第一篇：公司法與合同法案例

合同法

【小案例】

10月5日，某電器商行向國外某著名品牌音響代理商發(fā)函，并列明各項條件，注明如同意，請于收到信函后10日內(nèi)函復(fù)告之。由于此音響為馬來西亞組裝，受經(jīng)濟(jì)危機的影響，開工不足，代理商又沒有存貨準(zhǔn)備，因而一時又無法組織起貨源，所以代理商沒有立即答復(fù)。直到10月19日，也就是其接到信函后的第9天，代理商得知供貨有保證后，才函復(fù)電器商行同意其一切條件，并按期交貨。然而，按正常情形此函已不能及時到達(dá)要約人，因此，代理商于當(dāng)天又向電器商行發(fā)了一個電報，將情況作了解釋與說明。此電當(dāng)天到達(dá)。10月22日，商行收到承諾函。然而，由于銷售市場的變化，商行已不準(zhǔn)備再訂購這批音響了，遂沒有答復(fù)。而代理商卻認(rèn)為該承諾已生效，便開始發(fā)貨，商行拒收，雙方遂起糾紛。

【答案解析】對本案的正確表述是：

? 代理商的承諾未生效，因為該承諾不是在承諾有效期內(nèi)作出的； ? 代理商的承諾未生效，因為本案中的電報不構(gòu)成對承諾的通知； ? 代理商的承諾應(yīng)視為新要約；

【案例】

二00五年三月十六日，郭某到潔凈干洗店干洗大衣。其大衣為乳白色，郭某對店員囑附不僅要洗干凈，且最好不要與其他深色衣服混洗。店員答應(yīng)后并給郭某一張取衣單。當(dāng)月二十日，郭某去取衣服時，發(fā)現(xiàn)衣袖被污染了大塊紅漬。經(jīng)洗衣店重洗后，大衣上仍有紅色污漬。郭某要求干洗店賠償其大衣價款1880元。干洗店承認(rèn)因自己過失造成大衣污損，但聲稱本店取衣單背面印有“顧客須知”其中第三條說明，衣物如有污損，賠償價格最高為1000元。郭某不同意遂向法院起訴，請求判決干洗店“顧客須知”第三條內(nèi)容無效，干洗店賠償自己大衣款1880元。問：法院會支持的請求嗎？

【解析】

法院經(jīng)審理認(rèn)為，干洗店的“顧客須知”屬格式合同，該“顧客須知”第三條屬格式條款，該條款單方減輕洗衣店的責(zé)任，造成不公平，不合理的結(jié)果，依照《合同法》第三十九條、第四十條的規(guī)定，該條款無效，干洗店應(yīng)賠償郭某1880元。

評析：本案中，潔凈干洗店取衣單背面的“顧客須知”屬格式合同，第三條屬格式條款。干洗店在交付取衣單時并沒有提請郭某注意該條款，該格式條款并未由雙方達(dá)成一致意見，并且該條款減輕潔凈干洗店的責(zé)任，造成不公平結(jié)果，因此該條款無效，法院的判決是正確的。

【案例】

某織布廠廠長派本廠職工郭某攜帶采購純棉紗的介紹信去外地某棉紗廠聯(lián)系采購業(yè)務(wù)。后來，棉紡廠向郭某推薦該廠生產(chǎn)的人造純棉紗質(zhì)優(yōu)價廉。于是簽訂了一份合同，約定：棉紡廠供給織布廠純棉紗5噸；人造棉紗20萬噸；需方自提。郭某當(dāng)即提走純棉紗、人造棉紗各5噸。回廠后，織布廠廠長鑒于工廠當(dāng)前急需純棉紗而不需要人造棉紗以及考慮到5噸人造棉紗已經(jīng)提回，以后生產(chǎn)可以用，同意收已提回的貨物，其他15噸人造棉堅決拒收。為此棉紡廠訴到法院。

問題：本案中合同是否有效？該如何處理？

【解析】第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催被告代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

違反合同的品質(zhì)條款退貨案

【案情簡介】

1994年在廣州秋季交易會上，中國H省A公司與B國一客戶簽訂了一項冷凍北京鴨的出口合同，規(guī)定我方向?qū)Ψ匠隹趲ь^、翼蹼、無毛的一級凍北京填鴨10公噸，凍鴨都必須按照伊斯蘭教的方法屠宰。貨物運到該國后，經(jīng)當(dāng)?shù)匦l(wèi)生部門檢驗，發(fā)現(xiàn)這批鴨子是用“鉗宰殺法”屠宰，不符合合同要求，為伊斯蘭教習(xí)俗所不容，拒絕收貨，并通報我方，或當(dāng)?shù)劁N毀，或?qū)⒇浳锿嘶亍枺罕景笐?yīng)如何處理？為什么？

【參考答案】

答：本案是由于中方A公司擅自改變屠宰方式，違反了合同的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條款，因此，中方A公司應(yīng)承擔(dān)一切違約責(zé)任。

根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買方合同公約》規(guī)定，賣方有憑說明交貨的擔(dān)保義務(wù)。憑說明交貨主要有憑價格、等級、標(biāo)準(zhǔn)及說明書等形式，而在本案中的“一級北京凍鴨”屬商品的等級，“伊斯蘭教宰殺法”是商品的標(biāo)準(zhǔn)。由于中方A公司雖然出自善意，且利用最先進(jìn)的科學(xué)方法，但由于擅自改變屠宰方式，違反了雙方合同中規(guī)定的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條款，觸犯了B公司所在國的教規(guī)。為此，中方A公司應(yīng)承擔(dān)退貨、往返運費和銷售差價等一切違約責(zé)任，還要承擔(dān)國際交往中不良影響的責(zé)任。所以，在國際貨物買賣合同履行中，應(yīng)堅持重合同、守信用的原則，只有全面履行義務(wù)，才能最終實現(xiàn)自己的權(quán)利。

【案例】

A公司向某化工廠訂購化肥5000噸，雙方約定分批交貨，并于2006年12月底前交清。至2006年11月，化工廠向A公司共供應(yīng)化肥3000噸。此后由于生產(chǎn)能力不夠，化工廠無力再向A公司供應(yīng)化肥，在得到B公司同意的基礎(chǔ)上，化工廠與A公司協(xié)商，決定由B公司在2006年12月底之前向A公司提供化肥2000噸，以此履行化工廠與A公司之間的合同。當(dāng)合同到期時，B公司沒有按時交貨。因此，A公司要求化工廠繼續(xù)履行合同并承擔(dān)由于違約而造成的經(jīng)濟(jì)損失。但化工廠認(rèn)為A公司已知道并同意由B公司繼續(xù)履行供應(yīng)2000噸化肥的義務(wù)，現(xiàn)在合同未得到適當(dāng)履行是由于B公司違約造成的，與化工廠無關(guān)，因此化工廠不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。A公司無奈以化工廠和B公司為被告起訴至法院。

問題：本案中誰應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任

【評析】本例中合同的雙方當(dāng)事人為A公司和化工廠，B公司是作為合同的第三人出現(xiàn)的。根據(jù)我國合同法律的規(guī)定，化工廠應(yīng)向A公司承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償因延期履行合同所造成的經(jīng)濟(jì)損失。至于第三人B公司違約所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，則應(yīng)按照化工廠與B公司之間的約定，根據(jù)法律的規(guī)定另案處理。

買賣合同違約賠償案

原告：H 西服廠

被告：G百貨公司

【案情簡介】

2004年11月1日，G百貨公司向H西服廠訂購了特定顏色、規(guī)格和款式的西服200套，總價款50萬元，2004年12月31日前交貨，雙方簽定了書面合同。為保證合同的履行，雙方約定被告G百貨公司向原告H 西服廠支付定金10萬元，貨到后10日內(nèi)付清全部價款。任何一方違約，均按總價款的30%償付違約金并賠償對方相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失。被告公司如約支付了定金。2004年12月20日，原告正準(zhǔn)備發(fā)貨時，被告突然來電要求解除合同并退還定金，原告提出被告必須來人具體洽商違約賠償事宜，否則仍按合同約定發(fā)貨，被告未予答復(fù)，后拒收貨物。原告不得不削價處理，累計損失達(dá)20萬元，遂訴諸法院，原告請求判決定金歸原告所有,被告按總價款的30%償付違約金15萬元，并賠償20萬元的經(jīng)濟(jì)損失。法院對原告的一二項請求予以認(rèn)可，第三項中判定賠償5萬元。

法院的判決對嗎？為什么？

提示：

（1）給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

（2）可得利益的求償不得任意擴大，合同法規(guī)定，不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

（3）當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

（4）當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

【案例一】

水果公司與果農(nóng)王某于某年3月簽訂了一份蘋果購銷合同。雙方約定王某于10月底以前向水果公司供應(yīng)一級蘋果2萬公斤，總價款3萬元，貨到付款。雙方還約定了交貨方式、交貨地點、雙方的違約責(zé)任等內(nèi)容。同年8月，王某的果園遭冰雹災(zāi)害，果樹絕產(chǎn)，經(jīng)氣象部門勘察認(rèn)定屬重大自然災(zāi)害。王某及時向水果公司通報了有關(guān)情況，并出具了相應(yīng)的證明。但水果公司認(rèn)為王某違約使自己喪失了一個賺錢的機會，要求賠償自己的利潤損失 問題：王某可否免除不能履行合同的違約責(zé)任？

【答】提示：《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外”。第118條規(guī)定：當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/p>

公司法

【案例一】

2003年6月9日，某市A廠與某市B廠準(zhǔn)備共同出資設(shè)立燕北有限責(zé)任公司。協(xié)議規(guī)定B廠以實物和土地使用權(quán)作價出資共計1200萬元，A廠以貨幣出資800方元。燕北有限責(zé)任公司注冊資本2000萬元，公司籌備事宜及辦理注冊登記由B廠負(fù)責(zé)。雙方制定了公司章程，選舉成立了董事會，制訂了生產(chǎn)經(jīng)營計劃，A廠資金及時足額到位。到2004年12月A廠還未分得利潤，在董事會上，A廠要求分配利潤，董事長表示公司沒有盈利，所以暫時不能分配利潤。于是A廠的董事要求查看賬簿，這才發(fā)現(xiàn)原B廠沒有注銷，用于出資的實物和土地使用權(quán)均未辦理過戶手續(xù)，A廠遂提起訴訟，認(rèn)為B廠屬于欺騙行為，應(yīng)退還出資，并賠償損失。

問題：此案如何處理?

【提示】

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存人準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶；以實物、知識產(chǎn)權(quán)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

【案例二】

A、B、G系同村農(nóng)民，2000年2月共同出資成立了某有限責(zé)任公司，每人出資20萬元，注冊資本60萬元。A為董事長兼總經(jīng)理。2001年6月，B家中失火，損失慘重。為了重建住房，B要求公司退還股份，A表示同意，于是B將自己的20萬元股份抽回。同年12月，工商行政管理部門在年檢時發(fā)現(xiàn)了此情況。問題：

B能否抽回自己的出資?如果不能，應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任?

【提示】

1．《公司法》第34條規(guī)定：“股東在公司登記后，不得抽回出資。”

2．《公司法》第209條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5％以上10％以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

【案例三】

某服裝公司是由9家集體所有制企業(yè)依{公司法}組建的有限責(zé)任公司。1999年6月注冊資本是800萬元。為進(jìn)一步擴大公司生產(chǎn)規(guī)模，董事會制定了增資方案，該方案計劃將注冊資本增加到1300萬元。2001年3月增資方案提交股東會討論表決時，5家股東同意增資，同意的股東原出資總額470萬元。4家股東反對增資，反對的股東原出資總額為330萬元。股東會通過了增資決議，授權(quán)董事會執(zhí)行。

問題：該有限責(zé)任公司作出的增資決議是否合法?為什么?

【提示】

《公司法》第39條第2款規(guī)定：“股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式作出決議，必須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過?！?/p>

【案例四】

2000年7月初，甲、乙、丙、丁四公司商議共同投資改造甲所屬微波爐廠，并將廠名改為如意微波爐有限責(zé)任公司，總投資額為3200萬元。甲以舊廠折價200萬元；乙出資550萬

元，并以其擁有的微波爐生產(chǎn)改造技術(shù)折價450萬元；丙、丁各出資1000萬元。四方商定，10日內(nèi)資金到位，由甲負(fù)責(zé)辦理公司登記手續(xù)。

根據(jù)上述情況，請判斷下列選項是否正確，并說明理由。

【解析】在合同生效第5天，甲、乙、丙均按照合同約定辦理了出資手續(xù)和財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)；但是丁提出，因資金困難，要求退出。大家認(rèn)為，丁的要求可以接受，但應(yīng)賠償甲、乙、丙的損失。

公司成立后，丙提出自己公司改造缺乏資金，要求抽回自己出資，同時愿意賠償其他股東損失50萬元，丙的要求可以接受；

甲在公司運作一段時間后，提出將自己所有的1/4股權(quán)轉(zhuǎn)讓給戊。甲的要求須經(jīng)過全體股東1/2同意方可。如同意甲的請求，其他股東在同等條件下，有優(yōu)先購買權(quán)。

【案例四】

天宇股份有限公司是一家上市公司，該公司于2000年7月2日召開董事會。該公司董事11人，出席此次董事會的成員有5人。A、B兩董事因故不能出席會議，其中A董事電話委托出席會議的張董事代為行使表決權(quán)，B董事書面委托出席會議的李董事代為行使表決權(quán)。會議的內(nèi)容包括：(1)決定公司的投資計劃；(2)制定公司的基本管理制度；(3)審議批準(zhǔn)監(jiān)事會的報告；(4)制定公司的利潤分配方案。(5)根據(jù)經(jīng)理的提名解聘財務(wù)負(fù)責(zé)人。以上事項均經(jīng)出席會議的董事過半數(shù)通過。

問題：

1．董事會的召開是否符合《公司法》規(guī)定?說明理由。

2．董事會通過的事項是否符合《公司法》規(guī)定?

【解析】

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定：

1．股份有限公司董事會會議應(yīng)由董事本人出席。董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席；委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。

2．董事會會議，應(yīng)由1／2以上的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事過半數(shù)通過。

3．董事會有權(quán)制定公司的基本管理制度，制訂公司的利潤分配方案，根據(jù)經(jīng)理的提名解聘公司財務(wù)負(fù)責(zé)人；而決定公司的投資計劃、審議批準(zhǔn)監(jiān)事會的報告屬于公司股東大會的職權(quán)范圍。

【案例五】

田某系一家上市公司的經(jīng)理。2000年4月，田某對公司的不良現(xiàn)象進(jìn)行了糾正：(1)田某將公司的副經(jīng)理解雇，聘用了年輕有為、認(rèn)真負(fù)責(zé)、積極為公司著想的黃某為該公司的副經(jīng)理。

(2)更換了一名職工監(jiān)事。(3)重新制定了公司的基本管理制度。經(jīng)過半年多的努力，公司狀況良好，收益有所增加。2000年12月田經(jīng)理提出召開臨時股東大會，決定2001年公司的經(jīng)營方針和投資計劃。

問題：

1．田經(jīng)理的行為有無不合法之處?

2．股東大會能否在田經(jīng)理的提議下召開?

【提示】

1．股份有限公司聘任或者解聘副經(jīng)理、更換監(jiān)事、制定公司基本管理制度以及決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃等，均不屬于經(jīng)理職權(quán)范圍。

2．臨時股東大會只有在下列情況下才可以召開：

(1)董事人數(shù)不足本法規(guī)定的人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的2／3時；

(2)公司未彌補的虧損達(dá)股本總額1／3時；

(3)持有公司股份10％以上的股東請求時；

(4)董事會認(rèn)為必要時；

(5)監(jiān)事會提議召開時

【案例六】

紅遠(yuǎn)股份有限公司為籌集資金，彌補虧損，董事長決定發(fā)行兩種公司債券(3年期公司債券和1年期公司債券)。董事會制定了債券發(fā)行方案，同時公司也成立了債券發(fā)行委員會，負(fù)責(zé)公司債券的具體銷售工作。

問題：指出該公司的上述活動是否有與《公司法》不符之處?請說明理由。

【提示】

1．發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于審批機關(guān)批準(zhǔn)的用途，不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出；

2．發(fā)行公司債券須經(jīng)股東大會作出決議；

3．發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)與承銷機關(guān)簽定承銷協(xié)議

【案例七】

天海股份有限公司為揚長避短獲得更大經(jīng)濟(jì)效益，股東大會決議與通達(dá)股份有限公司(以下簡稱通達(dá)公司)合并，在此之前，通達(dá)公司也表示過愿意合并的意向。通達(dá)公司就合并事項召開了股東大會，有75％的股東出席股東大會，持表決權(quán)數(shù)占60％的股東表示同意合并，持表決權(quán)15％的股東表示不同意合并。1999年6月10日通達(dá)公司股東大會做出合并決議，同時發(fā)出通知，通知債權(quán)人，1999年6月12日、6月20日、6月26日在報紙上刊登公告。通達(dá)公司的債權(quán)人甲未接到通知書，見公告后，于7月14日要求償還1998年的材料款，通達(dá)公司答復(fù)說，現(xiàn)在資金緊張，暫時無法支付材料款，等公司合并后再償還。于是甲要求通達(dá)公司提供擔(dān)保，通達(dá)公司拒絕擔(dān)保。甲向法院起訴，要求通達(dá)公司在合并前必須歸還材料款及利息。

問題：

1．通達(dá)公司股東大會作出公司合并的決議是否合法?

2．通達(dá)公司的通知、公告是否在法定期限中完成?

3．對甲的要求如何處理?

【提示】

根據(jù)我國《公司法》規(guī)定：

1.股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。股東大會對公司合并、分立或者解散公司作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過；

2．公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并。

第二篇：公司法合同法

合同：合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

要約：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

要約的撤銷：是指要約人在要約生效以后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，將該要約取消，使其失去法律效力的意思表示。要約的撤回：是指在要約發(fā)出以后，尚未到達(dá)受要約人之前，也就是在要約發(fā)生效力之前，要約人使其失

去法律效力的意思表示。

要約的撤銷與撤回的區(qū)別：

要約的撤銷與撤回的目的都是為了使要約失去法律上的效力，雖然二者都是只能在承諾作出之前來進(jìn)行，二者的區(qū)別在于作為的時間不同，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人，即要約的撤回是在要約生效之前；撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，即要約可在要約生效后、承諾生效前撤銷。

要約的撤銷有例外情況，在要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷以及受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作兩種情況下，要約是不可撤銷的。

承諾，是指受要約人在要約的有效期內(nèi)向要約人作出的，同意要約內(nèi)容的意思表示。

實質(zhì)性變更是指有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。

非實質(zhì)性變更是指對不涉及屬于實質(zhì)性變更條款所作的變更。對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的承諾是有效的，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。但在要約人及時表示反對和要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更這兩種情況下，非實質(zhì)性變更的承諾也無效。

逾期承諾的兩種情況：

本應(yīng)到而未到：根據(jù)第二十九條 受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

超過有效期到：根據(jù)第二十八條 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

可撤銷合同：就是因意思表示不真實，通過有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無效的合同。可撤銷的原因：

一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

合同效力待定::指合同成立以后，因存在不足以認(rèn)定合同無效的瑕疵，致使合同不能產(chǎn)生法律效力，在一段合理的時間內(nèi)合同效力暫不確定，由有追認(rèn)權(quán)的當(dāng)事人進(jìn)行補正或有撤銷權(quán)的當(dāng)事人進(jìn)行撤銷，再視具體情況確定合同是否有效。

包括：1)限制民事行為能力人訂立的合同。2)無權(quán)代理的行為人代訂合同。3)無處分權(quán)人訂立的合同。4）越權(quán)訂立的合同。無效合同是相對有效合同而言的：它是指合同雖然已經(jīng)成立，但因欠缺合同生效要件，其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此確認(rèn)為無效。因此，有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益； 五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

無效合同和撤銷合同的法律后果：

無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其人姝效力，其他部分仍然有效。

1.返還財產(chǎn)：合同無效或者被撤銷后，因該事同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。

2.締約過失責(zé)任：有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.行政處罰：當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)：是在符合法定條件時，當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利 同時履行抗辯權(quán)：是指在未約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在對方未為對待給付以前，有拒絕自己給付的權(quán)利。構(gòu)成要件：

1.須有同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)

2.須雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期

3對方未履行債務(wù)或未提出履行債務(wù)

4.須對方的對待給付是可能履行的不安抗辯權(quán)：是雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，因他方財產(chǎn)顯著減少或資力明顯減弱，有難為對待給付的情形時，在他方未為對待給付或提供擔(dān)保前，有拒絕自己給付的權(quán)利。

構(gòu)成要件：1）雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)(2)對方喪失或者可能喪失履行債務(wù)的能力。

《合同法》第６８條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀

況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

效力：在不安抗辯權(quán)具備其成立要件時，首先，在后履行義務(wù)人提供適當(dāng)擔(dān)保前，先履行義務(wù)人可以中止履行合同。其次，如果后履行義務(wù)人對履行合同提供了適當(dāng)擔(dān)保，則不安抗辯權(quán)即歸于消滅，先履行義務(wù)人應(yīng)恢復(fù)履行。最后，在先履行義務(wù)人中止履行后，如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可根據(jù)第69條中止履行的一方可以解除合同。

先履行抗辯權(quán)：是指在有先后履行順序的雙務(wù)合同中，后履行的一方有權(quán)要求應(yīng)該先履行的一方先行履行

自己的義務(wù)，如果應(yīng)該先履行的一方未履行或者履行不符合約定，后履行的一方有權(quán)拒絕，應(yīng)先履行方的履行請求或拒絕其相應(yīng)的履行請求。

構(gòu)成要件：（1）雙方當(dāng)事人須由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。（2）須雙方所負(fù)的債務(wù)有先后履行順序。（3）應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定。債權(quán)人代位權(quán)：是指債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，而對債權(quán)人的債權(quán)造成危害時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，向人民法院請求以自己的名義向第三人代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

構(gòu)成要件：1.債務(wù)人享有對于第三人的權(quán)利2.債務(wù)人怠于行使其權(quán)利3.債務(wù)人已陷于延遲4.對債權(quán)人造成損害

債權(quán)人撤銷權(quán)：是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請求法院予以撤銷債權(quán)。

構(gòu)成要件：客觀要件：（1）須有債務(wù)人的行為；（2）債務(wù)人的行為必須以財產(chǎn)為標(biāo)的；（3）須債務(wù)人的行為危害債權(quán)。主觀要件：（1）債務(wù)人的惡意；（2）受益人的惡意。

違約：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。

違約責(zé)任：是指當(dāng)事人不履行或不完全履行生效合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

構(gòu)成違約責(zé)任應(yīng)具備的要件有：

1.有不履行或者不完全履行合同義務(wù)的行為;2.當(dāng)事人的違約行為造成了損害事實;3.違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。

預(yù)期違約：是指在合同的履行期限到來之前，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人明確提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務(wù)，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務(wù)。

延遲履行，又稱債務(wù)人延遲：債務(wù)人能夠履行、但在履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。

買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

買賣合同主要有以下特征：（1）買賣合同是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同。（2）買賣合同是標(biāo)的物所有權(quán)與價款對價轉(zhuǎn)移的合同。

（3）買賣合同是雙務(wù)有償合同。（4）買賣合同是諾成合同。（5）買賣合同是不要式合同，特殊規(guī)定的除外。

買賣合同有哪些主要內(nèi)容？

《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！薄逗贤ā返?31條規(guī)定：“買賣合同的內(nèi)容除依照本法第12條的規(guī)定以外，還可以包括包裝方式、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力等條款?！币陨蟽蓷l規(guī)定囊括了買賣合同的內(nèi)容。

所有權(quán)轉(zhuǎn)移

合同法第133條確立了所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

1、動產(chǎn)適用交付主義，動產(chǎn)自交付之日發(fā)生轉(zhuǎn)移。

2、不動產(chǎn)適用登記主義，不動產(chǎn)自登記之日所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。

3、所有權(quán)保留買賣合同中，標(biāo)的物所有權(quán)自買受人交清最后一筆款項時移轉(zhuǎn)給買受人。

4、當(dāng)事人另有約定的除外。

（二）交付的方式

1、現(xiàn)實交付，即出賣人將標(biāo)的物置于買受人的實際控制之下，即標(biāo)的物直接占有的移轉(zhuǎn)。

2、觀念交付。觀念交付又分為三種：①擬制交付。②簡易交付。③占有改定。

3、現(xiàn)實交付依交貨方式的不同，可以再分為三種情形：（1）送貨上門。（2）上門提貨。（3）代辦托運。

二、風(fēng)險轉(zhuǎn)移

風(fēng)險負(fù)擔(dān)，是指非可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的原因，標(biāo)的物發(fā)生的毀損滅失的損失承擔(dān)

標(biāo)的轉(zhuǎn)移：

第142條：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

1、第143條，因買受人原因交貨遲延的；

2、第148條，出賣人瑕疵履行的；

3、第144條，路貨買賣；

4、第145條，交貨地點不明確的；

5、第146條，買受人受領(lǐng)遲延的。

（第147條）出賣人未交付物權(quán)憑證以外的標(biāo)的物單證、資料的，不影響風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移

（第149條）買受人承擔(dān)風(fēng)險負(fù)擔(dān)的，不影響出賣人承擔(dān)違約責(zé)任

二、利益承受。利益承受，是指合同訂立后標(biāo)的物所生的孳息的歸屬，包括天然孳息和法定孳息。利益承受一般與風(fēng)險負(fù)擔(dān)相一致，除當(dāng)事人另有約定外，風(fēng)險隨標(biāo)的物的交付而轉(zhuǎn)移，利益承受也隨標(biāo)的物的交付而轉(zhuǎn)移。合同法163條規(guī)定，標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。

公司的概念：是指依照公司法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

公司法的修訂：

1993年的公司法共有11章230條，分別為：總則；有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)；股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu)；股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓；公司債券；公司財務(wù)；會計；公司合并、分立；公司破產(chǎn)、解散和清算；外國公司的分支機構(gòu)；法律責(zé)任；附則。在公司法中有限責(zé)任公司與股份有限公司兩種公司分別規(guī)定，實際上較多條款是重復(fù)的。

1999年12月25日，九屆人大常委會第十三次會議對公司法進(jìn)行了第一次修改。包括兩個方面1.在第67條增加了國有獨資公司設(shè)立監(jiān)事會以及監(jiān)事會的組成、職權(quán)等內(nèi)容；2.在第229條增加了第二款，即關(guān)于支持高新技術(shù)股份有限公司發(fā)展的規(guī)定。2005年公司法在原來總共229個條文中，刪除的條款達(dá)46條，增加的條款達(dá)41條、修改的條款達(dá)137條。主要表現(xiàn)在以下方面：

1.〕了公司設(shè)立和公司制度方面的規(guī)定2.〕修改完善了公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的規(guī)定3.進(jìn)一步強化了對勞動者利益的保護(hù)和對職工對公司管理的參與，規(guī)定了1/3的職工監(jiān)事的最低化比例和和職工董事的自愿設(shè)置。4.〕健全了對股東尤其是中小股東利益的保護(hù)機制。5.〕確規(guī)定了公司法人格否定制度。6.〕確規(guī)定中介機構(gòu)弄虛作假將承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司的分類：

有限責(zé)任公司：由兩個以上、五十個以下的股東共同出資，每個股東以其所認(rèn)繳的出資額對公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。

國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。

一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司（注冊資本最低限額為人民幣十萬元）

股份有限公司：是指全部注冊資本由等額股份構(gòu)成并通過發(fā)行股票(或股權(quán)證)籌集資本,公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的企業(yè)法人。

上市公司：是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

二、股份有限公司的設(shè)立條件

1.發(fā)起人符合法定人數(shù)：

設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。（注意：原公司法要求應(yīng)當(dāng)有5人以上的發(fā)起人，但沒有上限限制。）

2.發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額：

股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

3.股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定。4.發(fā)起人制定公司章程；采用募集方式設(shè)立的，章程經(jīng)創(chuàng)立大會通過。

5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)。6.有公司住所。

有限責(zé)任公司（國有獨資公司屬于有限責(zé)任公司：1單獨發(fā)起設(shè)立2國有企業(yè)改組設(shè)立）

根據(jù)我國新《公司法》第23條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

1.股東符合法定人數(shù)：除國有獨資公司外，自然人和法人都可以成為股東，有限責(zé)任公司由50人以下股東出資設(shè)立。我國目前允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司。

2.注冊資本達(dá)到法定資本最低限額：有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

3.股東共同制定公司章程： 公司章程是以書面形式固定下來的股東共同一致的意思表示，是公司組織和活動的基本準(zhǔn)則。公司章程由股東共同制定，經(jīng)股東簽名、蓋章后生效。

4.有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)。5.有公司住所。

公司住所的法律意義：

一，可以據(jù)以確定訴訟管轄。

二，以據(jù)以確定法律文書的送達(dá)處所。

三，以據(jù)以確定登記、稅收等管理機關(guān)四，便于公司開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

五，涉外經(jīng)濟(jì)及民事訴訟中確定適用何國法律。

公司章程：是指公司必備的由公司股東或發(fā)起人共同制定并對公司、公司股東、公司經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則，它是以書面性質(zhì)固定下來的反映全體股東共同意思表示的基本法律文件。

公司資本：是指記載于公司章程的由股東出資構(gòu)成的公司財產(chǎn)。

注冊資本：在公司登記機關(guān)登記注冊的公司資本總額。

公司不能成立時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

（一）公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任；

（二）公司不能成立時，發(fā)起人對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；

（三）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司成立時發(fā)起人的法律責(zé)任：

第一，損害賠償責(zé)任?！豆痉ā返?5條第3款規(guī)定，在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，資本充實責(zé)任?！豆痉ā返?8條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東不按照規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。這里講的股東實際上就是有限責(zé)任公司的發(fā)起人。《公司法》第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。這里的股東也是指有限責(zé)任公司的發(fā)起人?！豆痉ā返?4條規(guī)定，股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

公司法人格否認(rèn)：是指在公司依法成立以后，在特定事件中因有濫用公司法人格之情事時，若在該事件中仍完全承認(rèn)該公司具有形式上的獨立人格，將違反公平正義原則或侵害第三人的交易安全，則暫時性否認(rèn)在該特定事件中公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東(包括 自然人股東和法人股東)對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)的一種法律措施。

我國對公司法人格否定的規(guī)定：公司法第二十條共三款

公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。

公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的,當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?法定資本制也稱確定資本制，是指在設(shè)立公司時，發(fā)起人必須按照章程中所確定的資本數(shù)額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度。

第二十六條 有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出 資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。

第八十一條 股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可

以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

股份一般有以下三層含義：

1、股份是的構(gòu)成成分；

2、股份代表了股份有限公司的權(quán)利與義務(wù)；

3、股份可以通過股票價格的形式表現(xiàn)其價值。

股東表決權(quán)：是股東基于股東資格而享有的、在股東會會議上就議決事項予以表決的權(quán)利。

一般原則為“一股一票”“資本多數(shù)決”。

累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人，董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。其他有限責(zé)任公司（國有獨資公司）董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

股份有限公司設(shè)董事會，其成員為五人至十九人，董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。

經(jīng)理的產(chǎn)生：

根據(jù)《公司法》，有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，股份有限公司設(shè)立經(jīng)理，需由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；

（二）組織實施公司經(jīng)營計劃和投資方案；

（三）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；

（四）擬訂公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具體規(guī)章；

（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；

（七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

（八）董事會授予的其他職權(quán)。

第一百四十八條 董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。忠實義務(wù)：是指董事,高級管理人員對公司負(fù)有忠誠盡力,殫精竭慮,當(dāng) 自身利益與公司的利益存在沖突時,須以公司的最佳利益為重,不得將自身利益置于公司利益之上的義務(wù)。

表現(xiàn)在：(1)不得利用職權(quán)獲取非法利益.(2)不得收受賄賂,某種利益或所允諾的其他利益.(3)競業(yè)禁止.(4)不得與公司從事自我交易.(5)不得泄露公司秘密.(6)篡奪公司機會禁止之義務(wù).（7）其他忠實義務(wù)

董事,高級管理人員的勤勉義務(wù):是指董事,高級管理人員履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細(xì)心，盡一個普通謹(jǐn)慎之人的合理注意。

第一百五十條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三篇：公司法與合同法論文

公司法與合同法

有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓

姓名：孫倩玉學(xué)院：商學(xué)院專業(yè)：工商管理類班級：工商學(xué)號：日期：

問題初探

結(jié) 課 論 文

1210班 20123353 2013年5月14日 1 有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題初探

[摘要]近年來，隨著我國法治社會進(jìn)程的不斷推進(jìn)，因有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的糾紛不斷增加，日益成為社會關(guān)注的焦點之一。有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到公司股東、公司債權(quán)人的切身利益，也關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)的健康、有序發(fā)展。股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，既要維護(hù)法律確定的資本原則，又不能損害公司股東尤其是小股東的合法權(quán)益。因此，本文將對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題作出初步探究。[關(guān)鍵詞]股權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓

一、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本概念

根據(jù)《公司法》第七十二條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

通俗地說股權(quán)轉(zhuǎn)讓，就是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權(quán)是股東因其股東地位 而享有的一系列權(quán)利的綜合，是公司股東所獨有的權(quán)利。是否持有公司的股權(quán)與其股東身份的存在與否是相輔相成、不可分離的，股東轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)后即喪失其股東身份，而非股東在受讓任何數(shù)額的股權(quán)后依法取得股東身份。同時，股東身份的喪失和取得又意味著其是否享有相關(guān)權(quán)利。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上就是股東與股東之間或股東與非股東之間就其對所有權(quán)的一種轉(zhuǎn)移。

二、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的類型

1、自愿轉(zhuǎn)讓

所謂自愿轉(zhuǎn)讓就是完全根據(jù)當(dāng)事人之間的意思自治的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中按照以下規(guī)定：

（1）股東之間可相互轉(zhuǎn)讓。

（2）股東向外轉(zhuǎn)讓，應(yīng)得到一半以上股東同意；股東應(yīng)書面通知其他股東，30日未答復(fù)，則視為同意，半數(shù)以上股東不同意，則不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)，如不購買，則視為同意。（3）經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例，協(xié)商不成，則按轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

（4）公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

2、強制轉(zhuǎn)讓

根據(jù)《公司法》第七十三條規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在 同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

這條規(guī)定解決了長期以來股權(quán)執(zhí)行難的問題，實在是我國法律的一大進(jìn)步，但是即便是這樣，也并不夠完善、嚴(yán)謹(jǐn)，在股權(quán)強制執(zhí)行的條件、其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的時間節(jié)點均未明確，實際上操作難度很大。

3、請求轉(zhuǎn)讓

所謂請求轉(zhuǎn)讓就是對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)，因而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓。

其中根據(jù)《公司法》第七十五條規(guī)定有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

（1）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;（2）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的;（3）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

4、股權(quán)繼承

所謂的股權(quán)繼承就是自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼續(xù)股東資格，但是，公司章程有規(guī)定的除外。

可見，公司法在規(guī)定自然人股東死亡后其股東資格可以合法繼承的同時，也允許公司章程對其做出了限制。該規(guī)定表明了立法對于股 東資格繼承的態(tài)度，解決了實踐中實際存在的難題，同時也考慮到各個公司的不同情況，允許公司章程進(jìn)行一定的限制，便與靈活操作，不失為立法的一大進(jìn)步。

三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的必要性與可行性

1、保護(hù)各股東利益的需要。大股東的出資多，承擔(dān)的相應(yīng)風(fēng)險就大，為保護(hù)大股東利益，實行資本多數(shù)決的原則，由于實行資本多數(shù)決原則，公司股東會的決議通常反映并代表著大股東的意志和利益，公司董事會也為大股東所控制，按大股東的要求和愿望行事，少數(shù)股東的地位越來越弱化，為體現(xiàn)公司的民主與公平，應(yīng)賦予小股東相應(yīng)的權(quán)力以回應(yīng)大股東可能發(fā)生的濫權(quán)或?qū)ζ洚a(chǎn)生侵害行為。

2、維持公司良好管理經(jīng)營的需要。公司成立的目的是盈利，公司資本或股東的出資與公司和其本有著重要的關(guān)系，公司法確立了資本三原則，資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則，公司資本原則是在公司設(shè)立、營運以及管理的整個過程中為確定資本的真實、安全而必須遵循的法律原則，而股權(quán)的轉(zhuǎn)讓也是為了更好的維持公司良好的經(jīng)營的需要。

3、股權(quán)的獨立性所決定的。股權(quán)作為一種獨立權(quán)利，是投資人基于出資行為而產(chǎn)生，是作為股東轉(zhuǎn)讓出資財產(chǎn)所有權(quán)的對價的民事權(quán)利，它包括財產(chǎn)性權(quán)利與公司事務(wù)參與權(quán)，兼有請求性和支配性。股東投資的目的是追求利益的最大化，公司是以追求利潤最大化的純粹商業(yè)主體，公司行為都是以成本收益的經(jīng)濟(jì)分析為基本準(zhǔn)則，股東利 5 益的最大化實現(xiàn)才是股權(quán)的最終目的和最為核心的東西，股權(quán)是資本化的權(quán)利。股權(quán)的資本性決定了股權(quán)的非身份性和可轉(zhuǎn)讓性；對股東而言，轉(zhuǎn)讓股權(quán)如能獲得比繼續(xù)持股獲得更多的利益，法律就應(yīng)當(dāng)尊重這種“經(jīng)濟(jì)人”的理性選擇。因股權(quán)的權(quán)利獨立性，轉(zhuǎn)讓并不對公司資產(chǎn)產(chǎn)生影響，股權(quán)的流轉(zhuǎn)反而有利于公司自身的資本穩(wěn)定，股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性是股權(quán)的資本性所決定的。

四、有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案例分析

中國證券網(wǎng)訊華潤雙鶴5月10日晚公告稱，公司擬將所持有的控股子公司長沙雙鶴醫(yī)藥有限責(zé)任公司(下稱“長沙雙鶴”)66.954%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給華潤醫(yī)藥商業(yè)集團(tuán)有限公司，轉(zhuǎn)讓價格為3.78億元。資料顯示，長沙雙鶴于2001年10月注冊成立，注冊資本2600萬元。經(jīng)多次股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資擴股，長沙雙鶴目前注冊資本為8222.19萬元，其中公司出資增至5505.05萬元，出資比例達(dá)66.954%。截至2012年末，長沙雙鶴總資產(chǎn)為11.47億元，凈資產(chǎn)為1.52億元，2012營收為30.18億元，凈利潤為4654.43萬元。

華潤雙鶴表示，本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓有利于公司退出醫(yī)藥商業(yè)領(lǐng)域，進(jìn)一步聚焦心腦血管、大輸液、內(nèi)分泌三大業(yè)務(wù)領(lǐng)域，提高三大業(yè)務(wù)市場占有率，提升市場地位和影響力。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓所獲資金將用于工業(yè)并購項目和新建生產(chǎn)基地等項目的投資，符合公司和股東的根本利益，不會對公司持續(xù)經(jīng)營能力造成影響。

對于本案中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓就屬于自愿轉(zhuǎn)讓，同時也是外部轉(zhuǎn)讓。這時在長沙雙鶴醫(yī)藥有限責(zé)任公司內(nèi)部就需要有一半以上的股東同意 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方可執(zhí)行，顯然本案中此條已經(jīng)成立。另外股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，華潤雙鶴明顯效益有所增加，所以本案中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是必要的也是可行的。

五、針對我國法律缺失的立法建議

1、我國《公司法》對有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制做了強制性規(guī)定。股權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，只有在流通中才能實現(xiàn)其最大價值，為股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定強制性的限制規(guī)定將導(dǎo)致股權(quán)財產(chǎn)價值的減少，阻礙股東充分利用其私有財產(chǎn)。同時，禁止股權(quán)的流通也不利于資源的優(yōu)化配置。反之，若允許股東自由的轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，不僅可以通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)實現(xiàn)其交換價值，使其經(jīng)濟(jì)價值得以充分發(fā)揮，還可以分散投資風(fēng)險，調(diào)動股東投資的積極性。立法基于維護(hù)有限責(zé)任公司的人合屬性考慮，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定了一定的限制性條件以維持股東之間的信賴與合作，并實現(xiàn)預(yù)期的權(quán)力平衡。從這個層面觀之，立法的規(guī)定有其合理性。但并不排除在某些情況下公司的參與者可能達(dá)成一致協(xié)議承認(rèn)自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形存在，因此不應(yīng)將限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款設(shè)計為強制性規(guī)范，而應(yīng)以任意性規(guī)范的形式允許公司成員在章程中排除該條款的適用。因此，我國《公司法》應(yīng)當(dāng)改股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)范模式為任意性規(guī)范模式，允許在公司章程中按公司股東的意思自行規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件以及相關(guān)程序，限制部分優(yōu)先購買權(quán)的行使增加股權(quán)的法定轉(zhuǎn)讓。

2、優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)定，只是限制了轉(zhuǎn)讓股東自由選擇買方的權(quán)利，轉(zhuǎn)讓股東的其他自由和權(quán)利并未受到限制。如果允許其他股東行 使部分優(yōu)先購買權(quán)，則不僅限制了轉(zhuǎn)讓股東自由選擇買方的權(quán)利，還限制了其股份轉(zhuǎn)讓行為的具體內(nèi)容即轉(zhuǎn)讓數(shù)量。同樣，優(yōu)先購買權(quán)只是賦予了其他股東優(yōu)先于第三人的地位，并未賦予其他股東優(yōu)先于轉(zhuǎn)讓股東的地位。其與轉(zhuǎn)讓股東之間的關(guān)系仍然是平等主體之間的買賣關(guān)系，需雙方意思表示一致方可成立。因股份是可分物，在股份買賣合同中，有兩個條款是不可或缺的，即轉(zhuǎn)讓股份的單價和轉(zhuǎn)讓股份的數(shù)量。因此，行使優(yōu)先購買權(quán)的股東只有與轉(zhuǎn)讓股東就擬轉(zhuǎn)讓的股份在價格和數(shù)量上達(dá)成一致，才能符合法律上規(guī)定的同等條件，才能真正行使優(yōu)先購買權(quán)。

六、小結(jié)

有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在平衡各方利益上，通過法律解決是可以實現(xiàn)的。但是現(xiàn)有法律仍然有許多不健全之處，難免失衡。在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，基礎(chǔ)性的法律制度都有待不斷完善，進(jìn)而使我們朝健全的法治社會更加邁進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

1、《沈陽師范大學(xué)學(xué)報》周海博、潘龍《股權(quán)強制執(zhí)行問題研究》［N］2009.6

2、高巍.《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度研究》［D］.大連：東北財經(jīng)大學(xué)2006

3、《中華人民共和國公司法》(2011年修訂)

第四篇：經(jīng)濟(jì)法 (公司法 合同法)案例分析題 選擇題

甲方公司欠乙方公司港幣690萬，現(xiàn)經(jīng)協(xié)商，由甲方一個月內(nèi)歸還乙方，丙方提供擔(dān)保，一個月后，甲方公司未歸還乙方，乙方于是將丙方告上法庭，問丙方需不需要承擔(dān)責(zé)任？

需要承擔(dān)責(zé)任。新《公司法》在總則和分則中分別列有擔(dān)保的條款，而且這些條款的規(guī)范是強制性規(guī)范，其義務(wù)性要求十分明確，必須履行，不允許以任何方式加以變更或違反，所以這些條款已不僅對公司內(nèi)部決策機關(guān)行為的約束，而是直接決定公司對外擔(dān)保的效力，即合法通過的股東會（大會）決議或董事會決議成為公司為股東或其他個人債務(wù)擔(dān)保的生效要件。如果擔(dān)保合同違背這些規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：

（五）、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，擔(dān)保合同將被認(rèn)定無效。

另外，新《公司法》對擔(dān)保的限制范圍由原來的“本公司的股東或者其他個人債務(wù)‘?dāng)U大為’公司股東或者實際控制人、他人（法人和其他個人）”，又使公司為其他非股東或?qū)嶋H控制人的公司的擔(dān)保設(shè)定了限制條件。即司空見慣的公司之間的互保，也必須經(jīng)過權(quán)力機構(gòu)的決議而生效。因此，審核公司擔(dān)保的主體資格及股東會（大會）決議或董事會決議成為銀行的審查新重點。今后銀行辦理公司為股東或他人債務(wù)擔(dān)保貸款時，應(yīng)該對擔(dān)保人或借款人提供的擔(dān)保人的公司章程或股東會（大會）決議或董事會決議盡到謹(jǐn)慎的形式審查義務(wù)，特別是對影響擔(dān)保效力的關(guān)鍵內(nèi)容如擔(dān)保的授權(quán)、擔(dān)保的最高限額、公司的股東、上市公司的資產(chǎn)總額、實際控制人、表決權(quán)、表決程序等應(yīng)重點審查。當(dāng)然，銀行對公司章程和股東會（大會）決議或董事會決議的審查義務(wù)只是形式審查，而對章程或決議的形式、完整性、真?zhèn)涡浴?zhǔn)確性概不負(fù)責(zé)。因為銀行對擔(dān)保人或借款人提供的材料的真實性很難辨別，特別是，對于實際控制人（指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人）的審查只能是停留在擔(dān)保人或借款人的單方的披露基礎(chǔ)上，對其真實性的核實幾乎是不可能的。而對擔(dān)保人或借款人來說，其應(yīng)該保證提供的章程、決議及以上簽章的真實性，并應(yīng)真實披露實際控制人的真實情況，否則，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。

一、不定項選擇題（每題1分，共30分。必須將答案填在上面表格內(nèi)，否則一律不得分）

1、下列哪些行為是不正當(dāng)競爭行為? A、甲燈具廠捏造乙燈具廠偷工減料，但只告訴了乙燈具廠的幾家客戶 B、甲廠產(chǎn)品發(fā)生質(zhì)量事故，輿論誤指為乙廠產(chǎn)品，乙廠公開說明事實真相，C、甲電器公司為取得競爭優(yōu)勢，許諾給以高薪、出國進(jìn)修等優(yōu)惠條件，一個月內(nèi)挖走競爭對手乙公司業(yè)務(wù)骨干6人

D、甲汽車公司散布乙汽車公司售后服務(wù)差的虛假事實，雖未指名，但一般人可以推知

2、為爭奪市場，某市甲乙丙丁四家企業(yè)展開了激烈的競爭，請問哪些企業(yè)的行為不符合《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定

A、甲企業(yè)首先降價，產(chǎn)品利潤為零

B、乙企業(yè)自恃財大氣粗，不甘落后，產(chǎn)品以低于成本的價格銷售 C、丙企業(yè)慌了手腳，忍痛附贈獎品，價值為購貨款的5% D、丁企業(yè)認(rèn)為甲乙丙的做法太笨。該企業(yè)聲稱：凡購買本企業(yè)產(chǎn)品的消費者均可獲得抽獎機會，最高獎品是小轎車一部，事實上該獎項根本不存在

3、某百貨公司銷售彩電，在門口廣告牌上寫明：“凡在本商店購買彩電者，一律給總價款百分之二的回扣，介紹推銷者給付總價款百分之一的傭金”。該廣告被人發(fā)現(xiàn)后，舉報到有關(guān)部門，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)該公司給付的回扣和傭金，在賬面上有明確記載。該公司給付回扣和傭金的行為是 A、價排擠競爭對手的行為 B、不正當(dāng)競爭行為 C、變相行賄行為 D、正當(dāng)?shù)拇黉N交易行為

4、某電器公司甲與某電視機廠乙因貨款糾紛產(chǎn)生矛盾，甲不再經(jīng)銷乙的產(chǎn)品。當(dāng)用戶詢問甲的營業(yè)人員是否有乙廠電視機時，營業(yè)人員故意說:“乙廠的電視機質(zhì)量不好，價格又貴，所以我們不再賣他們的產(chǎn)品了?！毕铝姓f法中哪一種表述是正確的？ A、甲侵犯了乙的企業(yè)名稱權(quán) B、甲侵犯了乙的榮譽權(quán)

C、甲的行為屬于詆毀乙的商業(yè)信譽的不正當(dāng)競爭行為

D、甲沒有通過宣傳媒介說乙廠的產(chǎn)品質(zhì)量不好，故不構(gòu)成詆毀商業(yè)信譽

5、下列公用企業(yè)的行為，哪些屬于限制競爭行為？ A、電信部門要求市話用戶使用某一指定品牌的裝機電話 B、電力部門要求用戶使用某一指定品牌的電表 C、供暖部門要求用戶使用某一指定品牌的供暖設(shè)備 D、供水部門要求用戶使用某一指定品牌的水龍頭

6、甲經(jīng)銷商銷售乙廠生產(chǎn)的名牌襯衫，租賃了在當(dāng)?shù)睾苡杏绊懙谋虉龅墓衽_，甲出于商業(yè)目的，為推銷商品占領(lǐng)市場，在銷售時采取了下列措施，請指出哪些是不允許的？ A、以乙廠廠家銷售的名義推銷其名牌襯衫

B、所雇用的銷售人員均身著丙商場工作服，佩帶丙商場標(biāo)志 C、以明示方式給購買者價格折扣，但不入賬 D、標(biāo)明甲自己的企業(yè)名稱和標(biāo)記，進(jìn)行讓利銷售

7、東星公司因仿冒他人注冊商標(biāo)生產(chǎn)“旺旺牌”雪餅而被當(dāng)?shù)乇O(jiān)督檢查部門責(zé)令立即停止生產(chǎn)銷售以待處理，第二天東星公司將庫存貨物緊急銷售到了外地，針對本案中的這一情節(jié)監(jiān)督檢查部門可以如何理？ A、對東星公司處以庫存價款1倍以上3倍以下罰款 B、對東星公司處以庫存價款1倍以上5倍以下罰款 C、對東星公司處以1萬元以上20萬元以下罰款 D、對東星公司處以5萬元以上20萬元以下罰款

8、某商廈開展有獎銷售活動，其廣告聲稱：凡在本商廈購物達(dá)100元者，可獲得價值20元小件贈品一個；不愿領(lǐng)取獎品的，可獲得獎券一張，并參加當(dāng)月的抽獎。獎品是一等獎8名，各獎空調(diào)一臺，價值4990元；二等獎18名，各獎洗衣機一臺，價值2000元；三等獎88名，各獎電風(fēng)扇一臺，價值200元。請問下列判斷中，何者為正確的? A、附贈式有獎銷售與抽獎銷售不可同時進(jìn)行，該商廈構(gòu)成不正當(dāng)競爭

B、兩種形式的有獎銷售，其獎品價值加起來已超過5000元，違反了《反不正當(dāng)競爭法》

C、購物者只能選擇附贈式有獎銷售與抽獎式有獎銷售中的一種方式獲獎，故獎品價值未超過5000元，該商廈未構(gòu)成不正當(dāng)競爭

D、該商廈一個月的獎品價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過5000元，構(gòu)成不正當(dāng)有獎銷售

9、下列行為中哪些屬于法律規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為？

A、某市政府發(fā)出通知，由于最近本市連續(xù)發(fā)生多起煤氣中毒事件，因此各單位必須統(tǒng)一使用本市煤氣公司生產(chǎn)的煤氣安全閥

B、某商場為促銷商品，張貼海報宣傳在年底舉辦有獎銷售，最高獎品為價值4000元的彩電一臺 C、某市果品公司購進(jìn)一批水果，由于儲存不便，決定降低價格銷售，致使本市水果價格大幅度下降 D、某公司為提高本公司產(chǎn)品的市場占有率，通過座談會的形式向顧客宣傳另一公司的產(chǎn)品不如本公司

10、下列屬于不正當(dāng)競爭行為的是？ A、某酒廠給自己的酒取名法國香檳 B、某賓館宣傳該賓館煲的湯喝后長生不老

C、某商場以總統(tǒng)套房一晚上的住宿權(quán)（價值4999元）作為有獎銷售的最高獎 D、某商場為向甲公司推銷商品向甲公司的總公司的李董事長提供色情按摩

11、下列說法中，正確的是？

A、由于商業(yè)受賄不具有不正當(dāng)競爭的性質(zhì)，故不受我國《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整 B、引人誤解的虛假宣傳行為，在主觀上必須表現(xiàn)為故意

C、通過實施反向工程而獲取他人商業(yè)秘密，在我國不視為侵犯他人商業(yè)秘密的行為 D、商業(yè)誹謗行為的具體實施者必須是經(jīng)營者本人。

12、甲酒廠生產(chǎn)的“年年康”高粱酒，在本省市場上頗有名氣。后來，乙酒廠推出“狀元紅”高粱酒，其酒瓶形狀和瓶貼標(biāo)簽的圖樣、色彩與“年年康”幾乎一樣，但使用的注冊商標(biāo)、商品名稱以及廠名廠址均不同。對此，下列表述中哪一個是正確的? A、、兩種商品裝潢雖然外觀近似，但常喝“年年康”的人仔細(xì)辨認(rèn)可以加以區(qū)別，故乙廠的行為不受法律禁止 B、兩種商品裝潢外觀近似，足以造成購買者誤認(rèn)，故乙廠的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭 C、因注冊商標(biāo)、商品名稱以及廠名廠址均不相同，乙廠對甲廠不構(gòu)成侵權(quán)

D、“年年康”商標(biāo)不是馳名商標(biāo)，其外觀設(shè)計又未獲得專利，甲廠不能起訴乙廠侵犯商標(biāo)權(quán)或者專利權(quán)

13、以下哪些選項表述是正確的？

A、商業(yè)賄賂的對象是經(jīng)營者、交易相對人和對商業(yè)成交具有決定作用的重大影響的人 B、商業(yè)賄賂是經(jīng)營者故意的行為

C、商業(yè)賄賂是違反不正當(dāng)競爭法甚至刑法的行為

D、商業(yè)賄賂的主體是從事市場交易的經(jīng)營者，既可以是買方，也可以是賣方

14、下列哪些行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為？

A、某旅店為了招徠顧客，到車站碼頭接客時以路近、有熱水洗澡、代購車票機票船票為條件誘使顧客住宿，當(dāng)承諾不到位，顧客退房時，索要“服務(wù)費”“損失費”等

B、某出租車司機故意不打開計時器，聲稱10元一趟，到達(dá)目的地時又稱，他說的是每人10元一趟，害得乘客多掏錢

C、某餐館在顧客訂座時說好每桌500元，結(jié)賬時辯稱，每桌500元僅指酒菜，不包括房間費、服務(wù)費、空調(diào)費、娛樂費等

D、某個體工商戶的服裝成本價100元，聲稱“賠本大甩賣”以300元的價格拋售

15、某市技術(shù)監(jiān)督局在抽查本市市場上的飲料時發(fā)現(xiàn)除幾種名牌飲料外，其余飲料均不合格，該局對此結(jié)果在當(dāng)?shù)匦侣劽襟w上作了詳細(xì)介紹，導(dǎo)致一些廠家生產(chǎn)的飲料銷量急劇下降。下列哪些說法正確？

A、技術(shù)監(jiān)督局的抽查行為是履行職責(zé)的正常管理行為，但在新聞媒介上公布抽查結(jié)果 是限制其他經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為

B、技術(shù)監(jiān)督局的抽查行為與公布行為均構(gòu)成不正當(dāng)競爭 C、技術(shù)監(jiān)督局的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

D、即使市技術(shù)監(jiān)督局存在著排擠其他經(jīng)營者的意圖，只要未指定消費者購買某種飲料，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

16、某卷煙廠生產(chǎn)了一種“黃山牌”香煙，為了打開銷路，該廠在某日報上用整版篇幅登出大字廣告：“經(jīng)專家評定，公證處公證，‘黃山’第一，‘中華’第二，‘紅塔山’第三”。經(jīng)查，所謂“專家評定”’“公證處公證”全為捏造，對該廠的行為應(yīng)如何認(rèn)定？

A、該廠利用媒體對本廠產(chǎn)品作引人誤解的虛假宣傳，構(gòu)成虛假廣告宣傳行為 B、該廠散布虛假事實，損害競爭對手的商品信譽，構(gòu)成詆毀競爭對手行為 C、該廠虛構(gòu)“專家評級”，“公證處公證”，侵犯了他人的名譽權(quán)，名稱權(quán) D、該廠的行為僅構(gòu)成虛假廣告行為，不構(gòu)成詆毀競爭對手的行為

17、新春之際，某服裝專賣店聲稱以最低價格清倉甩賣全部商品，李某花了890元購買了西裝一套，沒想到一星期后，該店又做廣告，再度降價，李某所購的西裝價格已降到650元。該專賣店侵犯了作為消費者李某的什么權(quán)利？ A、知悉真情權(quán) B、自主選擇權(quán) C、人格尊嚴(yán)權(quán) D、獲得有關(guān)知識權(quán) 18、2001年3月7日，消費者趙某到某電器商店購買了一口高壓鍋，使用一個月未發(fā)現(xiàn)問題，此后，趙的朋友劉某為自己的父親做生日，到趙家借高壓鍋，但劉在使用過程中高壓鍋發(fā)生爆炸，其雙手及臉部被炸傷，其間，隔壁王嬸過來竄門，正好在廚房與劉聊天，也被炸傷，下列敘述哪項是正確的？ A、因高壓鍋是趙某所借，劉某只能向趙某要求賠償；

B、王嬸既不是高壓鍋的購買者，也不是高壓鍋的使用者，不是消費者，不能依據(jù)《消法》求償； C、劉某既可向趙某要求賠償，也可向某電器商店要求賠償； D、趙某可向某電器商場要求賠償。

19、某下雨天，劉小姐在某百貨商場等人，順便在商場閑逛，由于地面瓷磚很滑，重重地摔倒在地上，經(jīng)醫(yī)院診斷為“左腳髕骨骨折”，必須住院治療，請問下列哪項說法正確？ A、此系劉小姐走路不小心所致，商場沒有責(zé)任

B、劉小姐沒有在商場購物，不是消費者，不能依據(jù)《消法》求償 C、對雨天路滑商場沒有警示顧客，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 D、損害系由不可抗力造成，商場可免責(zé)。

20、某日打工妹小王逛街時，走進(jìn)一個裝修不錯的服裝店，店里服裝很漂亮，也很貴，小王挑選衣服時，該店的服務(wù)員說：“小姐，我們這兒可都是牌子貨，你有錢買嗎？”“我先看看”，小王繼續(xù)挑選，“沒錢買就別摸，別把衣服摸臟了”。小王十分生氣說，“請你客氣點”“對你這種窮光蛋，用不著，不買馬上走”，小王轉(zhuǎn)身離開時，聽到服務(wù)員在身后嘀咕說“窮酸樣，沒準(zhǔn)是個小偷”，請問，小王作為消費者，哪些權(quán)利受到侵犯？ A、自主選擇權(quán) B、知情權(quán) C、受尊重權(quán) D、獲知權(quán)

21、任某在一商場的修表柜臺修理一塊“OMEGA.”金表，修理后不到半個月該表即出了問題。再到該商場已找不到修表的柜臺，經(jīng)詢問才得知，修表柜臺是出租柜臺，租期已滿，承租人即修表者已不知去向。后經(jīng)他人對該“OMEGA.”金表拆開發(fā)現(xiàn)，機芯已被換掉。任某與商場交涉，商場拒絕承擔(dān)任何責(zé)任。對此，正確的處理方式是什么？ A、修表者是真正的加害者，任某只能向修表者主張權(quán)利； B、因修表柜臺是商場的，任某只能向商場主張權(quán)利； C、因柜臺租期已滿，任某可以向商場主張權(quán)利，商場不得拒絕 D、因柜臺租期已滿，又找不到修表者，責(zé)任只能由任某自負(fù)

22、下列主體哪些是消費者？

A、購買直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料的農(nóng)民 B、到餐館就餐的逃犯 C、購買搖頭丸的某政協(xié)委員

D、某公司老總僅為慈善目的而無償贈送的某產(chǎn)品的接受者

23、一消費者在某商場買了一臺某品牌的微波爐，用2個月時微波發(fā)熱管損害，經(jīng)該消費者要求，商場給該消費者換了另一臺微波爐，但使用了半年后這一臺微波爐又不能正常使用，在半年之內(nèi)連續(xù)修理兩次，后又出現(xiàn)問題。經(jīng)鑒定排除了消費者使用不當(dāng)?shù)目赡?。那么，對該微波爐應(yīng)當(dāng)如何處理？ A、該微波爐的“三包”期限從換貨之日起重新計算 B、對后換的微波爐消費者要求換貨的，商場必須換貨 C、消費者要求退貨的，經(jīng)營者必須退貨

D、商場對消費者換貨或者退貨的合理費用應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)支付

24、王某在電腦公司購買一臺電腦，使用10個月后出現(xiàn)故障。在“三包”有效期限內(nèi)，經(jīng)兩次修理仍無法正常使用。此時市場上已無同型號電腦。依照有關(guān)法律規(guī)定，該事件應(yīng)如何解決？ A、王某只能要求再次修理

B、王某只能要求調(diào)換其他型號的電腦 C、電腦公司應(yīng)無條件退貨或予以更換 D、電腦公司應(yīng)予退貨，但可收取折舊費

25、李某和孩子一起在某游樂場玩卡丁車，被車軸卷住衣服而摔成重傷，腦部嚴(yán)重受損進(jìn)而精神失常，游樂場作為經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)賠償什么費用？ A、李某的住院費、醫(yī)療費 B、治療期間的護(hù)理費 C、殘疾賠償金

D、李某所扶養(yǎng)的人所必需的生活費

26、王某在某商場購得一臺多功能電烤箱，回家試用后發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品只有一種功能，遂向商場提出退貨，商場答復(fù)：“該產(chǎn)品說明書未就其使用性能作明確說明，且產(chǎn)品本身無質(zhì)量問題，所以顧客應(yīng)向廠家索賠，商場概不負(fù)責(zé)?！睂Υ耍櫩驮撛趺崔k？ A、應(yīng)當(dāng)要求銷售者給予退換 B、只能向生產(chǎn)者要求退換

C、可選擇向銷售者或生產(chǎn)者要求退換并給予賠償 D、因未當(dāng)場認(rèn)真檢驗商品所以不能要求退換

27、根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，可以確定為消費者行為的是哪些？ A、某高校購買50萬元的百貨產(chǎn)品分發(fā)給教職員工； B、農(nóng)民劉某買農(nóng)膜為磚窯遮雨； C、某單位食堂購買50斤涪陵榨菜；

D、小波抽獎免費參加招商旅行社組織的赴黑龍江亞布力觀雪景活動。

28、經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)造成消費者或其他受害人死亡的應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？ A 支付喪葬費 B 支付死亡賠償金 C、支付死者生前所撫養(yǎng)的人必需的生活費 D、構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任

29、某校從某生活鍋爐廠購買一座生活鍋爐，租給該校服務(wù)公司下屬的某飯店使用，該飯店為獨立于該公司的企業(yè)法人，服務(wù)公司為其主管單位，結(jié)果發(fā)現(xiàn)該鍋爐因質(zhì)量問題無法使用，飯店隨即與鍋爐廠聯(lián)系。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，下列說法不正確的是哪些？

A、如果鍋爐廠拒絕履行其生產(chǎn)者義務(wù)，飯店可以按《消費者權(quán)益保護(hù)法》以消費者的身份要求鍋爐廠賠償損失、退貨

B、飯店無權(quán)要求鍋爐廠承擔(dān)法律責(zé)任，只有主張學(xué)校承擔(dān)責(zé)任 C、飯店和服務(wù)公司都無權(quán)要求鍋爐廠承擔(dān)法律責(zé)任

D、鍋爐廠應(yīng)負(fù)責(zé)鍋爐的更換、重新安裝并承擔(dān)飯店因鍋爐更換而支出的費用

30、在甲公司舉辦的商品展銷會期間，消費者李某從標(biāo)明為乙公司的展銷柜臺購買了一臺丙公司生產(chǎn)的電熱水器，使用時發(fā)現(xiàn)無法正常使用。由于展銷會已經(jīng)結(jié)束，李某先后找到甲公司、乙公司，方得知展銷會期間乙公司將租賃的部分柜臺轉(zhuǎn)租給了丁公司，該電熱水器系由丁公司賣出的。在這種情況下，李某可向誰要求賠償？ A、甲公司 B、乙公司

C、丙公司 D、丁公司

二、判斷分析題（要求：必須先判斷正確與否，不作判斷或者判斷錯誤均不得分。選做4題，共計12分，多做本大題不得分）

1、經(jīng)濟(jì)法奉行社會本位原則

2、鑒于市場失靈的存在，經(jīng)濟(jì)法強調(diào)國家對市場的全方面干預(yù)

3、重慶某商家從10月1日開始以低于成本的價格銷售季節(jié)性的保暖內(nèi)衣，引發(fā)保暖內(nèi)衣價格戰(zhàn)，多家經(jīng)營者因此破產(chǎn)，該商家的銷售行為不屬于不正當(dāng)競爭行為。

4、某鞋廠和福彩中心聯(lián)合銷售彩票，規(guī)定凡是購買該鞋廠皮鞋的，一律送福利彩票一張，可參加抽獎，最高獎為轎車一輛，由福彩中心提供。該鞋廠的行為屬于合法行為。

5、“買一贈一”活動中，即使贈品有瑕疵，商家也不承擔(dān)賠償責(zé)任，因為贈品是消費者無償取得的，商家不用承擔(dān)作為出賣方的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

6、丁先生買來的汽車質(zhì)量有問題，可與汽車經(jīng)銷商根據(jù)購車協(xié)議中的仲裁條款申請仲裁解決質(zhì)量糾紛，如果對仲裁裁決不服，還可通過訴訟程序解決此事。

一、選擇題（每題1分）

1、AD

2、BD

3、D

4、C

5、ABCD

6、AC

7、A

8、C

9、AD

10、ACD

11、C

12、BD

13、ABCD

14、ABCD

15、C

16、ABC

17、A

18、BD

19、C 20、AC

21、C

22、AB

23、ABCD

24、C

25、ABCD

26、A

27、AD

28、ABCD

29、BC 30、ABD

二、判斷分析題

1、正確（1分）。理由：經(jīng)濟(jì)法是社會本位法（2分）

2、錯誤（1分）。理由：經(jīng)濟(jì)法主張的是適度干預(yù)。（2分）

3、錯誤（1分）。理由：不屬于可以低于成本價銷售的季節(jié)性銷售行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。（2分）

4、錯誤（1分）。理由：違反法律規(guī)定的有獎銷售的獎項不限于經(jīng)營者提供。（2分）

5、錯誤（1分）。理由：負(fù)義務(wù)的贈與中，消費者對贈品同樣享有消費者的權(quán)利。（2分）

6、錯誤（1分）。理由：仲裁與訴訟只能擇一，且仲裁是一裁終局。（2分）

公司法

［5］ 董事任職資格、董事責(zé)任制度

甄某于1999年5月?lián)我挥邢挢?zé)任公司的董事長。2000年3月，另一公司的經(jīng)理田某找甄某借一筆資金以解燃眉之急。正好公司剛收回一筆50萬元的貨款，甄某即轉(zhuǎn)給了田某，田某拿出5萬元給甄某，甄某未敢收，遂存入公司的小金庫中。該小金庫是甄某伙同部分董事及監(jiān)事賈某私自開立的，用于他們的各項業(yè)余開支。同年7月，甄某利用手中的職權(quán)幫助其弟弟的公司做成一筆木材生意，獲利10萬元，甄某存入私人帳戶。這一年9月，甄某利用董事長的權(quán)力與賈某簽訂了一項合同，規(guī)定公司支付賈某2萬元的中介費，作為賈某為公司聯(lián)系到一批木材生意的報酬。而實際上公司購入該批木材的價格明顯高于市場價，致使公司受損 20萬元，賈某與甄某各自撈了一筆回扣。此事并未經(jīng)過董事會的討論。2001年3月，股東會覺察到甄某與賈某的瀆職行為，責(zé)令其停職反省。同時，組織人員進(jìn)行調(diào)查，待查清事實后依照法律和公司章程進(jìn)行處理。現(xiàn)問：（1）甄某的董事長一職至遲應(yīng)于何時任期屆滿？為什么？

（2）設(shè)甄某1996年6月?lián)文硣鵂I工廠廠長時，因從事違法經(jīng)營致該廠營業(yè)執(zhí)照被吊銷。那么甄某任職董事長一事是否符合法律規(guī)定？為什么？

（3）本案甄某從事了哪些違法活動？

（4）公司對于董事、監(jiān)事的違法活動可否自行處理？

（5）甄某、賈某應(yīng)否對公司承擔(dān)賠償責(zé)任？ ［答案］（1）至遲應(yīng)于2002年5月任期屆滿。因為董事的任期可由公司章程規(guī)定，但法定每屆任期不得超過3年，連選得連任。

（2）不合法。因為甄某依法屬于不得擔(dān)任公司董事職務(wù)的人員范圍。（3）甄某的違法活動有：

①違法將公司資金借貸給他人使用；②違法利用職權(quán)為自己謀取私利；③違法利用職權(quán)收受非法收入；④私設(shè)小金周；⑤非經(jīng)章程規(guī)定和股東會同意，同本公司進(jìn)行交易。

（4）公司可以對董事、監(jiān)事的違法活動自行處理，但涉及行政、刑事責(zé)任的除外。（5）甄某、賈某應(yīng)對公司負(fù)賠償責(zé)任。

［法理詳解］（1）有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)有股東會、董事會、監(jiān)事會等。其中董事會起著承上啟下的作用，占有比較重要的地位。董事會是由董事組成的，法定為3至賠人。設(shè)董事長1人，副董事長1至2人。董事的任期可以由公司章程規(guī)定，但法定每屆任期不得超過3年。不過，任期屆滿的，可以連選連任。監(jiān)事會是對公司的財務(wù)、董事及經(jīng)理的行為等實行監(jiān)督的機構(gòu)，監(jiān)事會成員與董事一樣，每屆任期為3年，屆滿時，可以連選連任（《公司法》第47、53條）。

（2）由于董事和監(jiān)事，加上經(jīng)理是公司的重要組成人員，因此，《公司法》第57、58條對這些人的資格作了如下限定，即下述人員不得擔(dān)任董事、監(jiān)事及經(jīng)理： ①無民事行為能力或限制民事行為能力的人；

②因犯有貪污。賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未過5年，或因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未過5年；

③對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有個人責(zé)任的該企業(yè)的董事、廠長或經(jīng)理，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未過3年；

④對違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)負(fù)有個人責(zé)任的該企業(yè)的法定代表人，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)熱照之日起未過3年； ⑤個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償； ③國家公務(wù)員。

本案中甄某即屬于第④類人員，由于原廠被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日至 1999年 5月未過 3年，甄某于此時就職董事長，應(yīng)屬無效行為（《公司法》第57條第2款）。

（3）除了對董事、監(jiān)事等的資格作了限制外，《公司法》第5 9～ 62條還規(guī)定，董事、監(jiān)事。經(jīng)理等不得從事下列違法活動：

①不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利，不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入，也不得侵占公司財產(chǎn)； ②不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人；

③不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或以其他個人名義開立賬戶存儲； ④不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保；

⑤不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動； ⑤非經(jīng)章程規(guī)定或股東會同意，不得同本公司訂立合同或進(jìn)行交易； ①非依法或經(jīng)股東會同意，不得泄露公司秘密。

在上述禁止性活動中，甄某違反了①、②、③、④、⑤、⑤等項規(guī)定，從事了挪用公司資金 50萬元、私設(shè)小金庫、利用職權(quán)為其弟弟謀利、同本公司監(jiān)事賈某訂立合同等違法活動。

（4）對于這些違法活動，除了公司本身需要承擔(dān)行政責(zé)任，具體責(zé)任人員構(gòu)成犯罪應(yīng)承 擔(dān)刑事責(zé)任外，公司是可以對具體的違法人員（董事、監(jiān)事、經(jīng)理）進(jìn)行處分的。例如公司可 以沒收董事等的非法收入歸公司所有；對于因其違法行為對公司造成損害的，公司還可以要 求這些違法的董事等人員賠償，但公司不能越權(quán)給予這些人員行政及刑事處罰。公司對于該職的董事、監(jiān)事可由股東會決定罷免其職務(wù)。

（5）《公司法》第63條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者 公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”依此規(guī)定，本案中甄某、賈某應(yīng)對公司負(fù)賠償責(zé)任。［7］股份有限公司設(shè)立

江陰市有4家生產(chǎn)經(jīng)營冶金產(chǎn)品的集體企業(yè)，擬設(shè)立一股份公司，只發(fā)行定向募集的記名股票?？傋再Y本為900萬元，每個企業(yè)各承擔(dān)200萬元。在經(jīng)過該市有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意后，正式開始籌建。4個發(fā)起人各認(rèn)購 200萬元，其余 100萬元向其他企業(yè)募集，并規(guī)定，只要支付購買股票的資金，就即時交付股票，無論公司是否成立。且為了吸引企業(yè)購買，可將每股1元優(yōu)惠到每股0．9元。一個月后，股款全部募足，發(fā)起人召開創(chuàng)立大會，但參加人所代表的股份總數(shù)只有七多一點。主要是有兩個發(fā)起人改變主意，抽回了其股本。創(chuàng)立大會決定仍要成立公司，就向公司登記機關(guān)提交了申請書，但公司登記機關(guān)認(rèn)為根本達(dá)不到設(shè)立股份公司的條件，且違法之處甚多，不予登記。此時，發(fā)起人也心灰意懶，宣布不成立公司了，各股東的股本也隨即退回。但這樣一來，公司在設(shè)立過程中所產(chǎn)生的各項費用及以公司名義欠的債務(wù)達(dá)12萬元，加上被退回股本的發(fā)起人以外的股東要求賠償利息損失3萬元，合計15萬元的債務(wù)，各發(fā)起人之間互相推倭，誰也不愿承擔(dān)。各債權(quán)人于是推選2名代表到法院狀告4個發(fā)起人，要求償還債務(wù)。4個發(fā)起人辯稱，公司不能成立，大家都有責(zé)任，因此各人損失自己承擔(dān)。現(xiàn)問：

1．本案的股份公司成立過程中有哪些違法之處？

2．本案4個發(fā)起人是否應(yīng)承擔(dān)公司不能成立時所產(chǎn)生的債務(wù)？為什么？ ［答案］

（1）根據(jù)公司法的規(guī)定，本案的股份公司在設(shè)立過程中有如下違法之處： ①發(fā)起人只有4人，不夠法定5人的最低限額；

②未經(jīng)省級人民政府或國務(wù)院授權(quán)部門同意，僅有領(lǐng)導(dǎo)同意是不行的；

③公司登記成立前不得向股東交付股票，而非本案只要認(rèn)購就交付股票，不管公司成立與否； ④股票只能按票面金額或超過票面金額發(fā)行，而不得低于票面金額發(fā)行，本案中的優(yōu)惠是錯誤的； ⑤創(chuàng)立大會不足法定代表股份總數(shù)的認(rèn)股人。法定為超過1/2才可舉行創(chuàng)立大會；

⑥ 兩名發(fā)起人私自抽回股本。公司法規(guī)定，除未按期募足股份，發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司外，發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款后不得抽回其股本；

⑦ 最后，注冊資本末達(dá)法定最低限額。法定股份公司注冊資本不得低于人民幣 1000萬元。

（2）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該債務(wù)。因為公司設(shè)立失敗，應(yīng)由發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用承擔(dān)連帶責(zé)任。［法理詳解］

（1）答案部分已經(jīng)有較詳細(xì)的闡述，此處不再展開論述。考生可自己參考《公司法》第74～83、92、131、136條等規(guī)定。（2）基于上述違法之處，故公司登記機關(guān)不予登記，導(dǎo)致公司不得成立。對于公司在設(shè)立過程中產(chǎn)生的各項費用和債務(wù)，在公司不能成立時，松司法》第97條規(guī)定由發(fā)起人負(fù)連帶償還責(zé)任，且對于返還股本的利息也負(fù)連帶償還責(zé)任。因此，本案中4名被告應(yīng)對原告提出的 15萬元債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。此外，若在公司設(shè)立過程中，因發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，公司成立后，還應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。案例分析1 2006年1月，甲、乙、丙、丁四人決定投資設(shè)立普通合伙企業(yè)，并簽訂了書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議的部分內(nèi)容如下：（1）甲以貨幣出資10萬元，乙以機器設(shè)備折價出資8萬元，經(jīng)其他三人同意，丙以勞務(wù)折價出資6萬元，丁以貨幣出資4萬元；（2）甲、乙、丙、丁按2:2:1:1的比例分配利潤和承擔(dān)風(fēng)險；（3）由甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，對外代表合伙企業(yè)，其他三人均不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，但簽訂購銷合同及代銷合同應(yīng)經(jīng)其他合伙人同意。合伙協(xié)議中未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限。

合伙企業(yè)在存續(xù)期間，發(fā)生了下列事實：

第一、合伙人甲為了改善企業(yè)經(jīng)營管理，于2006年4月獨自決定聘任合伙人以外的A擔(dān)任該合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，并以合伙企業(yè)名義為B公司提供擔(dān)保。

第二、2006年5月，甲擅自以合伙企業(yè)的名義與善意第三人C公司簽訂了代銷合同，乙合伙人獲知后，認(rèn)為該合同不符合合伙企業(yè)利益，經(jīng)與丙、丁商議后，即向C公司表示對該合同不予承認(rèn)，因為甲合伙人無單獨與第三人簽訂代銷合同的權(quán)力。

第三、2007年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不給合伙企業(yè)造成任何不利影響。2007年2月合伙人丁撤資退伙。于是，合伙企業(yè)又接納戊新入伙，戊出資4萬元。2007年3月，合伙企業(yè)的債權(quán)人C公司就合伙人丁退伙前發(fā)生的債務(wù)24萬元要求合伙企業(yè)的現(xiàn)合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁、經(jīng)營管理人員A共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。甲表示只按照合伙協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額。丁以自己已經(jīng)退伙為由，拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。戊以自己新入伙為由，拒絕對其入伙前的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。A則表示自己只是合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，部隊合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

?第四，2007年1月，合伙人乙在與D公司的買賣合同中，無法清償D公司的到期債務(wù)8萬元。D公司于2007年2月向人民法院提起訴訟，人民法院判決D公司勝訴。D公司向人民法院申請強制執(zhí)行合伙人乙在合伙企業(yè)中全部財產(chǎn)份額。分析：

1、甲聘任A擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員及為B公司提供擔(dān)保的行為是否合法？并說明理由？

2、甲以合伙企業(yè)名義與C公司所簽的代銷合同是否有效？并說明理由。

3、甲拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任的主張是否成立？并說明理由。

4、丁的主張是否成立？并說明理由。如果丁向C公司償還了24萬元的債務(wù)，丁可以向哪些當(dāng)事人追償？追償?shù)臄?shù)額是多少？

5、戊的主張是否成立？并說明理由。

6、經(jīng)營管理人員A拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任的主張是否成立？并說明理由。

7、合伙人乙被人民法院強制執(zhí)行其在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額后，合伙企業(yè)決定對乙進(jìn)行除名，合伙企業(yè)的做法是否符合法律規(guī)定？并說明理由。

8、合伙人丁的退伙屬于何種情況？其退伙應(yīng)符合哪些條件？ 正確答案：

（1）甲聘任A擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員及為B公司提供擔(dān)保的行為均為不合法。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定的以外，聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員以及以合伙企業(yè)的財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保，須經(jīng)全體合伙人一致同意。

本案中，合伙人在合伙協(xié)議中對這些事項如何處理未作規(guī)定，因此需要合伙人一致決定，甲未經(jīng)其他合伙人一致同意，獨自決定這兩個事項不合法。

（2）甲以合伙企業(yè)名義與C公司所簽訂的代銷合同有效。雖然甲的行為超出了他的職權(quán)范圍，但是合伙企業(yè)法規(guī)定：合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事物以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意的第三人。本例中，C公司為善意的第三人，所以其他合伙人不得以甲超越職權(quán)范圍為由否認(rèn)該合同的效力。

（3）甲拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任的理由不成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，普通合伙企業(yè)的合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。所以甲拒絕拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任的理由不成立。合伙人內(nèi)部的關(guān)系是按份關(guān)系，但對外的關(guān)系則是連帶關(guān)系，不能以內(nèi)部的按份性對抗外部的連帶性。（4）丁的主張不成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，退伙人對基于退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)與C公司的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系發(fā)生在丁退伙之前，所以丁對該筆債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

如果丁向公司償還了24萬元的債務(wù)，丁可以向現(xiàn)合伙人甲、乙、丙、戊追償。追償?shù)臄?shù)額分別為8萬元、8萬元、4萬元和4萬元。

（5）戊的主張不成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此戊不得向債權(quán)人C拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任。

（6）經(jīng)營管理人員A拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任的主張不成立。A不是合伙企業(yè)的合伙人，因此對合伙企業(yè)的債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任。

（7）合伙人乙被人民法院強制執(zhí)行其在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額后，合伙企業(yè)決定對乙進(jìn)行除名，合伙企業(yè)的做法不符合法律規(guī)定。因為這種情況是當(dāng)然退伙的情形，無需合伙企業(yè)對其除名。

（8）合伙人丁的退伙屬于通知退伙。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙人通知退伙應(yīng)滿足以下條件：①合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限；②合伙退伙人不會給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響；③應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人。

案例分析2 2008年10月2日，A市甲商貿(mào)公司將蓋有本單位公章的介紹信和空白合同書以及10萬元定金交給公司職員楚某，委托其到相鄰B市的乙商場購買空調(diào)100臺，聲明每臺定價不得超過4000元。10月3日，楚某找到乙商場，出具了甲商貿(mào)公司的已填上購買空調(diào)內(nèi)容的介紹信和空白合同書，聲稱欲與乙商場簽訂一份100臺空調(diào)的購銷合同。乙商場經(jīng)過審查，認(rèn)為楚某出具的介紹信和空白合同書均蓋有甲商貿(mào)公司的公章，且真實無誤，遂確信其有代理權(quán)。經(jīng)過一番磋商，乙商場堅持空調(diào)的最低價為每臺4200元，楚某覺得甲商貿(mào)公司仍有利可圖，便應(yīng)允成交，由甲商貿(mào)公司向乙商場購買空調(diào)100臺，單價每臺4200元，并當(dāng)日支付定金10萬元，乙商場應(yīng)該代辦托運，并于10月7日交貨，10月10日付款。雙方還約定，如果任何一方違約，都要向?qū)Ψ街Ц?萬元違約金。簽約后，乙商場即組織貨源，在10月6日將貨交給B市第三運輸公司承運，運貨途中，第三運輸公司司機韓某發(fā)現(xiàn)空調(diào)美觀，便私自拿出一臺以4200元的價格賣給了搭車同去A市的表弟史某，貨按時到達(dá)甲商貿(mào)公司。10月12日韓某將4200元款交給了甲商貿(mào)公司，甲商貿(mào)公司確認(rèn)了買賣合同效力的合法性。

10月14日，甲商貿(mào)公司以楚某簽訂合同超越當(dāng)初所授權(quán)的價格為由拒絕支付“超出”部分的貨款，為此乙商場訴至法院，要求甲商貿(mào)公司償付拖欠的貨款及逾期付款的違約金 分析：

1、如果乙商場要求甲商貿(mào)公司付款，甲商貿(mào)公司能否主張買賣合同無效？為什么？

2、空調(diào)的所有權(quán)何時起發(fā)生轉(zhuǎn)移？為什么？

3、如何認(rèn)定韓某將一臺空調(diào)銷售給其表弟的行為？為什么？

4、韓某將一臺空調(diào)銷售給其表弟，該買賣合同最后是否有效？為什么？

5、乙商場是否有權(quán)要求甲商貿(mào)公司支付拖延貨款并承擔(dān)違約責(zé)任？

6、如何認(rèn)定楚某與乙商場約定定金的效力？為什么？

7、乙商場是否有權(quán)要求甲商貿(mào)公司既支付違約金，又不予以返還定金？為什么？ 分析：

1）買賣合同有效。根據(jù) 合同法的有關(guān)規(guī)定，楚某的行為雖然屬于無權(quán)代理，但相對乙商場善意、無過失，所以，楚某的行為表見代理的特征，該行為產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果。

2）根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定，此外，貨交第一承運人視為標(biāo)的物已經(jīng)交付，故空調(diào)的所有權(quán)自乙商場交付空調(diào)與第三運輸公司時起發(fā)生轉(zhuǎn)移。

3）韓某將空調(diào)賣給其表弟的行為屬于無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的行為，從買賣行為的性質(zhì)上看，實際屬于效力待定合同。因為韓某只是承運人的受雇人，而不是所有權(quán)人，因此，韓某處分空調(diào)的行為為無權(quán)處分人的買賣行為，因此該買賣合同為效力待定合同。

4）該買賣合同最后有效。因為無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)的，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，該合同有效。本案中，甲商貿(mào)公司事后接受了韓某交付的4200元空調(diào)款，這實質(zhì)上是甲商貿(mào)公司以其行為追認(rèn)了該處分行為，這足以證明甲商貿(mào)公司對韓某的處分行為表示承認(rèn)，對于效力待定合同實施追認(rèn)以后，該合同由效力待定狀態(tài)轉(zhuǎn)化為有效，因此，合同有 效。

5）乙商場有權(quán)要求甲商貿(mào)公司支付拖延款項并承擔(dān)違約責(zé)任。

6）根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的的額的20%，約定超過定金數(shù)額的，超過的部分無效。本案中，約定定金數(shù)額為10萬元，這大大超過主債權(quán)標(biāo)的額的20%，因此，超過的部分無效。7）乙商場的主張不能得到支持。根據(jù)合同法的規(guī)定，定金和違約金只能擇其一而適用，不能同時適用。

【精解】本案例使用的法條主要有：《合同法》第49條（表見代理）、第51條（無權(quán)處分）、第116條（定金和違約金的選擇適用）、第133條（標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移）；《擔(dān)保法》第91條（約定定金數(shù)額）。本題綜合性較強，但難度不大。

案例分析3 甲將房屋以20萬元的價格出售給乙，乙支付了價款，但未辦理過戶登記。后來丙愿意以25萬元的價格購買甲的房屋，甲遂又將該房出售給了丙，并辦理了過戶登記。后丙將該房屋出租給了丁，同時將該房屋抵押給了戊和己，丙與戊辦理了抵押登記，與己未辦理抵押登記。后丙無力償還戊和己的債務(wù)，戊和己都對該房屋主張抵押權(quán)，并要求丁提前搬出租住的房屋。分析：

1、乙能否取得甲的房屋的所有權(quán)？如果不能，乙應(yīng)當(dāng)怎樣保護(hù)自己的權(quán)利？

2、丙能否取得房屋的所有權(quán)？依據(jù)是什么？

3戊和己誰對丙的房屋享有抵押權(quán)？其能否要求丁提前搬出租住的該房屋？ 分析：

1）不能。要求甲退還全部價款并支付違約金。2）有權(quán)。辦理了過戶登記。

3）①戊辦理了抵押登記，所以戊有抵押權(quán)；②不能，因為在同樣的 價下，丁具有優(yōu)先購買權(quán)、合法租賃權(quán)。

案例分析4 2002年12月6日，某農(nóng)業(yè)局與某工程公司簽訂一份《合作建房協(xié)議書》，協(xié)議約定由工程公司在農(nóng)業(yè)局坐落于大橋路10號的舊房土地上進(jìn)行投資開發(fā)合作建房，被告李某以工程公司的委托代理人的名義在協(xié)議上簽字。2003年10月17日，李某（甲方 拆遷方）與王某（乙方 被拆遷方）簽訂一份《房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》，約定：甲方拆除乙方住房1套，甲方換給乙方新建商品房1套。甲方負(fù)責(zé)辦理新房產(chǎn)權(quán)證，費用由甲方承擔(dān)，新房于2004年8月交付乙方；產(chǎn)權(quán)證于2004年10月底以前交付乙方；甲方交齊了新房和產(chǎn)權(quán)證后，乙方一次性付給甲方1.5萬元。甲方支付乙方搬遷費0.68萬元。2004年，房地產(chǎn)開發(fā)完成，李某與王某因產(chǎn)權(quán)調(diào)換的稅款問題發(fā)生爭議而未實際履行合同。同年11月30日，李某將應(yīng)調(diào)換給王某的房屋賣給第三人夏某。并與夏某簽訂了商品房買賣合同，李某作為工程公司的委托代理人在商品房買賣合同上簽字。夏某向李某付清購房款后，李某向夏某交付房屋，但雙方未辦理房屋過戶登記手續(xù)。大橋路10號地段的房地產(chǎn)開發(fā)工程實際由李某全面負(fù)責(zé)，工程公司在該工程上未出資，只收取李某一定的管理費。2005年9月21日，王某以工程公司、李某違約將房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議約定的調(diào)換房屋擅自出賣給第三人夏某，侵害自己優(yōu)先取得補償安置房屋的權(quán)利為由,訴至法院，要求工程公司向其交付安置房屋及產(chǎn)權(quán)證，給付延長過渡期限的臨時安置補助費9900元；李某與工程公司承擔(dān)連帶責(zé)任；夏某空出安置房屋。李某以其不具備拆遷的主體資格，未取得房屋拆遷許可證，與王某簽訂《房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》無效為由提出抗辯。

問：

1、李某與工程公司是什么關(guān)系？

2、李某與王某簽訂的《房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議》是否有效？

3、李某與第三人夏某簽訂了商品房買賣合同，雙方已經(jīng)交付，但未辦理登記，夏某是否獲得了該爭議房屋的所有權(quán)？為什么？

4、王某的損失應(yīng)該由誰賠償？應(yīng)該賠償多少損失？

答案：

1、有兩層關(guān)系，就工程施工而言，存在發(fā)包與承包的關(guān)系，就履行具體拆遷事宜時存在委托與被委托的關(guān)系。李某受工程公司委托，與王某簽署產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議。

2、有效（前提需確定工程公司委托李某是否合法，符合規(guī)定）

3、夏某沒有獲得該房屋的所有權(quán)，根據(jù)我國相關(guān)產(chǎn)權(quán)登記法規(guī)規(guī)定，過戶時，沒有進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記的產(chǎn)權(quán)不受法律保護(hù)，在法律上不具有排他權(quán)。產(chǎn)權(quán)變更無效

4、按王某當(dāng)時和李某簽訂的產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議處理，但前提必須明確導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)沒有順利調(diào)換的原因是什么，責(zé)任在哪方，按照調(diào)換協(xié)議約定的條款進(jìn)行賠償。具體賠償數(shù)額按協(xié)議上約定的條款作為依據(jù)。

案例分析5.個體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購得一輛“東風(fēng)”牌二手卡車，共同從事長途貨物的運輸業(yè)務(wù)。二人各出資人民幣3萬元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務(wù)時，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即將車賣給了李某，并辦理了過戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項。

李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，趙某某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬元，二人簽定協(xié)議后，到有關(guān)部門辦理了登記過戶手續(xù)。趙某把車租賃給李某使用期間，由于運輸缺乏貨源，于是李某準(zhǔn)備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬元，李某把那輛卡車作為抵押物，設(shè)定了抵押，雙方簽訂了抵押協(xié)議，但沒有進(jìn)行抵押登記。

次年11月趙某把該車以人民幣10萬元的價格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車，趙某不允，遂生糾紛?，F(xiàn)問：

（1）張某、王某對卡車是什么財產(chǎn)關(guān)系？

（2）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？

（3）李某、趙某約定買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？（4）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？

（5）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為 什么？（6）截止糾紛發(fā)生時，該卡車所有權(quán)歸誰享有？為什么？ 答案：

（1）張某、王某對卡車是按份共有關(guān)系。

（2）有效。因為張某擅自處分共有財產(chǎn)，該合同初為效務(wù)待定合同，后經(jīng)王某默認(rèn)而得補正，轉(zhuǎn)為有效合同。（3）有效。合同當(dāng)事人可以自由約定買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。（4）不能生效。一是因為李某無權(quán)以他人所有之物設(shè)立抵押，二是因為未辦理抵押登記。

（5）不能。因為承租人行使優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)以同等價格為條件。（6）歸趙某所有。因為趙某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。

案例分析6

個體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購得一輛“東風(fēng)”牌二手卡車，共同從事長途貨物的運輸業(yè)務(wù)。二人各出資人民幣3萬元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務(wù)時，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即氫車賣給了李某，并辦理了過戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項。

李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，趙某某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬元，二人簽定協(xié)議后，到有關(guān)部門辦理了登記過戶手續(xù)。

趙某把車租賃給李某使用期間，由于運輸缺乏貨源，于是李某準(zhǔn)備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬元，李某把那輛卡車作為抵押物，設(shè)定了抵押，雙方簽訂了抵押協(xié)議，但沒有進(jìn)行抵押登記。

次年11月趙某把該車以人民幣10萬元的價格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。

現(xiàn)問：

（1）張某、王某對卡車是什么財產(chǎn)關(guān)系？

（2）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？

（3）李某、趙某約定買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？（4）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？

（5）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？（6）截止糾紛發(fā)生時，該卡車所有權(quán)歸誰享有？為什么？ 答案：

（1）張某、王某對卡車是按份共有關(guān)系。

（2）有效。因為張某擅自處分共有財產(chǎn)，該合同初為效務(wù)待定合同，后經(jīng)王某默認(rèn)而得補正，轉(zhuǎn)為有效合同。（3）有效。合同當(dāng)事人可以自由約定買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。

（4）不能生效。一是因為李某無權(quán)以他人所有之物設(shè)立抵押，二是因為未辦理抵押登記。（5）不能。因為承租人行使優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)以同等價格為條件。（6）歸趙某所有。因為趙某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。

法理詳解：（1）、（2）張某、王某按份投資購買卡車，共同從事運輸業(yè)務(wù)，依法成立按份共有關(guān)系。按份共有又稱分別共有，是指兩個或兩個以上的共有人按照各自的份額分別對共有財產(chǎn)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的一種共有關(guān)系。《民法通則》第78條規(guī)定；“按份共有人按照各自的份額，對共有財產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)?！?/p>

既為共有關(guān)系，共有財產(chǎn)全屬于全體共有人所有，因此，共有財產(chǎn)的處分，必須取得全體共有人的同意。一個或者幾個共有人未經(jīng)全體共有人的同意，擅自對共有財產(chǎn)進(jìn)行法律上的處分的，對其他其有人不產(chǎn)生法律效力。但如果其他共有人事后追認(rèn)該行為，則該處分行為有效?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同不效?！北景钢型跄呈潞蟮弥?，要求分得一半款項的行為表明，王某是追認(rèn)了張某的無權(quán)處分行為。

（3）、（6）《合同法》第133條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時超轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者另有約定的除外?！钡冢?）問所列情形即屬于本條所指的“當(dāng)事人另有約定的除外”情形，即當(dāng)事人可以自由約定標(biāo)的物移轉(zhuǎn)時間，而不受“自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”的束縛。而第（6）問則應(yīng)適用“標(biāo)的手所有權(quán)自標(biāo)的手交付時起轉(zhuǎn)移”的約束，依本案案情交待，糾紛發(fā)生之時，標(biāo)的物尚在承租人李某手中，因而趙某并未將卡車交付給錢某，故錢某并未取得所有權(quán)，此時卡車所有權(quán)仍歸趙某所有。

（4）依《擔(dān)保法》第41條及第42條第（四）項規(guī)定，以汽車設(shè)立抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵的物登記，抵押合同自登記之日起生效。另外，抵押人應(yīng)對抵押物依法具有所有權(quán)或者處分權(quán)，不得非法在他人之物上設(shè)立抵押。（5）承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，是以在同等條件下為前提的。本案中錢某出價10萬元，李某出價9萬元，顯然不構(gòu)成“同等條件”。

<公司法> 股份有限公司的上市發(fā)行與新股發(fā)行

[案情]宏達(dá)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司是一家IT業(yè)的著名企業(yè)，發(fā)起設(shè)立注冊資本4000萬元。公司開業(yè)1年來經(jīng)營業(yè)績節(jié)節(jié)攀升，為抓住機遇，擴大公司規(guī)模，實現(xiàn)公司的大發(fā)燕尾服，公司董事會決定，向國務(wù)院授權(quán)部門及證券管理部門申請公司上市發(fā)行新股，擬發(fā)行新股總額為人民幣6000萬元，每股面額2元。為吸引投資，其中2000萬元股份為優(yōu)先股，優(yōu)先股股東享有下列權(quán)利：（1）優(yōu)先股股東可以用8．5折購買股票。（2）預(yù)先確定優(yōu)先股股利11%，且不論盈虧保證支付。（）優(yōu)先股股東在股東大會上享有表決權(quán)。其余4000萬股份為普通股，溢價發(fā)行，并將股票發(fā)行溢價收入列入公司利潤中。

[問題]1．宏達(dá)股份有限公司申請公司上市級發(fā)行新股，能否獲得批準(zhǔn)，為什么？ 2．宏達(dá)公司對優(yōu)先股的規(guī)定合法嗎？ 3．新股發(fā)行方案中還存在什么問題？

[分析]1．我國《公司法》規(guī)定，股份有限公司申請其股票上市必須符合下列條件：（1）股票經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)已向社會公開發(fā)行；（2）公司股本總額不少于人民幣5000萬元；（3）開業(yè)時間在3年以上，最近3年連續(xù)盈利，原國有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者本法實施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計算；（4）持有股票面值達(dá)人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人，向社會公開發(fā)行的股份比例達(dá)公司股份總數(shù)的25%以上，公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為15%以上；（5）公司在最近3年內(nèi)無重大違法行為，財務(wù)會計報告無虛假記載；（6）國務(wù)院規(guī)定的其他條件。從本案來看，宏達(dá)公司申請公司上市，第一，注冊資本4000萬元，低于公司法要求的5000萬元人民幣；第二，該公司系發(fā)起設(shè)立，不具備股票可向社會公開發(fā)行的條件；第三，宏達(dá)公司開業(yè)不足3年，也不符合持有股票面值達(dá)人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人的規(guī)定，所以申請公司上市不會被批準(zhǔn)。宏達(dá)公司開業(yè)不足3年，不具備最近3年盈利的條件而發(fā)行的新股的申請不會被批準(zhǔn)。我國《公司法》對公司發(fā)行新股有下旬條件限制：（1）前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔1年以上；（2）（公司在最近3年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；（3）公司在最近3年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載；（4）公司預(yù)期利潤率可達(dá)同期存款利率。2．優(yōu)先股是指與普通股相比，在分配收益及分配剩余資產(chǎn)方面比普通股股東享有優(yōu)先權(quán)的股份。但優(yōu)先股事先確定的紅利率能否實現(xiàn)有賴于公司能否有盈利及盈利是否足以保證優(yōu)先股紅利獲取，盈利不足或無盈利時優(yōu)先股是無法保證的。宏達(dá)公司向優(yōu)先股股東承諾不論公司是否盈利，都按固定利率支付股利，這違背了法律規(guī)定。此外優(yōu)先股股東一般不享有股東會的表決權(quán)，宏達(dá)公司承諾優(yōu)先股股東享有表決權(quán)也是錯誤的?！豆痉ā芬?guī)定，股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以越過票面金額，但不得低于票面金額，宏達(dá)股份公司的優(yōu)先股股東以8．5折購買股份，違反了上述規(guī)定。

3．《公司法》規(guī)定，以超過票面金額發(fā)行的股票所得溢價款應(yīng)列入資本公積金。宏達(dá)公司將溢價發(fā)行的普通股的溢價收入款列入公司當(dāng)年利潤，顯然是錯誤的。臨時股東大會

[案情]某市僑興股份有限公司因經(jīng)營管理不善造成虧損，公司未彌補的虧損達(dá)股本的1/4，公司董事長李某決定在1998年4月6日召開臨時股東大會，討論如何解決公司面臨的困境。董事長李某在1998年4月1日發(fā)出召開1998年臨時股東大會會議的通知，其主要內(nèi)容如下：為討論解決本公司面臨的虧損問題，凡持有股份10萬股（含10萬股）以上的股東直接參加股東大會會議，小股東不必參加股東大會。股東大會如期召開，會議議程為兩項：（1）討論解決公司經(jīng)營所遇困難的措施。（2）改選公司監(jiān)事二人。出席會議的有90名股東。經(jīng)大家討論，認(rèn)為目前公司效益太差，無扭虧希望，于是表決解散公司。表決結(jié)果，80名股東，占出席大會股東表決權(quán)3/5，同意解散公司，董事會決議解散公司。會后某小股東認(rèn)為公司的上述行為侵犯了其合法權(quán)益，向人民法院提起訴訟。[問題] 1．本案中公司召開臨時股東大會合法嗎？程序有什么問題？ 2．臨時股東大會的通知存在什么問題？

3．臨時股東大會的議程合法嗎？作出解散公司的決議有效嗎？ 4．該小股東的什么權(quán)益受到了侵害？

[分析]1．我國《公司法》規(guī)定，股東大會應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在2個月內(nèi)召開臨時股東大會：（1）董事人數(shù)不足本法規(guī)定的人數(shù)或公司章程所定人數(shù)的2/3時；（2）公司未彌補的虧損達(dá)股本總額1/3；（3）持有公司股份10%以上的股東請求時；（4）董事會認(rèn)為必要時；（5）監(jiān)事會提議召開時。本案中，公司虧損占股本總額的1/4，未到法定未彌補虧損占股本總額1/3的下限。召開臨時股東大會系董事長李某的決定而非董事會決議。在臨時股東會的召開上不符合法定條件。

2．股東大會會議由董事會依法負(fù)責(zé)召集，由董事長主持。召開股東大會，應(yīng)當(dāng)將會議審議的事項于會議召開30日以前通知各股東。本案中，臨時股東大會的通知發(fā)出時間不符合法定條件，通知發(fā)出人應(yīng)為董事會而非董事長李某。尤為嚴(yán)重的是，該通知違反了股東平等的原則，不允話小股東參加臨時股東大會，嚴(yán)重?fù)p害了小股東的合法權(quán)益?！豆痉ā芬?guī)定，臨時股東大會不得對通知中未列明的事項作出決議。本案中，通知中是討論解決公司目前虧損問題，而會議議程又增加了討論改選公司監(jiān)事2人的任務(wù)，與通知規(guī)定不符。

3．我國《公司法》規(guī)定，股東大會對公司合并、分立或解散公司作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。計算表決權(quán)應(yīng)依照持有股份，不應(yīng)依人數(shù)。本案中解散公司決議未得到出席會議股東所持表決權(quán)2/3以上多數(shù)同意，因而是無效的。此外，公司的解散應(yīng)由股東大會產(chǎn)議，而不能由董事會決議通過，本案的公司解散由董事會決議，因而也是錯誤的。

4．該小股東被侵害的權(quán)益有股東的平等權(quán)和股東的知情權(quán)、股東參與公司管理的權(quán)利等。

第五篇：民法、民事訴訟法、合同法、公司法案例教程

案例一：

2002年“六一”國際兒童節(jié)，孔建國帶自己6歲女兒孔佳到藝海攝影社為其拍攝節(jié)日紀(jì)念照片，攝影師為孔佳連拍了兩張照片。但在孔建國于三天后來取照片時，發(fā)現(xiàn)只有一張底片，便向攝影師索要另一張底片。攝影社的工作人員回答：“那張認(rèn)底片不好，就給你洗了一張。況且，你交的也只是一份的錢?！笨捉▏僖矝]有說什么取上照片就走了。過了兩個月，孔建國路過藝海攝影社時，發(fā)現(xiàn)其櫥窗里掛著其女兒孔佳的照片?？捉▏⒓凑业綌z影社經(jīng)理進(jìn)行交涉，質(zhì)問為什么將其女兒的照片在櫥窗里展示。經(jīng)理說，照片是我們拍攝的，是我們的攝影作品，當(dāng)然有權(quán)予以展示?？捉▏J(rèn)為，攝影社未經(jīng)同意就用其女兒的照片作展示，是對女兒權(quán)利的侵犯，要示攝影社取下該照片，并將底片返還。但攝影社堅持自己的理由，拒不返還照片，孔建國無奈之下，以孔佳法定代理人的身份起訴至法院。

問：本案是否構(gòu)成侵權(quán)？

案例二：

某甲長期下落不明，經(jīng)其配偶乙向法院申請，法院判決宣告甲死亡。其后，乙就與丁結(jié)婚，并將一6歲的兒子送給丙收養(yǎng)，雙方辦理了收養(yǎng)手續(xù)。實際上甲并未死亡。經(jīng)甲請求法院撤銷了對其死亡的宣告。甲回家后發(fā)現(xiàn)兒子被人收養(yǎng)，乙也改嫁他人，不幸丁已死亡。因此，甲就要求與已恢復(fù)婚姻關(guān)系，并以自己未同意將兒子送丙收養(yǎng)主張收養(yǎng)無效。

問：甲可否與乙自動恢復(fù)婚姻關(guān)系？甲的兒子與丙間的收養(yǎng)關(guān)系是否無效？

9案例三：

甲企業(yè)與乙企業(yè)訂立了一買賣合同，約定由乙企業(yè)向甲企業(yè)提供一設(shè)備，甲應(yīng)于收貨后付款20萬元。后甲企業(yè)因原廠長經(jīng)營不善被撤換。新廠長上任后改變了企業(yè)的生產(chǎn)計劃，原訂的設(shè)備不再需要。因此，在乙企業(yè)按合同交貨時，甲企業(yè)的新任廠長指令拒收，并提出這是原廠長訂的合同，現(xiàn)要對以前的合同進(jìn)行清理，原訂的買賣合同無效。

試分析甲企業(yè)拒收乙企業(yè)提供的設(shè)備是否合法？

案例四：

某乙經(jīng)常到外地出差，甲委托乙外出到某地時代買一臺錄像機。乙到某地后發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)厮u的錄像機并不便宜，而電視機較便宜。乙知道甲還未電視機，于是就為甲購買了一臺電視機。乙回來后向甲作了說明，甲未表示反對，將電視機收下，并與乙結(jié)算了貨款。第二天，甲發(fā)現(xiàn)該電視機質(zhì)量不太好，就找到乙要求乙自己處理電視機，而乙不同意。

試分析：該電視機是否由乙留下自己處理？

案例五：

2007年，張某與妻子李某因感情破例協(xié)議離婚。根據(jù)協(xié)議約定，孩子歸李某撫養(yǎng)，張某自愿將夫妻共有一處房產(chǎn)中屬自己的一份無償贈與給李某。后，張某因無房居住仍住在該房內(nèi)。2008年5月，李某以張某居住的房屋為其所有為由將張某趕出大門。張某遂訴至法院。

在本案的審理過程中，關(guān)于張某對李某簽訂的房屋贈與協(xié)議是否有效出現(xiàn)兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，張某將屬自己份額的房屋贈與給李某，贈與合同成立并生效，即已對房屋作了處分，張某喪失了房屋的所有權(quán)，當(dāng)然喪失了居住權(quán)。

第二種意見認(rèn)為，張某在與李某在離婚協(xié)議中將屬自己份額的贈與給李某的行為屬于贈與行為，贈與合同成立，但未生效，張某可以通過行使贈與合同的任意撤銷權(quán)撤銷贈與，維護(hù)其對房屋的所有權(quán)。

案例六：

李某，十六周歲。一天，她到工藝美術(shù)公司以1680元購買了項鏈和寶石戒指。她父母認(rèn)為她尚未成年，沒有征得家長同意，不能進(jìn)行大數(shù)額的買賣行為，要求公司退貨。而李某提出她是靠做臨時工、自食其力的社會青年，她表示不愿退貨。問：李某的買賣行為是否有效？其父母要求公司退款是否符合法律規(guī)定？

案例七：

張某委托小劉幫自己買一輛合適的舊摩托車。幾天后，小劉以7000元的價格買來一輛嘉陵摩托車給張某，但車太舊，公里數(shù)太高，頂多值4000元。后張某經(jīng)打聽，得知小劉給其買的摩托車是劉的小舅子早就想賣的，倆人一起做手腳坑張某。張某要小劉將車退掉，但小劉以生意已成交且其小舅子不同意退為由加以拒絕。問題：張某的損失應(yīng)該由誰來承擔(dān)？為什么？

案例八：

甲出國留學(xué)前將自己的一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，后來他家的人也以為這幅字畫是乙的。后乙因生意需要在家中宴請政府官員丙。丙對該字畫贊不絕口，于是乙順勢將該字畫贈送給了丙。丙在回家的途中因酒醉糊涂，將字畫遺留在出租車上。出租車司機丁發(fā)現(xiàn)該字畫后便將其私藏，后通過拍賣所進(jìn)行拍賣。收藏家戊在拍賣會上以3萬元的價格買得此字畫。甲回國后，四處追查，查得該字畫已被戊收藏，便上門向戊索要。請問：（1）該字畫是否仍應(yīng)歸甲所有？

（2）乙將該字畫贈送給丙，丙能否擁有該字畫得所有權(quán)？（3）出租車司機丁將該字畫私藏，能否取得該字畫的所有權(quán)？（4）戊從拍賣會上競買下該字畫，能否獲得該字畫的所有權(quán)？

案例九：

乙借給朋友甲人民幣 20 萬元用于買房，有借條為證。乙要購房，想向甲要回自己的錢。此時乙才發(fā)現(xiàn)，甲不僅被工作單位開除，沒有了正常的收入，而且舉了不少外債。為了躲避債權(quán)人的討債，甲干脆將購買的房子過戶到了其姐姐的名下。當(dāng)乙向甲討要自己的 20 萬元時，甲承認(rèn)這筆債務(wù)，但聲稱無能力償還。

問：在這種情況下，乙能否實現(xiàn)自己的債權(quán)？為什么？

案例十：

李老漢育有三男一女四個子女。李老漢于2004年8月10日因病去世，并沒有立下遺囑分割自己的財產(chǎn)。這之后不久，他的四個子女中二兒子李強認(rèn)為曾隨父親居住的大哥李明，私自將祖?zhèn)鞯奈奈镎加?，侵犯了他的繼承權(quán)，因此將李明起訴至人民法院。三兒子李欣在訴訟開始后向法院表示，祖?zhèn)鞯奈奈飸?yīng)該有自己一份，不能都?xì)w兩位哥哥。人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)李老漢還有小女兒李霞，通知李霞參加應(yīng)訴。但李霞覺得因遺產(chǎn)糾紛上法庭不合適，也未作出明確意思表示是否放棄繼承權(quán)。

李老漢四個子女的訴訟地位分別是怎樣的？

案例十一：

位于a市甲區(qū)的機械公司與位于b市乙區(qū)的華夏公司簽訂了一份設(shè)備買賣合同，合同約定：機械公司向華夏公司提供2臺由其制造的設(shè)備，在a市丙區(qū)內(nèi)交貨。合同簽訂后，雙方當(dāng)事人實際在b市丁區(qū)交付設(shè)備。華夏公司將設(shè)備投入使用后，因設(shè)備存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，致使生產(chǎn)的產(chǎn)品的殘次品比例居高不下，給華夏公司造成大量原材料損失。

題目中哪個法院有管轄權(quán)嗎？為什么？

案例十二：

乙縣法院某年9月25日受理了李某（甲市市中區(qū)居?。┰V魏某（甲市乙縣居住）人身損害賠償一案。同年10月20日，魏某因受賄罪被檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕。乙縣法院即以“本案被告正在被監(jiān)禁，應(yīng)由原告所在地法院管轄”為由，于同年10月26日將案件移送甲市市中區(qū)法院。市中區(qū)法院接到乙縣法院移送的案件后，認(rèn)為乙縣法院受理案件在先，魏某被捕在后，并不影響本案管轄權(quán)的確定。據(jù)此，市中區(qū)法院又將該案件移送回乙縣法院。

問：

1、乙縣法院移送案件的行為是否正確？為什么？

2、市中區(qū)法院移送案件的行為是否正確？為什么？

3、乙縣法院與市中區(qū)法院之間的管轄權(quán)爭議如何解決？為什么？

案例十三：

某紡織公司訴某服裝公司欠款20萬元，法院判決紡織公司勝訴，執(zhí)行過程中法院發(fā)現(xiàn)服裝公司無力償還，但某商場欠服裝公司貨款10萬元，早已到期，一直未還。請回答以下1—3題。

1．此種情況下，誰可以提出執(zhí)行商場的到期債務(wù)? A．紡織公司 B．服裝公司

C.法院依職權(quán)主動執(zhí)行 D．法院征得商場同意予以執(zhí)行

2．法院如果執(zhí)行商場對服裝公司的到期債務(wù)，應(yīng)當(dāng)通知商場向誰履行? A．紡織公司 B．服裝公司

C.紡織公司或服裝公司

D．向法院交付，然后再由法院轉(zhuǎn)交

3．商場如提出下列意見，何者不構(gòu)成異議? A．商場與紡織公司之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系 B．商場沒有償還能力

C．商場與服裝公司之間互有債務(wù)拖欠，債務(wù)抵銷后，商場不欠服裝公司款項 D．服裝公司的服裝不合格，商場對所欠服裝公司10萬元的貨款不同意支付

案例十四：

王某系歸國華僑，年邁時因為患上間歇性精神病而住進(jìn)了醫(yī)院。2001年，王某死亡。王某死后，留有大量的遺產(chǎn)。在分配遺產(chǎn)的過程中，王某的配偶和三個兒子就個子繼承的遺產(chǎn)份額發(fā)生了爭議，后完王某的長子和次子將王某的配偶起訴到法院。

1．此案中，王某的三子沒有直接參加訴訟，如果你是本案的法官，你應(yīng)當(dāng)如阿處理？

2．在訴訟中，王某的配偶向法院提交了一本王某的日記。王某在日記中記載了有關(guān)遺產(chǎn)分配的問題。其大意是：由于其配偶一直與其同甘共苦、共同奮斗才使其終于事業(yè)有成，因此，自己死后，二分之一的遺產(chǎn)由配偶繼承，其余的財產(chǎn)由自己的三個兒子平均分配。但是，日記中沒有寫明日期，也沒有簽名。此時，如果你作為本案法官，如何認(rèn)定該日記的證據(jù)效力？為什么？

3．在訴訟中，王某的長子向法院提交了一份錄音遺囑。該遺囑的大致內(nèi)容為：王某認(rèn)為長子在其住院期間對其照顧的周到，非常孝順，因此決定將二分之一的遺產(chǎn)分配給長子，其余的財產(chǎn)由配偶和其他的兒子平均分配。同時，長子還向法院提交了一份證明精神病醫(yī)院的一名護(hù)士錄音時在場的證據(jù)。如果你是本案的法官，你應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定該錄音遺囑的法律效力？為什么？

4．在訴訟的過程中，王某的次子提交了一份王某的自書遺囑。其大意為：王某要求在自己死后，王某的配偶能夠和三個小孩和睦相處，其財產(chǎn)由王某的配偶和三個小孩平均分配，以免產(chǎn)生矛盾，影響母子的關(guān)系。有關(guān)當(dāng)事人向法院提出對自書遺囑進(jìn)行筆跡鑒定，法院同意了該申請。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，應(yīng)當(dāng)如何確定鑒定機構(gòu)？

案例十五：

中國甲公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)致使一套生產(chǎn)設(shè)備閑置,價值4000萬元,8月1日,該公司總經(jīng)理鄧某與日本乙公司簽訂了關(guān)于該設(shè)備的轉(zhuǎn)讓合同。合同約定，生產(chǎn)設(shè)備作價3900萬元，中國甲公司于2007年9月4日前交貨，乙公司在收到貨物后8日內(nèi)支付全部貨款。8月28日，鄧某發(fā)現(xiàn)乙公司由于投資項目失誤，致使該公司經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。于是便通知乙公司暫停交貨，并要求乙公司提供擔(dān)保，否則將終止合同。此一要求又被斷然拒絕。9月15日，鄧某發(fā)現(xiàn)日本乙公司處境更加困難，幾近破產(chǎn)，于是提出解除合同，并要求日本乙公司賠償因合同所遭受的損失。乙公司不同意，向中國甲公司所在地的人民法院以甲公司違約為由提起訴訟。

問：

1、8月28日，中國家公司可否暫停交貨 2、9月15日，甲公司可否解除合同并要求賠償？為什么？

3、如果地方法院查明9月3日后乙公司并不存在經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的情況，則甲公司是否應(yīng)當(dāng)賠償乙公司因此所遭受的損失？

4、若合同沒有約定一方先履行，則中國甲公司能否拒絕先為履行？

案例十六：

甲乙雙方口頭約定購銷合同，甲方向乙方購買20萬瓶劣質(zhì)酒，貨款為24萬元，交款提貨，并約定乙方須加貼名牌商標(biāo)，以便甲方冒充名酒出售。在合同履行時，甲方借口手頭一時緊，只付了15萬元即提走了全部貨物。乙方一再催討無道，遂向人民法院起訴，要求甲方如數(shù)支付拖欠的貨款，請根據(jù)以上情況，回答下列問題：

1、該購銷合同是否有效？理由何在？

2、雙方各自返還財物給對方，是否可以？為什么？

3、人民法院在審理該案時，應(yīng)如何處理雙方的經(jīng)濟(jì)責(zé)任？

4、該購銷合同若為無效，其無效應(yīng)從何時開始？

案例十七：

今年6月，岳陽市民高某將當(dāng)?shù)匾患曳慨a(chǎn)公司告上法庭，稱今年2月與該房產(chǎn)公司簽訂了商品房訂購意愿書，并按照房產(chǎn)公司的要求交納了2萬元作為定金，但4個月后房屋開盤時，他訂購的房屋卻被別人買走。高某認(rèn)為房產(chǎn)公司“一房二賣”的行為違反了誠實信用原則，要求雙倍返還定金。問法院應(yīng)該如何判決。

法院開庭審理此案時，房產(chǎn)公司卻聲稱從來沒有收過定金，當(dāng)初從高某那里收取的2萬元是訂金。高某拿出合同仔細(xì)一看，才發(fā)現(xiàn)合同上面寫的是“訂金2萬元”。

請問本案中的“訂金2萬元”能否雙倍返還？

案例十八：

王先生購買了李某的二手房后，到房管部門辦理過戶手續(xù)時卻因李某的前妻不同意而不能過戶，無奈之下訴至法院。然而，令他沒有想到的是，法院卻駁回了王先生要求確認(rèn)所有權(quán)的訴訟請求。

2007年7月4日經(jīng)王某與李某雙方協(xié)商，由李某將其位于天津路的房屋出售給王某，當(dāng)天王某支付大部分房款后，雙方到有關(guān)部門辦理過戶手續(xù)，但因該房屋為房改房，屬李某與其前妻共有，而李某的前妻不同意辦理過戶手續(xù)，導(dǎo)致該房屋至今未過戶。王某遂向法院提起所有權(quán)確認(rèn)訴訟。

同時查明，李某與其前妻離婚時，雙方在調(diào)解書中未提及上述房屋。

法院應(yīng)該如何處理?

案例十九：

醫(yī)院辦公室主任王某于05年9月初持蓋有醫(yī)院公章的信箋在禮品店簽訂協(xié)議購買5萬元禮品，要求老板在國慶前夕將禮品送至醫(yī)院。到時間老板將禮品送達(dá)，院長以王某未獲批準(zhǔn)、私自采購，因而拒絕收貨付款，禮品店老板提起訴訟。

1、王某的代理行為屬于什么行為？

2、此類代理有哪些構(gòu)成要件？

3、醫(yī)院是否應(yīng)為王某的行為承擔(dān)責(zé)任？說明理由。

案例二十：

鑫興有限公司（簡稱鑫興公司）系由金領(lǐng)貿(mào)易公司等11家企業(yè)共同發(fā)起，依法設(shè)立。公司成立后與東江絲綢廠簽訂了一份絲綢買賣合同。東江絲綢廠依約交貨后，鑫興公司未履行合同義務(wù)。鑫興公司經(jīng)營狀況不佳，長期虧損，無力支付貸款。東江絲綢廠考慮到鑫興公司的股東——金領(lǐng)貿(mào)易公司等11家企業(yè)經(jīng)營狀況良好，遂以該11家企業(yè)為被告，要求承擔(dān)償付貨款的責(zé)任。

案例二十一：

丁公司是由甲、乙、丙為股東而設(shè)立的有限責(zé)任公司，所謂“有限責(zé)任”是指（）

A.甲、乙、丙以其出資額為限對丁公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任

B.甲、乙、丙以其出資額為限對丁公司的債權(quán)人承擔(dān)直接清償責(zé)任

C.如丁公司的財產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)，甲、乙、丙應(yīng)在其出資額范圍內(nèi)，以自己出資以外的其他個人財產(chǎn)為公司清償債務(wù)

D.丁公司以其全部財產(chǎn)為限對其債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任

案例二十二：

甲、乙、丙為某有限責(zé)任公司股東?，F(xiàn)甲欲對外轉(zhuǎn)讓其股份，下列哪一判斷是正確的？（）

A 甲必須就此事書面通知乙、丙，并征求其意見； B 在任何情況下，乙、丙均享有優(yōu)先購買權(quán)；

C 在符合對外轉(zhuǎn)讓條件的情況下，受讓人應(yīng)當(dāng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給公司；

D 未經(jīng)工商變更登記，受讓人不能取得公司股東資格

案例二十二

甲乙丙是某有限公司的股東，各占52％、22％和26％的股份。乙欲對外轉(zhuǎn)讓其所擁有的股份，丙表示同意，甲表示反對，但又不愿意購買該股份。乙便與丁簽訂了一份股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定丁一次性將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給乙。此時甲表示愿以同等價格購買，只是要求分期付款。對此各方發(fā)生了爭議。下列哪一選項是錯誤的？ A、甲最初表示不愿意購買即應(yīng)視為同意轉(zhuǎn)讓；

B、甲后來表示愿意購買，則乙只能將股份轉(zhuǎn)讓給甲，因為甲享有優(yōu)先購買權(quán) ；

C、乙與丁之間的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效；

D、如果甲丙都行使優(yōu)先購買權(quán)，就購買比例而言，如雙方協(xié)商不成，則雙方應(yīng)按照2∶1的比例行使優(yōu)先購買權(quán)

一、答：在本案中藝海攝影社侵犯了孔佳的肖像權(quán)，法院應(yīng)依法保護(hù)孔佳的肖像權(quán)，判決攝影社承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)「民法通則」規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不

得以營利為目的使用公民的肖像。攝影社在沒有征得孔佳的法定代理人的同意的情況下，就將孔佳的照片在櫥窗里展示，違反了使用公民肖像應(yīng)當(dāng)經(jīng)公民本人同意的法律規(guī)定。同時，攝影社將原告的照片在櫥窗里展示，目的是為了宣傳本社的攝影技術(shù)，以此來招攬顧客，這是具有營利目的的。因此，攝影社的行為違反法律的規(guī)定，構(gòu)成對原告肖像權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

二、答：甲乙間的婚姻關(guān)系不能自行恢復(fù)。因為在甲宣告死亡后乙與丁結(jié)婚，已另存在一個婚姻關(guān)系，甲乙若要同意結(jié)婚，則需辦理結(jié)婚登記手續(xù)。丙與甲的兒子間的收養(yǎng)關(guān)系有效。因為在甲被宣告死亡期間甲的兒子被丙依法收養(yǎng)，甲雖說被撤銷死亡宣告，但甲的兒子與丙間的收養(yǎng)關(guān)系并未解除。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

三、答：甲企業(yè)拒收不合法，屬于一種違約行為。因為企業(yè)法人的法定代表人與法人的關(guān)系是同一人格的關(guān)系，法定代表人以法人名義實施的行為就是法人的行為。法定代表人是法人的組成部分，法定代表

人的更換雖屬于法人的變更，但法定代表人的職責(zé)未變，法人的主體資格未變。因此，甲企業(yè)廠長的更換不能改變其法人的主體資格，原訂立的合同仍然有效。

四、答：乙可不收下電視機，而由甲處置。因為乙為甲代買電視機的行為雖為無權(quán)代理，但甲收下電視機而未表示反對，表明甲對乙的行為予以追認(rèn)，乙購買電視機的行為對甲發(fā)生效力，該電視機已為甲所有。

五、筆者同意第二種觀點，首先，認(rèn)定張某與李某簽訂房屋贈與合同成立。根據(jù)《合同法》第185條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同”。本案中，張某與李某在協(xié)議中約定屬于張某的房子贈與給李某，并且雙方在協(xié)議上簽了字，所以應(yīng)認(rèn)定贈與合同成立。

其次，本案中張某與李某簽訂房屋贈與合同未生效。根據(jù)《合同法》第一百八十七條規(guī)定：贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)。在本案中要使得張某贈與房屋的合同生效，則需要辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。但張某與李某對贈與的房屋沒有辦理過戶手續(xù)，因此，本案中贈與合同雖成立但未生效，張某并沒有喪失其對房屋的所有權(quán)。

再次，張某可以撤銷該房屋贈與合同。根據(jù)我國《合同法》第186條規(guī)定，贈與人行使任意撤銷權(quán)必須具備以下三個條件：第一，贈與合同已依贈與人與受贈人之間的合意而成立，這一要件是任意撤銷權(quán)必須以贈與合同被確認(rèn)為諾成合同為前提的必然要求；第二，贈與物權(quán)利尚未轉(zhuǎn)移，即對不動產(chǎn)而言，贈與人尚未辦理移轉(zhuǎn)登記，在不動產(chǎn)業(yè)已交付，但未辦理移轉(zhuǎn)登記的情形，由于贈與物權(quán)尚未移轉(zhuǎn)，贈與人仍可撤銷；第三，必須是非經(jīng)公證的贈與以及非具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與。從本案來看張某完全符合合同法規(guī)定的關(guān)于贈與人行使任意撤銷權(quán)必須具備的三個條件，故張某可以撤銷該贈與合同。

六、第一、民法通則第11條第2款規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”該條第1款又規(guī)定，“具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。”本案中，李某是可以“視為完全民事行為能力人”，已年滿十六周歲，以自己工資收入為主要生活來源，是可以獨立進(jìn)行民事活動的。因而這項買賣行為是合法有效的。

第二、根據(jù)民法通則第55條和57條的規(guī)定，李某的買賣行為符合法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件，因此，從成立時起具有法律約束力，非依法律規(guī)定或未經(jīng)對方同意，不得擅自變更或解除；根據(jù)民法通則第70條規(guī)定，李某父母所陳述的理由不足。本案中，李某父母要求公司退款，不符合法律規(guī)定。李某可以獨立進(jìn)行民事活動，不需要征得父母同意。其父母以她未成年，未征得家長同意為由，是不符合法律

規(guī)定的。

七、（1）應(yīng)該由小劉和他的小舅子共同承擔(dān)民事責(zé)任。

（2）因為：濫用代理權(quán)屬于無效民事法律行為，造成損失的，應(yīng)由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任，賠償被代理人所受損失。本案小劉的行為屬于代理人和第三人惡意串通，濫用代理權(quán)的行為。故小劉和他的小舅子應(yīng)共同向張某承擔(dān)民事責(zé)任。

八、答案：（1）該字畫不應(yīng)歸甲所有。（2）乙對該字畫沒有處分權(quán)，因此乙將該字畫贈送給丙，是無效行為，丙不能擁有該字畫得所有權(quán)。（3）出租車司機丁不應(yīng)將該字畫私藏，而應(yīng)交還給失主，因此不能取得該字畫的所有權(quán)。（4）戊從拍賣會上競買下該字畫，獲得該字畫的所有權(quán)。

第一百零七條 所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向原處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向原處分權(quán)人追償。

本條是關(guān)于遺失物善意取得的規(guī)定。動產(chǎn)的善意取得亦受限制。出讓人讓與的動產(chǎn)若是貨幣或者無記名有價證券之外遺失物．遺失人

有權(quán)向善意取得人請求返還原物。善意取得人應(yīng)當(dāng)返還，善意取得人返還后可以向讓與人追償。倘若該遺失物是由善意取得人在拍賣市場、公共市場或者在販賣與其物同類之物的商人處購得的，遺失人需償還其購買之價金，方能取同其物。遺失物若是貨幣或者無記名有價證券，遺失人無權(quán)向善意取得人請求返還原物，只能向出讓人請求返還同種類物或者請求其它賠償。

九、答案：乙能實現(xiàn)自己的債權(quán)。乙可以向法院起訴，要求法院撤銷甲的贈送行為來實現(xiàn)自己的債權(quán)。甲實施了危害債權(quán)的行為。甲實施行為時主觀上有惡意。甲轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為是無效的。

十、答：本案中：李老漢的大兒子李明為被告； 二兒子李強、三兒子李欣為原告，李霞則為追加的共同原告。

李霞覺得因遺產(chǎn)糾紛上法庭不合適，也未作出明確意思表示是否放棄繼承權(quán)。據(jù)民訴意見

54、在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告

十一、答： 乙區(qū)法院沒有管轄權(quán)。

乙區(qū)為被告所在地，而乙區(qū)的華夏公司由于機械公司的設(shè)備問題造成

大量原材料的損失，所以有管轄權(quán)的法院是：A市甲區(qū)的機械公司（被告所在地）B市丁區(qū)（實際貨物交付地）

十二、1，不正確，案件屬于乙縣法院管轄范圍。

2、不正確，受移送法院不得再自行移送。

3、先協(xié)商，協(xié)商不成由甲市中級人民法院指定管轄。人民法院之間發(fā)生的管轄權(quán)爭議，協(xié)商不成由共同上級人民法院指定管轄 《民訴意見》

33、兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權(quán)的人民法院。人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，不得重復(fù)立案，立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院。

34、案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響。《民訴法》

第三十七條 有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄

人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。

第三十六條 人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報請上級人民

法院指定管轄，不得再自行移送

十三、答案及解析

1本題考查的是代位權(quán)問題。

[答案及法理分析]AB。根據(jù)《法》第73條第1款的規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋》第11條的規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；債務(wù)人的債權(quán)已到期；債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！彼^專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。本題中紡織公司符合條件可行使代位權(quán)，以自己的名義提出執(zhí)行商場的到期債務(wù)。服裝公司是本來的債權(quán)人，當(dāng)然可以直接主張債權(quán)。

2．[考點]本題考查的是代位權(quán)訴訟中的清償問題。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋／一)》第20條的規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義

務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”所以應(yīng)當(dāng)由商場向紡織公司履行債務(wù)。

[答題技巧]掌握代位權(quán)行使中的債務(wù)履行和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅。

3．[考點]本題考查的也是對被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行問題。

[答案及法理分析]AB。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第64條第1款的規(guī)定：“第三人提出自己無履行能力或其與執(zhí)行人無直接法律關(guān)系，不屬于本規(guī)定的異議。

十四、答案1．法院應(yīng)當(dāng)通知王某的三子作為共同原告參加訴訟，但是如果王某的三子明確表示放棄繼承權(quán)利的，可以不予追加；如果王某的三子既不表示參加訴訟，也不表示放棄繼承權(quán)利，則依然將其追加為原告。王某的三子是否出庭參加訴訟不影響案件的審理。司考網(wǎng) 2．不應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)。該證據(jù)欠缺法定形式要件。因為根據(jù)法律的規(guī)定，雖然在日記中記載的具有遺囑內(nèi)容的文字可以作為自書遺囑看待，但是需要寫明日期和簽名，本案中的王某的日記沒有寫明日期，也沒有簽名，則不符合法定的證據(jù)形式要求，不能作為證據(jù)。司考網(wǎng) 3．不能作為證據(jù)采納。該錄音欠缺法定的形式要件。根據(jù)法律的規(guī)定，錄音遺囑需要有兩個以上的見證人在場，而本案中的王某的長子只提供了一個見證人的證據(jù)。

4．雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不

成的，由人民法院指定?！窘馕觥?1． 盡管民事訴訟實行當(dāng)事人主義，法院通常情況下不得干預(yù)原告和被告的確定，但是，在繼承案件中，情況經(jīng)常比較復(fù)雜。常常會有當(dāng)事人害怕因為繼承糾紛損害相互之間的感情，但是又不想放棄自己的合法權(quán)益的情況，因此，此時法院主動進(jìn)行告知有關(guān)的權(quán)利人具有現(xiàn)實的意義。

2和3．這兩個題目都是關(guān)于證據(jù)法定形式的問題。有些證據(jù)必須具備法定形式才能被法院采用，遺囑的形式要求就是如此的。4．關(guān)于鑒定的問題，我國現(xiàn)行法律的規(guī)定比較混亂，即便是最高人民法院的司法解釋也不完全一直。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，當(dāng)事人可以自行協(xié)商選擇相關(guān)的鑒定機構(gòu)

十五、1可以暫停交貨，按照合同法的規(guī)定，甲公司享有不安抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)是，當(dāng)先履行的一方，證明后履行的一方無履行合同的能力時，可以有不安抗辯權(quán)來對抗后履行一方。

2、可以解除合同但不能要求賠償。首先基于不安抗辯權(quán)抗辯后，乙方未提供擔(dān)保，甲證明乙方已經(jīng)不履行能力，合同已履行不能了，可以解除合同。但是畢竟合同約定的是甲方先履行，乙方可以基于先履行抗辯權(quán)來對抗甲方，所以按照合同約定，在甲方未先履行的情況下，乙方不履行，不是違約，所以在未違約，也不存在欺詐等存在締約過失責(zé)任的情況下，乙方不承擔(dān)賠償責(zé)任

3、要承擔(dān)，因為如果證明這種情況，那么就證明甲方?jīng)]有行使不安抗辯權(quán)的理由，所以證明甲方未先履行，是一種違約行為

4、可以，沒約定履行順序，雙方可以行使同時履行抗辯權(quán)。通俗點就是，一手交錢一手交貨

其實本題考的就是一個考點的三個方面?？键c是合同中的抗辯權(quán)，三方面是，先履行方有不安抗辯權(quán)；后履行方有先履行抗辯權(quán)；未約定履行順序，大家都有同時抗辯權(quán)。再次提醒，千萬別搞混，后履行方享有的權(quán)利叫做，先履行抗辯權(quán)，很多人在這記錯。因為后履行方的抗辯理由是叫別人先履行合同義務(wù)，所以后履行方享有的權(quán)利叫先履行抗辯權(quán)。

十六、（1）該購銷合同為無效合同。理由是：根據(jù)我國《合同法》第五十二條規(guī)定，凡損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同是無效合同，本案中的雙方當(dāng)事人約定以劣質(zhì)酒冒充名牌酒的行為，不僅損害了社會公共利益，而且違反了法律的強制性規(guī)定，所以應(yīng)確認(rèn)為該和同是無效合同。（2）在本案處理中，不能采取各自返還對方財物的方法，因為雙方訂約時都是惡意，不僅違反了法律的強制性規(guī)定，而且損害了社會公共利益。（3）人民法院在審理該案時，應(yīng)當(dāng)追繳20萬瓶劣質(zhì)酒和乙方的15萬元以及甲方尚未支付的9萬元貨款。理由是：《合同法》第五十九條規(guī)定：當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。（4）該無效的合同，從其訂立的時候起就沒有法律

約束力，即從其訂立時起無效。

十七、法律分析：我國《合同法》規(guī)定：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。由此可以看出，定金實際是一種債的擔(dān)保，它發(fā)揮著制裁違約方、補償守約方的雙重功能。但本案中的“訂金”卻不具有法律上的擔(dān)保意義，所以高某無權(quán)要求房產(chǎn)商雙倍返還定金。

十八、河南省洛陽市澗西區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，原、被告雙方所買賣的房屋屬被告李某與其前妻共有，李某單方將該房屋出售的行為，事前未征得其前妻的同意，事后未取得其追認(rèn)，其處分房屋的行為應(yīng)為無權(quán)處分行為，雙方之間的不生效，因此原告王某要求辦理房屋過戶登記手續(xù)的訴求不應(yīng)支持。遂依法判決駁回原告王某要求被告李某為其辦理房屋過戶登記手續(xù)的訴訟請求。

十九、1.表見代理： 表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為[1].這主要是為了保護(hù)善意的無過失當(dāng)事人的利益。學(xué)理界稱此種情況為“表見代理”。

2.要件： 表見代理的成立要件：①表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，因此只能在代理人無權(quán)代理而從事代理行為的情況下發(fā)生；②相對人有合理的理由或者事實相信無權(quán)代理人有代理權(quán)；③相對人主觀上是

善意的、無過錯的；④相對人與行為人之間的民事行為符合民事行為的有效要件。

二十、法院遵循的規(guī)則是：股東與公司在主體地位上是相分離的，在糾紛中要嚴(yán)格地甄別交易的主體。由于買賣合同是在鑫興公司與東江絲綢廠之間締結(jié)的，股東不是合同當(dāng)事人，因而法院基于公司具有獨立的主體地位而駁回了東江絲綢廠的起訴。

二十一《公司法》第三條規(guī)定： 公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。

二十二《公司法》第72條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果

有限責(zé)任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓只能產(chǎn)生兩種結(jié)果：一是其他股東異議后購買；二是同意轉(zhuǎn)讓。因此，公司法對有限責(zé)任公司對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性限制不在于阻止股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而在于維護(hù)其他股東的優(yōu)先利益。