第一篇：勞動尊嚴權(quán)的法律保障研究

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勞動尊嚴權(quán)的法律保障研究

作者：董鳳華

來源：《現(xiàn)代交際》2010年第12期

[摘要]在勞動關(guān)系領(lǐng)域，勞動尊嚴權(quán)的提出是對以人為本的科學(xué)發(fā)展觀的落實。本文論述了勞動尊嚴權(quán)在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)與現(xiàn)行法的銜接與整合，包括總括性規(guī)定和專門規(guī)定，即在《勞動法》中增加有關(guān)反對職場性騷擾的條款；完善勞動者隱私權(quán)保護；完善勞動尊嚴權(quán)救濟方面的法律制度。

[關(guān)鍵詞]勞動尊嚴權(quán)；法律保障；勞動者

[中圖分類號]D922.52 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1009－5349－(2010)12－0030－02勞動法在我們的經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)了一個令人擔(dān)憂的傾向，這就是在生產(chǎn)要素的配置中，重視資本和管理而忽視勞動，這嚴重影響到了勞動者的積極性。在勞動法體系中，對勞動者權(quán)利的研究完善是從根本上維護勞動者利益，是以人為本思想的切實體現(xiàn)。本文所提出的“勞動尊嚴權(quán)”就是以國際上的勞務(wù)工人和正常勞動的內(nèi)容為標(biāo)準，論證其在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)與現(xiàn)行法的銜接與整合，以期為我國勞動權(quán)體系的完善提供一個可資借鑒的視角。

首先，在《勞動法》中對勞動的尊嚴權(quán)方面做出大體的總括。對勞動里面勞動者的人身和尊嚴進行一定的保障，勞動法的條文里面有相關(guān)的規(guī)定?！秳趧臃ā返?6條寫到：“用人單位有以下的行為的，對有關(guān)責(zé)任人員要判定15天以下的拘留、罰款以及警告，構(gòu)成犯罪的，對這些人要依法追究相應(yīng)的刑事責(zé)任：(一)用武力、脅迫或者非法干預(yù)人身自由的方式進行強迫工作的；(二)辱罵、傷害身體、毆打、非法搜查身體和扣押勞動者的。”但是在勞動里面，由于這個過程里面真的有管理與被管理的表征，勞動人員的權(quán)利經(jīng)常被無視甚至被傷害。據(jù)報道，一些公司的管理人員任意打和罵工人，甚至有些公司為了加強自己的安全，要求工人在下班的時候搜查身體才可以離開，還有的公司限定了工人去廁所的時間和次數(shù)。

當(dāng)前，法律當(dāng)中的規(guī)定都太籠統(tǒng)了，不能夠準確保護勞動者的一些權(quán)益。建議在勞動法中作相應(yīng)細致的準則，同時要明確處罰的標(biāo)準，確保法律條文能夠在實際中更好地施行。對于給勞動人員造的身體方面的損害，應(yīng)當(dāng)給予貨幣和實物等賠償；造成精神傷害的，應(yīng)當(dāng)給予精神傷害賠償。

其次，在《勞動法》中增加有關(guān)反對工作場合性騷擾的條文。重點是規(guī)范在工作時候發(fā)生的，基于性別和就業(yè)蔑視的性騷擾行為。除了將防止性騷擾加進勞動合同之外，還有一些人建議把此條款寫入由工會出頭代表勞動者與企業(yè)寫就的集體合同，以能夠更好地保護勞動者。因為這樣從法律上做的規(guī)定更能見到效果，成果也會更好。我國《勞動法》第12條寫到：勞動者從事工作，不因為哪個民族、哪個種族、性別、宗教信仰的不同而受歧視。這是對普通工人的基本保障。我國的勞動法里面對工作時候的女性工人權(quán)益的保護，有一定的條文規(guī)定，但主

要提到的是在勞動里面和懷孕的時候、生產(chǎn)的時候及哺乳的時間段的保護保障的問題，對性騷擾等侵犯了人身權(quán)利的作為卻沒有什么具體的設(shè)定。希望在今后勞動法修改的時候，能對工作期間性騷擾的問題有一個確定的條文規(guī)定，同時對于職場性騷擾發(fā)生前的預(yù)防和發(fā)生后的解決，雇主與雇員都應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任，在勞動法中應(yīng)寫出用人公司有責(zé)任給工人提供一個和平、安定、沒有傷害的好的工作場合和工作條件，人們享有的職業(yè)安全權(quán)也要制定相關(guān)條文。公司就要制定一些禁止性騷擾的公司條文，同時建立一個專門來處理人們有關(guān)性騷擾的投訴的部門，主要是如何處置和解決等等。這些情況也要寫進勞動合同里。如果員工在公司老是受到性騷擾，公司就不可以推卸掉責(zé)任。如果人們對公司這些性騷擾方面的問題解決不滿意，可以依靠勞動合同的規(guī)定請求勞動仲裁進行解決。

第三，在完善勞動者隱私權(quán)方面，勞動法應(yīng)有確定的條文規(guī)定，對勞動者的隱私方面給予保護。我國保護人們隱私權(quán)的法律條文很少。在我國，憲法和民法都沒有對大家的隱私進行保護的條文、權(quán)限的范圍以及侵犯隱私所應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)和責(zé)任作出什么樣的規(guī)定。換句話來說，中國的民事基本法沒把隱私權(quán)當(dāng)作人們的一項獨立的權(quán)利作為保護對象。中國對隱私權(quán)利的保障就是通過司法的解釋和某個條文來實現(xiàn)的。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》中，運用一些方法來解釋，確認對侵害其他人的隱私，造成名譽上的損害的，就確認為侵犯了名譽權(quán)，要承擔(dān)一定的責(zé)任。1993年，最高人民法院在《關(guān)于審理名譽案件相關(guān)問題的解釋》中，提出了對隱私權(quán)用間接的方法維護的原則。立法機關(guān)發(fā)布的《未成年人保護法》和《婦女權(quán)益保障法》都對這個權(quán)利作了一些規(guī)定。《未成年人保護法》第30條提到：“每個組織和人員都不可以泄露未成年人的個人隱私。”《婦女權(quán)益保障法》第39條提到：“婦人的名譽權(quán)和人格尊嚴都受保護。不要用辱罵、中傷等行為傷害婦女的名譽和人格?！笨梢?，在民事的法條中對于隱私權(quán)的保障還是很差，而在《勞動法》所涉及l(fā)的地方，對務(wù)工人員的隱私權(quán)的保護更是很難看到。《勞動法》更多的是對勞動合同成立之后的雙方權(quán)益的協(xié)調(diào)，對勞動合同締結(jié)前的招聘過程中的行為沒有一定的約束，至于勞動這個過程里和合同解除后工人隱私權(quán)的保護，更是沒有。許多省、市在執(zhí)行《勞動法》的時候制定了一些政府或地方的簡單制約。如《北京市勞動合同規(guī)定》第10條寫到：單位應(yīng)當(dāng)寫出來用人的條件、工作有什么內(nèi)容、工作時長、多少工資、社會保險等情況；工人應(yīng)當(dāng)向單位提供本人身份證和學(xué)歷、就業(yè)的狀況、工作的經(jīng)歷、職業(yè)的技能等。《上海市勞動合同》第8條寫到：“單位在招工的時侯，要知道員工的身體情況、技能怎么樣、在哪里工作過。勞動者應(yīng)照實說出來?！笨梢钥闯鲞@些規(guī)則都是讓用人單位有了知情權(quán)，對勞動者隱私權(quán)的保護并沒有確定，也沒有對用人單位的這種行為作出違反隱私權(quán)的規(guī)定。且由于這些法規(guī)和規(guī)章幾乎就沒有什么效力，不能夠?qū)趧诱叩碾[私權(quán)進行保護。

第四，完善勞動尊嚴權(quán)救濟方面的法律制度，運用私法條文解決雇傭矛盾。其他國家的立法說明了重視私法的規(guī)范能保證在勞資的沖突中，國家立于中立，能更好地解決勞資糾紛。在我國，還可免于深陷在計劃經(jīng)濟情況下，用人單位是國家代言人，單位利益就是國家利益的錯誤認識。由于勞動立法過程，直接在社會生產(chǎn)過程中發(fā)揮作用了，如沒注意到私法規(guī)范的運用，最后會使得勞動不會進步。假如能夠看到契約的自由原則的應(yīng)用，經(jīng)過勞動者和用人單位締結(jié)合同(包括勞動合同和集體合同)，通過用人單位里面的民主程序制定的條文，最后，就會改變條文的不斷修整，使得法律能適應(yīng)多種社會變化，確認了在市場經(jīng)濟中作為當(dāng)事人的自己

做主的能力。這正好是進行改革的重要目的之一，即市場成為資源配置的主體。在集體勞動法領(lǐng)域重視運用私法的規(guī)范，解決當(dāng)事人為主的，加一些勞工斗爭的條目，這樣大概就能夠改變政府部門在這類問題的解決上很難受的處境，又可以規(guī)避其他人不好的介入引發(fā)新問題的情況。而且集體勞動關(guān)系條款的訂立是為個別勞動關(guān)系問題的處理做出最好的措施。日常違反勞動法的情況，單個人只能是通過個人救濟(向仲裁和司法部門提請勞動問題處理)或者公力救濟(向勞動行政的部門舉報)在維護自己的權(quán)利和保護工作之間進行比較難的選擇，所以沒有到很難的時候難以讓《勞動和社會保障條例》以及勞動爭議程序起作用。但是假如在個別勞動法的基礎(chǔ)上，增加集體勞動法制度的保障，像德國公司里有那種公司委員會，就能在平常的活動中很快知道問題并通過內(nèi)部的制度快速解決這樣輕微的勞動違法行為。這些制度假如能在我國實施，那么只要對職工代表大會制度和現(xiàn)在的集體合同制度簡單改變就可以了。

[參考文獻]

[1]王益英，社會保障法，中國人民大學(xué)出版社，2000年出版

[2]林嘉，社會保障法的理念、實踐與創(chuàng)新，中國人大出版社，2002年出版

[3]馮彥君，勞動法，吉林大學(xué)出版社，1999年，第1版

第二篇：勞動基本權(quán)研究

勞動基本權(quán)研究（管 斌）

2007年1月30日11:21 新聞中心(閱讀:708次)

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目 次

一、勞動基本權(quán)的概念和種類

二、勞動基本權(quán)的國際實踐

三、簡要的結(jié)論

《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第八條規(guī)定：“

一、本公約締約國承擔(dān)保證：（甲）人人有權(quán)組織工會和參加他所選擇的工會，以促進和保護他的經(jīng)濟和社會利益；這個權(quán)利只受有關(guān)工會的規(guī)章的限制。對這一權(quán)利的行使，不得加以除法律所規(guī)定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權(quán)利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工會有權(quán)建立全國性的協(xié)會或聯(lián)合會，有權(quán)組織或參加國際工會組織；（丙）工會有權(quán)自由地進行工作，不受除法律所規(guī)定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權(quán)利和自由所需要的限制以外的任何限制；（?。┯袡?quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使此項權(quán)利。

二、本條不應(yīng)禁止對軍隊或警察或國家行政機關(guān)成員的行使這些權(quán)利，加以合法的限制。

三、本條并不授權(quán)參加1948年關(guān)于結(jié)社自由及保護組織權(quán)國際勞工組織公約的締約國采取足以損害該公約中所規(guī)定的保證的立法措施，或在應(yīng)用法律時損害這種保證。”這就是著名的“勞動基本權(quán)”條款。

一、勞動基本權(quán)的概念和種類

（一）勞動基本權(quán)的概念和特征

勞動基本權(quán)，又稱為集體勞動權(quán)，是指勞動者在生產(chǎn)過程以外成立工會并通過工會進行集體談判和勞動爭議等手段來維護自己利益的權(quán)利。勞動基本權(quán)和勞動權(quán)是兩個不同概念。具體地說，勞動基本權(quán)是勞動者為自己利益的同時兼為其他勞動者利益而行使的權(quán)利，是勞動者在生產(chǎn)過程以外的權(quán)利，為勞動者共益權(quán)，一般包括工會組織權(quán)（即結(jié)社權(quán)或團結(jié)權(quán)）、集體協(xié)商權(quán)（即集體談判權(quán)或團體交涉權(quán)）、罷工權(quán)（即團體爭議權(quán)）和民主管理權(quán)（即勞動者參與權(quán)或共同決定權(quán)）；而勞動者在生產(chǎn)過程中的權(quán)利，或者說僅為自己利益而行使的權(quán)利，則稱之為個體勞動權(quán)（即工作權(quán)），為勞動者自益權(quán)，一般包括就業(yè)權(quán)、休息權(quán)、報酬權(quán)等。勞動基本權(quán)與個體勞動權(quán)合稱為勞動權(quán)。

我國學(xué)者往往將其勞動基本權(quán)或等同于勞動權(quán)，或歸屬于工作權(quán)或社會權(quán)。這些觀點的相對不完善，既與當(dāng)下勞動關(guān)系發(fā)育程度有關(guān)，也與學(xué)界匱于與國外學(xué)界交流，更與其忽視、漠視勞動基本權(quán)區(qū)別于個體勞動權(quán)的特點不無關(guān)系。我們認為，與個體勞動權(quán)相比，勞動基本權(quán)的特點主要表現(xiàn)為：（1）產(chǎn)生背景特定。勞動權(quán)是一個歷史和社會概念。在勞動權(quán)立法的初期，勞動權(quán)主要體現(xiàn)為個體勞動權(quán)。勞動者對資方的侵權(quán)行為主要選擇消極怠工或個人訴訟等方式進行自我救濟。隨著壟斷資本的擴張，個體勞動權(quán)被強勢資方所壓制，勞動者只能團結(jié)起來，以集體抗?fàn)幍姆绞綘幦『途S護個體的權(quán)利，勞動權(quán)立法隨之發(fā)展為勞動基本權(quán)立法。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，企業(yè)、政府、勞動者在處理勞動關(guān)系時均以各自的利益為出發(fā)點，尊重和維護對方的利益，民主管理權(quán)應(yīng)運而生。（2）行使主體特定。勞動基本權(quán)主要通過工會、職代會加以行使，其中工會行動要在矛盾沖突中作選擇，有著更多利益代表色彩；職代會行動要在關(guān)系協(xié)調(diào)中找出路，有著更多社會功能色彩。就整體而言，勞動者的團體行動賦有更多的社會功能色彩，更注重社會協(xié)調(diào)，但其對一個國家經(jīng)濟、社會乃至政治環(huán)境的影響力遠非勞動者個體行動所比，其負面影響一旦失控，勢必帶來危機。正因為如此，立法對勞動基本權(quán)給予積極而慎重的引導(dǎo)、保障和控制。（3）權(quán)利目的特定。即只是為了維

持和改善勞動條件，通過組織和參加工會或組成職代會，彌補單個勞動者因勢單力薄不足以與雇主抗衡的缺陷，使勞動者由分散走向團結(jié)、由弱小走向強大，通過“產(chǎn)業(yè)控制”、“集體協(xié)商”、“員工參與管理”、“產(chǎn)業(yè)民主”等方式，擴大勞工對勞動過程的參與，從而取得足以與雇主抗衡的平等地位。其實質(zhì)是以團結(jié)權(quán)對抗資本家的結(jié)社權(quán)（組建公司），實現(xiàn)勞資平衡。誠如岡村司所言，“夫孤立微弱之勞動者，同心戮力以抵當(dāng)資本家，始能與資本家立于平等之地位，討論勞動條件。”（4）權(quán)利性質(zhì)特定。即勞動基本權(quán)雖是自由權(quán)，但更是生存權(quán)。勞動基本權(quán)是確保勞動者生存權(quán)的“手段”或“工具”。勞動基本權(quán)所直接追求的是保障勞動者的個體勞動權(quán)的實現(xiàn)，以最終實現(xiàn)勞動者的生存權(quán)，即通過勞動條件的維持和改善確保勞動者作為人的體面生存。

（二）勞動基本權(quán)的種類

1.工會組織權(quán)

工會組織權(quán)，又稱團結(jié)權(quán)，一般是指勞動者為實現(xiàn)維持和改善勞動條件的基本目的，而結(jié)成暫時或永久的團體，并使其運作的權(quán)利；具體則指勞動者組織工會并參加工會活動的權(quán)利。它是一種特定結(jié)社權(quán)，即勞動關(guān)系中的勞動者為維護和擴張其在勞動關(guān)系中的利益而組織團體的社會法上的權(quán)利。在勞動關(guān)系發(fā)展史上，正是因為生成了工會這一勞工權(quán)利代言人，與資方及政府對弈，才改變了勞資力量的嚴重失衡狀態(tài)，促進了勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)。可以說，工會組織權(quán)是勞動基本權(quán)的核心內(nèi)容，勞動基本權(quán)在這種意義上可理解為團結(jié)權(quán)。

工會組織權(quán)雖源于一般結(jié)社權(quán)，但又異于一般結(jié)社權(quán)。一般的結(jié)社權(quán)的權(quán)利訴求對象只能是國家，而工會組織權(quán)的訴求對象必須確定工會組織權(quán)的第三人效力，即在勞資私人間也有法律保障效力，承認工會及其會員在私法領(lǐng)域也能行使權(quán)利。一般結(jié)社權(quán)作為自由基本權(quán)產(chǎn)生于十八、九世紀，而勞動者團結(jié)權(quán)作為社會基本權(quán)產(chǎn)生于20世紀。正因為如此，《世界人權(quán)宣言》在第20條規(guī)定結(jié)社權(quán)的同時，又在第23條規(guī)定勞動者團結(jié)權(quán)；《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國家公約》第8條全面規(guī)定了組織和參加工會的自由，將工會自由限制在旨在促進和保護經(jīng)濟和社會利益的組織上，但《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第22條給予了這一權(quán)利額外保障，有意識地使用了“其利益”的術(shù)語以著重指出工會還必須經(jīng)常為其成員的公民權(quán)利而斗爭，凸顯其經(jīng)濟權(quán)利和公民權(quán)利的雙重屬性。有些國家的憲法在規(guī)定公民基本權(quán)利時也如此。如《日本國憲法》在第21條規(guī)定結(jié)社權(quán)的同時，又在第28條規(guī)定保障勞動者的團結(jié)權(quán)、集體交涉權(quán)和其他集體行動的權(quán)利。又如，《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第9條在第（一）項規(guī)定所有德國人均有結(jié)社和組織社團的權(quán)利，同時在第（三）項又規(guī)定保障每個人和任何行業(yè)享有為維持和改善勞動條件和經(jīng)濟條件而結(jié)社的權(quán)利。

組織權(quán)提出之初，其主體也包括雇主，如國際勞工組織1948年6月通過的第87號公約即《結(jié)社自由和保護組織權(quán)利公約》第2條規(guī)定，工人和雇主應(yīng)毫無區(qū)別地不經(jīng)事先批準建立和參加他們自己選擇的組織。但在1948年12月通過的《世界人權(quán)宣言》則規(guī)定，“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權(quán)利”。國際勞工組織1949年6月通過的第98號公約即《組織權(quán)利和集體談判權(quán)利公約》，可視為是第87號公約的補充，其目的是保護工人在就業(yè)方面免受任何排斥工會行為的歧視。它盡管還有“工人組織和雇主組織均應(yīng)享有充分的保護的規(guī)定”，但其重心已轉(zhuǎn)向?qū)趧诱邎F結(jié)權(quán)的保護，把禁止干涉工人組織公會，保護勞動團結(jié)權(quán)作為公約的基本精神和主要內(nèi)容。至此以后，工會組織權(quán)的主體局限于勞動者。

各國國情和歷史的不同，決定工會組織體系有兩種模式：（1）一元化體系。即全國只有一個統(tǒng)一的工會組織體系，各工會組織都是該全國性工會聯(lián)合組織的成員，各用人單位一般只有一個工會組織，如德國、奧地利。（2）多元化體系。即在全國并存著幾個不同的工會組織體系，沒有一個統(tǒng)括全國各種工會組織的全國性工會聯(lián)合組織，在各雇用單位通常不止存在一個工會組織。如法國、意大利、比利時、荷蘭。工會組織多元化與一元化各有其優(yōu)劣，一個國家選擇何種體制關(guān)鍵要適合本國國情，而這種選擇應(yīng)由本國的勞動者和工會在本國的政治

和法律框架下自己決定。對此，國際勞工組織第87號公約也規(guī)定：“工人、雇主及其各自的組織在行使本公約的各項權(quán)利時，應(yīng)與其他個人和團體一樣遵守本國的法律?！? 2.集體協(xié)商權(quán)

集體談判被認為是使勞資沖突規(guī)范化的一項偉大“社會發(fā)明”，是現(xiàn)代民主社會中每一位勞動者都擁有或應(yīng)當(dāng)擁有的特定權(quán)利。它不僅確立了集體勞動關(guān)系調(diào)整的正式規(guī)則，而且其本身能有效地促使雙方互相讓步，達成妥協(xié)，簽訂協(xié)議，降低諸如怠工、辭職等沖突的產(chǎn)生?！敖M織與利用所有可能聚集的有組織的勞工談判力量的權(quán)利，這可能會損失經(jīng)濟效率，從而足以誘致改變其中某些權(quán)利的政治進程。與此同時，人的經(jīng)濟價值的不斷提高，可能會迫使社會建立有利于人的代理組織的追加權(quán)利?！?集體協(xié)商權(quán)，指雇員代表（通常是工會）與一個或更多的雇主（或他們的代表）進行集體協(xié)商（或集體談判）締結(jié)集體合同之權(quán)。它由波特爾在1891年出版的《英國工會運動》一書中首次使用，并在《產(chǎn)業(yè)民主》被界定為：“雇主不是面對雇傭勞動者個體并與之訂立勞動合同，而是面對集體的意志、決定，訂立統(tǒng)一的合同，合同訂立的原則建立在當(dāng)時條件下的雇傭勞動者的群體選擇?！? 集體協(xié)商權(quán)的實現(xiàn)程度取決于勞動契約自由的存在、國家立法為團體交涉留有的必要空間和工會組織在法律地位上的真正獨立三個因素。從力量結(jié)構(gòu)上看，現(xiàn)代勞工問題和勞動立法都是國家力量、資本力量和勞動力量這三股力量的博弈產(chǎn)物：國家力量、資本力量和勞動力量分別代表著公共利益、經(jīng)營利益和生存利益；國家力量介入勞資關(guān)系的法律表現(xiàn)就是通過強行性立法確立勞動基準，資本力量和勞動力量的組合與抗衡是通過勞動合同和集體合同的實踐展現(xiàn)出來。集體合同與勞動基準的共同作用都是維護勞動者的個體利益。集體協(xié)商權(quán)可使勞動者通過團體一致行動的自我救濟，為勞動者集體爭取到優(yōu)于勞動基準的勞動條件和待遇，以改善勞動者的集體境況。

承載集體協(xié)商權(quán)的集體合同是介于勞動基準和勞動合同之間的法律制度。一般來說，集體協(xié)商與立法之間存在著力量上的此長彼消的關(guān)系：當(dāng)立法強度過大，團體交涉發(fā)揮作用的余地就會減縮。反之，如果團體力量強大，國家力量就可以相對減弱。由此，現(xiàn)代勞動法制可劃分為國家力量主導(dǎo)型和社會團體力量主導(dǎo)型兩大模式。由于歷史傳統(tǒng)和立法理念不同，各國在解決勞工問題和協(xié)調(diào)勞資關(guān)系方面所采取的手段也各有側(cè)重：或更多地求助于國家立法，或更傾向于依靠集體協(xié)商。美國特別重視集體協(xié)商權(quán)，是因為社團在美國社會無所不在，而且“美國人堅信以談判方式達成和約比政府規(guī)定更富有彈性和創(chuàng)造性，更能喚起人類高尚的品質(zhì)”。一般只有工會才有權(quán)代表勞動者進行集體協(xié)商。就世界范圍來看，有惟一集體談判權(quán)制度和排他性代表權(quán)制度兩種模式。前者以日本為典型代表，除若干例外之外，均在企業(yè)內(nèi)部進行，且由惟一工會進行。后者以美國為典型代表，強調(diào)在開始集體協(xié)商之前，首先是要確定有代表權(quán)的工會。如果一家工會被NLRB授權(quán)作為某些雇員的代表，或是雇主私下里承認其代表地位，該工會便享有代表這些雇員的排他性權(quán)利，成為集體協(xié)商的勞動者一方的代表。在集體協(xié)商關(guān)系中，勞動使用者作為集體協(xié)商權(quán)的義務(wù)主體，負有與合法的工會或勞動者推舉的代表進行協(xié)商的義務(wù)。就集體協(xié)商的主題而言，它可分為強制性、非強制性和非法性三種主題，其中強制性主題是指集體協(xié)商雙方有義務(wù)進行集體協(xié)商的主題；非強制主題是指雙方在協(xié)商過程中提出的強制性主題之外的任何主題。

就集體合同的體制而言，世界各國存在單一層次和多層次兩種模式。單一層次集體合同的模式，是指法律只允許存在一個層次的集體合同——基層集體合同，即由基層工會與雇主簽訂的，只對本單位全體職工和單位行政具有法律效力的集體合同。多層次集體合同的模式，又稱多雇主談判模式，是指法律允許基層集合同與若干中觀、宏觀層次集體合同并存，現(xiàn)代西方國家大多實行這種模式?；鶎蛹w合同與中觀、宏觀層次集體合同相比較，在保護勞動者權(quán)益和協(xié)調(diào)勞動關(guān)系方面，各有其優(yōu)缺點，并且能夠互補。由于各企業(yè)勞動關(guān)系雙方力量對比（尤其是工會實力強弱）不盡相同，僅有基層集體合同，勞動者權(quán)益保護和勞動關(guān)系協(xié)

調(diào)的狀況就難免出現(xiàn)宏觀上的不平衡，特別在勞動者方和工會實力不強的企業(yè)，仍不足以使勞動者擺脫不利地位；且基層集體合同需要勞動行政部門對各企業(yè)的集體談判進行協(xié)調(diào)，并對各企業(yè)的集體合同進行審查，管理工作量過大。而中觀、宏觀層次集體合同能夠在行業(yè)、職業(yè)、地方乃至全國范圍內(nèi)對勞動關(guān)系進行規(guī)范，其約束力不僅受到國家強制力的保障，而且受到全國性、地方性、行業(yè)性、職業(yè)性的工會組織和雇主團體的保障，便于實現(xiàn)勞動者權(quán)益保護和勞動關(guān)系協(xié)調(diào)的宏觀平衡；它數(shù)量少，覆蓋面廣，可以節(jié)約合同管理成本。

3.罷工權(quán)

罷工是指勞動者針對企業(yè)、政府、政黨、宗教團體或其他組織的特定主張或行為有組織地共同停止勞動，以示某種不滿、抗議或抵制的集體行動。它是勞動爭議的尖銳化和對抗化，是勞動者采取團體行動的基本方式，是典型的“私力救濟”。罷工權(quán)是指勞動者針對雇主的特定主張或行為有組織地共同停止勞動的權(quán)利，是集體談判權(quán)的邏輯延伸和最重要的組成部分。各國憲法及勞動法和許多國際法文件都將罷工規(guī)定為勞動者的基本權(quán)利。其中，憲法所規(guī)定的罷工既包括勞動關(guān)系意義的罷工，也包括非勞動意義的罷工；而勞動法所規(guī)定的罷工僅限于勞動關(guān)系意義的罷工。罷工還可分為合法罷工和非法罷工，“合法或非法罷工的區(qū)分標(biāo)準首先乃在于各個法律規(guī)定之形態(tài)，合法罷工可能規(guī)定于各種法律位階，下列的法律位階可限限制合法的罷工和閉廠：憲法位階、集體及個別勞動法位階、與民法位階等這些位階并非個別地成為一法律體系，而是彼此地關(guān)聯(lián)著?！?合法罷工受法律保護。

由于罷工既促進勞動關(guān)系改善又易造成損失的兩面性，罷工權(quán)的行使通常要遵循兩原則：（1）“社會適當(dāng)”原則。衡量罷工是否合法的標(biāo)準是社會適當(dāng)原則，其含義是社會一般能夠接受而又合法的行為。（2）“均衡性”原則。為防止工會過多地使用罷工權(quán)，罷工應(yīng)符合法定的條件，如必須是不得已而采取的方式；必須是工會已經(jīng)履行了通過誠信談判達成協(xié)議的義務(wù)；其運用對當(dāng)時簽訂集體協(xié)議來說是合適的。實行罷工并不是解決勞資矛盾的惟一手段，應(yīng)盡量使用其他較平和的方式。有的國家規(guī)定，罷工應(yīng)經(jīng)過調(diào)解或仲裁程序后才能舉行，只能作為解決爭議的最后手段；在調(diào)解或仲裁期間不得進行罷工。遵循罷工權(quán)行使的原則，是確保罷工制度良性運行的關(guān)鍵，也是法院衡量罷工合法與否，以及確定合法運用罷工權(quán)與濫用罷工權(quán)二者界限的重要標(biāo)準。

罷工權(quán)行使的保護措施主要包括：（1）享有一定的豁免權(quán)，包括民事和刑事方面，如罷工期間，罷工者對于所發(fā)表的有損企業(yè)產(chǎn)品聲譽的言論可免負侵權(quán)責(zé)任；因消極不作為而導(dǎo)致企業(yè)財產(chǎn)損失（如因拒絕進行維持性工作），如雇主能夠且可能采取行動避免損失發(fā)生的，也不視為違法。罷工權(quán)的行使，雇主不得依勞動合同提起債務(wù)不履行之訴，也不得以此為由解雇，僅可雇傭替代工人維持生產(chǎn)經(jīng)營。（2）享有復(fù)職權(quán)利。罷工者有權(quán)在罷工結(jié)束時恢復(fù)原職或優(yōu)先取得新空缺職位，雇主須重新雇傭該工人并賠償其在罷工期間的工資損失。（3）在罷工期間有權(quán)獲得工會的救濟金。此外，雇主閉廠行為須受到嚴格限制。

罷工權(quán)行使的限制措施主要包括：（1）目的限制。合法罷工僅限于經(jīng)濟罷工和雇主不當(dāng)勞動行為罷工。（2）主體限制。由于公用事業(yè)的社會性和外部性，許多國家的法律嚴格限制公用事業(yè)部門的罷工權(quán)，如限定罷工人員的范圍，要求提前通知說明罷工的理由、罷工的地點、開始時間與日期、期限、是有限期罷工還是無限期罷工等。而且，當(dāng)罷工危及社會公共利益時，政府可采取法律措施結(jié)束罷工。（3）程序限制。在集體談判期間，在勞動爭議未經(jīng)調(diào)解、仲裁或正在調(diào)解、仲裁過程之中，勞動者不準罷工。罷工權(quán)只能按照一定的程序行使，可提高勞資糾紛的解決效率，以避免一些不必要的罷工發(fā)生。（4）組織限制。罷工必須由工會組織，保證罷工權(quán)行使的一致性，避免出現(xiàn)混亂的情形，并有助于增強雇工之間的團結(jié)。個別勞動者未經(jīng)有關(guān)機關(guān)的批準，擅自組織罷工（即“野貓罷工”）行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止。（5）冷卻期和緊急條款限制。行政機關(guān)在有證據(jù)表明罷工會出現(xiàn)危及全民健康和安全、嚴重損害經(jīng)濟發(fā)展、引起公共秩序混亂、影響國家安全時，可以發(fā)布命令禁止罷工。行政機關(guān)在有證據(jù)

預(yù)定的罷工可能影響經(jīng)濟發(fā)展、大眾生活，危害國民健康和安全的，可以發(fā)布命令規(guī)定一定時間為“冷卻期”，在此期間不得舉行罷工。在冷卻期內(nèi)，政府部門有職責(zé)及時介入集體談判，進行調(diào)查，提出糾紛解決方案。（6）罷工限度限制。罷工權(quán)的行使必須限于合理限度，具體應(yīng)規(guī)定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇員進廠；阻止雇主雇傭其他工人維持營業(yè)運轉(zhuǎn)；用暴力、大規(guī)模糾察行動恫嚇、阻礙或封鎖企業(yè)的出入通道；阻止本企業(yè)所生產(chǎn)商品的自由流通；強迫或誘使和本企業(yè)有來往的外企業(yè)的雇主停止業(yè)務(wù)往來；勸使外企業(yè)雇員參與罷工，以對本企業(yè)雇主施加間接壓力。對罷工中超出合理限度的行為，應(yīng)追究相應(yīng)的法律責(zé)任。（7）和平條款限制。和平條款指集體談判過程中，工會在與雇主之間的集體合同中承諾在合同有效期內(nèi)，不組織罷工，以換取雇主在其他條款上作出讓步的約定。假如工會在合同有效期內(nèi)舉行罷工，不管是基于何種目的均構(gòu)成對和平義務(wù)的違反，雇主有權(quán)依據(jù)合同請求法院禁止工會的違約罷工行為。（8）賦予雇主以救濟性權(quán)利。對非法罷工、違約罷工或罷工中出現(xiàn)的違法行為，雇主有權(quán)向法院起訴，請求予以禁止或制裁，并要求賠償損失，雇主對罷工者不需付工資并且可以拒絕恢復(fù)非法罷工者的職位。

4.民主管理權(quán)

第二次世界大戰(zhàn)之前，除封建專制或軍事獨裁的國家外，全世界幾乎都頒布了承認勞動者的工會組織權(quán)、集體協(xié)商權(quán)和罷工權(quán)的勞動法律。在20世紀下半葉，以德國為典型代表，企業(yè)和公司中的共同決定開始盛行，勞動基本權(quán)的內(nèi)容又增加了勞動者民主管理權(quán)（即團體參與權(quán)），“勞動三權(quán)”由此演變?yōu)椤皠趧铀臋?quán)”。民主管理權(quán)，是指勞動者直接或間接參與管理所在企業(yè)（乃至所在產(chǎn)業(yè)）內(nèi)部事務(wù)權(quán)，是市場經(jīng)濟條件下經(jīng)濟民主在企業(yè)（乃至產(chǎn)業(yè)）內(nèi)部權(quán)利結(jié)構(gòu)上的表現(xiàn)。

民主管理的廣度，大致包括：（1）社會事務(wù)，即企業(yè)內(nèi)有關(guān)勞工福利及勞動條件等問題，如工作時間安排、在職培訓(xùn)、休假規(guī)定、工資擬定等；（2）人事事務(wù)，即企業(yè)內(nèi)人事問題之決定，如職工雇傭、調(diào)遣及解雇等；（3）經(jīng)濟事務(wù)，即有關(guān)企業(yè)生產(chǎn)、財務(wù)及銷售等問題，如生產(chǎn)計劃、企業(yè)財務(wù)狀況、生產(chǎn)與銷售情況等討論和分析。根據(jù)職工就上述事務(wù)的參與程度不同，民主管理可分為僅聽取報告的假參與（Pseudo Participation）、參與討論的部分參與（Partial Participation）、共同決定的完全參與（Full Participation）三個層次。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，許多企業(yè)通過實現(xiàn)“勞者有其股”和加強具有整合功能的企業(yè)文化建設(shè)，來擴大勞動者的民主管理和民主參與的渠道，勞動者參與管理事務(wù)的范圍已呈現(xiàn)由狹至廣的趨勢，即已由用工人事、勞動待遇等與勞動者切身利益密切聯(lián)系的事項擴展到與勞動者利益有一定聯(lián)系的生產(chǎn)經(jīng)營事項，其中既有決策事項也有決策實施事項。不過，仍以對與勞動者切身利益密切聯(lián)系的事項的參與為主。勞動者參與管理的權(quán)限中，具有對所參與的事項知情、質(zhì)詢、同意、否決、決定等內(nèi)容。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，民主管理制度已呈現(xiàn)多樣化和共生化的趨勢：如以其適用范圍為標(biāo)準，可分為普遍型模式與限定型模式，前者指立法規(guī)定的勞動者參與企業(yè)機關(guān)制度適用于各類企業(yè)，后者指立法規(guī)定的勞動者參與企業(yè)機關(guān)制度只適用于特定類型的公司；如以勞動者代表在企業(yè)機關(guān)席位中所占比例為標(biāo)準，可分為等額模式與少數(shù)模式，前者指勞動者代表與股東代表在企業(yè)機關(guān)席位中所占的比例相同或近乎相同的情形，后者指勞動者代表在企業(yè)機關(guān)席位中所占的比例為少數(shù)，最多不超過1/3的情形；如以勞動者參與的企業(yè)機關(guān)的類型為標(biāo)準，可分為監(jiān)督型模式與經(jīng)營管理型模式，前者指勞動者代表參與監(jiān)事會的情形，后者指勞動者代表參與董事會的情形。在荷蘭與法國，還存在著介于職工參與公司機關(guān)制度與職工代表機構(gòu)通報與協(xié)商（Information and consultation）制度的民主管理模式。有學(xué)者還認為，西方歷史上至少出現(xiàn)過七種民主管理制度：由英國執(zhí)政的工黨發(fā)起的產(chǎn)業(yè)民主制度、由雇主發(fā)起的咨詢委員會制度、西班牙工會要求在企業(yè)的董事會中所設(shè)置的勞工代表制度、第二次世界大戰(zhàn)中一些政府與企業(yè)聯(lián)合推動的生產(chǎn)力委員會制度、丹麥公司法賦予的職工董事制度、依

據(jù)全國性的集體協(xié)約成立的合作會議制度和以德國為代表的職工委員會（工作會議）制度。實踐中，美國公司可采用股份贈送、直接股份購買計劃、股票期權(quán)計劃、具備必要條件的職工股份購買計劃、401（K）計劃、具備必要條件的股份分紅計劃、職工持股計股（ESOPs）等多種模式進行民主管理制度建設(shè)。當(dāng)然，選擇何種模式一般遵循效率原則和產(chǎn)權(quán)原則，其中勞動力產(chǎn)權(quán)是民主管理的基礎(chǔ)，企業(yè)效率是民主管理的結(jié)果。

勞動者享有集體談判權(quán)和罷工權(quán)，是否還需要民主管理權(quán)?我們認為，除民主管理權(quán)具有氣氛和緩、成本較低等無可替代的優(yōu)點外，集體談判權(quán)的作用也是有限度的:(1)有些決定，如企業(yè)對政府的宏觀調(diào)控政策和經(jīng)濟行政指導(dǎo)的回應(yīng)，不宜由集體談判決定,只能由民主管理制度解決。(2)在集體談判機制沒有建立起來或者不成熟的情況下,民主管理制度更有作為。因為集體談判的成功需要勞資雙方的共同意思表示，任何一方只要不接受對方的要約或重新要約,其努力就會付諸東流。德國工人理事會誕生的原因就在于雇主一方拒絕在企業(yè)層次上進行集體談判；法國雇主不愿意在企業(yè)層次上進行集體談判導(dǎo)致了創(chuàng)設(shè)其他民主管理制度的努力。(3)談判自治作為私法自治原則的延伸，在貫徹經(jīng)濟民主方面是有局限性的。而民主管理制度借助立法者的公權(quán)力，各方當(dāng)事人在沒有政府干預(yù)的情況下，在法制框架內(nèi)行事，有助于不折不扣地推行。(4)“集體談判是以沖突性合作為基礎(chǔ)的共同決策過程”，集體談判制度本身就是廣義民主管理制度的一種主要形式。歐洲公司法指令第5號建議稿曾規(guī)定德國模式、荷蘭模式、通過代表公司員工的專門機構(gòu)實現(xiàn)職工參與公司機關(guān)的模式，以及通過集體協(xié)議的制度實現(xiàn)職工參與公司機關(guān)的模式等四種民主管理模式，以資成員國選擇。民主管理權(quán)的產(chǎn)生，是強化還是弱化了罷工權(quán)?德國學(xué)者斯密提指出，由于勞資沖突結(jié)構(gòu)可被共同決定程序所修正，職工不僅享有參與公司決策的權(quán)利，而且有義務(wù)接受和捍衛(wèi)共同決定的結(jié)果。罷工權(quán)似乎是多余的。我們認為，如果民主管理制度沒有使職工達到與股東勢均力敵的程度，職工與股東在企業(yè)決策程序中尚未享有同等程度的發(fā)言權(quán)與表決權(quán)，罷工權(quán)就應(yīng)予保留——與股東相比，弱者勞動者的權(quán)益必須得到保障。

是否可運用訴訟手段代替民主管理制度？回答是否定的。有美國法官曾坦率地說：“作為法官，我越來越懷疑是否能夠有效地通過訴訟方式調(diào)整勞動關(guān)系。例如，當(dāng)勞資雙方就集體勞動協(xié)議中的某一條款產(chǎn)生爭議時，美國法官距離工作場所較遠，無法了解雙方當(dāng)事人的真正需要；即使他了解了這些情況，他的司法手段也不能很靈活時解決這些問題?！?/p>

二、勞動基本權(quán)的國際實踐

（一）工會組織權(quán)的國際實踐

在西方國家，工會是以維護和改善雇工的勞動條件、提高雇工的經(jīng)濟地位為主要目的，由雇工自愿組織起來的團體或聯(lián)合團體。歷史上，立法對工會的規(guī)定大致經(jīng)過了絕對禁止、相對禁止和完全承認三個階段。工會組織權(quán)之所以長期受到壓制，除了社會制度原因以外，還因為當(dāng)時各國民法都特別強調(diào)“財產(chǎn)權(quán)絕對不可侵犯”和“契約自由”兩大基本原則。組織工會是勞動者以集體力量強迫雇主與之訂立條件更為優(yōu)惠的勞動合同，從雇主的角度看，其財產(chǎn)權(quán)與契約自由受到了工會的雙重侵犯。但是，上述兩項權(quán)利隨著社會的發(fā)展，已經(jīng)逐漸從絕對權(quán)利發(fā)展為相對權(quán)利，越來越受到國家的干預(yù)：一方面，國家在一定程度上限制資本家的財產(chǎn)權(quán)，從而保護并伸張工人的人權(quán)。另一方面，勞資雙方經(jīng)濟實力的懸殊造成雇傭合同中談判條件絕對地有利于資方，這就造成在雇傭合同不再適用強調(diào)談判地位平等的契約自由原則，而是適用著眼于結(jié)果公平和社會正義原則。

法國、西班牙、意大利、菲律賓、日本、德國等國憲法都明確肯定了工會的合法地位。各國還依其憲法所制定的工會法或勞動法對工會作了專門規(guī)定。如法國《勞動法典》第411—1條明確規(guī)定工會的唯一目的是研究和保護會員的個人的和集體的、精神的和物質(zhì)的權(quán)利與利益。西班牙《工會自由法》規(guī)定工會所開展的活動，“在任何情況下，都將包括進行集體談判的權(quán)利、行使罷工的權(quán)利、提出個人和集體糾紛的權(quán)利和在有關(guān)標(biāo)準規(guī)定的前提下，提出

企業(yè)委員會、員工代表和有關(guān)公共管理機構(gòu)選舉候選人的權(quán)利?！痹趪H層面，1948年12月通過的聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第20條、第23條明確規(guī)定：“人人有維護其利益而組織和參加工會的權(quán)利?！眹H勞工組織一向特別強調(diào)對工會組織權(quán)的保護。國際勞工組織在1919年巴黎和會上通過的《凡爾賽和平條約》第13部分中的《國際勞工組織章程》的序言里，就將“承認結(jié)社自由原則”作為改善勞動條件、建設(shè)和平的“當(dāng)務(wù)之急”。之后，1944年《費城宣言》第1條第2項再次重申，言論自由與結(jié)社自由對于持久的社會進步至關(guān)重要。目前這方面最基本的國際勞工公約是第87號公約和第98號公約。截至2000年12月31日，國際勞工組織的175年成員國中，已經(jīng)有134個成員國批準了第87號公約，148個成員國批準了第98號公約。我國目前尚未批準這兩個公約。除上述兩個核心公約以外，還有若干公約和建議書也涉及組織權(quán)利問題?！?971年工人代表公約》及其建議書、《1975年農(nóng)業(yè)工人組織公約》及其建議書、《1978年（公務(wù)員）勞動關(guān)系公約》及其建議書亦有相關(guān)規(guī)定。

按照上述工會立法，工會組織權(quán)有以下基本規(guī)定：（1）工會只能是雇工的團體，并且必須是一定人數(shù)以上的雇工的集合。立法上大多對工會會員資格作了限制，一般不允許雇主及其代理人加入工會。許多國家還將擁有一定最小限度人數(shù)會員作為成立工會的法定要件。（2）工會不得有政治、經(jīng)濟目的。（3）工會具有公法人性質(zhì)。（4）工會有組織罷工、同雇主或其團體談判和簽訂集體合同，監(jiān)督雇主遵守勞動法等項權(quán)利。（5）工會在與雇主的關(guān)系中受到法律的特別保護。為保障工會組織權(quán)的實現(xiàn)，世界各國還就工會的成立、工會的解散、工會的資金、強制入會、征收會金、工會組織管理者的選擇程序以及他們的法律責(zé)任等事項進行了特別規(guī)定，如工會的成立應(yīng)不采特許主義；工會的解散，必須預(yù)經(jīng)法院之裁決；工會資金的使用，應(yīng)擔(dān)負嚴重的保障之任，并與工會的其他資金劃分，其全部（或極大部分）不論在何種場合之下，應(yīng)不許工會職員移作別用；加入工會采自愿原則，強制入會行為須加禁止；會費的征收應(yīng)適度；等等。

在經(jīng)濟全球化過程中，工會遇到了新的挑戰(zhàn)：（1）工會的生存基礎(chǔ)遭到嚴重威脅。在經(jīng)濟全球化過程中，伴隨著當(dāng)代科技革命的影響，第二產(chǎn)業(yè)的縮小造成產(chǎn)業(yè)工人數(shù)量減少，第三產(chǎn)業(yè)的擴大導(dǎo)致勞動者隊伍分化，這就大大減少了勞動者形成大規(guī)模組織的可能性，致使工會組織率大幅度下降。（2）工會運動不適應(yīng)跨國公司的加速發(fā)展。對高額利潤的追逐，代表資本的跨國公司在全球范圍內(nèi)四處進行“工資套利”和建立“血汗工廠”。勞動關(guān)系由于跨國公司的發(fā)展超越了國家疆界，工會活動卻仍在本國范圍之內(nèi)，只與本國的子公司交涉，這就對工會原有的組織形式、活動機制、斗爭方式帶來了一系列問題。特別是跨國公司可以利用其轉(zhuǎn)移投資和多國生產(chǎn)直接影響就業(yè)的機制，作為壓低工資水平和打擊工會運動、抵制工人斗爭的有效手段，這就大大限制了工會集體談判和組織罷工的權(quán)利。（3）發(fā)達國家與發(fā)展國家工會矛盾加劇。發(fā)達國家工會從維護本國工人就業(yè)出發(fā)，要求禁止從發(fā)展中國家進口某些產(chǎn)品，對本國跨國公司到國外辦廠和外來勞動力進入本國勞動力市場持反對態(tài)度?！皠趧恿A銷”和“社會條款”問題提出后，發(fā)達國家工會與發(fā)展中國家工會的立場截然相反。以美國工會和國際自由工聯(lián)為代表的發(fā)達國家工會，極力主張“社會條款”與國際貿(mào)易持鉤；而發(fā)展中國家，特別是亞洲發(fā)展中國家工會則反對利用“社會條款”與國際貿(mào)易持鉤來推行貿(mào)易保護主義。（4）工會與意識形態(tài)的關(guān)系較為敏感。早在20世紀50年代的國際勞工組織內(nèi)部就曾經(jīng)為社會主義國家工會的代表性問題發(fā)生了很大爭議。雖然國際勞工大會的結(jié)論否決了西方國家攻擊社會主義國家的議案，防止了國際勞工組織的分裂，但是，其結(jié)論實際上并沒有否認社會主義國家的單一工會制度違反了結(jié)社自由的原則的指控，只不過是以資格審查委員會的職權(quán)等程序方面的理由回避了對這個問題的直接回答。在國際貿(mào)易實踐中，美國就曾在1982年10月正式宣布停止授予波蘭最惠國待遇，其理由之一即是該國政府宣布獨立之團結(jié)工聯(lián)組織（Solidarity）為非法組織，而對之加以不當(dāng)壓制。如何回應(yīng)這些挑戰(zhàn)，是立法者需要思考的重大問題！

（二）集體協(xié)商權(quán)的國際實踐

承載集體協(xié)商權(quán)的規(guī)范主要是集體合同法。世界上最早進行集體合同立法的國家是新西蘭。早在1904年該國就制定了有關(guān)集體合同的法律。1907年奧地利、荷蘭先后制定了此類法律。1911年瑞士頒布的《債務(wù)法》中，就有關(guān)于集體合同的規(guī)定。早期的集體合同法較簡單，而且多在民法中加以規(guī)定。第一次世界大戰(zhàn)以后，出現(xiàn)了一些較有影響的單行集體合同法或勞動法典等基本法中的集體合同專章（篇）如德國1918年《勞動協(xié)約、勞動者及使用人委員會暨勞動爭議調(diào)停令》和1921年《勞動協(xié)議法（草案）》、法國1919年《勞動協(xié)約法》。第二次世界大戰(zhàn)后，制定單項集體合同法規(guī)或在勞動法典等基本法中設(shè)置集體合同專章（篇），是集體協(xié)商權(quán)立法的主要形式，有些國家將這兩種立法形式并用。從發(fā)展趨勢看，單項集體合同法規(guī)逐漸增多，一般都對集體合同的內(nèi)容、形式、期限、效力、程序等作出規(guī)定。如1946年至1956年間，法國就頒布了幾項集體合同法律。另外，一些國家的勞動法典，如1956年加納，1967年盧旺達，1970年伊拉克、利比亞、阿拉伯也門共和國，1971年贊比亞的勞動法，都對集體合同作了專門規(guī)定，甚至詳細規(guī)定其必要條款。在德國、日本、意大利、葡萄牙、前南斯拉夫、菲律賓、委內(nèi)瑞拉等國的憲法中，還出現(xiàn)了關(guān)于集體合同和集體協(xié)商權(quán)的規(guī)定。1918年，前蘇聯(lián)借鑒西方國家集體合同的經(jīng)驗，開始按產(chǎn)業(yè)訂立集體合同，后來逐漸將適用范圍改為企業(yè)內(nèi)部，并且建立了相應(yīng)的集體合同制度。東歐各國也在前蘇聯(lián)的影響下建立了集體合同制度。

從國際法上看，國際勞工組織1949年《組織權(quán)與集體談判權(quán)公約》（第98號公約）的基本目標(biāo)是對工人行使工會權(quán)利提供保護和促進自愿基礎(chǔ)上的集體談判。它和第87號公約都是為了保障工人的結(jié)社，不同之處在于，第87號公約針對的是政府，要求政府實行結(jié)社自由原則；而第98號公約針對的主要是雇主，規(guī)定雇主不得因工人領(lǐng)導(dǎo)和雇主根據(jù)自愿原則通過集體談判確定就業(yè)條件的問題。因此，第98號公約是在87號公約的基礎(chǔ)上對工人的結(jié)社自由權(quán)利提供了進一步保障，如其第4條就規(guī)定，“對于雇主或雇主組織同工人組織之間進行自愿談判的機制，政府應(yīng)當(dāng)采取適合本國國情的措施加以鼓勵，并促進其充分地發(fā)展與運用，以使雙方通過簽訂集體協(xié)議來規(guī)定工人的就業(yè)條件?！?951年第91號《集體協(xié)議建議書》提出集體協(xié)議的辦法由有關(guān)雇主與工人雙方來確定，或由國家立法按照各國實際情況制定適當(dāng)?shù)霓k法。建議書還包括對集體協(xié)議簽字者的約束原則，對協(xié)議實施的監(jiān)督等。國際勞工大會還在1981年通過了《促進集體談判公約》（第154號）和《促進集體談判建議書》（第163號），要求各國采取符合國情的措施促進集體談判。此外，上述1971年《工人代表公約》（第135號公約）、1975年《農(nóng)村工人組織公約》（第143號公約）、1978年《勞動關(guān)系（公共部門）公約》（第151號公約）等，分別對集體談判某個方面問題作出規(guī)定。為促進對勞動基本權(quán)諸公約的批準，國際勞工組織于1999年第87屆國際勞工大會制定通過了《國際勞工組織關(guān)于工作中基本原則和權(quán)利宣言》，強調(diào)勞工組織會員國無論是否批準上述公約，都有義務(wù)遵守《宣言》關(guān)于勞動者基本權(quán)利（包括結(jié)社自由和集體談判）的規(guī)定要求。在此之后，各國批準公約的進度明顯加快，《宣言》也被認為是進入全球化時代國際勞工組織以基本人權(quán)標(biāo)準為龍頭帶動該組織各方面活動的政治宣言。

面對全球性的失業(yè)問題以及資本的強大攻勢，西方國家的集體談判立法受到了挑戰(zhàn)，許多國家將比較集中的中央級、產(chǎn)業(yè)行業(yè)級談判改為雇主更易控制的企業(yè)級協(xié)議。如新西蘭1992年頒布《就業(yè)合同法》，規(guī)定工人的工資待遇和勞動條件等由雇主和雇員個人簽訂的協(xié)議來決定。結(jié)果，85%的工人與雇主簽訂了個人合同，從而剝奪了工會的集體談判權(quán)。在具有集體談判傳統(tǒng)和框架的德國，雇主協(xié)會也提出要求，將全國一級的工資談判分散到企業(yè)一級中去，避開強大的產(chǎn)業(yè)工會，改為簽訂企業(yè)合同，甚至直接面對雇員個人簽合同。為保就業(yè)、保飯碗，工會在談判中不得不以犧牲其他利益做出種種讓步，包括工資、工時、保險福利等諸多方面。西方國家工會近年來不斷出現(xiàn)的“讓步合同”便是明證。比如，工會承諾進

行工資自我限制，工資增長率等于甚至低于通貨膨脹率，相應(yīng)地要求雇主不解雇或少解雇工人；過去縮短工時工資不減甚至仍有增加，而現(xiàn)在縮減工時的同時，工會同意削減工資，目的是保著在業(yè)工人的工作崗位等等。于是出現(xiàn)了大量的低工資就業(yè)、非全日制就業(yè)和無保障的就業(yè)。

（三）罷工權(quán)的國際實踐

在西方國家，罷工是工人運動的重要形式之一。工會是勞工在舉行罷工等集體行動中自發(fā)組織起來的。與工會的歷程相適應(yīng)，罷工也經(jīng)歷了被禁止、被限制、允許存在和立法加以保護的過程。19世紀末至20世紀初，一些國家開始在立法中對罷工行為作出規(guī)定。其立法措詞一般是，對和平罷工不予干涉，否則即加以禁止。

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著經(jīng)濟恢復(fù)和民主勢力增強，法蘭西共和國、巴西聯(lián)邦共和國（1946年）、日本、意大利共和國（1947年）、韓國（1948年）等許多國家憲法對罷工制度作出了相關(guān)規(guī)定，美國《國家勞資關(guān)系法》（1947年修訂）、法國勞動法典（1981年修改定案）、西班牙《集體勞資爭議處理法》（1975年）、韓國《工會法》和《勞動爭議調(diào)整法》（1987年）、日本《工會法》（1949年修改）、澳大利亞《工作場所關(guān)系法》（1996年修訂）等勞資關(guān)系調(diào)整法同時確認了罷工制度。在原蘇聯(lián)、東歐公有制國家中，波蘭是唯一制定有工會法的國家。1982年波蘭人民共和國工會法對“集體性爭執(zhí)和罷工權(quán)”專門規(guī)定了一章，包括13條。1990年蘇聯(lián)關(guān)于工會及其活動權(quán)利和保障法第15條規(guī)定，“工會有權(quán)按照法律組織和舉行罷工”。各國在憲法和勞動法律中對罷工問題所作的規(guī)定，在體現(xiàn)自由、民主和進步的憲政精神的同時，更多地是確認罷工在調(diào)整勞資關(guān)系中的作用和地位，使勞資關(guān)系主體雙方有溝通的渠道、有渠道堵塞后情感宣泄的方式。相對于罷工自由被社會所容忍體現(xiàn)出憲政精神帶來的文明與進步而言，勞動法與產(chǎn)業(yè)關(guān)系法的規(guī)定更為關(guān)鍵與具體。畢竟，傳統(tǒng)意義上的罷工是勞工與雇主斗爭的主要武器，大部分情況下可迫使雇主認真思考沒有與雇員達成集體協(xié)議的原因以及在集體談判中工會的怨情。延至20世紀60年代，對罷工權(quán)的規(guī)定開始出現(xiàn)在國際法文件中。1961年10月18日簽署的《歐洲社會憲章》第6條（4）規(guī)定：“在權(quán)利沖突的情況下，工人和雇主只要遵守由以前所達成的集體協(xié)議所派生出來的義務(wù)，就享有采取集體行動的權(quán)利，包括罷工的權(quán)利”。這是規(guī)定罷工權(quán)最早的國際法文件。截至《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》（Internation Covenant on Economic，Social and Culture Rights—Concluded on December 9，1966 at New York））的通過和修改，罷工權(quán)由于其第8條第4項的規(guī)定而在世界范圍內(nèi)得以確認。

值得注意的是，國際勞工組織于1919年成立，到1999年6月為止，共舉行過87次國際勞工大會。在會通過的近370項公約、建議書和宣言中，沒有一項條款規(guī)定罷工權(quán)。但國際勞工組織理事會結(jié)社自由委員會通過多年對多項涉及罷工案件的處理所形成“判例法”認為，合法罷工行動是工人及其組織為捍衛(wèi)或增進其經(jīng)濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工行動屬于第87號公約《結(jié)社自由及保障組織權(quán)利公約》規(guī)定的工人組織的權(quán)利。

（四）民主管理權(quán)的國際實踐

德國是最早進行民主管理權(quán)立法的國家，一方面是受基督教社會學(xué)說的推動，以避免勞動者的赤貧化、保障他們參與決定的愿望；另一方面或許產(chǎn)生于對于馬克思主義、社會主義的革命學(xué)說的一種樸素的對抗思想之中。1848年，設(shè)在法蘭克福的國民議會在討論《營業(yè)法》時，曾有人提議在企業(yè)設(shè)置“工廠委員會”這種屬于職工參與范疇的機構(gòu)，但該提議當(dāng)時未被通過，這可能是歷史上最早向立法機關(guān)正式提出的關(guān)于職工參與的立法提案：1891年重新修訂《營業(yè)法》時，增加了“企業(yè)主可視情況設(shè)置工人委員會”的條款，從而第一次在立法上對職工參與作了肯定。第一次世界大戰(zhàn)以后，這方面的立法取得顯著進展直至1919年的《魏瑪憲法》規(guī)定，為公共經(jīng)濟需要可依法使企業(yè)“立于自治基礎(chǔ)之上”，允許“依公共經(jīng)濟原則規(guī)定雇主及勞工參加管理經(jīng)濟財務(wù)之生產(chǎn)、制造、分配、消費、定價、輸出、輸入”；

1920年通過了《企業(yè)職委會法》，從而使職工參與制度固定化；1922年通過了《經(jīng)營協(xié)議法》，允許工人參加企業(yè)的決策機構(gòu)。此后，挪威、瑞典、丹麥等國家陸續(xù)實行職工參與制度，如挪威于1920年通過了《參與決定法》。

德國企業(yè)層面的職工參與在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后迎來了繁榮，職工參與制度基此契機在許多國家盛行，有些國家甚至將其規(guī)定在憲法中，如1946年的《法蘭西共和國憲法》、1947年《意大利共和國家憲法》。自20世紀50年代以來，一些國家在實行企業(yè)（職工）委員會制的同時，還制定了職工方代表參加董事會或監(jiān)事會的法律。德國1952年通過《企業(yè)基本法》，瑞典1972年頒布《有限責(zé)任公司和經(jīng)濟組織職工參加董事會法》，奧地利1973年頒布《職工參加法》，德國1976年制定《共同決定法》和1988年頒布《企業(yè)組織法》；等等。可以說，民主管理制度已普遍成為西方國家現(xiàn)代企業(yè)制度的必要組成部分。在社會主義國家，民主管理制度一直是企業(yè)立法和勞動立法的重要內(nèi)容，并且占有比西方國家職工參與立法更重要的地位，即不僅制定了關(guān)于職工民主管理的專項法規(guī)，而且將職工民主管理制度作為勞動法典的一個重要組成部分。

在國際層面，國際勞工組織1951年通過決議，促使會員國在企業(yè)設(shè)立勞資共同參加的管理組織；1952年通過的《企業(yè)一級雇主與工人間協(xié)商和合作建議書》（第94號建議書）規(guī)定，批準國應(yīng)采取必要步驟促進企業(yè)一級雇主和工人之間就共同關(guān)心的問題（集體談判辦法范圍以外的或不由其他確定雇用條件與期限的有關(guān)機構(gòu)處理的），進行協(xié)商和合作；應(yīng)制定法律和條例，要求建立各種協(xié)商與合作機構(gòu)并決定其范圍、職責(zé)、機構(gòu)和適合各企業(yè)的工作方法，鼓勵雇主和工人雙方自愿協(xié)議或借助于這種法律和條例進行協(xié)商與合作。這對各國的職工參與制度起了推動作用。但民主管理畢竟與各國文化傳統(tǒng)相涉，職工參與制度中現(xiàn)有獲得協(xié)調(diào)的領(lǐng)域均是技術(shù)性較強的部分，透過主旨為協(xié)調(diào)各國公眾公司的治理結(jié)構(gòu)包括職工參與問題的第五號公司法指令（草案）多災(zāi)多難的命運就可窺見一斑。根據(jù)《歐共體條約》第149條第3項的規(guī)定，歐盟委員會于1991年4月6日發(fā)布了《關(guān)于補充歐洲公司章程有關(guān)職工參加歐洲公司機關(guān)的指令修改建議稿》，1992年5月5日還發(fā)布了《關(guān)于推動雇員參加企業(yè)利潤和經(jīng)營成果（包括股權(quán)參加）的建議修正草案》；1992年歐共體通過了443號法令，建立了共同體內(nèi)的各種類型的分配計劃，包括現(xiàn)金支付、股票紅利、延期利潤分享以及各種特殊形式的股利分配。但德國為推行經(jīng)濟民主化，竭力推銷其強制參與模式，強調(diào)職工參與深度與廣度，宣稱不接受比本國更低標(biāo)準的立法，以免為德國公司規(guī)避其本國公司法提供方便。與其針鋒相對，英國奉行自由放任立場以及通過對立式的集體談判保護職工利益的模式，號召協(xié)調(diào)各國公司立法，不必另起爐灶。德、英處于兩個極端，導(dǎo)致了第五號公司法指令被擱置在歐共體立法機關(guān)20多年，一直不能獲得通過。歐盟1994年《歐洲工人委員會指令》巧妙地饒過了第五號公司法指令（草案）的爭端，規(guī)定跨國公司的職工或其代表均可要求設(shè)立歐洲工人委員會，行使職工參與權(quán)。該委員會由30名職工和管理人員代表組成。管理人員方面也可主動要求成立歐洲工人委員會，但須事先征得職工的同意。從1997年開始，凡尚未成立歐洲工人委員會的跨國公司，應(yīng)與職工展開磋商，盡快設(shè)立委員會。凡公司重組和改造方面等重大事宜，均須與職工磋商。其適用領(lǐng)域為：（1）為期3年的磋商未果；（2）在歐盟擁有1000名職工的跨國公司，其中150名職工在歐盟其他成員國工作。制定該指令的依據(jù)是《馬斯特里赫協(xié)定》社會條款，因英國反對該條款，該指令不適用于英國。但該指令將影響450家德國公司、250家美國公司和220家法國公司，大約100家在歐洲大陸擁有龐大分支機構(gòu)的英國公司。這就巧妙地打破歐洲公司指令的立法僵局。于是，企業(yè)界呼吁將歐洲工人委員會移植到歐洲公司，代替以前草案中有關(guān)工人參與的制度安排。盡管如此，我們發(fā)現(xiàn)，《經(jīng)濟、社會和文化國際公約》對民主管理權(quán)的規(guī)定處于缺失狀態(tài)。

三、簡要的結(jié)論

（一）認真對待民主管理權(quán)

民主管理權(quán)在一些國家中存在實踐，但應(yīng)否確立為勞動基本權(quán)？斯蒂芬? P.羅賓斯認為，工人代表參與的影響是微乎其微的。證據(jù)顯示，代表機構(gòu)由管理層控制，參與形式可能會使代表本身感到滿意和受到激勵，而對那些被代表者而言卻并非如此。代表參與的最大價值是象征性的，代表參與不是一個好的選擇。同時，有效的代表參與，需要其他形式的制度與之相互配合，如員工股份所有制等。類似這樣的制度與代表參與制度相互配合，能取得比較好的效果。他們指出，“對員工股份所有制方案的研究表明，它們可以提高員工滿意度，還常常帶來企業(yè)更高的績效。例如，一項研究對45個采用員工股份所有制的公司和238個傳統(tǒng)公司作了比較，在雇工和銷售增長方面，采用員工股份所有制的公司都要優(yōu)于傳統(tǒng)公司。員工除了具備財務(wù)股份外，還需要被定期告知企業(yè)的經(jīng)營情況，并擁有對公司的經(jīng)營施加影響的機會。當(dāng)具備了這些條件，員工對他們的工作會更滿意，對其所在組織中的身份更滿意，并積極地去做好工作?！?/p>

歐盟2000年12月7日簽署和公布的《歐盟基本權(quán)利憲章》顯示，基本權(quán)利不但需要不斷發(fā)現(xiàn)和細化，并且在保障上急需加強。同時，那些新型的基本權(quán)利，就像18—19世紀人們對于“財產(chǎn)權(quán)”的認識一樣，并不能很清晰地界定其限制所在。但是，也正如許多成熟的第一代權(quán)利一樣，這些新型權(quán)利將隨著時間的推移逐漸被熟悉，其性質(zhì)和限制最終也將得到清晰的表達。在“選擇的共和國” 中，我們希望法律實務(wù)界和理論界都能認真對待新型權(quán)利意識的萌發(fā)和特殊權(quán)利種類的崛起，結(jié)合我國民主管理權(quán)的立法現(xiàn)狀和具體實踐，并將其上升到勞動基本權(quán)的當(dāng)然種類的高度。

（二）大陸的勞動法和勞動法學(xué)亟需體系重構(gòu)和內(nèi)容更新

按照歐美勞動法學(xué)主流觀點，建基于勞動權(quán)之上的勞動法在體系上分為個體性勞動法與集體性勞動法。前者調(diào)整的主要對象是，作為單獨概念的勞動者與雇主之間發(fā)生的勞動關(guān)系，以維護勞動者個人的權(quán)利與自由；后者調(diào)整的主要對象是，作為集體概念的勞動者與雇主之間發(fā)生的勞動關(guān)系，以維護勞動者集體的權(quán)利與民主。在市場經(jīng)濟下，集體勞動關(guān)系的形成、勞動基本權(quán)的受保障，并以集體勞動法對之予以調(diào)整，是市場經(jīng)濟勞動法的一個重要特點。

大陸勞動關(guān)系已經(jīng)從個別勞動關(guān)系階段發(fā)展到集體勞動關(guān)系的調(diào)整階段，集體勞動關(guān)系是否協(xié)調(diào)已經(jīng)成為勞動關(guān)系調(diào)整的關(guān)鍵問題。以《勞動法》為例，在其13章107條中，屬于具體規(guī)定“個別勞動關(guān)系”的勞動合同條款有17條，占全部條款的15.89%；屬于具體規(guī)定“集體勞動關(guān)系”的集體合同條款只有3條，占全部條款的2.8%?？梢哉f，《勞動法》對勞動關(guān)系的調(diào)整重點放在了對個別勞動關(guān)系的調(diào)整上，對集體勞動關(guān)系的規(guī)范、調(diào)整機制的確立及運行，則相對薄弱得多。大陸司法界也否認集體勞動關(guān)系的存在，如《勞動法及其配套規(guī)定新釋新解》認為，勞動關(guān)系是以勞動給付為目的的勞動者與用人單位間的關(guān)系，即勞動關(guān)系是指個別勞動關(guān)系，集體勞動關(guān)系是勞動關(guān)系的附屬關(guān)系。受此影響，2001年4月30日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》也將集體爭議從勞動爭議中分離開來，從司法角度否認了集體勞動關(guān)系的存在。也就是說，因為集體勞動關(guān)系的缺乏和勞動基本權(quán)的缺位，不但無法實現(xiàn)勞動者團體與企業(yè)之間的合意，無法建立良性的協(xié)調(diào)式勞動關(guān)系，而且對現(xiàn)實中發(fā)生的集體勞動爭議也無法進行司法補救。

勞動法的發(fā)展方向是在勞資共同自治的原則下，將個體勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榧w勞動關(guān)系。勞動權(quán)的法律保障也側(cè)重以集體權(quán)利或勞動基本權(quán)為基礎(chǔ)，以集團合意為勞動關(guān)系法律調(diào)整的主要手段，并以此構(gòu)筑和展開勞動法和勞動法學(xué)的體系。《勞動法》對勞動基本權(quán)保護的欠完善，呼喚著勞動法及勞動法學(xué)的體系重構(gòu)和內(nèi)容更新。

華中科技大學(xué)法學(xué)院講師，湖南大學(xué)經(jīng)濟法專業(yè)博士研究生，德國拜洛伊特大學(xué)法律與經(jīng)濟系訪問學(xué)者。?

[日]岡村司著，劉仁航、張銘慈譯：《民法與社會主義》，12～13頁，中國政法大學(xué)出版社，2003。

一般來說，國內(nèi)學(xué)者表述為“手段”，可參見管斌：《完善勞動保障法律制度研討會綜述》，載《法商研究》2004年第1期；國外學(xué)者表述為“工具”，可參見K.德羅維茲維基：《工作權(quán)和就業(yè)中的權(quán)利》，載[挪威]艾德等著、黃列譯：《經(jīng)濟、社會和文化的權(quán)利》，258頁，中國社會科學(xué)出版社，2003。

史尚寬：《勞動法原論》，153頁，臺灣正大印書館，1978。

[奧]曼弗雷德?諾瓦克著、畢小青等譯：《民權(quán)公約評注》，382、385、386頁，三聯(lián)書店，2003。

[美]T.W.舒爾茨：《制度與人的經(jīng)濟價值的不斷提高》，載[美]科斯、阿爾欽、諾斯等著，胡莊君等譯：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，254頁，上海三聯(lián)書店，1994。

陳恕祥、楊培雷：《當(dāng)代西方發(fā)達國家勞資關(guān)系研究》，191頁，武漢大學(xué)出版社，1998。

[美]丹尼爾?J?布爾斯廷著、謝延光譯：《美國人》，上海譯文出版社，1997。該書第一卷就名為“無所不在的社團”。

[美]哈羅德?伯曼：《美國法律講話》，129頁，三聯(lián)出版社，1988。

[韓]金秀坤著、方振邦譯：《韓國勞資關(guān)系》，244～250頁，經(jīng)濟科學(xué)出版社，2005。

[日]高橋洸、小松隆二、二神恭一著，唐燕霞譯：《日本勞務(wù)管理史 勞使關(guān)系》，146頁，經(jīng)濟科學(xué)出版社，2005。

[美]道格拉斯?L.萊斯利著、張強等譯：《勞動法概要》，12～14頁，中國社會科學(xué)出版社，1997。

Willam Gould著、焦興鎧譯：《美國勞工法入門》，196～197頁，“國立編譯館”，1996。

佘云霞：《市場經(jīng)濟國家的集體談判制度》，91～92頁，中國經(jīng)濟出版社，1999；鄭橋、吳亞平：《法國工會的現(xiàn)狀》，載《工會理論與實踐》2000年第3期。

徐昕：《論私力救濟》，109頁，中國政法大學(xué)出版社，2005。

丘周剛譯：《勞資爭議》，載《法學(xué)叢刊》（臺灣）第142期。

石美遐：《市場中的勞資關(guān)系》，65頁，人民出版社，1993。

常凱、張德榮：《工會法通論》，41～45頁，中央黨校出版社，1993。

王全興、管斌：《經(jīng)濟法與經(jīng)濟民主》，《載中外法學(xué)》2002年第6期。

苑鵬：《荷蘭公司的雇員參與制及其啟示》，載《管理世界》1999年第1期。

朱柔若：《社會變遷中的勞工問題》，277頁，揚智文化事業(yè)股份有限公司，1998。

[美]馬丁?斯托巴斯著、馮軍譯：《美國和國外的職工持股法律與制度框架》，載遲福林主編：《中國職工持股》，375-387頁，中國經(jīng)濟出版社，2001。

[荷]約里斯?范?魯塞弗爾達特、耶勒?菲瑟主編，佘云霞等譯：《歐洲勞資關(guān)系》，17頁，世界知識出版社，2000。

Simitis，“Workers’ Participation in the enterprise—Transcending Company Law?”，(1975)38MLR 1.。

Judge Harry T.Edward，“Worker Participation in Management Decisions”，International Congress Reports and Proceedings of International Society for Labor Law and Social Security，Volume 1，edited by Benjamin Aaron & Donald F.Farwell，The Bureau of National Affairs, Inc.Washington，D.C.1984，p.3.。

周長征：《勞動法原理》，83頁，科學(xué)出版社，2004。對民法與勞動法的關(guān)系的探討，可參見鄭尚元：《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界》，載《中國法學(xué)》2005年第3期；馮彥君：《民法與勞動法》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2001年第8期。

彭錫華主編：《勞動權(quán)》，18頁，吉林人民出版社，2004。

周密：《美國經(jīng)濟犯罪和經(jīng)濟刑法研究》，367頁，北京大學(xué)出版社，1999。

王家寵：《國際勞動公約概要》，291頁，中國勞動出版社，1991。

焦興鎧：《勞工法與勞工權(quán)利之保障》，455頁，月旦出版社股份有限公司，1995。

當(dāng)然，既然承認勞動者有結(jié)社權(quán)，并且承認工會為法人，則工會享有集體協(xié)商權(quán)為題中應(yīng)有之義，因法人當(dāng)然賦予締約的資格。所以如英國等，法律上雖無明文承認工會享有團體締約權(quán)，法庭判例大體承認工會享有此權(quán)。

章國賢：《當(dāng)前西方工運的處境及其對策》，載《國際工運》1997年第1期。

王家寵：《國際勞工公約概要》，332頁，中國勞動出版社，1991。

Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge: Harvard University Press，1978，p.198.。

斯蒂芬?P.羅賓斯：《組織行為學(xué)》，201～202頁，中國人民大學(xué)出版社，1997。

[美]弗里德曼著、高鴻鈞等譯：《選擇的共和國》，清華大學(xué)出版社，2005。

國內(nèi)學(xué)者對民主管理權(quán)（或參與權(quán)）較為系統(tǒng)的論述極為鮮見，僅有的論述可參見常凱：《勞權(quán)論》，307～336頁，中國勞動社會保障出版社，2004；楊燕綏：《新勞動法概論》，63～76頁，清華大學(xué)出版社，2004。

R.Blanpain，Labour Law and Industrial Relations of the European Community，Kluwer Law and Taxation Publishers，1991，VI-IV；萊恩哈德?理查蒂著，李兆雄、陳澤環(huán)譯：《勞動法》，載《經(jīng)濟倫理學(xué)大辭典》，33—37頁，上海人民出版社，2001；鮑勃?辛普森著、清華大學(xué)經(jīng)濟學(xué)理學(xué)院編譯：《勞工法》，載[英]邁克爾?普爾、馬爾科姆?沃納主編：《人力資源管理手冊》，484—489頁，遼寧教育出版社，1999；等等。

我們更可從勞動法譯著內(nèi)容中得以佐證?？稍斠奫美]道格拉斯?L?萊斯利著、張強等譯：《勞動法概要》，中國社會科學(xué)出版社，1997；[德]W?漢茨著、張國文譯：《勞動法》（2003年第5版），法律出版社，2005；[美]羅伯特?A?高爾曼著、馬靜等譯：《勞動法基本教程》，中國政法大學(xué)出版社，2003；等等。

梁書文、回滬明主編：《勞動法及其配套規(guī)定新釋新解》，12頁，人民法院出版社，1997。

韓延斌：《“關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋”的理解與適用》，載《人民司法》2001年第6期。

載《經(jīng)濟法論壇》第三卷

第三篇：關(guān)于勞動者的休息權(quán)及其法律保障的調(diào)查報告

關(guān)于勞動者的休息權(quán)及其法律保障的調(diào)查報告近年來，每當(dāng)節(jié)假日過后，加班費問題往往會成為輿論關(guān)注的焦點。特別是2012年2月20日國家稅務(wù)總局納稅服務(wù)司針對“節(jié)假日加班工資是否繳納個人所得稅”做出解答，明確個人在節(jié)假日的加班費需要按照工薪收入納稅，這更是觸動了人們對加班費問題這根敏感的神經(jīng)。在中國，加班費之所以成為問題，主要原因是加班幾乎是很多職場人的一種常態(tài)，而能夠按照規(guī)定領(lǐng)到加班費的比例卻不高。2011年5月，由智聯(lián)招聘網(wǎng)發(fā)起的調(diào)查顯示：“五一”期間，有26.8％的人表示需要加班。其中54.5％的人表示不能領(lǐng)到加班費或不能補休。2008年底，北京市勞動和社會保障局對北京市8 19家用人單位支付勞動者法定節(jié)假日加班工資情況開展專項調(diào)查，結(jié)果顯示:用人單位未支付加班工資的有82家，未按照規(guī)定支付加班工資的有174家舊，兩者所占比例為被調(diào)查對象的31.2％。上述這些數(shù)據(jù)表明，在我國，用人單位侵占勞動者加班費是個普遍現(xiàn)象。

一、作為憲法權(quán)利的休息權(quán)之內(nèi)涵。

根據(jù)規(guī)定休息權(quán)的法規(guī)范的效力位階不同，可以把休息權(quán)分為作為憲法權(quán)利的休息權(quán)和作為法律權(quán)利的休息權(quán)。

（一）休息權(quán)主體。

休息權(quán)主體是指誰享有休息權(quán)。歸納起來，各國憲法主要有兩種規(guī)定方式：一種是規(guī)定休息權(quán)的主體是公民。自然

人既包括本國人，也包括外國人。換言之，在我國境內(nèi)從事各種工作的外國人，也享有休息權(quán)，受憲法保護。

（二）休息權(quán)內(nèi)容。

1.休息權(quán)。這里所講的休息權(quán)主要針對每日工作時間而言，目前世界各國對休息權(quán)的保障普遍實行的是每天八小時工作制，八小時以外的時間是勞動者自由支配的時問，屬于勞動者的權(quán)利范圍。

2.休假權(quán)。休假權(quán)是指勞動者連續(xù)工作一段時間以后，享有的用整天時間放松身心的權(quán)利。

二、休息權(quán)的法性質(zhì)及國家義務(wù)。

（一）休息權(quán)的法性質(zhì)。

根據(jù)傳統(tǒng)憲法學(xué)理論，憲法權(quán)利可以分為自由權(quán)和社會權(quán)。前者如生命權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴、住宅權(quán)以及人身自由、言論自由等各種自由權(quán)利，憲法對這類權(quán)利加以規(guī)定，目的乃在于創(chuàng)造一個排除國家恣意介入的個人自由活動空間，國家權(quán)力活動止于個人自由活動空間之外才具有正當(dāng)性。

（二）國家義務(wù)。

權(quán)利與義務(wù)是相對的，權(quán)利內(nèi)容有義務(wù)主體與之相對應(yīng)，權(quán)利規(guī)定才有意義。憲法權(quán)利的享有主體是公民，義務(wù)主體是國家，國家對公民憲法權(quán)利的實現(xiàn)承擔(dān)義務(wù)。

1.國家對自由權(quán)屬性的休息權(quán)所承擔(dān)的義務(wù)。

馬克思指出:“人的本質(zhì)并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和。具體來說，勞動者在從事工作時主要涉及三種社會關(guān)系：勞動者和國家的關(guān)系；勞動者和用人單位的關(guān)系以及勞動者和勞動者之間的關(guān)系。

2.國家對社會權(quán)屬性的休息權(quán)所承擔(dān)的義務(wù).我國憲法

第43條第二款規(guī)定：國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度。

三、國家對勞動者休息權(quán)的保障。

由前文所述，在我國，勞動者犧牲休息時間加班現(xiàn)象普遍，加班費問題突出。兩加班費的實質(zhì)是對勞動者休息權(quán)的侵害。

（一）立法機關(guān)應(yīng)完善相關(guān)立法。

自現(xiàn)行憲法頒布以來，國家為履行憲法第43條規(guī)定的義務(wù)進行了大量立法，主要包括：（1）《勞動法》第四章用十個條文對勞動者的工作時間和休息休假做了比較詳盡的規(guī)定；（2）《勞動合同法》第31條關(guān)于用人單位嚴格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準，不得強迫或變相強迫勞動者加班的規(guī)定；（3）《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定了因勞動者和用人單位產(chǎn)生勞動爭議時的舉證責(zé)任分配規(guī)則；（4）國務(wù)院為了實施

《勞動法》的有關(guān)規(guī)定制定了《關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》。

（一）.全國人大常委會應(yīng)適時出臺”過勞死“方面的法律制度。

1.國務(wù)院應(yīng)修改現(xiàn)行法規(guī)，加大用人單位的違法成本。目前，用人單位侵害勞動者休息權(quán)現(xiàn)象普遍，主要原因之一是違法成本太低。《勞動法》

第90條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可以處以罰款。

（二）勞動行政部門應(yīng)切實履行法定職責(zé)。

目前，勞動者休息權(quán)被侵害問題比較突出，這固然與有關(guān)法律缺失以及現(xiàn)有立法存在需要完善的地方有關(guān)，但這并不是主要原因，主要原因是勞動行政部門對用人單位的監(jiān)管不力。雖然《勞動法》、《勞動合同法》以及《勞動保障監(jiān)察條例》等法律、法規(guī)授予勞動行政部門大量監(jiān)督管理方面的權(quán)限，但在有些地方，勞動行政部門卻怠于履行法定職責(zé)。其原因，要么是勞動行政部門沒有把對勞動者休息權(quán)的保障放到“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法高度來認識，要么是勞動行政部門被用人單位，特別是當(dāng)?shù)仄髽I(yè)用人單位所“”俘獲：和用人單位結(jié)成了利益共同體，導(dǎo)致其對用人單位侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象主動監(jiān)管的內(nèi)動力不足。針對這種情況，筆者以為應(yīng)引入外部壓力機制，把本行政區(qū)域內(nèi)用人單位依法用工狀況作為勞動行政部門年終工作業(yè)績考核的指標(biāo)，并把該指標(biāo)同部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)升遷相掛鉤。

（三）司法解釋的舉證責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)更有利于勞動者。勞動者和用人單位處于不對等的地位，前者處于弱勢地位，而后者處于強勢地位。改變二者不對等的地位，其中一個非常重要的制度設(shè)計是當(dāng)產(chǎn)生糾紛時，舉證責(zé)任分配應(yīng)加重用人單位的負擔(dān)，相應(yīng)地，減輕勞動者的責(zé)任，以實現(xiàn)勞動者和用人單位利益上的平衡。

最高人民法院針對法律的具體適用所做的司法解釋應(yīng)該與仲裁法的規(guī)定保持一致。因此，建議最高人民法院將本條修改為”與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

第四篇：農(nóng)民工就業(yè)權(quán)保障問題研究綜述

農(nóng)民工就業(yè)權(quán)保障問題研究綜述

【內(nèi)容摘要】當(dāng)今農(nóng)民工問題的實質(zhì)是就業(yè)問題，就業(yè)問題是衍生其他農(nóng)民工問題的基礎(chǔ)。本文對近年來有關(guān)農(nóng)民工就業(yè)相關(guān)問題的研究進行了綜述，內(nèi)容包括當(dāng)前我國農(nóng)民工就業(yè)的基本狀況、造成農(nóng)民工就業(yè)權(quán)保障缺失的主要原因以及如何保障農(nóng)民工就業(yè)權(quán)等方面。

【關(guān)鍵詞】農(nóng)民工 就業(yè) 權(quán)益缺失 保障措施 農(nóng)民工是我國改革開放以來,農(nóng)村大批剩余勞動力和渴望擺脫貧窮的失地農(nóng)民,為了尋找就業(yè)機會而涌向城市所形成的一個特殊的龐大群體。當(dāng)今社會談及農(nóng)民工問題，實質(zhì)就是農(nóng)民工的就業(yè)問題，而就業(yè)問題也是衍生其他農(nóng)民工問題的基礎(chǔ)。近年來，我國學(xué)者對農(nóng)民工就業(yè)問題進行了深入地研究，并取得了豐富的成果，很大程度上推動了農(nóng)民工問題的解決，筆者通過對相關(guān)文獻的梳理，對農(nóng)民工就業(yè)權(quán)保障的相關(guān)問題進行了綜述，其內(nèi)容主要包括：當(dāng)前我國農(nóng)民工就業(yè)的基本狀況、造成農(nóng)民工就業(yè)權(quán)保障缺失的主要原因、保障農(nóng)民工就業(yè)權(quán)的重要意義以及如何保障農(nóng)民工就業(yè)權(quán)等方面。

一 農(nóng)民工就業(yè)的基本狀況：

我國《憲法》第42條規(guī)定:中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。這里的“勞動的權(quán)利”,實質(zhì)上就是勞動就業(yè)權(quán)。勞動就業(yè)權(quán),是指具有勞動能力的公民有獲得職業(yè)的權(quán)利。我國《憲法》沒有明確規(guī)定平等就業(yè)權(quán)利,但我國《憲法》第33條第2款規(guī)定:公民在法律面前一律平等。我國《勞動法》第3條規(guī)定勞動者享有平等的就業(yè)和擇業(yè)的權(quán)利。由此我們可以推斷,作為一項基本權(quán)利,公民在就業(yè)和職業(yè)方面應(yīng)該享有平等的權(quán)利,這是我國《憲法》的應(yīng)有之義。法律保護公民的平等就業(yè)權(quán)利,使每個勞動者都能有平等的機會去競爭工作崗位。在我國尤其要淡化戶籍等因素對就業(yè)的影響,突出對農(nóng)村勞動力平等就業(yè)權(quán)的保護。

農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)利,是指農(nóng)民工與非農(nóng)工在就業(yè)地位、就業(yè)機會、就業(yè)條件上的平等,其中最重要的是就業(yè)機會平等。它是實現(xiàn)就業(yè)平等權(quán)的重要前提,貫穿于招工、錄用標(biāo)準、勞動環(huán)境、工作要求、工資待遇等就業(yè)的各個環(huán)節(jié)之中,亦即涵蓋了就業(yè)待遇平等、就業(yè)安全保障平等等相關(guān)權(quán)利的平等。筆者通過對學(xué)者們對農(nóng)民工就業(yè)基本狀況的梳理,將目前我國農(nóng)民工就業(yè)的基本現(xiàn)狀概括為以下幾點:

1.就業(yè)機會少。

地方性的政策歧視導(dǎo)致農(nóng)民工就業(yè)準入門檻畸高。羅正月等學(xué)者指出我國的部分城市出臺的一些地方政策,通過設(shè)立行業(yè)及工種限制,硬性規(guī)定農(nóng)民工的比例,限制或排斥農(nóng)民工,同時對農(nóng)民工征收較多的務(wù)工管理費,增加農(nóng)民工的務(wù)工成本,以此抬高農(nóng)民工在城市就業(yè)的準入門檻。

2.就業(yè)待遇的不平等。

(1)工資低廉。

羅月正等學(xué)者認為勞動報酬權(quán)是勞動者最重要及最基本的生存權(quán)利,它是勞動者及家屬賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)———“活命錢”。但現(xiàn)實中農(nóng)民工艱辛勞動時常不能換來應(yīng)得的報酬。深圳市規(guī)定最低工資標(biāo)準是每天22.3元,但大部分企業(yè)是16-18元, 90%的企業(yè)達不到每月484元的最低標(biāo)準。另據(jù)調(diào)查, 2003年至2006年,在各級政府干預(yù)下,農(nóng)民工人均月工資收入有了一定的增長,但由于起點較低,人均月工資絕對數(shù)額仍低于其他行業(yè)。

(2)工時報酬違規(guī)突出。

吳義太等學(xué)者指出我國勞動法規(guī)定勞動者每日工作時間不超過8 小時、平均每周工作時間不超過40小時；用人單位延長工作時間，一般每日不得超過1小時，特殊情況延長工作時間每日不得超過3小時，并且每月不得超過36 小時。可大量農(nóng)民工超負荷勞動，長時間加班非常普遍，甚至有的行業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)了農(nóng)民工“過勞死”現(xiàn)象。部分城市農(nóng)民工勞動條件惡劣,楊鵬程,陸麗芳進行調(diào)查指出,深圳的多數(shù)工廠,農(nóng)民工每月工作在26天以上,每天的平均工作時間在11小時左右,有時甚至連續(xù)工作12小時以上。農(nóng)民工工資有的不符合我國有關(guān)最低工資規(guī)定的標(biāo)準。有些用人單位沒有按月支付農(nóng)民工工資，而是一年一結(jié)，有的單位連一年一結(jié)也做不到,拖欠工資的現(xiàn)象十分嚴重。建設(shè)部副部長黃衛(wèi)在今年1月26日在全國清理建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款電視電話會議上說,自2004年啟動清欠建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資工作以來,截至今年1月19日,三年各地已償付建設(shè)領(lǐng)域歷史拖欠工程款1834億元,清理歷史舊欠達到預(yù)期目標(biāo)這個正面報道從另一側(cè)面反映出農(nóng)民工工資被拖欠的程度。另外，隨意克扣工資,“罰款”依然存在，有的用人單位對農(nóng)民工的工作提出了非?？量痰囊?，并用克扣工資、“罰款”等方式來保證這一不平等合約的實

現(xiàn)。

(3)同工不同酬。

徐結(jié)理等學(xué)者認為農(nóng)民工大多以臨時工的身份工作,勞動報酬遠遠少于固定工或城市工人,一般以農(nóng)民工為主體的城市臨時工的工資為以城市居民為代表的正式工的工資的一半。如城市家政鐘點工,城市工人每小時20元,農(nóng)民工卻只有10元。

3.就業(yè)安全保障的不到位。(1)勞動條件惡劣,勞動強度超標(biāo)。

表現(xiàn)在:一是工作環(huán)境惡劣?，F(xiàn)實中,許多企業(yè)著眼于眼前利益,為了降低生產(chǎn)成本,不注意改善工作環(huán)境,不為農(nóng)民工配發(fā)必要的勞動保護用品,導(dǎo)致農(nóng)民工職業(yè)病發(fā)病率高,因工作接觸有毒物品而中毒的現(xiàn)象也時有發(fā)生。二是勞動強度過大。一些用人單位把農(nóng)民工當(dāng)成賺錢的機器,重活、累活、臟活、險活等城市工人不愿從事的工種,都是農(nóng)民工完成。農(nóng)民工往往要完成城市工人難以完成的定額。長時間超負荷的勞動,極大地損害了農(nóng)民工的身心健康。

(2)事實勞動仍然存在,農(nóng)民工與雇主的勞動合同簽訂率低。吳義太,羅正月等學(xué)者提出從就業(yè)運行過程的安全保障來看，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同，為勞動者提供相對穩(wěn)定的工作，不得隨意修改勞動合同條款或終止勞動合同，解雇勞動者?？稍谖覈膭趧泳蜆I(yè)實踐中，由于農(nóng)民工在城市中沒有一個正式的身份,在許多城市中被視為流動人口和城市的邊緣群體,在勞動用工關(guān)系中處于明顯的弱勢地位。用人單位為了規(guī)避《勞動法》規(guī)定的應(yīng)對勞動者承擔(dān)的各項義務(wù)以降低用工成本,達到對農(nóng)民工使用價值的最大攫取,而往往不愿與農(nóng)民工訂立書面勞動合同，農(nóng)民工沒有能夠真正意識到訂立勞動合同的重要性,為了抓住就業(yè)的機會，也往往被迫放棄訂立書面合同的權(quán)利，這就使得大量農(nóng)民工與其用人單位存在著事實勞動關(guān)系。目前我國的勞動合同簽訂率僅為57.1%,近期全國人大常委會執(zhí)法檢查組在檢查勞動法執(zhí)行情況時發(fā)現(xiàn)，中小型非公有制企業(yè)勞動

合同簽訂率竟不到20%。

(3)就業(yè)安全保障缺失。

養(yǎng)老保險、失業(yè)保險等是世界各國政府采取的旨在保證就業(yè)安全的保障措施。在我國現(xiàn)階段,就業(yè)保險具有明顯的歧視性,大多數(shù)城鎮(zhèn)市民享有勞動就業(yè)保障;相反,大多數(shù)農(nóng)民則無真正意義上的勞動就業(yè)保障。農(nóng)民工無法享受到基本社會保障。目前,農(nóng)民工普遍游離于城鎮(zhèn)社會保障體系之外,城市勞動者普遍參加的工傷保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等基本與農(nóng)民工無緣,參加養(yǎng)老保險的農(nóng)民工人數(shù)也很少。農(nóng)民工對工傷、醫(yī)療保險等社會保障的迫切需求難以得到滿足,農(nóng)民工一旦發(fā)生工傷事故,只能得到細微補償或治療。目前農(nóng)民工養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、工傷、女職工生育保險的參保率,分別為33.7%、10.3%、21.6%、31.8%和5.5%;而農(nóng)民工的企業(yè)補充保險、職工互助合作保險、商業(yè)保險的參保率更低, 分別為2.9%、3.1%和5.6%。農(nóng)民工一旦出事,很難得到應(yīng)有的補償,生活往往陷入困境。

4.就業(yè)服務(wù)的不平等。

(1)公共就業(yè)服務(wù)政策的不平等。

地方在公共就業(yè)服務(wù)上多執(zhí)行先本地后外地,先城市后農(nóng)村的歧視性政策,一些公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)或由于政策約束或力量所限就不開展對外來民工的就業(yè)服務(wù),甚至承接部分行政管理職能,對農(nóng)民工只收費不服務(wù)。某些地方政府雖然已開展對外來農(nóng)民工的職業(yè)指導(dǎo)和介紹

業(yè)務(wù),但服務(wù)效果難以滿意。(2)就業(yè)補貼制度的不平等。

近兩年,中央政府對農(nóng)民工的就業(yè)補貼進行了一些制度安排。主要表現(xiàn)在兩個方面:實施“陽光工程”,對培訓(xùn)農(nóng)民工人均補貼100元;要求城市各級公共職業(yè)介紹機構(gòu)免費向農(nóng)民工開放,提供就業(yè)信息、政策咨詢、職業(yè)指導(dǎo)和職業(yè)介紹服務(wù)。免費服務(wù)經(jīng)費納入地方各級財政預(yù)算。然而,即使在已啟動的農(nóng)民工培訓(xùn)和職業(yè)介紹與信息咨詢方面,對農(nóng)民工的財政支持額度仍是遠低于對城市勞動者。如對城鎮(zhèn)下崗失業(yè)人員開展“131”就業(yè)服務(wù)(一次免費或部分免費職業(yè)培訓(xùn),三次免費職業(yè)介紹, 一次免費的職業(yè)指導(dǎo)),提供小額貸款、稅費減免、社會保險補貼、崗位補貼、托底安置等補貼政策,而這些優(yōu)惠政

策農(nóng)民工是享受不到的。

二.造成農(nóng)民工就業(yè)權(quán)保障缺失的主要原因

農(nóng)民工問題是我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中產(chǎn)生的特殊現(xiàn)象,在不合理的農(nóng)民工制度下,農(nóng)民工受到諸多不平等待遇,無法享受全面公平的就業(yè)權(quán)益。筆者對我國學(xué)者對該問題的探討,總結(jié)以下幾個方面的原因:

1.城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)和城鄉(xiāng)隔離的戶籍制度是農(nóng)民工就業(yè)權(quán)益

缺失的根本原因。目前農(nóng)民工面臨較強的制度排斥。我國城鄉(xiāng)分治、戶籍管理等制度改革的滯后是造成農(nóng)民工就業(yè)權(quán)益得不到保障的制度根源。20 世紀70 年代末期,我國開始改革開放,逐步放棄了計劃經(jīng)濟體制和重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略。隨著農(nóng)村經(jīng)濟體制改革,越來越多農(nóng)民離開了土地到城里打工,城鄉(xiāng)不平等的戶籍制度受到?jīng)_擊,呈現(xiàn)出不斷松動的趨勢。近年來,我國戶籍制度改革的步伐加快,小城鎮(zhèn)的戶籍管理已全面放開。但作為吸納進城農(nóng)民就業(yè)主渠道的大中城市的戶籍管理仍比較嚴格。對廣大低收入的進城農(nóng)民而言,城市的戶籍門檻仍高不可越,進城農(nóng)民很難融入城市,每年被迫支付大量資金,往返于農(nóng)村和城市。農(nóng)民工與市民在地位身份就業(yè)住房補貼福利勞保等方面仍然存在明顯的不平等,給他們在吃住就業(yè)加薪子女學(xué)習(xí)上都造成了許多困難,這些都加大了農(nóng)民工在城鎮(zhèn)就業(yè)的成本和風(fēng)險。

2.法制不健全,執(zhí)法不嚴導(dǎo)致農(nóng)民工就業(yè)權(quán)益受侵害?，F(xiàn)行的有些勞動法律法規(guī)需要進一步健全和完善.如《勞動法》中有關(guān)用人單位拖欠,克扣工資的內(nèi)容只作了原則性的規(guī)定,并沒有規(guī)定具體的處罰辦法,可操作性差,使得勞動監(jiān)察部門對于具體的案例處理很為棘手,這就給一些用人單位留下了可乘之機。另外,勞動監(jiān)察部門的執(zhí)法能力不足。如我國《勞動監(jiān)察規(guī)定》在1993年已經(jīng)頒布,該法明確規(guī)定了勞動監(jiān)察的主題,內(nèi)容,權(quán)限,如果嚴格執(zhí)行,何以出現(xiàn)那么多的拖欠農(nóng)民工工資的事件。3.城市政府對農(nóng)民工就業(yè)服務(wù)的缺位。

對勞動力流入地而言,農(nóng)民工是當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)者和納稅人,但農(nóng)民工得到的服務(wù)卻很有限。一些大城市雖然根據(jù)國家規(guī)定,基本取消了對農(nóng)民工就業(yè)的政策限制,但為保障城市人口就業(yè),一些城市政府硬性規(guī)定企業(yè)使用農(nóng)民工的比例,限制用人單位使用外地工,限制外來勞動力的就業(yè)。一些地方要求農(nóng)民工辦理多種證件,除身份證外,農(nóng)民工進城先要辦暫住證、就業(yè)證、健康證等各種各樣的證件,一個證要幾十元,一年一個農(nóng)民工為辦證就得交幾百元。城市管理部門向進城農(nóng)民工收取管理費的積極性很高,但提供的就業(yè)服務(wù)卻十分有限。

4.農(nóng)民工就業(yè)市場發(fā)展滯后。

進城農(nóng)民工在求職過程中面臨信息不對稱的難題,而為他們提供服務(wù)的勞動力市場發(fā)展嚴重滯后。在勞動力市場上,招聘農(nóng)民工的單位非常少,農(nóng)民工參與的積極性不高。同時,一些用工單位不講誠信,不遵守等價交換原則,使不少農(nóng)民工辛辛苦苦一年而一無所獲。還有學(xué)者認為金融危機下由于全球經(jīng)濟放緩、外需減緩和宏觀調(diào)控，而直接造成的出口縮減對農(nóng)民工就業(yè)的影響。我國很多出口制造企業(yè)以壓低生產(chǎn)要素、壓低價格贏得國際競爭，勞動力價格被一壓再壓，且部分企業(yè)特別是對外出口的制造型企業(yè)用工需求減少，進入市場求職的失業(yè)人員增多，這對農(nóng)民工就業(yè)也造成了一定的沖擊。

5.農(nóng)民工知識技術(shù)水平欠缺。

從國家統(tǒng)計局2008年公布的第二次農(nóng)業(yè)普查結(jié)果可知，至2006 年末，當(dāng)年外出務(wù)工的1.3 億農(nóng)村外出勞動力中，絕大多數(shù)僅有初中文化程度；其次為小學(xué)文化程度；接受高中教育者僅占8.7％；此外還有1.2％是文盲。農(nóng)村基礎(chǔ)教育落后的同時，職業(yè)教育更為缺乏。因此，農(nóng)民工在就業(yè)市場上的選擇余地十分有限，只能進入制造業(yè)、建筑、運輸、煤炭采掘、環(huán)衛(wèi)、餐飲等對文化程度和技能要求不高的行業(yè)。絕大部分農(nóng)民工文化水平低,勞動技能低,法律意識淡薄,就業(yè)權(quán)益的自我保障能力低下。同時,農(nóng)民工外出打工基本處于自發(fā)流動狀態(tài),接受技術(shù)培訓(xùn)的比例很低,就業(yè)能力無法得到有效提高。

三.如何保障農(nóng)民工就業(yè)權(quán)

我國學(xué)者們通過對農(nóng)民工就業(yè)相關(guān)問題的研究,在運用理論知識進行分析的同時結(jié)合我國的基本國情,提出了許多可行的解決措施,筆者在此將諸位學(xué)者提出的建議進行歸納:

1.從法律的角度

(1)羅正月學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)加緊制定相關(guān)配套法規(guī),推進就業(yè)促進法的貫徹實施．我國《勞動法》第12條明確規(guī)定:“勞動者就業(yè),不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！蔽覀冇纱丝煽闯?我國《勞動法》所定義的就業(yè)歧視僅僅包括民族、種族、性別和宗教信仰四種情況,并不包括基于社會出身等原因而進行的歧視,這樣就將現(xiàn)實中農(nóng)民工的就業(yè)歧視排除在法定的就業(yè)歧視以外,使得我國的反就業(yè)歧視缺少法律依據(jù),顯得底氣不足。2007年8月30日,《中華人民共和國就業(yè)促進法》由十屆全國人大常委會第二十九次會議審議通過,自2008年1月1日起施行?！毒蜆I(yè)促進法》的頒布,是繼剛剛頒布的《勞動合同法》之后,我國勞動保障法制建設(shè)取得的又一重大成果,對于解決關(guān)系國計民生的就業(yè)問題,促進社會主義和諧社會建設(shè),具有重要而深遠的意義?！毒蜆I(yè)促進法》第3條規(guī)定,勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè),不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視與現(xiàn)行《勞動法》相比較,在反就業(yè)歧視、促進公平就業(yè)方面已取得了長足的進步。如上所述內(nèi)容,表明了新的就業(yè)促進法為管制對農(nóng)民工的就業(yè)歧視行為制定了法律依據(jù)。現(xiàn)在關(guān)鍵問題是要加緊制定相關(guān)配套法規(guī),推進就業(yè)促進法的貫徹實施。嚴格執(zhí)行依法用工制度就是對農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的最好保護。為此，學(xué)者們認為可以從以下幾個方面努力。一是及時清理帶有歧視色彩的地方立法。有的地方政府出于狹隘的“地方保護主義”思想，出臺了一些侵害農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的法規(guī)、規(guī)章或政策，我們必須根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》等法律的規(guī)定及時予以清理。二是嚴格執(zhí)行勞動基準制度。這就要求用人單位在農(nóng)民工的工作時間、休息休假、最低工資、勞動安全衛(wèi)生等方面必須嚴格執(zhí)行現(xiàn)行的勞動基準制度。三是全面建立以勞動合同管理為基礎(chǔ)的勞動用工備案制度?！秳趧雍贤ā返?條規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。”我們除了要求用人單位將其與農(nóng)民工簽訂（續(xù)訂）、解除和終止勞動合同等情況進行登記外，還應(yīng)當(dāng)要求用人單位將錄用農(nóng)民工或與農(nóng)民工解除勞動關(guān)系等情況到當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓鞴懿块T

辦理備案登記。

(2)盡快出臺中國的《社會保險法》。將現(xiàn)有的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育保險的零星分散規(guī)定,集中在統(tǒng)一的《社會保險法》之中,明確將農(nóng)民工納入社會保險法的保障對象,以實現(xiàn)受傷者及其家屬在受到職業(yè)傷害時能得到補償。完善《工傷支付條例》。作為具體規(guī)定工傷保險待遇的《工傷保險條例》在總則中僅在第1條規(guī)定了促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù),但并未規(guī)定具體的職業(yè)康復(fù)制度內(nèi)容,僅規(guī)定康復(fù)性治療的費用從工傷保險基金中支付。因此,在即將制定的《社會保險法》中必須對此作硬性規(guī)定。

(3)完善勞動司法制度，從司法程序上保護公民的勞動就業(yè)權(quán)有權(quán)利就有司法救濟，沒有司法救濟的權(quán)利，不是真正的權(quán)利。我國公民勞動就業(yè)權(quán)的司法保護在程序上包括非訴訟程序和訴訟程序。為了張揚非訴訟程序快速解決勞動爭端，保護公民的勞動就業(yè)權(quán)，我國制定了《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。訴訟程序可以從民事訴訟、行政訴訟、憲法訴訟及構(gòu)建獨立的勞動訴訟四個方面來考慮構(gòu)建完整的公民勞動就業(yè)權(quán)的司法保障機制。

2.從政府的角度

楊鵬程, 陸麗芳等學(xué)者認為政府應(yīng)該增加對農(nóng)民工的公共服務(wù)。政府部門應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念,樹立以人為本的管理和服務(wù)理念,對進城農(nóng)民工一視同仁,堅決取消針對進城農(nóng)民的各種不合理收費,并提供及時便捷的服務(wù)。城市應(yīng)加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),通過加大投資力度與科學(xué)的規(guī)劃,加強城市住宅設(shè)施、能源設(shè)施、資源設(shè)施、交通設(shè)施、通訊設(shè)施、教育文化衛(wèi)生設(shè)施、環(huán)境設(shè)施等建設(shè),改善城市綜合環(huán)境,提高城市的容納和服務(wù)能力?？紤]到農(nóng)民工收入普遍較低的狀況,政府可在市區(qū)專門為農(nóng)民工修建一些廉租房,降低農(nóng)民工的生活成本。改革現(xiàn)有的戶籍制度要從根本上消除農(nóng)民工的就業(yè)歧視就必須改革現(xiàn)行的戶籍制度。邵霖學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一農(nóng)民工就業(yè)管理, 努力加強與農(nóng)民工輸入地的協(xié)作, 盡量促進農(nóng)民工的有序流動改革城鄉(xiāng)分割的就業(yè)管理體制, 確保農(nóng)民工就業(yè)工作由勞動保障部門負責(zé)實施, 加大財政投入,集中政府分散的就業(yè)扶持經(jīng)費, 發(fā)揮其最大效應(yīng)。對于一些農(nóng)民工需求量較大的地區(qū), 農(nóng)民工輸出地的政府應(yīng)與輸入地政府和企業(yè)共同配合、協(xié)助, 健全“培訓(xùn)-就業(yè)-維權(quán)”三位一體的工作模式, 這樣既可以提高就業(yè)率, 又可以為企業(yè)找到適合的勞動人員。不僅避免了農(nóng)民工流動的盲目性,增加了就業(yè)機會, 又解決了局部地區(qū)出現(xiàn)的民工荒問題。還有許多學(xué)者認為，戶籍制度改革應(yīng)結(jié)合實際，循序漸進的進行。一是將城鎮(zhèn)落戶條件由戶籍限制改為條件限制。凡是在城市有合法固定住所、穩(wěn)定職業(yè)或生活來源的公民，均可按照本人意愿申請該城市戶口。二是逐漸剝離依附在戶籍上的教育、就業(yè)、住房、養(yǎng)老、醫(yī)療等各種社會福利和公共服務(wù)，還戶籍制度只是用來證明公民身份和滿足社會管理的本來功能。三是賦予公民的自由遷徙權(quán)。自由遷徙權(quán)是一國公民的基本權(quán)利，這已經(jīng)得到國際社會的普遍認同。保障公民的自由遷徙權(quán)是消除城鄉(xiāng)差別和實現(xiàn)農(nóng)民工平

等就業(yè)的良好路徑。

3.從市場的角度

改善農(nóng)民工就業(yè)的市場環(huán)境。政府要積極建立城鄉(xiāng)一體化的勞動力市場,為農(nóng)民工提供有效的就業(yè)信息服務(wù)。正規(guī)勞動力市場要降低進入門檻,提高服務(wù)質(zhì)量,減少農(nóng)民工和用工單位的交易成本,為勞動力供需雙方架設(shè)便利的選擇通道。同時,要引導(dǎo)自發(fā)勞務(wù)市場健康發(fā)展,充分發(fā)揮其進入成本低和交易成本小等優(yōu)勢,使其與正規(guī)勞動力市場相互補充,為農(nóng)民工就業(yè)提供服務(wù)。政府的相關(guān)部門要健全農(nóng)村勞動力外出就業(yè)信息服務(wù)網(wǎng)絡(luò),為農(nóng)民工提供準確的就業(yè)信息,幫助農(nóng)民工解決就業(yè)信息不對稱問題。各級政府要規(guī)范用工單位的行為,完善企業(yè)工資支付監(jiān)控、欠薪預(yù)警和勞動合同管理等制度,確保農(nóng)民工工資按時足額發(fā)放。對那些坑害農(nóng)民工的“黑中介”,政府要堅決

打擊,嚴懲不貸。4.從農(nóng)民自身的角度

增強農(nóng)民工就業(yè)能力。增強農(nóng)民工人力資本和就業(yè)能力對保障農(nóng)民工就業(yè)權(quán)益至關(guān)重要。流出地政府應(yīng)大力發(fā)展農(nóng)村中等教育、職業(yè)教育和成人教育,流出地和流入地政府部門應(yīng)通過政策支持和財政支持,為農(nóng)民工創(chuàng)造各種職業(yè)培訓(xùn)機會。要發(fā)揮政府、企業(yè)、中介組織等各方面力量,根據(jù)勞動力市場供需變化、企業(yè)生產(chǎn)和社會發(fā)展的需求,有針對性的培訓(xùn)農(nóng)民工,促進勞動力供需銜接,形成暢通的勞動力供需鏈,不斷拓寬農(nóng)村勞動力的就業(yè)渠道。是引導(dǎo)農(nóng)民工加入工會組織，切實維護農(nóng)民工在用人單位的合法權(quán)益。全國人大十一屆一次會議的代表中首次有3 名農(nóng)民工代表就是一個很好的開端。積極參加職業(yè)技能培訓(xùn)，提高自身素質(zhì)和就業(yè)能力對于暫時沒有找到工作崗位的農(nóng)民工朋友，目前各地政府和企業(yè)開展了各式各樣的培訓(xùn)，農(nóng)民工朋友可以根據(jù)自己的情況選擇適合自己的培訓(xùn)項目，積極參加各類職業(yè)技能培訓(xùn)活動，提高自身素質(zhì)和就業(yè)能力。從這種意義上講，今天的培訓(xùn)，是為以后更好的就業(yè)做好充分的，使自己由人力資源變?yōu)槿肆Y本，提高自己以后就業(yè)的競爭力。

綜上所述，我們可以看到目前我國農(nóng)民工的就業(yè)危機應(yīng)該引起社會各界的廣泛關(guān)注,但是在面對這場危機時政府,社會乃至每一位農(nóng)民工都不要驚慌失措，我們應(yīng)該立足當(dāng)前，確保長遠，尋求快而有效的方法將農(nóng)民工的失業(yè)風(fēng)險將到最低，同時給暫時面臨失業(yè)的農(nóng)民工做好社會保障，使他們即使失業(yè)了也能夠保持最低的生活水平，生活有所依靠，感受到社會的溫暖，也為他們未來的就業(yè)做好準備，創(chuàng)造條件，只有這樣，農(nóng)民工就業(yè)這個關(guān)系社會穩(wěn)定和發(fā)展的問題才能得到有效地解決，才能推進城鄉(xiāng)共同發(fā)展，保證社會和諧。

第五篇：淺論實習(xí)生勞動權(quán)益的法律保障問題

淺論實習(xí)生勞動權(quán)益的法律保障問題

摘要：由于對實習(xí)生身份界定的不清，我國目前尚未形成完善的法律保護實習(xí)生的勞動權(quán)益。保護實習(xí)生勞動權(quán)益，完善實習(xí)生權(quán)益保護立法，已是當(dāng)務(wù)之急。在本文中，筆者選取典型對中西方勞動法律關(guān)系進行了比較，結(jié)合自身實踐經(jīng)驗對實習(xí)生勞動權(quán)益的法律保障問題進行了淺析。

關(guān)鍵字：實習(xí)生 勞動權(quán)益 勞動法 缺陷

前言：近年來，隨著我國高校擴招的規(guī)模不斷擴大，大學(xué)生就業(yè)的形式日益嚴峻。作為就業(yè)“前奏”的實習(xí)也隨之變得困難起來。找實習(xí)機會難，找合適的實習(xí)機會更難，找適合自己并且管理規(guī)范的實習(xí)機會則是難上加難。在這樣嚴峻的形勢下，利益的天平就會不自覺地向用人單位傾斜。實習(xí)生權(quán)益被侵害的現(xiàn)象也越來越多。然而目前我國可用于保護實習(xí)生權(quán)益的法律法規(guī)很寬泛，實際上并不能起到良好的作用。在此，筆者將就實習(xí)生勞動權(quán)益保障進行探討，具體內(nèi)容如下：

一、我國及國外關(guān)于實習(xí)生的權(quán)益保障的相關(guān)法律規(guī)定 目前，我國尚未形成對實習(xí)生勞動權(quán)益保護的專門性立法。僅有一些法律法規(guī)部分涉及到了實習(xí)生勞動權(quán)益保護的內(nèi)容。原勞動部頒布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》，在這份意見中，其第十二條規(guī)定“在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，可以不簽訂勞動合同?！钡且簿褪沁@條規(guī)定，表面上對勞動者的身份進行了明確，不過就是這種明確，導(dǎo)致了現(xiàn)在實習(xí)生權(quán)益無法得到全面的保護。教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》中第九條規(guī)定“因下列情形之一造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”明確了在實習(xí)生權(quán)益受損時，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。但是很明顯，用人單位并沒有進入責(zé)任主體的范圍。教育部與財政部聯(lián)合下發(fā)的《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法》中對實習(xí)生權(quán)益保護做了相應(yīng)的規(guī)定，其中包括實習(xí)協(xié)議、報酬等內(nèi)容。不過這個管理辦法正如其名稱顯示僅限于保障中等職業(yè)學(xué)校實習(xí)生，高校實習(xí)生并沒有被包括在內(nèi)。教育部曾發(fā)布《關(guān)于進一步加強中等職業(yè)學(xué)校實習(xí)管理工作的通知》當(dāng)然還是僅限于對中等職業(yè)學(xué)校實習(xí)生。2007年，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《企業(yè)支付實習(xí)生報酬稅前扣除管理辦法》，針對實習(xí)生報酬征稅的問題做出了很具體的規(guī)定，不過這個辦法僅限于實習(xí)生報酬征稅。此外，在我國針對實習(xí)生權(quán)益保護，有一些地方走在了全國前列，2010年，廣東省曾頒布《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》，作為地方性法規(guī)，該條例規(guī)定了學(xué)校、實習(xí)單位、學(xué)生，三方都應(yīng)簽訂實習(xí)協(xié)議，協(xié)議應(yīng)包括意外傷害保險、損害賠償?shù)燃s定，并且規(guī)定要支付實習(xí)生一定的勞動報酬，而且必須支付生活補貼，標(biāo)準是不低于當(dāng)?shù)氐淖畹偷墓緲?biāo)準的80%，不高于120%等等。同時它規(guī)定了學(xué)生頂崗實習(xí)期間，實習(xí)單位應(yīng)當(dāng)按照同崗位職工工資的一定比例向?qū)W生支付實習(xí)報酬不難看出，該條例有效而細致地規(guī)定了用人單位與學(xué)校在對實習(xí)生權(quán)益保護方面所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，廣東省在實習(xí)生權(quán)益保護方面開了全國之先河。為各省市乃至

全國實習(xí)生權(quán)益立法提供了寶貴的經(jīng)驗。在實習(xí)期間受到傷害，工傷不能得到支持的情況下，實習(xí)生還可根據(jù)適用《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則)若于問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》的相關(guān)規(guī)定，由實習(xí)單位和學(xué)校對受害的實習(xí)生承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

參照國外，作為市場經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，有很多國家在實習(xí)生權(quán)益保護方面做得很好。筆者選取大陸法系國家日本和英美法系國家美國為代表，簡單看一下國外的具體做法。日本《勞動基準法》就針對實習(xí)生的種類、實習(xí)生的薪酬、甚至實習(xí)生的住宿條件做出了很具體的規(guī)定，為我國勞動立法提供了借鑒。此外，美國《聯(lián)邦勞動法》在實習(xí)生薪酬方面做出了規(guī)定，雖然企業(yè)不是必須給付實習(xí)生勞動報酬，但是如果錄用“無薪實習(xí)生”，企業(yè)就必須提供類似職業(yè)學(xué)校一樣的實習(xí)培訓(xùn)，并且能夠使實習(xí)生受益。在實習(xí)生權(quán)益保護方面，國外顯然比我國先進了許多。

二、目前我國實習(xí)生勞動權(quán)益保障立法方面存在的問題

在分析目前我國實習(xí)生權(quán)益保護的問題之前，筆者認為對實習(xí)生自身特征進行分析很有必要。馬克思將人放在人類社會中進行研究，認為人之所以能區(qū)別于其他動物是在于其具有社會屬性，即人是各種社會關(guān)系的總和。從實習(xí)生來看，筆者認為其具有雙重的社會屬性：

1、學(xué)生。實習(xí)生首先是受教育的對象，其受教育不僅僅在學(xué)校進行，實習(xí)也是其在工作中加深對知識的理解、強化專業(yè)技能的需要，實習(xí)的一個重要目的就是學(xué)習(xí)。在這種情況下，不能說實習(xí)的目標(biāo)與用人單位（尤其是企業(yè)）的目標(biāo)完全相反，但至少兩者有很多不一致的地方。因為在絕大多數(shù)情況下，用人單位追求工作效益。一個熟練的業(yè)務(wù)人員教一個新手完成相應(yīng)任務(wù)所花費的時間遠比自己親自操作的時間長得多。也就是說教育實習(xí)生勢必會影響到工作的效率。由此，從短期來看，用人單位重視實習(xí)生權(quán)益的積極性自然不會太高；

2、勞動者?！吨腥A人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！薄Ｗ鳛橹腥A人民共和國公民的大學(xué)生當(dāng)然也擁有勞動權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第十一條規(guī)定“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！边@就使得憲法賦予大學(xué)生的勞動權(quán)利更加具備實際生活中的意義?！吨腥A人民共和國高等教育法》第五十六條規(guī)定“高等學(xué)校的學(xué)生在課余時間可以參加社會服務(wù)和勤工助學(xué)活動，但不得影響學(xué)業(yè)任務(wù)的完成。高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)對學(xué)生的社會服務(wù)和勤工助學(xué)活動給予鼓勵和支持，并進行引導(dǎo)和管理。”目前我國大學(xué)生兼職實習(xí)的現(xiàn)象普遍存在。無論是從立法還是社會實際來看，實習(xí)生都在使用著自己的勞動者身份。雖然由于學(xué)生身份的存在導(dǎo)致實習(xí)生勞動者的身份并不那樣“純粹”，正因為如此，我國法律目前還尚未賦予實習(xí)生準確的定位。

綜觀我國關(guān)于實習(xí)生權(quán)益保護的規(guī)定，筆者認為有以下幾點缺陷有待改進： 首先，我國尚無專門的實習(xí)生勞動保護法律。通過對實習(xí)生社會屬性的分析不難看出，機械地將實習(xí)生權(quán)益保護納入現(xiàn)行的勞動法是不合適的。這一方面不

利于實習(xí)生學(xué)習(xí)目的的實現(xiàn)，另一方面則可能嚴重損害用人單位的利益，最終造成實習(xí)更加困難。

其次，在尚無專門的實習(xí)生勞動保護的法律規(guī)定的同時，也不將實習(xí)勞動關(guān)系納入到勞動法的管轄范圍。目前，實習(xí)生在實習(xí)期間發(fā)生事故還主要是依靠《民法通則》、《中華人民共和侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)的司法解釋來解決。這實際上是把勞動關(guān)系簡化成為了普通的民事法律關(guān)系，這種法律關(guān)系的“普通化”直接導(dǎo)致了實習(xí)生與用人單位之間權(quán)利和義務(wù)的不對等。在實習(xí)勞動中，實習(xí)生一方面是學(xué)生的身份，與單位沒有勞動關(guān)系，另一方面卻是在實習(xí)單位工作中受的傷。按照“勞動法”規(guī)定，勞動者在勞動中受傷后，應(yīng)進行工傷鑒定，而醫(yī)療費用應(yīng)由工傷保險或用人單位來支付。但對于學(xué)生在實習(xí)期間因工受傷后該如何認定，我國法律目前并沒有明確的規(guī)定。

另外，由于實習(xí)機會的稀缺，高校為了保證其就業(yè)率，不得不“湊合”放寬輸送學(xué)生到實習(xí)單位的條件，對一些單位是能忍則忍。與此同時，實習(xí)生也缺乏相應(yīng)的法律意識，一般情況下也不會堅持要與用人單位之間簽訂勞動合同。在這樣的情況下，一旦發(fā)生事故，在用人單位方面由于不屬于勞動法、工傷保險的規(guī)定范疇，實習(xí)生很難得到賠償。在學(xué)校方面，學(xué)校由于并不是直接責(zé)任人，這樣即使可以獲得一些補償，但也是杯水車薪、無濟于事。

總之，目前由于我國立法界對實習(xí)勞動關(guān)系尚未明確，導(dǎo)致了立法方面的嚴重缺陷，這成為了我國實習(xí)生勞動維權(quán)難的最根本的問題。立法的滯后與缺陷帶來了一連串的社會問題亟待解決。

三、完善實習(xí)生勞動權(quán)益法律保障的立法建議

根據(jù)實習(xí)生的社會屬性特征以及目前我國實習(xí)生勞動權(quán)益立法的缺陷，筆者認為現(xiàn)在應(yīng)從以下幾個方面做出努力：

（一）積極出臺相關(guān)地方性法規(guī)，為在校大學(xué)生維護其合法權(quán)益提供保障。在我國，地方性法規(guī)的出臺要比全國性立法容易許多。要求出臺全國性的法律，一步到位，不太容易實現(xiàn)。相比之下，地方性法規(guī)的及時出臺則有助于緩解目前實習(xí)生勞動權(quán)益保障“少”法可依的局面。筆者建議各省、直轄市、自治區(qū)出臺相關(guān)地方性法規(guī)，使在校大學(xué)生維護其合法權(quán)益有章可循。筆者認為，由于目前勞動法缺乏對于在校實習(xí)生的保護，那么各省、直轄市、自治區(qū)可以參照廣東省頒布的《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》，制定符合本地區(qū)的實際情況的相關(guān)法規(guī)，切實保證在校大學(xué)實習(xí)生的權(quán)利，以解燃眉之急。

（二）明確人身損害賠償責(zé)任。通過法律途徑，解決大學(xué)生工傷認定和賠償問題。

筆者認為保護學(xué)生的合法權(quán)益，對于實習(xí)期間發(fā)生傷害，如果屬于試用性質(zhì)的實習(xí)，有事實勞動關(guān)系（即從法律上承認實習(xí)生的事實勞動關(guān)系）的存在，可先申請工傷認定，從而獲得工傷賠償。如果無法分清，也可先申請工傷認定，如不能獲得支持，可直接向人民法院起訴。也可向勞動仲裁部門提起仲裁，如果仲裁沒有得到支持，還可以向法院提起訴訟。在實習(xí)期間受到傷害，工傷不能得到

支持的情況下，實習(xí)生還可根據(jù)適用《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則)若于問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》的相關(guān)規(guī)定，由實習(xí)單位和學(xué)校對受害的實習(xí)生承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

（三）)完善法律規(guī)定，加快專門保護實習(xí)生勞動權(quán)益立法的進程。

要解決法律對大學(xué)生實習(xí)期間合法權(quán)益保護的法律不完善問題是一個任重而道遠的過程，解決這個問題，不能一步到位，只能循序漸進，過快則會導(dǎo)致用人單位與實習(xí)生之間利益的失衡，催生新的社會問題。從根本上做到完善有關(guān)法律規(guī)定。對《勞動法》及其相關(guān)的法律法規(guī)進行完善，彌補其中的漏洞，使其能夠適應(yīng)整個社會的發(fā)展。從實習(xí)生的雙重身份出發(fā)，筆者認為“準勞動關(guān)系”的提法是可行的。這樣既區(qū)別于一般的勞動關(guān)系，便于用人單位接受和法律適用的明確。另一方面，這種“準勞動關(guān)系”又在概念上區(qū)別于事實勞動關(guān)系，準勞動關(guān)系也是勞動關(guān)系的一種，便于法律結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的優(yōu)化。與此同時，很多用人單位通過實習(xí)生選拔人才，這種“準勞動關(guān)系”表明了實習(xí)生正式就業(yè)的準備狀態(tài)。借此，可以解決目前我國法律對實習(xí)生身份界定不清的問題。

結(jié)語：

總之由于實習(xí)生社會屬性的雙重特征導(dǎo)致了我國目前關(guān)于實習(xí)生身份界定的不清晰。在這種情況下，加強對實踐情況的總結(jié)，強化勞動法律理論研究，盡快為實習(xí)生在法律上“正名”是目前問題的必經(jīng)之路。由于筆者理論功底欠缺，實踐經(jīng)驗不足，在文中出現(xiàn)的一些觀點貽笑大方，還望海涵雅正。