第一篇：關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法(草案)》的意見和建議(黎建飛 等)

關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法（草案）》的意見和建議

黎建飛 等

上傳時間:2006-4-2

5《勞動合同法》是調(diào)整勞動關(guān)系最為直接和重要的法律，涉及到我國社會中的每一個勞動者和勞動者的基本權(quán)利與義務(wù)?！秳趧雍贤ǎú莅福?005年12月由全國人大常委會進行了一審，2006年3月20日向社會征求意見。這是自 1954 年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案面向全社會公開征集立法建議和意見。截止到4月20日止，全國人大常委會收到意見共191849件。此間，中國人民大學法學院應(yīng)立法部門之邀，“組織有關(guān)教師和學生研究”，就《勞動合同法（草案）》提出了修改意見和建議，并提交給相關(guān)立法部門。關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法（草案）》的意見和建議

第二條 中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立和履行勞動合同，適用本法。

意見：建議明確“民辦非企業(yè)單位”的概念。作為牽涉到廣大勞動者切身利益的法律，在用語上應(yīng)該準確、明晰，只有明確了法律概念的內(nèi)涵與外延，才能保證法律得到正確實施，避免實踐中不必要的爭議和規(guī)避法律的現(xiàn)象。

第五條 用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律、職工培訓、休息休假以及勞動定額管理等方面的規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。

用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當在單位內(nèi)公告。

意見：建議禁止用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，以規(guī)章制度的形式規(guī)定依據(jù)法律應(yīng)當由勞動合同約定的事項，防止用人單位利用規(guī)章制度的單方制定權(quán)，作出不公平的約定。同時規(guī)定如果在勞動合同中約定規(guī)章制度的內(nèi)容，在訂立勞動合同時用人單位應(yīng)當向勞動者出示相關(guān)內(nèi)容并作出說明，對此出示和說明義務(wù)由用人單位承擔舉證責任。

第一款中“保障勞動者履行勞動義務(wù)”的說法不妥，可慮該為：“保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的基本條件?！?/p>

第七條第二款 工會組織或者職工代表有權(quán)與用人單位通過平等協(xié)商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項簽訂集體合同。

意見：建議規(guī)定集體合同就以上基本勞動條件達成的結(jié)果，不得低于法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的標準。

第八條 用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系、訂立勞動合同，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。

意見：建議規(guī)定，在訂立勞動合同時，用人單位沒有如實告知與勞動者權(quán)益直接相關(guān)的重大事項，勞動者有權(quán)請求勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院予以撤銷，并且用人單位須支付經(jīng)濟補償金。

第十一條 勞動合同文本應(yīng)當載明下列事項：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人；

（二）勞動者姓名、居民身份證號碼；??

意見：《勞動合同法草案》并未排除對用人單位和非中華人民共和國居民的勞動者間訂立的勞動合同的調(diào)整，因此，用人單位和非中華人民共和國居民的勞動者間訂立的勞動合同也受本法調(diào)整，而非中華人民共和國居民的勞動者并沒有居民身份證，又如何在勞動合同文本中載明勞動者居民身份證號碼？建議該條改為：“??

（二）勞動者姓名、居民身份證號碼或其他身份證件號碼??”。

第十六條第三款 用人單位與勞動者有競業(yè)限制約定的，應(yīng)當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。

意見：建議將“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍?！备臑椤皠趧诱哌`反競業(yè)限制約定的，如果約定有違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍”。違約金并非勞動合同的必備條款，而屬于約定條款，依據(jù)法理，違約金有約定時才能適用，法律只能規(guī)定合同當事人可以約定違約金，而不能直接規(guī)定一方違約應(yīng)當向另一方支付違約金。

第十八條第一款第（一）項 有下列情形之一的，勞動合同無效：

（一）用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的；

意見：建議對用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立的勞動合同加以區(qū)別對待，而非全部歸于無效。如果利用欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同損害了國家利益和社會公共利益，勞動合同無效，除此以外，用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的，可以賦予勞動者請求勞動爭議仲裁機構(gòu)、人民法院予以撤銷的權(quán)利。這樣既保障了國家和社會公共利益，又尊重了勞動者的意思自治，有利于維護法律秩序的穩(wěn)定。

第十九條第一款 對存在顯示公平的勞動合同或者顯失公平的勞動合同，用人單位和勞動者有權(quán)請求勞動爭議仲裁機構(gòu)、人民法院予以撤銷。

意見：建議把該款中的“、”該為“或者”，即把該款該為“對存在顯示公平的勞動合同或者顯失公平的勞動合同，用人單位和勞動者有權(quán)請求勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院予以撤銷?！?/p>

第二十三條 勞動合同約定的勞動報酬和勞動條件等標準低于國家規(guī)定或者集體合同規(guī)定，或者約定不明確以及勞動合同未采取書面形式引發(fā)爭議的，用人單位和勞動者可以重新協(xié)商。協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；集體合同未作規(guī)定的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

意見：建議刪除第二十三條中的“以及勞動合同未采取書面形式引發(fā)爭議的”，另作規(guī)定。同時建議規(guī)定，雖然勞動合同未采書面形式，但有證據(jù)證明用人單位與勞動者約定的勞動標準高于集體合同和國家規(guī)定時，適用約定的標準。因為如果未采書面形式訂立勞動合同，又協(xié)商不成，即直接適用集體合同或國家規(guī)定，就可能出現(xiàn)用人單位故意不與勞動者簽訂書面勞動合同，導(dǎo)致在勞動標準上適用集體合同或國家規(guī)定的最低限度的標準，損害勞動者權(quán)益。

另外，“勞動合同未采取書面形式”這一表述也不符合法律邏輯。本草案第九條第一款規(guī)定“勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立”，根據(jù)此款，書面形式是勞動合同成立的必備形式要件，如果沒有采取書面形式，則不成立勞動合同，而是事實上的勞動關(guān)系。

第二十六條第二款 ??同時由分離后的用人單位與勞動者重新訂立勞動合同。意見：用人單位分立后應(yīng)該會形成兩個以上“分離后的用人單位”，因此，該款應(yīng)當修改為“同時由分離后的某一用人單位與勞動者重新訂立勞動合同”。

第二十七條第一款 勞動者應(yīng)征入伍或者離職履行國家規(guī)定的其他義務(wù)的，勞動合同應(yīng)當中止或者部分中止履行。

意見：其中“國家規(guī)定的其他義務(wù)”的說法不準確，可以改為“法律法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)”。

第三十二條 有下列情形之一的，用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除無固定期限勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，且未能就變更勞動合同與用人單位協(xié)商一致的；

（二）勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容或者中止勞動合同達成協(xié)議的。

意見：本條就用人單位單方面解除勞動合同的情形只規(guī)定了可以解除無固定期限的勞動合同，未就有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同作出規(guī)定。建議增加對另外兩種勞動合同的解除規(guī)定。例如，以完成一定工作為期限的勞動合同，如果合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，致使工作不可能完成，任務(wù)存在沒有必要，就應(yīng)當允許用人單位通過法定程序解除勞動合同。

第三十九條 有下列情形之一的，??支付經(jīng)濟補償。??

意見：本條是關(guān)于勞動合同解除或終止的情形下，用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定。本條雖然將勞動合同終止也納入了應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的范圍，但對于支付經(jīng)濟補償金的情形規(guī)定并不完全，有所疏漏。

三十六條第二款規(guī)定“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需通知用人單位。”該款規(guī)定了，用人單位嚴重侵犯勞動者人身自由和人身安全的，勞動者隨時解除勞動合同的情形。暴力、威脅等手段已經(jīng)是對勞動者人身權(quán)益的侵犯，可以說是最為嚴重的一類侵犯勞動者權(quán)益的情形。應(yīng)當規(guī)定，勞動者依此解除勞動合同，用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)。

第五十七條 勞動者未依照本法規(guī)定的提前通知期限通知用人單位，即解除勞動合同的，勞動者應(yīng)當按月工資標準的2倍向用人單位支付賠償金。

意見：建議本條改為“勞動者未依照本法規(guī)定的提前通知期限通知用人單位，即解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！币驗椋r償?shù)那疤嶂皇菗p害結(jié)果的發(fā)生，無損害即無賠償，即使是懲罰性賠償金也須以損害為必要。

（“有關(guān)的教師和學生”為：黎建飛、姜武藝、劉文科、歐陽曉嫻、廖喻莉、范愛莉）

第二篇：黎建飛法理學的應(yīng)用價值

法理學的應(yīng)用價值

黎建飛 中國人民大學法學院 教授

主 題：法理學的應(yīng)用價值 主 講 人：黎建飛

中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師

中國人民大學殘疾人事業(yè)發(fā)展研究院副院長

中國民商事法律科學研究中心勞動和社會保障法研究所所長 中國人民大學法學院海商法、保險法研究所主任 主 持 人：郭 輝

中國人民大學法學院2008級博士研究生 特邀嘉賓：史彤彪

中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師

主持人：同學們對黎老師可能不是很熟悉，特別是法理的同學，我首先對黎老師作一下簡單的介紹。黎老師現(xiàn)在是我們?nèi)舜蠓▽W院的教授、博士生導(dǎo)師、中國人民大學民商事法律科研究中心勞動和社會保障法研究所所長，也是海商法研究所主任。他也有很多的社會兼職，譬如說中國法學會勞動法學會常務(wù)理事、中國法學會社會法學會常務(wù)理事等。黎老師在1979年-1983年畢業(yè)于西南政法大學，（75年我剛出生 可能在座的不少同學還沒出生）然后又接著攻讀碩士，90年在中國社科院畢業(yè)，獲得法理學博士。所以說，黎老師雖然是研究勞動法的但是他以前是法理學畢業(yè)的。今天晚上黎老師給我們講的主題是“法理學的應(yīng)用價值”，從這個意義上講，我想今天晚上的講座一定是非常精彩。下面我們有請黎老師。

黎老師： 謝謝！剛才的介紹已經(jīng)很詳細了，但已婚他沒有介紹，這說明簡歷得搞詳細一點。今天晚上這個題目，是史彤彪老師給我出的題目，要我給法理的同學做一個講座。這對于我而言非常麻煩，因為我得重新去寫稿，畢竟離開這個地方已經(jīng)很久了，但我還是心存感激。感激法理學非常寬容：對一個逃跑者（我算是一個逃跑者，以前學習法理學，本科時特別喜歡法理學，碩士時是法理學專業(yè)，博士時是法理學專業(yè)，結(jié)果學完之后就當了逃兵）十分地寬容。逃兵在中國可是不太好辦的，回來一般是要審查的（一般是右派之類的）。而且現(xiàn)在甚至還邀請我回來，這就更難得了。在五百強公司都有一個規(guī)矩，凡是離開的人再回來是不要的，無論你這匹馬有多好，回頭草絕對是吃不了的。所以說，法理學非常偉大，對于一個逃跑者和回來的人都能夠接受。今晚講座的題目叫做“法理學的應(yīng)用價值”，在我看來第一項功能就是能夠接受逃跑的人。這算是他的第一項應(yīng)用價值——具有寬容和包容的價值。如果按計件工資的話，對于我而言，已經(jīng)是完成一件工作了。

接下來我要講一下法理學學科本身的一個價值。因為我也確實一直都是學習法理學的，從一開始上學我就喜歡法理學，在它上面投入了不少精力，盡管沒有學出來，但是可能有一些體會。從它的應(yīng)用價值的角度來講: 第一個方面是其方法的價值 即法理學作為一種方法論對于法學的價值。法理學在西方叫做法律哲學，而哲學無論是哪個學派，都是解決世界觀和方法論的問題。法理學也是一樣的，它解決的是法學的世界觀和方法論，或者說解決法學研究者對于法律的看法、觀念和方法。首先我們要從方法入手，因為我得益于法理學也先是在方法論上面。舉一個例子，任何一個部門法學都會首先考慮法的開始，無論是民法，刑法，環(huán)境法還是勞動法。人們給勞動法一個公認的開始時間是1802年英國頒布的《保護童工法》。若只對這樣的一個開始作為部門法來研究，我們會聯(lián)想到工業(yè)革命之后所引起的變化，然后從工業(yè)革命產(chǎn)生的法來分析。但是如果我們用法理學方法論來研究，我們就會得到更多的結(jié)論和更多的感受。對于1802年的《保護童工法》，我就得出了至少四個方面的結(jié)論，并將它們帶入了我的文章與研究中。下面我將向大家介紹我運用法理學方法論得出的結(jié)論。

首先是法的起源 法理學的第一課就會告訴你不同地方的法是什么時候起源的以及關(guān)于起源的各種學說。西方認為它是人的一種需要；馬克思主義認為它是一種階級斗爭的產(chǎn)物；恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》則認為是國家。讓我們再往前看，摩爾根的《古代社會》告訴我們原始社會的狀態(tài)以及法的萌芽階段。所有的這些東西就給我們很多啟示。對于1802年《保護童工法》這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，我們從法的起源上面就會思考《勞動法》為什么會出現(xiàn)這么晚？為什么它沒有和人類社會一同開始，而是在19世紀初期才出現(xiàn)？在這樣的一個背景下考察它的起源時，我們就看到了它不只是工業(yè)革命的產(chǎn)物，還看到了它與其他法律的不同。它沒有產(chǎn)生于人類自身早期的行為，也沒有隨著階級、國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)，它純粹是社會與法律發(fā)展到一定階段過后的一個新的產(chǎn)物，帶有此階段的特征。因此，在這個階段產(chǎn)生的法的規(guī)定性也就不同于人類早期法律的自然形成過程。它的產(chǎn)生沒有伴隨人類開始的需要，也不具備其特征，因此它更具有法的階段性。由這個現(xiàn)象我們再來進行最后的分析：我們會得出《勞動法》更多地適用于工業(yè)社會的勞動關(guān)系而不太適合于現(xiàn)在的一些社會關(guān)系，如飛行員和保險推銷員。進而明白了飛行員的一些現(xiàn)象我們用《勞動法》是解釋不通的。事業(yè)單位不能用《勞動法》來調(diào)整則是因為勞動法不是適用于人類勞動的一般規(guī)則，它只能解決特定情況下出現(xiàn)的特定情況，而且它的對象和調(diào)整范圍都是十分特定的。其次是法理學會關(guān)注法的特征的研究 將其特征放在特定的歷史類型里面，可以得出不同的歷史類型會有不同的特征。我們可以把《勞動法》放在資本主義社會，利用資本主義法的幾個特征，從法理學上直接套過來。但作為一個研究生、博士生或者教授，則還應(yīng)該看到它是一種工業(yè)革命過后產(chǎn)生的規(guī)則，具有一些后出現(xiàn)的法律的特征。首先這些特征并不像人類早期自身特征那么規(guī)范，難以形成一種規(guī)范性的體系?！秳趧臃ā肥且徊坎痪邆溥壿嬻w系的法律，它的每一項內(nèi)容都只是勞動行為在不同情況下的不同表現(xiàn)，互相之間沒有什么聯(lián)系。這種法律的實用性特征非常強，但人們至今都沒有解決它內(nèi)在的邏輯問題。從法的特征上我們可以看到后現(xiàn)代的法律（也就是后社會產(chǎn)生的法律）學起來比較麻煩與無聊。有些人學習《勞動法》或許狀況會好一些，有些人學更新的法就會覺得這些法律怪怪的，它們不像民法、刑法那樣來源于人類自身的需求和自身的規(guī)則，會讓你感覺它們的對策性非常強而邏輯性不強，難以給人們一種理性的美感。

再次是法的歷史類型。法的最簡單的四種類型為奴隸社會的法，封建社會的法，資本主義社會的法和社會主義社會的法。我們從這四種歷史類型中看出了社會與法進步的必然性。由這種社會與法進步的必然性，我們對《勞動法》的發(fā)展，對《勞動合同法》引起的爭議就有一個非常理性和穩(wěn)定的認識?！肚芈伞分杏涊d秦朝光殺人的手段就有數(shù)十種。而現(xiàn)在我們幾乎廢除了死刑（即使有死刑的時候也盡量選擇注射），我們在民法上面也更多地強調(diào)了對個體的保護，在平等觀意義上我們也進行了修正。在消費者和生產(chǎn)者之間我們更加注重弱者。對于《勞動法》也是這樣。如工傷保險方面。首先第一階段是工人愿意承擔工傷，結(jié)論是工傷自負。因為當他選擇勞動行為的時候就意味著選擇了風險，出現(xiàn)風險了，你是活該的。后來覺得這樣很過分，且隨著社會進一步發(fā)展，責任分得清楚了。如果是老板的責任的話老板來負。但真的要分清責任很難，等責任分清，很多事兒早就過了。更何況有時責任還沒分清傷者就已躺在床上起不來了。慢慢地，情況就發(fā)展到了現(xiàn)在的無過錯責任。無過錯責任就是根本不管是誰的責任。實際上它得出來的結(jié)論就是：老板就應(yīng)該負責勞動者的責任。因為工傷事故絕大部分需要以違章為前提，如果不違反操作規(guī)則的話，很少會出現(xiàn)工傷事故。我在當工人時就曾因違反操作規(guī)則而發(fā)生了事故,好在當時并無大礙,否則今天晚上在這里講課的就是另一個哥們兒。繼續(xù)回到主題，根據(jù)上面我們所說的，那么你就會有這么一種感覺---你基本不用擔心人類社會會怎么樣，出現(xiàn)法西斯也好，出現(xiàn)專制也好，出現(xiàn)焚書坑儒也好，社會始終會向著一種從野蠻到文明、從非人道到人道、從更加有利于人的發(fā)展的這樣一個方向前進。無論你怎么改變或阻止它，無論哪個領(lǐng)導(dǎo)人出現(xiàn)，它總的趨勢是不變的。所以《勞動合同法》出現(xiàn)了這么多的爭論我們也就覺得沒有關(guān)系了。它的八小時工作制度是不可阻礙的。從饑餓政策到現(xiàn)在的最低工資保障亦是如此。這些年這些方法直接影響到我最近的文章。這三十年我把《勞動法》放在了歷史類型這樣一個角度來研究它，因而我得出了更加生活化的結(jié)論。最后則是法律體系。法理學上面也叫作法系。法系給人的思考是兩大法系的特點?？赡芪覀儗W完法理學部門法的時候就不再管兩大法系了，因為只要我在用它的時候知道它在哪里就行了。但是如果我們在研究的時候能將其帶入，你會發(fā)現(xiàn)那有很大的價值。我們?nèi)砸?802年的《保護童工法》為例。因為我們知道英美法系是判例法，它的法律是很長的一串名字，通常是為了什么什么而制定法，還不是我們所說的law。不像我們的成文法如《保護童工法》。如我翻譯的《英國的法律解釋》和《美國憲法解釋與判例》這兩本書，英美法系就沒有這樣的名字，它不是這樣使用法律的名字。這個就是法系的特征，我知道了，我就可以去找這個東西，我發(fā)現(xiàn)它是為了保護兒童的健康，使之符合社會的道德規(guī)范而制定的一種規(guī)則。這樣一個法的名稱給我們的啟示就是：它不是我們所理解的簡單的一部《保護童工法》，實際上你去讀懂并思考的話，你會知道英美法系不可能有這樣的法律名稱。稍微準確一點的翻譯是《學徒工健康和道德法》。人類社會在《勞動法》上面始終追求的兩個東西就是道德與健康，對勞動者的勞動行為要符合道德需求并且不危及其健康。無論工時的縮短、工資的最低保障、勞動、環(huán)境、衛(wèi)生 與安全，都是以這兩個為起點。所以不能夠說只要勞動者愿意，我們就可以不去管他們的權(quán)益。那這樣子勞動者的權(quán)益將得不到保護，最后就會產(chǎn)生道德或健康的問題---就是《勞動法》所要解決的兩個問題。

由此可見，我們僅從法理學的方法論去分析人類最早出現(xiàn)的第一部勞動法，就可以得到這么多的啟示和結(jié)論，從而使我們的研究顯得更加扎實。通過這樣的研究，你也會感到自信。它們都是經(jīng)過你思考而得出的結(jié)論，是經(jīng)得起檢驗的，可以和別人討論。這比單純地就這部法律去研究、去網(wǎng)上搜索好多了。很多文章讀起來讓人覺得淺顯，我認為就是在方法論上存在問題，他們沒有把命題放在更加哲學、更加理性、更加歷史的背景下進行思考，使其深化。這就是是從方法的價值角度上分析法理學的應(yīng)用價值。

第二是定理的價值 定理就是規(guī)律、定律、規(guī)則等。法理學是研究基本定理的學科，它是一門高度抽象的學科，它將從所有的法律中抽象出一些共性的、帶有一些規(guī)律性的定理、基本定律。而對基本定理的遵守和貫徹問題，我覺得是我們目前存在著的非常大的問題。這種問題表現(xiàn)在我們的研究當中，表現(xiàn)在我們的立法當中，表現(xiàn)在我們的司法當中，還表現(xiàn)在我們的教學當中。定理的重要性遠遠超出了你去讀一些法律條文，中國這種法律條文，用我們以前的一位副部長的話來說，高中以上的文化水平就能讀懂。因為它的法律要求的淺顯化，要求簡單明了，這就是為什么有這么多的人選擇司法考試，而且也很容易通過的原因。它很容易，沒有什么很神秘的東西，在我們那個年代我們認為法學研究生是最好考的，外來專業(yè)過來考，一考一個準。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？因為它更注重的是對一些條文的感覺，所以特別簡單。但實際上，如果你真的要考上法學研究生，或者說真的把法律學進去，又或者說要有法律的思維、具有法律的邏輯性，不經(jīng)過法理學的嚴格訓練就想要達到那種程度是非常難的。因為要談一個法律，要談一個法律現(xiàn)象，出租車司機都能作到，賣西瓜的也能談。尤其是那些涉及到人類社會基本規(guī)則的，就更簡單了——偷盜是違法的，殺人要償命，借錢要還。這些原理都是法律，人類都來源于這些原理，但你作為一個專業(yè)工作者就不只是這樣。就像我上次和姚老師一起復(fù)試一個考生，就問他買了車票不檢票，出了事故該不該負責任的問題，結(jié)果他天上地下扯了一陣子，還不如那些賣西瓜的人說得清楚。不僅沒說到理論上，連問題都沒有說清楚，這就非常不好。那么為什么我們要強調(diào)它的定理呢？我們從愛因斯坦那得到答案。愛因斯坦很有意思，他說他的一生，一半用于政治，一半用于方程。這個方程可能是翻譯過來的，因為我沒有看原著，也許不應(yīng)該用方程這個詞，但現(xiàn)在就繼續(xù)用這個方程。他說，方程對于我而言更重要些，因為政治是眼前的東西，而方程確是永恒的。法理學它實際上探討的就是法的永恒的質(zhì)的規(guī)定性，也就是說當部門法在不停的思考著現(xiàn)實社會中的出現(xiàn)的一些規(guī)則，如《勞動法》在忙于飛行員跳槽怎么辦的時候，也就是它要通過這種現(xiàn)實的對策來滿足當下的需要的時候，法理學則在平靜地冷靜地思考著法律的一般規(guī)則。通過對這種規(guī)則的思考而得出來的定理是具有永恒意義的。行為規(guī)則是可變的，是多變的，是實用的，但是它是變異的，而法的規(guī)則卻是永恒的，是必須遵守的。所以霍金在最后評價愛因斯坦的時候說，廣義相對論的愛因斯坦方程是他最好的墓志銘和紀念物，它將與宇宙同在。“E=mc2”，就這么幾個字，愛因斯坦的一生就這幾個字就夠了。當然對于我們這些常人來說，要創(chuàng)造定理是很難的，但是我們至少要知道并且強調(diào)法理學的定理，否則后患無窮。我將從三個方面來舉例說明這一點。

首先我們從法理學上知道了這樣一個定理：法理學告訴我們(這是教科書上的原文，咱們?nèi)舜蟮姆ɡ韺W教科書)不能一方只享受權(quán)利而不承擔義務(wù)另一方只承擔義務(wù)不享受權(quán)利。實際上這句話就簡化為‘無義務(wù)的權(quán)利，無權(quán)利的義務(wù)’。這樣一種像繞口令一樣的定理對我的研究起了至關(guān)重要的作用。一個新華社的記者給我做專訪的時候說，拖欠工資的事情，對老板也要有所體諒。因為他先去了一個老板那，老板就在那里叫苦說：“為什么要拖欠建筑工地工人的工資？因為業(yè)主和開發(fā)商沒有給我拿錢。開發(fā)商說我沒有給你拿錢，發(fā)包方?jīng)]有給我拿錢，我們層層都沒有拿到錢 所以我拖欠你的工資也是沒有辦法的。不可能說我自己掏錢出來。”老板還會說：“你沒有拿到工資，我產(chǎn)品沒賣出去。你生產(chǎn)的杯子堆在庫房里面，產(chǎn)品沒賣出去我不能貼現(xiàn)，你怎么能貼現(xiàn)呢？”這就是馬克思主義經(jīng)濟學里面W變C的過程，W這個環(huán)節(jié)沒完成怎么辦呢？你完成不了這個過程，又怎么能來向我要錢呢？于是就產(chǎn)生了這樣一種現(xiàn)象：你如果想要這個崗位，就要先交崗位押金。這種觀念在西部還是很盛行。我去問那些工人，工人們就說：“如果你不先交崗位押金，老板的工廠就開不起來，工廠開不起來就沒有工作做，我也就賺不到錢。” 所以說最后還會得出工人需要老板的剝削，沒有老板的剝削工人是活不下去的這樣的結(jié)論。如果把這個結(jié)論放在法理學的環(huán)境下來考察，它的荒謬性就非常明顯，而且我們還可以從中得到一些定理性的東西：第一就是勞動者不能承擔經(jīng)營風險。勞動者不能承擔經(jīng)營風險，為什么呢？因為我現(xiàn)在的勞動是按照你的指令來進行的，不僅是按照你的指令勞動，而且是為你勞動。我所做的僅僅是勞動過程中的一個行為，就像你在勞動過程中需要用水、用電一樣，你消耗掉了水和電，無論這個水和電的做功是怎么樣的，水和電的成本都已經(jīng)付出去了。對于勞動者而言也是這樣，無論我這個勞動成果怎樣，你必須付給我勞動過程中的勞動報酬。更何況，你的這個結(jié)果我是完全得不到的，即便你賺到的好幾個億，你也不會分給我?guī)浊f。那么，既然我不能參與決策，我不能決定是否生產(chǎn)杯子以及應(yīng)該生產(chǎn)多少個杯子，我又為什么要為它賣不出去而負責呢？所以說，勞動者不能承擔經(jīng)營風險。第二，勞動者不承擔勞動風險。因為我是為你而勞動的，我創(chuàng)造出來的價值無條件地全部歸你所有。作為一個投資者，你要賺錢，本來應(yīng)該你自己來勞動。你投資，你勞動，你賺錢，這是一個非常符合邏輯的一個過程。但現(xiàn)在的情況是：你投資，你賺錢，我勞動。所以我是在為你勞動，所以我所有的勞動風險應(yīng)該由你來承擔。

勞動者的勞動完全是因為雇主而存在的，因此勞動者不能承擔經(jīng)營風險，勞動者不承擔勞動風險。這樣兩個結(jié)論通過法理學的‘權(quán)利與義務(wù)’不可分離性得出來以后，我們在《勞動法》上面對于拖欠工資、生產(chǎn)安全事故、無過錯責任等一系列問題的理論就扎實了，我們的依據(jù)就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。從此以后，在你的思維體系里碰到了類似的問題你想都不用想就可以回答，知道這個問題該如何解決，而非街談巷議和賣西瓜的人一樣可以說出很多種結(jié)論。但你的結(jié)論一定是唯一的：這個責任肯定是顧主的。所以說這個定理就是我們研究的定理。我們現(xiàn)在在立法當中正是由于不遵守這個定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的問題。法律的溯及力是法理學要告訴我們的，而且法理學會告訴我們法律是沒有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明確的規(guī)定，我們現(xiàn)在的法律常常不遵守這樣的定理，導(dǎo)致現(xiàn)在在實踐當中苦不堪言。現(xiàn)在人們對《勞動法》和《勞動合同法》怨聲載道，認為增加了雇主的成本。其實大家都清楚，《勞動合同法》增加不了成本。成本是工資和社會保險，《勞動合同法》并不涉及這兩個方面，所以無法增加成本，真正增加成本的是后面頒布的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。但是社會并不了解，它把所有的這方面的法律都認為是《勞動合同法》，所以它都認為是《勞動合同法》造成的。對于普通民眾、非專業(yè)人員這是可以理解的。

社會上的人可以理解，但對于我們專業(yè)工作者而言，就要知道它為什么會造成這種情況。這部法律有兩個條文導(dǎo)致了這個問題： 該法第54條規(guī)定“本法律自2008年5月1日開始實行?！保ㄟ@部法律比《勞動合同法》實施得晚）。就這么一句話，出現(xiàn)了什么問題呢？就是它沒有解決2008年5月1日以前發(fā)生的案件沒有訴訟沒有仲裁，現(xiàn)在提請訴訟和仲裁該怎么辦的問題。再者，5月1日以前已經(jīng)進入一裁二審，但現(xiàn)在沒有結(jié)案的案件怎么辦，這個問題它也是沒有解決。你可能會說：這兩個問題或許從法理學的一般原理也能推理出來，即法律沒有溯及力，所以我們不應(yīng)該管它。這只是你的理解，實際上并不是這樣的。實踐當中恰恰相反—— 一切按新法辦事。如果說這個問題還只是一句話涉及，那么加上第27條的理解就更加嚴重了。該法第27條規(guī)定“勞動爭議申請仲裁的時效為一年”，這個麻煩就大了。因為勞動仲裁歷來的時效就是60天，現(xiàn)在你通過一部法律把時效從60天擴充到了一年，而且這部法律從通過到實施就5個多月的時間。那么現(xiàn)在的情況是在這部法律頒布之前，實際上法律已經(jīng)創(chuàng)造了一個時間段了。也就是說有10個月的案件是原來不受理的，因為原來過時效了，但根據(jù)這部法律就沒有過時效。怎么處理這種問題？它沒有解決。更嚴重的是仲裁時效從知道之日起算，這個就可以把實際時間往后推，工資就可以從你主張的那一天起。還有更嚴重的是，如果勞動關(guān)系程序之間出現(xiàn)了拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的情況，勞動者申請不受本條第一款的限制。它本來有一年的限制，但因為勞動者提出申請，它不受限制了，它可以永遠持續(xù)。也就是說，我在這里工作10年，你拖欠了我10年工資，我在10年過后都可以提請。這一條中的“勞動關(guān)系終結(jié)時，按一年來提請”就是說，即使這個關(guān)系終結(jié)了，仍可以還保存一年的追訴權(quán)。這個從理論表面上看也沒什么太大的關(guān)系，反正勞動報酬從根本上講也都是應(yīng)當給予勞動者的。但在實踐當中，一些企業(yè)卻痛不欲生了。有一家企業(yè)，勞動者追溯加班工資的仲裁判決是什么？紀念會三千萬！為什么呢？因為他可以算出這些年來我一直在加班，周六周日，你從來都沒給錢。那么一直持續(xù)下來，有多少個周日就算多少個周日，然后還要加補25% 滯納金，一算下來 三千萬！有人告訴我說，這個判決如果執(zhí)行，這個老板除了連夜跑掉，沒有任何選擇。還有一個老板更厲害，那是一個幾萬人的廠，因為是勞動密集型產(chǎn)業(yè)，如果也按照這些個法律條文來訴訟的話，他最后要賠償一個億。那老板如何受的了。但律師不管他，律師要生存，所以律師拿著這個條文不停地在為勞動者打官司，只要到了法院，條文擺在這了，看你法官怎么判。這就是說在立法當中不嚴格地遵循基本規(guī)則，在執(zhí)行的時候也不加以考慮的做法是非常不好的。

我們?nèi)绻耆凑瘴淖謥斫庾x，憑我們想象，憑我們理解，就會認為我們對勞動者的工資必須要保護，那么又會產(chǎn)生新的問題。最近就有一個例子：有人搞景鯉養(yǎng)殖多年，今年實施了《勞動合同法》，公司就要和工人簽一年的合同。工人不簽，不簽也沒關(guān)系，只要把勞動關(guān)系解除就算了。但是工人為什么不簽合同呢？據(jù)說是因為每年工資才1000元。工人養(yǎng)了這么多年，也愿意一直養(yǎng)下去，他不想丟掉這分工作，但是以1000元的工資簽一年，他就不干。于是這幾個工人，好象是12個，就聯(lián)合起來打官司——就用這個條款打官司，追討多年來的加班工資。最后判決這個老板賠償30多萬。我就想，這些人要是簽了合同，要工作多少年才能賺到30多萬吶。而且這個案子進入了執(zhí)行階段，于是這個老板就跑了。而且這個魚和人一樣，有了三聚氰胺在體內(nèi)，出口量受到影響，所以這個老板兌現(xiàn)不了，沒錢賠。因為現(xiàn)在法院強調(diào)加強執(zhí)行，尤其是對農(nóng)民工工資的執(zhí)行，這個案件符合全部條件，于是法官就帶評估公司把魚撈起來，評估完了就登報，要拍賣這些魚。最后在拍賣的前一天，老板的女兒回來了。她把30多萬全部交給法院，說，這魚是我們的命根子，不能拍賣。在這個案子中，也許農(nóng)民工確實有委屈，但是他通過勞動多少年都得不到的30萬 通過一個倒回去的訴訟得到了，這不能不說是一個奇跡。所以說這樣的立法確實是存在問題的。而且，我今天下午給深圳的一個基層干部頒獎，他們最關(guān)心的也就是這個問題。我現(xiàn)在只要去廣東地區(qū)，就會有很多律師對我說，真正讓那些老板受不了的就是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的這個條文，而不是《勞動合同法》。出現(xiàn)這樣的困惑，我覺得就是因為他們法理學沒學好，他們不像你們這樣是法理學博士。如果是你們的話，就不會出現(xiàn)這個錯誤了。所以說法理學博士是一定要讀的。這些現(xiàn)象在我們的教學實踐當中、在學術(shù)討論會上也有所表現(xiàn)。這表明即便是說一個教授、一個專業(yè)人員對基本規(guī)則不遵守也是非?？膳碌摹Ｓ腥嗽卺槍陌l(fā)言中提出：現(xiàn)在在上下班途中的工傷問題很多，老板受不了了。我覺得這樣提出問題是對的，你說這項制度有問題也行。但她最后的說法是：要解決這個問題，主要是分清受傷者是否應(yīng)該負主要責任還是次要責任的問題，分清這個過后，問題就解決了。我要不是事先知道發(fā)言人是教授，我一定會認為這是一個其他專業(yè)的人材，因為這個說法從根本上違反了工傷的無過錯原則。工傷的最大特點在于根本不考慮勞動者的過錯，一切以法律規(guī)定來承擔責任為原則。因為過錯是另外一個法律關(guān)系，而現(xiàn)在涉及的問題是賠償，依據(jù)無過錯原則從來就不應(yīng)該把過錯帶入工傷賠償當中，而發(fā)言人到最后關(guān)頭竟然犯這樣一個錯誤。我覺得她對定理不遵守就是法理學沒學好的表現(xiàn)。在不遵守工傷的基本定理的前提下 談它的個別制度是沒有意義的，必須是先把握住工傷的基本原則，才能去解決具體的如上下班的途中的工傷、違反操作規(guī)程之類的具體問題。所有的具體問題都必須以基本規(guī)則為它的出發(fā)點和歸屬，定理和規(guī)則是我們永遠都必須遵守的——無論是作研究的、立法的還是搞司法的，都應(yīng)該遵守。而這些東西在法理學上面當然應(yīng)該是更多地創(chuàng)造這些規(guī)則，創(chuàng)造出任何法律都必須遵守的原則和規(guī)則，以上這些就是定理的價值。

第三是規(guī)范的價值 因為法理學研究是的法的規(guī)定性，這種規(guī)定性對于立法的評價功能特別厲害。比如說法理學講，邏輯性規(guī)范總是由假定、處理、制裁這三個因素構(gòu)成。這種三段論應(yīng)該是從蘇聯(lián)過來的，已經(jīng)很老了（我們讀書的時候就有了），現(xiàn)在當然已經(jīng)有了更新的創(chuàng)造。但是不管它怎么創(chuàng)造，它至少是要給我們一種規(guī)范。也就是說法律要有一種規(guī)范，這種規(guī)范要構(gòu)成假定、處理、制裁。從系統(tǒng)論上說，任何一個法律都必須要構(gòu)成一個封閉的系統(tǒng)，要具有反饋和制裁功能，要形成一個回路。只有這樣，一個規(guī)則才能起作用，否則就像電一樣，如果沒有回路，它是不亮的。法律規(guī)則也是同樣的道理。如果它不能形成一個回路，沒有構(gòu)成一個封閉的系統(tǒng)，不具有反饋和制裁的功能，這樣一個規(guī)則是毫無意義的。勞務(wù)派遣的“三性”為什么搞得這么亂？好多規(guī)則為什么在實踐中形如虛設(shè)？就是因為它沒有制裁這一部分。如果用法理學的這個古老的三段論去衡量現(xiàn)在的立法，很容易就能看出它的毛病。然后，法理學告訴我們法律實施條例、司法解釋這些基本規(guī)則。法律是一種具體的規(guī)范，由于它具有假定、處理、制裁功能，它就要告訴人們要指引人們?nèi)プ鍪裁?，告訴人們應(yīng)該做什么以及可以做什么。就因為這樣，我們對于立法中出現(xiàn)的一些現(xiàn)象就難以理解了。比如說，法律還沒出臺的時候全社會都在很緊急地等待實施細則。沒有實施細則，根本就不敢適用這部法律?！镀飘a(chǎn)法》實施的時候，由于它沒有實施細則，媒體記者們就說它是在“裸奔”。這就很怪了，因為法理學告訴我們：立法權(quán)是國家的權(quán)利，立法權(quán)只能由全國人大及其常務(wù)委員會來行使。可是如果一部法律的出臺必須等待實施細則，那就已經(jīng)到了國務(wù)院的層次了；再下一步，司法解釋，就到了人民法院的層次了；再下一步，部門規(guī)章。就像《勞動法》剛一出臺，必須依據(jù)勞動部門的意見和部門規(guī)章來施行。如此一來全國人大的立法最終就變成了一個部門立法。所以從立法權(quán)上面、從法律的技術(shù)規(guī)則上面 從法理學給我們的全部知識上面，我們可以很輕易地判斷出這樣的立法是不正常的?！秳趧雍贤▽嵤l例》是在今年9月18日頒布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在邊城的一個叫鳳凰的地方，本來晚上是要去看夜景，為了趕這篇文章就看不成夜景，把老沈給冷落了，我自己在房間里連夜寫了一篇文章。當時正好帶了電腦，而那天晚上又正好可以上網(wǎng)，但是也沒有資料，我就憑著我的法理學記憶寫了“《勞動合同法實施條例》初識”這篇文章，寫到夜里23:58才寫完。夜景也已經(jīng)沒有了。但是就是說，面對“法律”與“實施條例”這些東西，談及它們之間的關(guān)系，對二者進行相應(yīng)的評價，作為一個法律研究者并不需要什么新的資料，只要憑借法理學知識就可以解決。

法理學告訴我們：法律規(guī)范總是以同一標準來評價處于其效力范圍內(nèi)的每一個人的行為規(guī)則（這是教科書上的原話）。那么我們就用這個來衡量導(dǎo)致我們現(xiàn)在的社會如此混亂的勞務(wù)派遣中的“三性”，你就知道它們有多么大的毛病。什么叫“臨時性”？什么叫“替代性”？什么叫“輔助性”？這樣的條文只能是引起社會中的混亂。這樣的條文你拿不準，你立它干什么！在立法中根本就不應(yīng)該出現(xiàn)這樣的文字，不應(yīng)該出現(xiàn)這種抽象的概括性的文字！如果讓一個法理學的博士去立法，肯定不會出現(xiàn)像“三性”這樣的文字。所以這些東西呢（就是說法理學這種規(guī)范的價值）使我們能夠很容易地知道在立法中出現(xiàn)的問題。第四是流派的價值 流派始終是法理學所關(guān)注的，尤其是現(xiàn)代西方的流派，流派的價值對我們的影響也比較大。我就舉兩個例子來說明。第一，法理學告訴我們一個流派，比如說社會法學派，比如說龐德也好，其他人也好。社會法學派會告訴你，法官的判決才是法律；對法院將作出什么樣的判決進行預(yù)測，這是法律所要做的。當然這個學派就更加往前走了：法官的早餐會影響他的判決。你可以不同意他的早餐，就是法官的心情會影響他的判決，但實際上這種情況是存在的。比如說，“司法（正義）女神”是西方的法律標志。作為正義之神眼睛都要被蒙上。你看那個女神，她的眼睛都要蒙一塊布，為什么要這樣？就是希望她不要受任何外界的影響，憑者她的正義之心來裁判案件。然后呢，社會法學派就告訴我們要注意法官在法律中的創(chuàng)造作用，實際上法官才是最后的立法者，尤其是對那種抽象的法律文字。比如說婚姻法中的“感情破裂”，比如說勞務(wù)派遣中的‘“三性”，更嚴重的是從《勞動法》開始的兩個“嚴重”——《勞動法》第25條中的兩個“嚴重”，因為兩個“嚴重”給勞動者帶來了很大的損害。我可以以你嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，嚴重違紀徇私舞弊造成用人單位的重大損失立即解除勞動合同不加以任何經(jīng)濟補償。這兩個嚴重在這十多年來帶來了很多問題。什么叫做“嚴重”？這種概括性用詞在英美法系里是有一整套司法規(guī)則來限制它的，我們沒有，因為我們從來不相信也不承認法官的作用，我們也沒有一套法官憑他的良心憑他的職業(yè)習慣判案的司法規(guī)則，別人是幾百年來的職業(yè)習慣形成了一整套必須遵守的司法規(guī)則。而我們的法官就怎么理解都可以。現(xiàn)在，這兩個嚴重“直接”帶入《勞動合同法》第39條，原封不動。到《勞動合同法實施條例》的時候，有人就提出了一個問題：一個網(wǎng)友請相關(guān)部門的官員解釋《勞動合同法實施條例》時就問到：這兩個“嚴重”怎么辦??？它在這十多年來整得我們很是麻煩。官員就說，這兩個嚴重呢，企業(yè)規(guī)章制度可以規(guī)定，但并不是企業(yè)可以說了就算的。最后誰說了算？法官說了算，他說法官會把握這兩個“嚴重”的標準。事實上，法官還在等你說了算呢！法官能夠知道你那兩個“嚴重”說的是什么嗎？法官需要的是法律告訴它兩個“嚴重”如何“嚴重”。于是，問題轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去又回來了。所以我們要是知道法律規(guī)范的要求，知道法官在法律當中有這么大的空間的話，我們就不應(yīng)該制定出這樣的立法文字；或者說我們是使用了這種文字，就一定要有規(guī)則來限制它。這樣子我們的執(zhí)法、我們的法律實施狀況才會是準確有效的。我們經(jīng)常在報紙上看到這樣的報道：有一些案件，在同一個法院由不同的法官審理，同一種類型的案件、事實基本相同的兩個案件在同一個法院判出兩種完全不同的結(jié)果。兩個都有理由，兩個都不是錯案，顯然也不能當作錯案來追究什么。但是就不應(yīng)當出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象。兩個“嚴重”就是最為典型的。對于一個小企業(yè)來說，1萬元損失算是嚴重的；但對于一個上億的企業(yè)來說，1萬元算什么都行，就是算不上“嚴重”。在這里，我們要注意到的就是社會法學派給我們的啟示：法律的運行機制并不是一個法律條文進入一個法律機器然后輸出法律判決的程序，法律條文到法律判決之間，不是法律條文和法律事實的簡單結(jié)合，就好比我們把原材料加進去，（就像我們把三氯氰胺加到牛奶里面）你就化驗不出來，而形成了一個整體，它不是這樣的。在法律和事實的結(jié)合上，法官始終在起著作用。而且法官是活生生的人，人的作用和能量是無可預(yù)測也難以估量的。怎么立法，才能讓法官減少自由裁量的空間，或者說讓法官更加明確立法的意圖是什么？在我給法院上完課后，有時法官會來跟我說，黎老師，我們這些年來一些案子好像都判錯了。這是為什么呢？是因為法官從你的法律規(guī)則上面沒辦法讀懂你的立法意圖，這樣子就會導(dǎo)致他在實踐當中認為我就這么判也沒毛病。

還有一個更關(guān)鍵的“惡法亦法”的問題。規(guī)范法學派中的“惡法亦法”，是通過富勒、通過凱爾森說的，說的是法律的道德問題，法律要有最低道德的問題。我們?yōu)槭裁船F(xiàn)在提出這個問題？就是因為現(xiàn)在我們的勞務(wù)派遣發(fā)展迅猛，而《勞動合同法》的一個重要目的就是要限制和規(guī)范勞務(wù)派遣，但事實上卻得到了完全相反的結(jié)果，現(xiàn)在勞務(wù)派遣的發(fā)展比實施《勞動合同法》之前更加迅猛。為什么呢？因為有這樣一種理論，說的就是“勞務(wù)派遣入法”了。什么叫做“入法”了？就是法律規(guī)定了“勞務(wù)派遣”，因為法律規(guī)定了，所以我就敢干了。原來《勞動合同法》之前還沒有法律規(guī)定呢！對于這種說法，考慮到用人單位并不是學法的，有這些認識也可以原諒。關(guān)鍵是作為一個專業(yè)工作者，對于這種“入法”的說法怎么辦？這也是我在一個電視臺做采訪時一個記者和我聊天時說的。我就告訴他，對于“入法”了這種情況，應(yīng)該用兩個基本規(guī)則來約束它：一是“入法”干什么？將一種行為寫入法律不等于法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是說將一種行為納入法律來調(diào)整，完全不等同于納入法律來支持它。所以你不要以為寫入法律之后你就是正當?shù)?，你就?yīng)該如雨后春筍般地茁壯成長。恰恰相反，勞務(wù)派遣就是最好的例證。所以說“入法”是老百姓的說法，專業(yè)工作者不應(yīng)該得出這樣的結(jié)論。二是“惡法不是法”。法律規(guī)則有最低的道德準則。也就是說，是法律條文并不意味著是好的法律條文，不等于是一個善良的法律。二戰(zhàn)之后的審判遇到的最大的障礙就是這個。二戰(zhàn)中的納粹在把猶太人投入毒氣室時，這些人員全部依照的是希特勒時期制定的法律。如果說一個人必須絕對地服從法律、遵守法律的話，二戰(zhàn)后成立的國際法庭根本就無權(quán)審判納粹。你憑什么審判別人呢？別人執(zhí)行的是法律，當時德國的法律就是這樣的。這個時候，就出現(xiàn)了自然法學派的復(fù)蘇。這個時候這個流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德準則，法律不能違反人類最低的道德準則。那么這就給我們一個啟示：法律規(guī)則一定要符合人類的需求、需要，這些需求和需要是符合正義、符合道德的要求，并不是說“入法”了就可以了。

作為一個法律工作者對法律條文的評價和一個普通老百姓對法律條文的遵守不是一個概念。你是一個專業(yè)工作者，法律就是你的產(chǎn)品。對于這件產(chǎn)品，它有可能是出現(xiàn)了瑕疵，有可能是出現(xiàn)了問題的產(chǎn)品，那么這個時候你就要注意它的道德規(guī)則。最近有兩個現(xiàn)象引起我們的注意。一個是陳忠林先生前幾天在這里開了一個講座，他講的是“法學三十年”，他是刑法學教授，也是一個權(quán)威。他和我是碩士同學，他本科是北大的，現(xiàn)在是兩院院長——西南政法大學的法學院院長和重慶大學法學院院長，忙不過來。請他讓一個給我吧，好像他也沒有這個意思。他這次的講座，要是有人聽過的，可能會知道他一上來講的就是“惡法不是法”的問題。他一個學刑法的上來第一個問題竟然是“惡法不是法”！他說他三年來在任何地方的講座就講兩個問題 ：惡法不是法和法律學生怎樣成為一個法律人。他就講這兩個問題，一個學習刑法的卻操心這么多法理的事情，像我學《勞動法》一樣，自己的事情還沒弄好，又管你們這事。這是因為你研究越深就越會覺得法理學的規(guī)則是一種根本性的規(guī)則。還有我們的王軼教授。王軼教授是大家的偶像，今天晚上如果是王軼教授在這里講課，我估計連站的地方都沒有，肯定得擠到外面去，因為王軼教授確實研究得特別好。你看他最近的研究就是《物權(quán)法》的規(guī)范體系，全部是用法理學的知識來研究《物權(quán)法》。用法理學方法進行研究的還包括我自己。他們兩個算大家了，兩個大家加上我一個不“家”，都在用法理學進行研究，可見法理學的這些價值對于一個研究者、對于一個法律人是多么地重要。這都是不約而同的，實際上我們?nèi)齻€人互相都不發(fā)生關(guān)系，但大家當進入這個研究階段之后 都不約而同地注意到法理學的知識了。

第五是體系的價值 法律體系和法律部門是法理學的一個內(nèi)容，法理學上說法的部門是調(diào)整其因本身性質(zhì)要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系規(guī)范的總和，這是教科書上的話，實際上簡單說來就是法律部門是調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)加上方法來劃分的。那么有了這樣的定義過后，我們就會發(fā)現(xiàn)我們勞動法學的軟肋，或者說勞動法學非常地不成熟。首先我們從勞動關(guān)系的規(guī)定性上來說明。因為勞動法就是用來調(diào)整勞動關(guān)系的，勞動關(guān)系的基本特征就是一方是勞動者，一方是用人單位，而我們就從這個勞動關(guān)系質(zhì)的規(guī)定性上，可以直接地看出勞務(wù)派遣的不正當性：在正常的勞動關(guān)系中，活生生地加入一個第三者；將一個正常的勞動關(guān)系中斷，將其變?yōu)閮蓚€勞動關(guān)系。另外，勞動法學在體系上沒有邏輯性。因為法律部門它強調(diào)調(diào)整對象要有邏輯性，因而形而上的方法對任何法學任何命題都非常重要，對于勞動法而言尤其重要。對于以學術(shù)為生的人而言，對自己的對象進行形而上的思考是至關(guān)重要的。

我是從機關(guān)過來的，我以前在機關(guān)參加過一次立法，就是制定《企業(yè)年休假規(guī)定》，當時部里準備報到國務(wù)院。那時還很早，當時參與討論的人中有一位司長，她是長期從事這方面工作的女同志，很有威信也很干練。在討論的時候有的人拿國外規(guī)定的說明，有的人拿學者的觀點來說話。對于這種情況，這個司長當時就說了一句話，這句話對我后來的研究工作影響很大，大家今后也要注意。當時很多人就說這個學者書里怎么寫的，她就說：“別管那些學者是怎么說的。我們這個法律制定出來后，他們就要照著我們這個說?！彼?jīng)過幾十年的工作，要退休了，所以對這些情況很清楚，也可以說是的一語中矢。我當時就想：她說得很正確，因為我們現(xiàn)在論證不停地引用條文，用法律條文來證明自己論點的正確與否。這使我們產(chǎn)生“雞與蛋”的困惑。法律條文本應(yīng)當是法律理論的自然生產(chǎn)，現(xiàn)在又用法律條文來反證法律理論的正誤，豈不是循論證或者說自我論證。所以一定要注意不要讓實踐部門認為,不管學者怎么說，我們出臺一部法律他們就會按照我們說的去做。不要搞這樣的研究，不要把我們的學問做到這種地步，那樣是沒有意義的。第六是道德的價值 法理學得出了一個結(jié)論：法理與道德的關(guān)系是法理學始終關(guān)注，也是我們碩士考試經(jīng)常要考的題目。法律與道德之間的關(guān)系具有包容和層次之分。那么對于勞動法學研究就特別重要，比如說我們在做規(guī)范性研究時，我們始終將道德加以考慮。比如說女職工保護、八小時工作制。否則強調(diào)將一切市場化，尤其是最低工資也不能限制，勞動法就沒有必要存在了。

我們?yōu)槭裁匆髣趧臃ㄒ紤]道德準則呢？因為實際上不能允許勞動關(guān)系當中的雙方當事人可以有像私法中“意思自治”原則下的“自由”，一旦允許這樣的“自由”，在現(xiàn)階段勞動力市場絕對供大于求的情況下，我們允許市場全部放開，很快就出現(xiàn)以饑餓為底線的工資模式，出現(xiàn)超長時間的工作制。因為你不干有的是人干。大學生零工資就業(yè)就是一個例證。這明顯是法律上不支持的。所以我們一定要將道德帶入法律來考慮。為什么要強調(diào)女職工要進行孕期保護呢？如果不是法律制約，雇主只要不雇用女職工就行了。裁員在大公司里面的首選對象是已婚未孕的女性，為什么裁員要裁已婚未孕的女性？就因為這樣，最近網(wǎng)上才又搞出來一個女性為了防止公司裁員而生孩子的事件。在上次的人權(quán)對話中，有人說：“你們對女性的保護不好?！蔽艺f：“你們從網(wǎng)上的笑話里就能看出來，我們女職工為了不被公司裁員而生孩子。只要生孩子，公司就裁不了員，這就是一種保護。”所以說這就是一種道德的要求，如果從經(jīng)濟上考慮，當然是雇傭男職工更好，但是社會不允許。從雇主用人的效益來說，最佳狀態(tài)是招之即來，揮之即去；要你就要你，不要你就走人，但是社會不允許任何老板這么做，這是一種道德要求。（為何會有道德要求？道德從何而來？））這六個價值談完了之后，我覺得還有個題外話——要忍受理論法學的寂寞。如何才能忍受這個理論法學的寂寞？法理學是比較寂寞的學問。雖然我覺得法理學、法史學、思想史學都是給人以美感的學問，但是不能否認，學習這些學科非?？啵芯科疬@些學問來，頭發(fā)一把一把地掉。但是，當你研究到這個地步，你的學問差不多就進去了?，F(xiàn)在我的頭發(fā)還有這么多，就是我法理學沒學好的緣故。凡是法理學學得好的人，基本上都沒有頭發(fā)，就是因為研究法理學是非?？嗟摹Ｄ敲匆趺慈淌苓@些寂寞呢？我認為只要記住佛教中的一句話就夠了：昨日之因，今日之果；今日之因，明日之果。這句話的意思是說任何付出都會有收獲，而且這種收獲和你的付出是成正比的——不管你付出的是什么。你如果殺人，自己的命也會丟掉；你如果搞研究，無論你研究什么，只要你付出過、努力過，天知、地知、神知、你知，別人也是會知道的。

再一個，我覺得現(xiàn)在的學生要學會等待。我當時在西政讀書的時候，從北京請來了吳大英老師，他也是后來我的博士生導(dǎo)師。因為我那時侯投稿老被退稿，被退回來的稿子很多，就是不知道怎么才能被采用。但吳老師卻經(jīng)常發(fā)表文章，所以我就問了他一句：“吳老師，怎么才能像你那樣，寫的文章都能被發(fā)表？”當時吳老師就回答了我一句話，我到現(xiàn)在還記憶猶新：“你到了我這個時候就不需要寫文章了”。我現(xiàn)在才感覺到，確實是這樣！就是說你積累到一定的階段，寫的文章自然就能發(fā)表。這就說明學術(shù)研究需要積累、需要等待，不要太著急。在當學生這個階段，不可能馬上就把你變成像老師一樣的人。每個人都需要時間積累，時間到了，自然水到渠成。我現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)有些學生其實很有才，就是太著急了些。不要太著急，沒有必要，這是一種順理成章的事。德魯克告訴我們：“根本就沒有成功這一回事！生命是一個過程，而所有的成功不過是我們用以自鑒的鏡像，直到有一天，我們看到的是滄桑和衰老?！彼晕覀冊谶M行的只是生命的一個歷程，而在這個歷程當中，我們的出現(xiàn)和存在都是很偶然的。既然生命有這么多的偶然性，我們又何必斤斤計較。

最后還要說一件事，就是當時我們社科院的博士在畢業(yè)典禮上請了哲學所的所領(lǐng)導(dǎo)，他針對社會上“哲學不能當飯吃”的訴訟告訴我們：“哲學是不能當飯吃，但是，沒有哲學吃不好飯的。”這句話在法理學上同樣適用——法理學不能直接用于判案，但是沒有法理學絕對既立不了法，也判不好案！其實每個人都在實踐著自己的哲學，只是自覺不自覺，意識到還是沒有意識到的差別而已，當然這只是一個題外話。

最后我們通過這樣一個講座發(fā)現(xiàn)了一個問題——我們今天的講座是一個偽命題。我們這個題目在刻意說明法理學的用處，但是我們最后得出的結(jié)論是不要去考慮這門學科的用處。為什么不應(yīng)刻意去追究學科的用處呢？因為正是由于我們在各個方面都追求實用，不注重形而上，追求操作不追問原理，所以我們早就有都江堰的工程，卻沒有水的流量方程、也沒有力學的原理。所以一門學科的研究者、一個國家的學者要肩負起為這個國家思考的責任，要擔當起這個國家探索形而上的責任！所以這個題目是偽命題，不要去考慮法理學的應(yīng)用價值，無用即有用。我原來當木匠的時候，這種感覺非常強烈，也充分地認識到了理論的重要性。大家都知道木匠是一代一代傳下來的，而當時給別人做嫁妝的時候，有一根柱子要分成六等分（那種三角形的架子要把木頭分成六等分，做五個腳要分成五等分）。這種等分技術(shù)要等你學三年出師時給老師敬了酒后他才會告訴你應(yīng)該怎么劃、怎么分，但由于我學過半年工業(yè)基礎(chǔ)知識，知道用圓規(guī)一畫就能畫出六方形，所以沒等他告訴我該怎么做，我自己找了一個圓規(guī)、一根鉛筆來畫。一畫，比我那木匠師傅還準確，當時我那個木匠師傅一看就嚇了一跳。他的技術(shù)是祖上一代代傳下來的，傳到他這里他還想搞保守，還想等我最后去求他告訴我怎么分成五等分，結(jié)果我畫得比他還好，這就充分說明了理論的價值。還有我去工廠上班，為什么第三天就開動了那個機器呢？因為我一看那個游標卡子、刻度什么的都是《工業(yè)基礎(chǔ)知識》那里學過的，自然就知道怎么操作。我的師傅學滿三年才能開那個德國進口的機床，我三天就能開動了，而且磨出來的工具精度比他還高。我也從這兩件事情中認識到了理論其實是非常有用的。

以前，美國教授講法理學的時候，他一般會告訴我說：“你學一門法律首先要看城市交通圖，正如你每到一個城市你首先要買一張城市交通圖，而法理學就是城市交通圖?！?但是我現(xiàn)在的理解比他又更加進了一步。我跟**在法國巴黎的時候，兩個人都不會法語，他的英語比我好，因為他在澳大利亞呆了六年。但是我們倆就憑一張地圖，一個人也不需要問，在巴黎任意游走而不迷路。我們倆常常發(fā)出由衷的感慨：知識就是力量！真的是不需要問任何人，為什么呢？因為它的法語標識上，很多和英語是一樣的，比如說咖啡、面包、動物園等，你看地圖就夠了。就是靠一張地圖，我們在凡爾賽宮、艾菲爾鐵塔附近隨便走，根本就不需要問任何人。實際上，法理學不止是一張城市地圖，也不止是一張巴黎地圖，而是一張知識的地圖——它不止告訴你法律在哪兒、有哪些，更主要的是告訴你法律的規(guī)則是什么。這樣我們回到“知識就是力量”這一說，我認為法理學就是法學當中源頭上的力量。

最后我以兩句話結(jié)尾，一句是我們當時特別流行的“學好數(shù)理化，走遍天下都不怕”。今天在座的沒有外專業(yè)的在這里吧？既然如此，我就都是學習法理的我就放心了，我們就說一句“學好法理學，其他法律不用學”。謝謝大家！

主持人：感謝黎老師用他精練、詼諧的語言以及切身的體會，給我們從六個方面講述了法理學的價值，從中我們可以看出黎老師非常深厚的法理學功底以及嫻熟的《勞動法》知識。我體會最深的就是黎老師真不愧是勞動法專業(yè)的法理學專家，法理學界的勞動法專家。當然了，黎老師還是一個非常典型的雙棲型學者，至少是雙棲型學者。好了，下面是我們的提問時間，同學們?nèi)绻惺裁磫栴}要和黎老師交流，請舉手！

同學甲A：老師，您好！我今天下午是在海淀法院做法援，正好是一個勞動法的案子，它涉及的是一個50多歲的女職工??

黎老師：你如果要討論勞動法的案例，請另外換個時間好嗎？我們今天是法理學講座。

主持人：大家在權(quán)威面前不要怯場哦。

黎老師：那就證明了我講課已經(jīng)講得非常清楚了，沒有任何人會有問題，這對我而言是非常好的鼓勵。

同學B：黎老師，站在您的角度上，能不能給我們推薦一些國外的學者寫得比較好的法理學的書？

黎老師：我看的法理學的書實際上是比較早的，啟蒙學者的那些書我一般都看過，像盧梭的《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》、孟德斯鳩的《論法的精神》等。當然像黑格爾的《小邏輯》我是看不懂的，那玩意兒一般人讀不懂。上次有個學生來面試的時候說他通讀了《小邏輯》，把我嚇一跳。我說：“那你可以教我了?！边€有就是達維的《當代法律體系》，我看的是這一類的東西。我認為法理學應(yīng)該把思想史和法制史作為它的基本的東西，涉及這一方面的東西我覺得都可以看一看。

同學B：那國內(nèi)的法理學的書有那些是比較好的？

黎老師：國內(nèi)的書我看的比較多的是沈宗靈的書，因為那會兒還比較早，我現(xiàn)在畢竟沒搞法理學了。我看沈宗靈的書多一些，《現(xiàn)代西方法理學》等這一類的東西看得多一些，還有就是人大和北大的法理學教科書?，F(xiàn)在法理學的研究有一些邊緣化了，研究實用的學科如法社會學之類比較多了，研究抽象的東西少了，可能是因為太難了吧。

同學C：黎老師, 我剛才聽您講要重視法理學的理論價值,覺得在這一點上受到了很大的啟發(fā)。因為我覺得像中國的法理學，有一些問題一直都存在。中國不是原來一直說有馬錫五審判方式嗎？那是一種什么方式？但是它又沒有涉及到理論上的東西。往往國外出現(xiàn)的一些理論如ADR的理論、多元化的糾紛解決方式的理論等一旦來到中國，就馬上被認可，被當作一種理論、一種體系研究，但事實上中國早就已經(jīng)有這方面的審判方式、解決方法。中國的法理學好象很難有一種理論上的提升，一種形而上的提升。您認為應(yīng)該怎樣讓中國的法理學更加理論化，而不是只是一種應(yīng)用型的學科？

黎老師：我覺得應(yīng)用型就挺好的，因為它更能體現(xiàn)對策性，可以短、平、快地完成對對象的說明、解釋或是研究。但是要讓它真正地有一種形而上的提升，那是必須有長期的積累、長時間的思考，就像康德一樣?？档乱呀?jīng)到了什么程度呢？他每天出來散步的時間，就是鎮(zhèn)上主婦作晚飯的時間，他有一天出來晚了，全鎮(zhèn)的晚飯都遲了！他的生活竟然規(guī)范到或者說刻板到這種程度！也就是說他的全部的精力都投到研究中了，而像那種純粹的鉆書式的方法在我們法理學家上應(yīng)該出現(xiàn)才行，但這是很難的。因為你必需要進行非常嚴謹?shù)乃伎己痛罅康拈喿x，而且絕對不是在網(wǎng)絡(luò)上down 來down 去?，F(xiàn)在很多人寫文章過多地依賴網(wǎng)絡(luò)，好多東西都不準確，所以研究當中一定要注意硬傷的問題。如果你是研究史學的，一旦你把年份搞錯一次，在史學界終生都很難再起來，這就叫硬傷。而我們現(xiàn)在的很多論文都應(yīng)該注意硬傷的問題，包括我們自己也是經(jīng)常提醒自己要避免出現(xiàn)硬傷。如果你出現(xiàn)硬傷，或許別人不會怪你，但是他們的心里會認為你這個學者不行。他們或許記不住你的觀點，但是他們會記住你的硬傷。

同學D：黎老師，您剛剛提到了“惡法不是法”的問題，就是說一個法律如果違反了最低的道德要求，或是違反了最基本的規(guī)則，是不能執(zhí)行的。但是現(xiàn)在的情況是在我們國家的有些法律的本身不具有合理性，不能說是實行的時候簡單的不適用，要是不適用的話也不太合適。那么有沒有一些比較好的制度或是規(guī)則去保證法官在使用這樣一部法律時能夠有比較好的結(jié)果，但又不違背原則？

黎老師：我覺得“惡法亦法”解決的并不是這個層面的問題，你這個還只是技術(shù)規(guī)則上的問題，就是說在立法當中不能達到一種技術(shù)要求。比如說《勞動合同法》中，它認為是加大成本，我們開玩笑說法官執(zhí)法時別那么嚴就能解決問題了?！皭悍ㄒ喾ā笔冀K解決的是法律的最低道德規(guī)范問題，因為“惡法亦法”的案例除了我剛才說的二戰(zhàn)對納粹的審判能不能夠具有正義性以外，還有一個案例說明“惡法亦法”和它的最低道德準則。其一是十個礦工在礦井底下由于坍塌上不來，最后彈盡糧絕，什么東西都沒有了，這時候想要活命就只有一個辦法——吃人！如果不吃人，所有人都必須死，但如果有人來吃，他至少可以慢慢等著救援。最后，他們就決定，我們得吃人！那吃人怎么吃呢？該先吃誰呢？因為這個時候大家都是處于奄奄一息，也沒有說哪個就怎么樣。最后呢他們就決定抽簽，抽簽過后呢，就把第一個人吃了，大家活過來了。然后又把第二個人也吃了，還沒吃完所有人，大家就被救上來了?，F(xiàn)在人類社會的法律就面臨審判的問題：這八個人，能不能審判他們？審判他們的依據(jù)是什么？這個時候他們已經(jīng)遠離人類社會了，人類社會的法律還能不能對他們有用？因為如果他們上不來，永遠就死在里面了，而且他們不吃兩個人的話，這八個人也都死了。這個時候就涉及到一個法律的最低道德標準問題：他們的那個規(guī)則，是他們十個人的法律，但是這樣的法律，究竟算不算法律。這是法理學在富勒的理論當中面臨的一個難題。他最后要解決這個問題，但是又不能把這個問題進一步擴大化。比如說在《保險法》里面規(guī)定我們在海上，拋灑貨物是可以的，不能把人拋進海里面去。另外，人的生命是同等價值的。比如說一個大學生去救一個老農(nóng)，有人就認為不值的，這就是一種錯誤的想法，因為在生命上面是人與人是等值的，也就是說大學生應(yīng)該去救老農(nóng)，一個老農(nóng)的生命和一個大學生的生命就是等值的，生命上沒有什么貴賤之分。但法律要解決的是，一個是納粹那種情況，一個是在井下，在這兩個場景下面法理學怎么來解決它，怎么來協(xié)調(diào)道德和法律的關(guān)系。這是一個值得人類思考的話題。就是要求人們通過很好的思考，得出一個在邏輯上能夠站的住腳的體系化的結(jié)論。這個原理的重要性，我覺得還應(yīng)該體現(xiàn)在對這些基本理論的遵守，包括在我們這個研究當中。我記得上一次有一篇博士論文就碰到了這個問題。我覺得那個博士是個很用功的博士，而且那篇博士論文（是外校的）也是一篇優(yōu)秀的論文。但是我認為他那個博士論文有兩個致命的錯誤，而且那兩個致命的錯，我覺得都跟法理學有關(guān)。他是研究勞務(wù)派遣的。第一個，他的理論就是建立在勞務(wù)派遣既然進入了《勞動法》，所以我們現(xiàn)在沒有必要去討論它應(yīng)不應(yīng)該存在的問題，只要討論它應(yīng)該怎么用的問題，這就回到了我剛才所說的只要有法就可以的觀點。這還是其次，他第二個的問題的邏輯問題，對基本問題的違背就更加嚴重了。他這第二個問題是什么呢 ？他說，只要將勞務(wù)派遣限定在用人單位降低人工成本范圍內(nèi)，這樣的勞務(wù)派遣就正常了，就不會侵害勞動者的權(quán)益了?，F(xiàn)在這個博士現(xiàn)在已經(jīng)是學術(shù)帶頭人了，但他的這個觀點加重了其學術(shù)地位的危險性。因為勞務(wù)派遣的要害就在于用人單位用它來減少他的成本。用人單位成本的減少和勞動者報酬的減少，是完全同步和絕對等同的。勞動者報酬減少直接對勞動者構(gòu)成損害，怎么可能說用人單位降低成本不損害勞動者權(quán)益呢？這不是緣木求魚嗎？所以說這些就體現(xiàn)了他在方法論上的邏輯不嚴謹。由于他對這個命題的思考在邏輯上是不嚴謹?shù)?，這就使他沒有辦法用這個理論很周延的來解決這個問題。

同學E：黎老師，我可不可以這樣子說，那如果從法理學的角度上，“惡法亦法”和“惡法非法”的問題應(yīng)該是超越實體法的角度去看，該限定在實體法上看。那么假如我們是從法律規(guī)范上看，我們?nèi)绻麖募夹g(shù)性上看“惡法亦法”和“惡法非法”的問題，他可能考察的角度和思維方法都是不一樣的。

黎老師：對，對，這絕對是兩個層面上的問題。我現(xiàn)在覺得，法理學研究對于我而言，（也是我自己作為一個逃兵吧），我確實是江郎才盡搞不下去了。但是我感覺到法理學研究確實有這個問題，他是用部門法來證明自己的定理，這也有類似“雞生蛋蛋生雞”了，也有點“甭聽法理學者怎么說的，我們這個法律出來就要用我們的東西了”的味道了。實際上你看西方那些法理學家，他們寫的那些著作，很少引用實體法，很少用實體法來證明自己的存在。相反，實體法必須依據(jù)他們的指導(dǎo)，我覺得這是法理學。而我們的法理學，本來你在談法律關(guān)系吧，它就用《民法》來證明。我一個學生告訴我，我法理學學得特別好。我說：“你怎么學得好呢？”我聽了后也很感動：因為他是非專業(yè)的，為了考這個研究生，把法理學看了5遍。看到什么程度？就是無論怎么提問，任何問題，他都知道哪一頁的哪一句話。他法理學考了80多分。但是呢，他接著說，我再看《民法》的時候就發(fā)現(xiàn)原來法理學用的就是這些東西。他的話就表明我們法理學的論證，依然是用實體法來證明自己的存在。這個是有點問題的，至少我覺得是這樣。你既然要指導(dǎo)實體法，你干嘛不停地用實體法來證明你的正確性，所以在規(guī)則的層面上追求應(yīng)有，和在純理論問題上追求應(yīng)有，確實是有很大差別的。

同學F：黎老師，那個，您剛才在??

黎老師：坐下來，不要站起來，我都沒站起來，你站起來干嘛？

同學F：您剛才提到了法理學的定理在實際中的應(yīng)用，那現(xiàn)在有些問題，在法理學上是不是有爭論的。比如說，富勒，他支持“惡法非法”，法律應(yīng)該有最低的道德底線。但是也有一些西方的大家們，比如說哈特、拉茲，他們就認為“惡法亦法”

黎老師：凱爾森也這么說。

同學F：所以說這些定理，在法理學上本身就是有爭論的??

黎老師：這會兒你自己就有作用了。你取一點就行了。就像愛因斯坦的理論一樣，愛因斯坦的理論一直都有爭論，包括他告訴羅斯福，必須要進行核武器的研究。德國為了反對他，在納粹的組織下，出了一本書，叫做《一百個科學家反愛因斯坦》，這個書的名字就是這樣。愛因斯坦就說了一句話，如果我是錯的，一個科學家反我就夠了，干嘛要一百個？所以理論上有道德規(guī)范、有最低道德規(guī)范還是沒有，都沒有關(guān)系，重要的是你取舍哪一種，而且你從理論上解決，證明他的存在就夠了。理論界中肯定有多種理論的存在，那么你作為一個研究者，你作為一個，比如說，中國學生，中國人，你只要結(jié)合你的感受，取一種你認為正確的就可以了。并且將這一種理論，貫穿到研究當中、評判當中。

同學H：黎老師，我有一個問題，就是現(xiàn)在研究法律，有從法哲學方面，有從法經(jīng)濟學方面、也有從社會學方面來研究的。研究法律的方法特別多，研究方法可能就是百花齊放，但是這些研究方法怎么協(xié)調(diào)，以哪一個為主？

黎老師：我覺得研究方法都是共通的?；艚鹪凇稌r間簡史》和《果殼中的世界》反復(fù)談到的一點就是，人們?yōu)榱搜芯康姆奖悖?/p>

第三篇：《勞動合同法》的立法體例(黎建飛)

《勞動合同法》的立法體例

黎建飛中國人民大學法學院教授

上傳時間:2005-12-2

3《勞動合同法》的制定對于強化對勞動者的保護、建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系具有重要的意義。在立法中，既要對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的建立、履行、變更、消滅的過程進行規(guī)制，也要對新型勞動關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)進行法律調(diào)整。

一、《勞動合同法》的調(diào)整范圍

《勞動合同法》的調(diào)整范圍在以《勞動法》的調(diào)整范圍為基礎(chǔ)上，還應(yīng)當反映發(fā)展中的新用工形式。在我國從事產(chǎn)品生產(chǎn)、流通或服務(wù)性活動等實行獨立核算的經(jīng)濟單位，包括各種所有制類型的企業(yè)，如工廠、農(nóng)場、公司、個體經(jīng)濟組織及民辦非企業(yè)單位都是勞動合同法調(diào)整的對象。國家機關(guān)、事業(yè)組織與社會團體在通過勞動合同或應(yīng)實行勞動合同與其工作人員之間建立關(guān)系時也應(yīng)當適用勞動合同法，包括實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織和通過勞動合同（聘用合同）或應(yīng)通過勞動合同與其工作人員建立關(guān)系的事業(yè)組織。

作為勞動合同另一方當事人的勞動者是達到法定年齡、具有勞動能力、獨立給付勞動并獲得勞動報酬的自然人，同樣是勞動合同法所調(diào)整的主體范圍。具體包括：（1）與企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和民辦非企業(yè)單位之間形成勞動關(guān)系的勞動者；（2）國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員；（3）實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員；（4）其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。

二、勞動合同的新形式

勞動者就業(yè)方式的多樣化，可以劃分出多種形式的勞動合同，并由此決定了勞動合同的其他形式和特定內(nèi)容。隨著市場經(jīng)濟的健全和完善，在正規(guī)形式就業(yè)之外的其他就業(yè)形式日顯重要。如臨時工、季節(jié)工、勞務(wù)工、承包工、派遣工、自由職業(yè)者等。這類勞動合同有其與標準勞動合同不同之處：從事非全日制工作的勞動者，可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關(guān)系。勞動合同期限在一個月以下的，經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以訂立口頭勞動合同。但勞動者提出訂立書面勞動合同的，應(yīng)當以書面形式訂立。勞動者通過依法成立的勞務(wù)派遣組織為其他單位、家庭或個人提供非全日制勞動的，由勞務(wù)派遣組織與非全日制勞動者簽訂勞動合同。非全日制勞動合同的內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，應(yīng)當包括工作時間和期限、工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動保護和勞動條件五項必備條款，但不得約定試用期。非全日制勞動合同的終止條件，按照雙方的約定辦理。

勞動合同當事人在名義與實質(zhì)上是否統(tǒng)一，可以把勞動合同分為名義上的勞動合同和實質(zhì)性的勞動合同?，F(xiàn)實中會出現(xiàn)勞動合同當事人分離的現(xiàn)象，當勞動合同上名義上的用人單位與勞動關(guān)系中實際的用人單位一分為二時，便產(chǎn)生了所謂“派遣勞動”。勞動者與派遣型用人單位簽訂勞動合同，成為與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，根據(jù)需要被派往與該公司有勞務(wù)需求關(guān)系的實際用人單位去從事勞動。另一種情況是勞動者與雇用人訂立勞動合同，為該雇用人提供勞動，而該雇用人又同時受雇于另外的雇用人，并與其所雇用的勞動者一同為這個“另外的雇用人”提供勞動。

與此相關(guān)的還有借用勞動合同，適用于借調(diào)單位急需使用的工人、管理人員或技術(shù)人員。1

由于借調(diào)合同由三方當事人簽訂，即借調(diào)單位、被借調(diào)單位和被借調(diào)職工；被借調(diào)職工在借調(diào)期間，屬于借調(diào)單位的勞動者，但其與被借調(diào)單位的勞動關(guān)系保留，當借調(diào)合同終止后，被借調(diào)職工仍回被借調(diào)單位工作。盡管借調(diào)期間勞動者要接受實際用人者的指揮和監(jiān)督，但由于其借調(diào)的前提是經(jīng)與之有勞動合同關(guān)系的勞動者同意的，所以勞動關(guān)系仍存在于原勞動合同當事人之間，勞動者的工資請求權(quán)、合同終止權(quán)也只能對原雇主請求，但實際勞動力使用人應(yīng)當承擔為勞動者提供安全衛(wèi)生的勞動條件的義務(wù)。

三、勞動合同的試用期

勞動合同的試用期是勞動者與生產(chǎn)資料組合的考察期，目的是使這兩大要素實現(xiàn)最佳組合，取得最佳勞動效果。從而形成了勞動合同中的一種特有現(xiàn)象，即合同有效期已經(jīng)開始，合同也已經(jīng)履行，但在一個特定的期限內(nèi)雙方當事人都有可以相對自由地解除勞動合同，終止勞動關(guān)系。在此期間內(nèi)，雙方解除或者終止勞動關(guān)系的行為都無須承擔在勞動合同有效期內(nèi)的其他時間應(yīng)當承擔的某些責任。為了防止用人單位利用勞動合同的試用期條款損害勞動者的權(quán)益，勞動合同法應(yīng)當明確規(guī)定勞動合同期限與試用期間的比例關(guān)系；根據(jù)不同性質(zhì)的工作崗位對試用期的不同要求，規(guī)定特定工作崗位的試用期的最長時間；規(guī)定同一用人單位不得與同一勞動者多次約定試用期。

四、勞動合同的訂立條件

勞動合同訂立的條件包括用人單位和勞動者雙方訂立勞動合同的條件。作為用人單位一方的當事人多數(shù)是以法人的資格出現(xiàn)的。我國《民法通則》對法人資格有明確的規(guī)定，只有具備了這些條件，用人單位它才能在行使權(quán)利的同時履行其對等的義務(wù)。在勞動關(guān)系雙方當事人之間，法人憑借其完備的主體資格，足夠的財力物力在締結(jié)勞動合同后能夠依據(jù)合同們約定，為勞動者按時足額的支付報酬，為勞動者參加社會保險和提供生活福利。用人單位目前除法人外，還有許多非法人組織或個體經(jīng)濟組織。這些用人單位的主體資格應(yīng)當考慮有無一定的資信能力，能否為勞動者按時足額地支付勞動報酬；應(yīng)當對該用人單位的財產(chǎn)狀況，有無責任承擔民事責任等進行考察，這樣才能保證勞動者的勞動報酬權(quán)及其他各項權(quán)利的實現(xiàn)。

勞動者訂立勞動合同的條件首先是年齡條件，即勞動者必須達到合法的勞動年齡。我國年滿十八周歲的勞動者達到了訂立勞動合同的條件；年滿十六周歲不滿十八周歲的勞動者在勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不違背有關(guān)法律、法規(guī)前提下訂立勞動合同。其次是勞動能力的條件，即指勞動者憑借自己的智力或體力完成某項工作的能力，各類勞動者的勞動能力差別很大，腦力勞動者的勞動能力句體力勞動者的勞動能力，成年工與未成年工的勞動能力、女性勞動者的勞動能力都是有區(qū)別的，訂立勞動合同時應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容，分別與有相應(yīng)勞動能力的勞動者訂立，才能保證勞動合同的正確履行。

五、勞動合同的效力

勞動合同從訂立時就生效是一種最為普遍的現(xiàn)象，且簽字日期與合同約定的日期應(yīng)是同樣的。如果雙方當事人在簽訂勞動合同時，在合同中明確約定合同生效的日期，則應(yīng)從合同生效日期計算。這就把生效的時間具體為兩種情況了，即簽字日期和合同中明確約定的生效日期。在實際生活中，勞動合同的訂立與勞動者正式開始工作往往有一個時間差。這個時候雖然合同已經(jīng)訂立，但合同約定的期限卻并未到來，所以勞動合同實際并沒有生效。但也并

非在此期間完全沒有相互間的權(quán)利與義務(wù)，例如，勞動者應(yīng)當為即將開始的工作做好準備，用人單位也應(yīng)當為勞動者的準備好工作崗位和勞動條件。

勞動合同法應(yīng)將實際履行原則作為個別勞動關(guān)系的特有原則，應(yīng)當盡可能地維護勞動合同的效力，盡可能地維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定。立法應(yīng)當給予當事人補救有瑕疵勞動合同的機會，充實勞動合同無效原因的規(guī)定、確立勞動合同當事人的變更和撤銷權(quán)、完善無效的法律責任。對無效合同的法律效果也應(yīng)當考慮到勞動者勞動行為的特殊性，即付出的勞動包含在勞動成果中且不能收回，當勞動合同被認定為無效或者被撤銷時，對于勞動者已付出的勞動用人單位應(yīng)當支付勞動報酬；對于已經(jīng)支付的勞動報酬，用人單位不得以勞動合同被認定為無效或者被撤銷為由主張返還。

六、勞動合同的解除

應(yīng)根據(jù)勞動法的基本原則規(guī)定勞動者單方解除合同的權(quán)利，勞動者除提前30日通知用人單位即可解除勞動合同外，在用人單位未按照勞動合同約定提供勞動條件、未按時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費等情形下還可以隨時通知用人單位解除勞動合同；當用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需通知用人單位。

針對用人單位解除權(quán)中缺乏對“不符合錄用條件”和“違反勞動紀律或規(guī)章制度”進行界定，給用人單位濫用即時解除權(quán)開了方便之門的現(xiàn)狀，《勞動合同法》應(yīng)當就用人主體因勞動者嚴重違反勞動紀律和規(guī)章制度而解除勞動合同的權(quán)限進行具體限定，并對用人單位不得解除勞動合同的情形作出具體規(guī)定；進而解決勞動合同訂立后客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行，用人單位實行經(jīng)濟性裁員的條件和程序問題，特別應(yīng)當強化保護和優(yōu)先留用在本單位工作較長時間職工的規(guī)定。

勞動合同解除后的經(jīng)濟補償是約束用人單位解雇行為的重要方式，對于穩(wěn)定勞動關(guān)系，保護勞動者權(quán)益具有積極的作用。并且，經(jīng)濟補償金同時具有勞動貢獻補償金和社會保障雙重性質(zhì)，除勞動者自愿、主動辭職或者勞動者有嚴重過失被解雇的情形外，在勞動合同解除時用人單位都應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金。從而解決現(xiàn)實中只有當用人單位解除勞動合同時才需支付經(jīng)濟補償金，勞動者解除合同時用人單位一般不用支付經(jīng)濟補償金的問題。這種以勞動合同主體和合同消滅的方式確定支付補償金的標準在實踐中有很多弊端，也為用人單位規(guī)避經(jīng)濟補償金的支付留下了空間。

七、勞動合同的法律責任

勞動權(quán)利救濟的缺陷呼喚勞動合同締約過失責任。勞動合同中的締約過失制度應(yīng)對勞動者和用人單位的歸責原則進行區(qū)別對待，即用人單位承擔無過錯責任原則，勞動者仍然是過錯責任原則。在違約責任上，基于在合同訂立時雙方社會和經(jīng)濟地位的懸殊以及在合同履行過程中雙方地位不對稱的事實，為提高勞動者與用人單位的抗衡能力應(yīng)當采用社會法的調(diào)整手段，從而規(guī)定不同于普通合同的勞動合同違約責任的承擔方式和適用條件。

在《勞動合同法》中，要明確規(guī)定違約金方式的適用范圍、補償性質(zhì)以及調(diào)整請求權(quán)；明確規(guī)定勞動者因違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度構(gòu)成違約時，只承擔合理（酌情）賠償責任的原則；明確規(guī)定“繼續(xù)履行”方式不適用于勞動者擅自解除勞動合同的情形；經(jīng)濟

補償不屬于違約責任，可以與賠償金并用。對勞動合同缺乏必備條款、違法約定試用期、用人單位拖欠工資、不支付經(jīng)濟補償金、違法收取勞動者的財物或者扣押勞動者的身份證件、對勞動者侮辱體罰和強迫勞動、違章指揮或者強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全等行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責任。

第四篇：法理學的應(yīng)用價值(黎建飛 中國人民大學法學院教授)

法理學的應(yīng)用價值

黎建飛

中國人民大學法學院

教授

上傳時間:2008-12-28

主

題：法理學的應(yīng)用價值

主 講 人：黎建飛

中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師

中國人民大學殘疾人事業(yè)發(fā)展研究院副院長

中國民商事法律科學研究中心勞動和社會保障法研究所所長

中國人民大學法學院海商法、保險法研究所主任

主 持 人：郭

輝

中國人民大學法學院2008級博士研究生

特邀嘉賓：史彤彪

中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師

主持人：同學們對黎老師可能不是很熟悉，特別是法理的同學，我首先對黎老師作一下簡單的介紹。黎老師現(xiàn)在是我們?nèi)舜蠓▽W院的教授、博士生導(dǎo)師、中國人民大學民商事法律科研究中心勞動和社會保障法研究所所長，也是海商法研究所主任。他也有很多的社會兼職，譬如說中國法學會勞動法學會常務(wù)理事、中國法學會社會法學會常務(wù)理事等。黎老師在1979年-1983年畢業(yè)于西南政法大學，（75年我剛出生 可能在座的不少同學還沒出生）然后又接著攻讀碩士，90年在中國社科院畢業(yè)，獲得法理學博士。所以說，黎老師雖然是研究勞動法的但是他以前是法理學畢業(yè)的。今天晚上黎老師給我們講的主題是“法理學的應(yīng)用價值”，從這個意義上講，我想今天晚上的講座一定是非常精彩。下面我們有請黎老師。

黎老師： 謝謝！剛才的介紹已經(jīng)很詳細了，但已婚他沒有介紹，這說明簡歷得搞詳細一點。今天晚上這個題目，是史彤彪老師給我出的題目，要我給法理的同學做一個講座。這對于我而言非常麻煩，因為我得重新去寫稿，畢竟離開這個地方已經(jīng)很久了，但我還是心存感激。感激法理學非常寬容：對一個逃跑者（我算是一個逃跑者，以前學習法理學，本科時特別喜歡法理學，碩士時是法理學專業(yè)，博士時是法理學專業(yè)，結(jié)果學完之后就當了逃兵）十分地寬容。逃兵在中國可是不太好辦的，回來一般是要審查的（一般是右派之類的）。而且現(xiàn)在甚至還邀請我回來，這就更難得了。在五百強公司都有一個規(guī)矩，凡是離開的人再回來是不要的，無論你這匹馬有多好，回頭草絕對是吃不了的。所以說，法理學非常偉大，對于一個逃跑者和回來的人都能夠接受。今晚講座的題目叫做“法理學的應(yīng)用價值”，在我看來第一項功能就是能夠接受逃跑的人。這算是他的第一項應(yīng)用價值——具有寬容和包容的價值。如果按計件工資的話，對于我而言，已經(jīng)是完成一件工作了。

接下來我要講一下法理學學科本身的一個價值。因為我也確實一直都是學習法理學的，從一開始上學我就喜歡法理學，在它上面投入了不少精力，盡管沒有學出來，但是可能有一些體會。從它的應(yīng)用價值的角度來講:

第一個方面是其方法的價值 即法理學作為一種方法論對于法學的價值。法理學在西方叫做法律哲學，而哲學無論是哪個學派，都是解決世界觀和方法論的問題。法理學也是一樣的，它解決的是法學的世界觀和方法論，或者說解決法學研究者對于法律的看法、觀念和方法。首先我們要從方法入手，因為我得益于法理學也先是在方法論上面。舉一個例子，任何一個部門法學都會首先考慮法的開始，無論是民法，刑法，環(huán)境法還是勞動法。人們給勞動法一個公認的開始時間是1802年英國頒布的《保護童工法》。若只對這樣的一個開始作為部門法來研究，我們會聯(lián)想到工業(yè)革命之后所引起的變化，然后從工業(yè)革命產(chǎn)生的法來分析。但是如果我們用法理學方法論來研究，我們就會得到更多的結(jié)論和更多的感受。對于1802 1 年的《保護童工法》，我就得出了至少四個方面的結(jié)論，并將它們帶入了我的文章與研究中。下面我將向大家介紹我運用法理學方法論得出的結(jié)論。

首先是法的起源

法理學的第一課就會告訴你不同地方的法是什么時候起源的以及關(guān)于起源的各種學說。西方認為它是人的一種需要；馬克思主義認為它是一種階級斗爭的產(chǎn)物；恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》則認為是國家。讓我們再往前看，摩爾根的《古代社會》告訴我們原始社會的狀態(tài)以及法的萌芽階段。所有的這些東西就給我們很多啟示。對于1802年《保護童工法》這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，我們從法的起源上面就會思考《勞動法》為什么會出現(xiàn)這么晚？為什么它沒有和人類社會一同開始，而是在19世紀初期才出現(xiàn)？在這樣的一個背景下考察它的起源時，我們就看到了它不只是工業(yè)革命的產(chǎn)物，還看到了它與其他法律的不同。它沒有產(chǎn)生于人類自身早期的行為，也沒有隨著階級、國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)，它純粹是社會與法律發(fā)展到一定階段過后的一個新的產(chǎn)物，帶有此階段的特征。因此，在這個階段產(chǎn)生的法的規(guī)定性也就不同于人類早期法律的自然形成過程。它的產(chǎn)生沒有伴隨人類開始的需要，也不具備其特征，因此它更具有法的階段性。由這個現(xiàn)象我們再來進行最后的分析：我們會得出《勞動法》更多地適用于工業(yè)社會的勞動關(guān)系而不太適合于現(xiàn)在的一些社會關(guān)系，如飛行員和保險推銷員。進而明白了飛行員的一些現(xiàn)象我們用《勞動法》是解釋不通的。事業(yè)單位不能用《勞動法》來調(diào)整則是因為勞動法不是適用于人類勞動的一般規(guī)則，它只能解決特定情況下出現(xiàn)的特定情況，而且它的對象和調(diào)整范圍都是十分特定的。

其次是法理學會關(guān)注法的特征的研究

將其特征放在特定的歷史類型里面，可以得出不同的歷史類型會有不同的特征。我們可以把《勞動法》放在資本主義社會，利用資本主義法的幾個特征，從法理學上直接套過來。但作為一個研究生、博士生或者教授，則還應(yīng)該看到它是一種工業(yè)革命過后產(chǎn)生的規(guī)則，具有一些后出現(xiàn)的法律的特征。首先這些特征并不像人類早期自身特征那么規(guī)范，難以形成一種規(guī)范性的體系?！秳趧臃ā肥且徊坎痪邆溥壿嬻w系的法律，它的每一項內(nèi)容都只是勞動行為在不同情況下的不同表現(xiàn)，互相之間沒有什么聯(lián)系。這種法律的實用性特征非常強，但人們至今都沒有解決它內(nèi)在的邏輯問題。從法的特征上我們可以看到后現(xiàn)代的法律（也就是后社會產(chǎn)生的法律）學起來比較麻煩與無聊。有些人學習《勞動法》或許狀況會好一些，有些人學更新的法就會覺得這些法律怪怪的，它們不像民法、刑法那樣來源于人類自身的需求和自身的規(guī)則，會讓你感覺它們的對策性非常強而邏輯性不強，難以給人們一種理性的美感。

再次是法的歷史類型。

法的最簡單的四種類型為奴隸社會的法，封建社會的法，資本主義社會的法和社會主義社會的法。我們從這四種歷史類型中看出了社會與法進步的必然性。由這種社會與法進步的必然性，我們對《勞動法》的發(fā)展，對《勞動合同法》引起的爭議就有一個非常理性和穩(wěn)定的認識。《秦律》中記載秦朝光殺人的手段就有數(shù)十種。而現(xiàn)在我們幾乎廢除了死刑（即使有死刑的時候也盡量選擇注射），我們在民法上面也更多地強調(diào)了對個體的保護，在平等觀意義上我們也進行了修正。在消費者和生產(chǎn)者之間我們更加注重弱者。對于《勞動法》也是這樣。如工傷保險方面。首先第一階段是工人愿意承擔工傷，結(jié)論是工傷自負。因為當他選擇勞動行為的時候就意味著選擇了風險，出現(xiàn)風險了，你是活該的。后來覺得這樣很過分，且隨著社會進一步發(fā)展，責任分得清楚了。如果是老板的責任的話老板來負。但真的要分清責任很難，等責任分清，很多事兒早就過了。更何況有時責任還沒分清傷者就已躺在床上起不來了。慢慢地，情況就發(fā)展到了現(xiàn)在的無過錯責任。無過錯責任就是根本不管是誰的責任。實際上它得出來的結(jié)論就是：老板就應(yīng)該負責勞動者的責任。因為工傷事故絕大部分需要以違章為前提，如果不違反操作規(guī)則的話，很少會出現(xiàn)工傷事故。我在當工人時就曾因違反操作規(guī)則而發(fā)生了事故,好在當時并無大礙,否則今天晚上在這里講課的就是另一個哥們兒。繼 2 續(xù)回到主題，根據(jù)上面我們所說的，那么你就會有這么一種感覺---你基本不用擔心人類社會會怎么樣，出現(xiàn)法西斯也好，出現(xiàn)專制也好，出現(xiàn)焚書坑儒也好，社會始終會向著一種從野蠻到文明、從非人道到人道、從更加有利于人的發(fā)展的這樣一個方向前進。無論你怎么改變或阻止它，無論哪個領(lǐng)導(dǎo)人出現(xiàn)，它總的趨勢是不變的。所以《勞動合同法》出現(xiàn)了這么多的爭論我們也就覺得沒有關(guān)系了。它的八小時工作制度是不可阻礙的。從饑餓政策到現(xiàn)在的最低工資保障亦是如此。這些年這些方法直接影響到我最近的文章。這三十年我把《勞動法》放在了歷史類型這樣一個角度來研究它，因而我得出了更加生活化的結(jié)論。

最后則是法律體系。

法理學上面也叫作法系。法系給人的思考是兩大法系的特點?？赡芪覀儗W完法理學部門法的時候就不再管兩大法系了，因為只要我在用它的時候知道它在哪里就行了。但是如果我們在研究的時候能將其帶入，你會發(fā)現(xiàn)那有很大的價值。我們?nèi)砸?802年的《保護童工法》為例。因為我們知道英美法系是判例法，它的法律是很長的一串名字，通常是為了什么什么而制定法，還不是我們所說的law。不像我們的成文法如《保護童工法》。如我翻譯的《英國的法律解釋》和《美國憲法解釋與判例》這兩本書，英美法系就沒有這樣的名字，它不是這樣使用法律的名字。這個就是法系的特征，我知道了，我就可以去找這個東西，我發(fā)現(xiàn)它是為了保護兒童的健康，使之符合社會的道德規(guī)范而制定的一種規(guī)則。這樣一個法的名稱給我們的啟示就是：它不是我們所理解的簡單的一部《保護童工法》，實際上你去讀懂并思考的話，你會知道英美法系不可能有這樣的法律名稱。稍微準確一點的翻譯是《學徒工健康和道德法》。人類社會在《勞動法》上面始終追求的兩個東西就是道德與健康，對勞動者的勞動行為要符合道德需求并且不危及其健康。無論工時的縮短、工資的最低保障、勞動、環(huán)境、衛(wèi)生 與安全，都是以這兩個為起點。所以不能夠說只要勞動者愿意，我們就可以不去管他們的權(quán)益。那這樣子勞動者的權(quán)益將得不到保護，最后就會產(chǎn)生道德或健康的問題---就是《勞動法》所要解決的兩個問題。

由此可見，我們僅從法理學的方法論去分析人類最早出現(xiàn)的第一部勞動法，就可以得到這么多的啟示和結(jié)論，從而使我們的研究顯得更加扎實。通過這樣的研究，你也會感到自信。它們都是經(jīng)過你思考而得出的結(jié)論，是經(jīng)得起檢驗的，可以和別人討論。這比單純地就這部法律去研究、去網(wǎng)上搜索好多了。很多文章讀起來讓人覺得淺顯，我認為就是在方法論上存在問題，他們沒有把命題放在更加哲學、更加理性、更加歷史的背景下進行思考，使其深化。這就是是從方法的價值角度上分析法理學的應(yīng)用價值。

第二是定理的價值

定理就是規(guī)律、定律、規(guī)則等。法理學是研究基本定理的學科，它是一門高度抽象的學科，它將從所有的法律中抽象出一些共性的、帶有一些規(guī)律性的定理、基本定律。而對基本定理的遵守和貫徹問題，我覺得是我們目前存在著的非常大的問題。這種問題表現(xiàn)在我們的研究當中，表現(xiàn)在我們的立法當中，表現(xiàn)在我們的司法當中，還表現(xiàn)在我們的教學當中。定理的重要性遠遠超出了你去讀一些法律條文，中國這種法律條文，用我們以前的一位副部長的話來說，高中以上的文化水平就能讀懂。因為它的法律要求的淺顯化，要求簡單明了，這就是為什么有這么多的人選擇司法考試，而且也很容易通過的原因。它很容易，沒有什么很神秘的東西，在我們那個年代我們認為法學研究生是最好考的，外來專業(yè)過來考，一考一個準。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？因為它更注重的是對一些條文的感覺，所以特別簡單。但實際上，如果你真的要考上法學研究生，或者說真的把法律學進去，又或者說要有法律的思維、具有法律的邏輯性，不經(jīng)過法理學的嚴格訓練就想要達到那種程度是非常難的。因為要談一個法律，要談一個法律現(xiàn)象，出租車司機都能作到，賣西瓜的也能談。尤其是那些涉及到人類社會基本規(guī)則的，就更簡單了——偷盜是違法的，殺人要償命，借錢要還。這些原理都是法律，人類都來源于這些原理，但你作為一個專業(yè)工作者就不只是這樣。就像我上 3 次和姚老師一起復(fù)試一個考生，就問他買了車票不檢票，出了事故該不該負責任的問題，結(jié)果他天上地下扯了一陣子，還不如那些賣西瓜的人說得清楚。不僅沒說到理論上，連問題都沒有說清楚，這就非常不好。那么為什么我們要強調(diào)它的定理呢？我們從愛因斯坦那得到答案。愛因斯坦很有意思，他說他的一生，一半用于政治，一半用于方程。這個方程可能是翻譯過來的，因為我沒有看原著，也許不應(yīng)該用方程這個詞，但現(xiàn)在就繼續(xù)用這個方程。他說，方程對于我而言更重要些，因為政治是眼前的東西，而方程確是永恒的。法理學它實際上探討的就是法的永恒的質(zhì)的規(guī)定性，也就是說當部門法在不停的思考著現(xiàn)實社會中的出現(xiàn)的一些規(guī)則，如《勞動法》在忙于飛行員跳槽怎么辦的時候，也就是它要通過這種現(xiàn)實的對策來滿足當下的需要的時候，法理學則在平靜地冷靜地思考著法律的一般規(guī)則。通過對這種規(guī)則的思考而得出來的定理是具有永恒意義的。行為規(guī)則是可變的，是多變的，是實用的，但是它是變異的，而法的規(guī)則卻是永恒的，是必須遵守的。所以霍金在最后評價愛因斯坦的時候說，廣義相對論的愛因斯坦方程是他最好的墓志銘和紀念物，它將與宇宙同在?！癊=mc2”，就這么幾個字，愛因斯坦的一生就這幾個字就夠了。當然對于我們這些常人來說，要創(chuàng)造定理是很難的，但是我們至少要知道并且強調(diào)法理學的定理，否則后患無窮。我將從三個方面來舉例說明這一點。

首先我們從法理學上知道了這樣一個定理：法理學告訴我們(這是教科書上的原文，咱們?nèi)舜蟮姆ɡ韺W教科書)不能一方只享受權(quán)利而不承擔義務(wù)另一方只承擔義務(wù)不享受權(quán)利。實際上這句話就簡化為‘無義務(wù)的權(quán)利，無權(quán)利的義務(wù)’。這樣一種像繞口令一樣的定理對我的研究起了至關(guān)重要的作用。一個新華社的記者給我做專訪的時候說，拖欠工資的事情，對老板也要有所體諒。因為他先去了一個老板那，老板就在那里叫苦說：“為什么要拖欠建筑工地工人的工資？因為業(yè)主和開發(fā)商沒有給我拿錢。開發(fā)商說我沒有給你拿錢，發(fā)包方?jīng)]有給我拿錢，我們層層都沒有拿到錢 所以我拖欠你的工資也是沒有辦法的。不可能說我自己掏錢出來。”老板還會說：“你沒有拿到工資，我產(chǎn)品沒賣出去。你生產(chǎn)的杯子堆在庫房里面，產(chǎn)品沒賣出去我不能貼現(xiàn)，你怎么能貼現(xiàn)呢？”這就是馬克思主義經(jīng)濟學里面W變C的過程，W這個環(huán)節(jié)沒完成怎么辦呢？你完成不了這個過程，又怎么能來向我要錢呢？于是就產(chǎn)生了這樣一種現(xiàn)象：你如果想要這個崗位，就要先交崗位押金。這種觀念在西部還是很盛行。我去問那些工人，工人們就說：“如果你不先交崗位押金，老板的工廠就開不起來，工廠開不起來就沒有工作做，我也就賺不到錢?！?所以說最后還會得出工人需要老板的剝削，沒有老板的剝削工人是活不下去的這樣的結(jié)論。如果把這個結(jié)論放在法理學的環(huán)境下來考察，它的荒謬性就非常明顯，而且我們還可以從中得到一些定理性的東西：第一就是勞動者不能承擔經(jīng)營風險。勞動者不能承擔經(jīng)營風險，為什么呢？因為我現(xiàn)在的勞動是按照你的指令來進行的，不僅是按照你的指令勞動，而且是為你勞動。我所做的僅僅是勞動過程中的一個行為，就像你在勞動過程中需要用水、用電一樣，你消耗掉了水和電，無論這個水和電的做功是怎么樣的，水和電的成本都已經(jīng)付出去了。對于勞動者而言也是這樣，無論我這個勞動成果怎樣，你必須付給我勞動過程中的勞動報酬。更何況，你的這個結(jié)果我是完全得不到的，即便你賺到的好幾個億，你也不會分給我?guī)浊f。那么，既然我不能參與決策，我不能決定是否生產(chǎn)杯子以及應(yīng)該生產(chǎn)多少個杯子，我又為什么要為它賣不出去而負責呢？所以說，勞動者不能承擔經(jīng)營風險。第二，勞動者不承擔勞動風險。因為我是為你而勞動的，我創(chuàng)造出來的價值無條件地全部歸你所有。作為一個投資者，你要賺錢，本來應(yīng)該你自己來勞動。你投資，你勞動，你賺錢，這是一個非常符合邏輯的一個過程。但現(xiàn)在的情況是：你投資，你賺錢，我勞動。所以我是在為你勞動，所以我所有的勞動風險應(yīng)該由你來承擔。

勞動者的勞動完全是因為雇主而存在的，因此勞動者不能承擔經(jīng)營風險，勞動者不承擔勞動風險。這樣兩個結(jié)論通過法理學的‘權(quán)利與義務(wù)’不可分離性得出來以后，我們在《勞動法》上面對于拖欠工資、生產(chǎn)安全事故、無過錯責任等一系列問題的理論就扎實了，我們 4 的依據(jù)就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。從此以后，在你的思維體系里碰到了類似的問題你想都不用想就可以回答，知道這個問題該如何解決，而非街談巷議和賣西瓜的人一樣可以說出很多種結(jié)論。但你的結(jié)論一定是唯一的：這個責任肯定是顧主的。所以說這個定理就是我們研究的定理。我們現(xiàn)在在立法當中正是由于不遵守這個定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的問題。法律的溯及力是法理學要告訴我們的，而且法理學會告訴我們法律是沒有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明確的規(guī)定，我們現(xiàn)在的法律常常不遵守這樣的定理，導(dǎo)致現(xiàn)在在實踐當中苦不堪言?，F(xiàn)在人們對《勞動法》和《勞動合同法》怨聲載道，認為增加了雇主的成本。其實大家都清楚，《勞動合同法》增加不了成本。成本是工資和社會保險，《勞動合同法》并不涉及這兩個方面，所以無法增加成本，真正增加成本的是后面頒布的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。但是社會并不了解，它把所有的這方面的法律都認為是《勞動合同法》，所以它都認為是《勞動合同法》造成的。對于普通民眾、非專業(yè)人員這是可以理解的。

社會上的人可以理解，但對于我們專業(yè)工作者而言，就要知道它為什么會造成這種情況。這部法律有兩個條文導(dǎo)致了這個問題： 該法第54條規(guī)定“本法律自2008年5月1日開始實行?！保ㄟ@部法律比《勞動合同法》實施得晚）。就這么一句話，出現(xiàn)了什么問題呢？就是它沒有解決2008年5月1日以前發(fā)生的案件沒有訴訟沒有仲裁，現(xiàn)在提請訴訟和仲裁該怎么辦的問題。再者，5月1日以前已經(jīng)進入一裁二審，但現(xiàn)在沒有結(jié)案的案件怎么辦，這個問題它也是沒有解決。你可能會說：這兩個問題或許從法理學的一般原理也能推理出來，即法律沒有溯及力，所以我們不應(yīng)該管它。這只是你的理解，實際上并不是這樣的。實踐當中恰恰相反—— 一切按新法辦事。如果說這個問題還只是一句話涉及，那么加上第27條的理解就更加嚴重了。該法第27條規(guī)定“勞動爭議申請仲裁的時效為一年”，這個麻煩就大了。因為勞動仲裁歷來的時效就是60天，現(xiàn)在你通過一部法律把時效從60天擴充到了一年，而且這部法律從通過到實施就5個多月的時間。那么現(xiàn)在的情況是在這部法律頒布之前，實際上法律已經(jīng)創(chuàng)造了一個時間段了。也就是說有10個月的案件是原來不受理的，因為原來過時效了，但根據(jù)這部法律就沒有過時效。怎么處理這種問題？它沒有解決。更嚴重的是仲裁時效從知道之日起算，這個就可以把實際時間往后推，工資就可以從你主張的那一天起。還有更嚴重的是，如果勞動關(guān)系程序之間出現(xiàn)了拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的情況，勞動者申請不受本條第一款的限制。它本來有一年的限制，但因為勞動者提出申請，它不受限制了，它可以永遠持續(xù)。也就是說，我在這里工作10年，你拖欠了我10年工資，我在10年過后都可以提請。這一條中的“勞動關(guān)系終結(jié)時，按一年來提請”就是說，即使這個關(guān)系終結(jié)了，仍可以還保存一年的追訴權(quán)。這個從理論表面上看也沒什么太大的關(guān)系，反正勞動報酬從根本上講也都是應(yīng)當給予勞動者的。但在實踐當中，一些企業(yè)卻痛不欲生了。有一家企業(yè)，勞動者追溯加班工資的仲裁判決是什么？紀念會三千萬！為什么呢？因為他可以算出這些年來我一直在加班，周六周日，你從來都沒給錢。那么一直持續(xù)下來，有多少個周日就算多少個周日，然后還要加補25% 滯納金，一算下來 三千萬！有人告訴我說，這個判決如果執(zhí)行，這個老板除了連夜跑掉，沒有任何選擇。還有一個老板更厲害，那是一個幾萬人的廠，因為是勞動密集型產(chǎn)業(yè)，如果也按照這些個法律條文來訴訟的話，他最后要賠償一個億。那老板如何受的了。但律師不管他，律師要生存，所以律師拿著這個條文不停地在為勞動者打官司，只要到了法院，條文擺在這了，看你法官怎么判。這就是說在立法當中不嚴格地遵循基本規(guī)則，在執(zhí)行的時候也不加以考慮的做法是非常不好的。

我們?nèi)绻耆凑瘴淖謥斫庾x，憑我們想象，憑我們理解，就會認為我們對勞動者的工資必須要保護，那么又會產(chǎn)生新的問題。最近就有一個例子：有人搞景鯉養(yǎng)殖多年，今年實施了《勞動合同法》，公司就要和工人簽一年的合同。工人不簽，不簽也沒關(guān)系，只要把勞動關(guān)系解除就算了。但是工人為什么不簽合同呢？據(jù)說是因為每年工資才1000元。工人養(yǎng) 5 了這么多年，也愿意一直養(yǎng)下去，他不想丟掉這分工作，但是以1000元的工資簽一年，他就不干。于是這幾個工人，好象是12個，就聯(lián)合起來打官司——就用這個條款打官司，追討多年來的加班工資。最后判決這個老板賠償30多萬。我就想，這些人要是簽了合同，要工作多少年才能賺到30多萬吶。而且這個案子進入了執(zhí)行階段，于是這個老板就跑了。而且這個魚和人一樣，有了三聚氰胺在體內(nèi)，出口量受到影響，所以這個老板兌現(xiàn)不了，沒錢賠。因為現(xiàn)在法院強調(diào)加強執(zhí)行，尤其是對農(nóng)民工工資的執(zhí)行，這個案件符合全部條件，于是法官就帶評估公司把魚撈起來，評估完了就登報，要拍賣這些魚。最后在拍賣的前一天，老板的女兒回來了。她把30多萬全部交給法院，說，這魚是我們的命根子，不能拍賣。在這個案子中，也許農(nóng)民工確實有委屈，但是他通過勞動多少年都得不到的30萬 通過一個倒回去的訴訟得到了，這不能不說是一個奇跡。所以說這樣的立法確實是存在問題的。而且，我今天下午給深圳的一個基層干部頒獎，他們最關(guān)心的也就是這個問題。我現(xiàn)在只要去廣東地區(qū)，就會有很多律師對我說，真正讓那些老板受不了的就是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的這個條文，而不是《勞動合同法》。出現(xiàn)這樣的困惑，我覺得就是因為他們法理學沒學好，他們不像你們這樣是法理學博士。如果是你們的話，就不會出現(xiàn)這個錯誤了。所以說法理學博士是一定要讀的。

這些現(xiàn)象在我們的教學實踐當中、在學術(shù)討論會上也有所表現(xiàn)。這表明即便是說一個教授、一個專業(yè)人員對基本規(guī)則不遵守也是非常可怕的。有人在針對工傷的發(fā)言中提出：現(xiàn)在在上下班途中的工傷問題很多，老板受不了了。我覺得這樣提出問題是對的，你說這項制度有問題也行。但她最后的說法是：要解決這個問題，主要是分清受傷者是否應(yīng)該負主要責任還是次要責任的問題，分清這個過后，問題就解決了。我要不是事先知道發(fā)言人是教授，我一定會認為這是一個其他專業(yè)的人材，因為這個說法從根本上違反了工傷的無過錯原則。工傷的最大特點在于根本不考慮勞動者的過錯，一切以法律規(guī)定來承擔責任為原則。因為過錯是另外一個法律關(guān)系，而現(xiàn)在涉及的問題是賠償，依據(jù)無過錯原則從來就不應(yīng)該把過錯帶入工傷賠償當中，而發(fā)言人到最后關(guān)頭竟然犯這樣一個錯誤。我覺得她對定理不遵守就是法理學沒學好的表現(xiàn)。在不遵守工傷的基本定理的前提下 談它的個別制度是沒有意義的，必須是先把握住工傷的基本原則，才能去解決具體的如上下班的途中的工傷、違反操作規(guī)程之類的具體問題。所有的具體問題都必須以基本規(guī)則為它的出發(fā)點和歸屬，定理和規(guī)則是我們永遠都必須遵守的——無論是作研究的、立法的還是搞司法的，都應(yīng)該遵守。而這些東西在法理學上面當然應(yīng)該是更多地創(chuàng)造這些規(guī)則，創(chuàng)造出任何法律都必須遵守的原則和規(guī)則，以上這些就是定理的價值。

第三是規(guī)范的價值 因為法理學研究是的法的規(guī)定性，這種規(guī)定性對于立法的評價功能特別厲害。比如說法理學講，邏輯性規(guī)范總是由假定、處理、制裁這三個因素構(gòu)成。這種三段論應(yīng)該是從蘇聯(lián)過來的，已經(jīng)很老了（我們讀書的時候就有了），現(xiàn)在當然已經(jīng)有了更新的創(chuàng)造。但是不管它怎么創(chuàng)造，它至少是要給我們一種規(guī)范。也就是說法律要有一種規(guī)范，這種規(guī)范要構(gòu)成假定、處理、制裁。從系統(tǒng)論上說，任何一個法律都必須要構(gòu)成一個封閉的系統(tǒng)，要具有反饋和制裁功能，要形成一個回路。只有這樣，一個規(guī)則才能起作用，否則就像電一樣，如果沒有回路，它是不亮的。法律規(guī)則也是同樣的道理。如果它不能形成一個回路，沒有構(gòu)成一個封閉的系統(tǒng)，不具有反饋和制裁的功能，這樣一個規(guī)則是毫無意義的。勞務(wù)派遣的“三性”為什么搞得這么亂？好多規(guī)則為什么在實踐中形如虛設(shè)？就是因為它沒有制裁這一部分。如果用法理學的這個古老的三段論去衡量現(xiàn)在的立法，很容易就能看出它的毛病。

然后，法理學告訴我們法律實施條例、司法解釋這些基本規(guī)則。法律是一種具體的規(guī)范，由于它具有假定、處理、制裁功能，它就要告訴人們要指引人們?nèi)プ鍪裁?，告訴人們應(yīng)該做什么以及可以做什么。就因為這樣，我們對于立法中出現(xiàn)的一些現(xiàn)象就難以理解了。比如說，6 法律還沒出臺的時候全社會都在很緊急地等待實施細則。沒有實施細則，根本就不敢適用這部法律。《破產(chǎn)法》實施的時候，由于它沒有實施細則，媒體記者們就說它是在“裸奔”。這就很怪了，因為法理學告訴我們：立法權(quán)是國家的權(quán)利，立法權(quán)只能由全國人大及其常務(wù)委員會來行使?？墒侨绻徊糠傻某雠_必須等待實施細則，那就已經(jīng)到了國務(wù)院的層次了；再下一步，司法解釋，就到了人民法院的層次了；再下一步，部門規(guī)章。就像《勞動法》剛一出臺，必須依據(jù)勞動部門的意見和部門規(guī)章來施行。如此一來全國人大的立法最終就變成了一個部門立法。所以從立法權(quán)上面、從法律的技術(shù)規(guī)則上面 從法理學給我們的全部知識上面，我們可以很輕易地判斷出這樣的立法是不正常的?！秳趧雍贤▽嵤l例》是在今年9月18日頒布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在邊城的一個叫鳳凰的地方，本來晚上是要去看夜景，為了趕這篇文章就看不成夜景，把老沈給冷落了，我自己在房間里連夜寫了一篇文章。當時正好帶了電腦，而那天晚上又正好可以上網(wǎng)，但是也沒有資料，我就憑著我的法理學記憶寫了“《勞動合同法實施條例》初識”這篇文章，寫到夜里23:58才寫完。夜景也已經(jīng)沒有了。但是就是說，面對“法律”與“實施條例”這些東西，談及它們之間的關(guān)系，對二者進行相應(yīng)的評價，作為一個法律研究者并不需要什么新的資料，只要憑借法理學知識就可以解決。

法理學告訴我們：法律規(guī)范總是以同一標準來評價處于其效力范圍內(nèi)的每一個人的行為規(guī)則（這是教科書上的原話）。那么我們就用這個來衡量導(dǎo)致我們現(xiàn)在的社會如此混亂的勞務(wù)派遣中的“三性”，你就知道它們有多么大的毛病。什么叫“臨時性”？什么叫“替代性”？什么叫“輔助性”？這樣的條文只能是引起社會中的混亂。這樣的條文你拿不準，你立它干什么！在立法中根本就不應(yīng)該出現(xiàn)這樣的文字，不應(yīng)該出現(xiàn)這種抽象的概括性的文字！如果讓一個法理學的博士去立法，肯定不會出現(xiàn)像“三性”這樣的文字。所以這些東西呢（就是說法理學這種規(guī)范的價值）使我們能夠很容易地知道在立法中出現(xiàn)的問題。

第四是流派的價值

流派始終是法理學所關(guān)注的，尤其是現(xiàn)代西方的流派，流派的價值對我們的影響也比較大。我就舉兩個例子來說明。第一，法理學告訴我們一個流派，比如說社會法學派，比如說龐德也好，其他人也好。社會法學派會告訴你，法官的判決才是法律；對法院將作出什么樣的判決進行預(yù)測，這是法律所要做的。當然這個學派就更加往前走了：法官的早餐會影響他的判決。你可以不同意他的早餐，就是法官的心情會影響他的判決，但實際上這種情況是存在的。比如說，“司法（正義）女神”是西方的法律標志。作為正義之神眼睛都要被蒙上。你看那個女神，她的眼睛都要蒙一塊布，為什么要這樣？就是希望她不要受任何外界的影響，憑者她的正義之心來裁判案件。然后呢，社會法學派就告訴我們要注意法官在法律中的創(chuàng)造作用，實際上法官才是最后的立法者，尤其是對那種抽象的法律文字。比如說婚姻法中的“感情破裂”，比如說勞務(wù)派遣中的‘“三性”，更嚴重的是從《勞動法》開始的兩個“嚴重”——《勞動法》第25條中的兩個“嚴重”，因為兩個“嚴重”給勞動者帶來了很大的損害。我可以以你嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，嚴重違紀徇私舞弊造成用人單位的重大損失立即解除勞動合同不加以任何經(jīng)濟補償。這兩個嚴重在這十多年來帶來了很多問題。什么叫做“嚴重”？這種概括性用詞在英美法系里是有一整套司法規(guī)則來限制它的，我們沒有，因為我們從來不相信也不承認法官的作用，我們也沒有一套法官憑他的良心憑他的職業(yè)習慣判案的司法規(guī)則，別人是幾百年來的職業(yè)習慣形成了一整套必須遵守的司法規(guī)則。而我們的法官就怎么理解都可以。現(xiàn)在，這兩個嚴重“直接”帶入《勞動合同法》第39條，原封不動。到《勞動合同法實施條例》的時候，有人就提出了一個問題：一個網(wǎng)友請相關(guān)部門的官員解釋《勞動合同法實施條例》時就問到：這兩個“嚴重”怎么辦??？它在這十多年來整得我們很是麻煩。官員就說，這兩個嚴重呢，企業(yè)規(guī)章制度可以規(guī)定，但并不是企業(yè)可以說了就算的。最后誰說了算？法官說了算，他說法官會把握這兩個“嚴重”的標準。事實上，法官還在等你 7 說了算呢！法官能夠知道你那兩個“嚴重”說的是什么嗎？法官需要的是法律告訴它兩個“嚴重”如何“嚴重”。于是，問題轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去又回來了。所以我們要是知道法律規(guī)范的要求，知道法官在法律當中有這么大的空間的話，我們就不應(yīng)該制定出這樣的立法文字；或者說我們是使用了這種文字，就一定要有規(guī)則來限制它。這樣子我們的執(zhí)法、我們的法律實施狀況才會是準確有效的。我們經(jīng)常在報紙上看到這樣的報道：有一些案件，在同一個法院由不同的法官審理，同一種類型的案件、事實基本相同的兩個案件在同一個法院判出兩種完全不同的結(jié)果。兩個都有理由，兩個都不是錯案，顯然也不能當作錯案來追究什么。但是就不應(yīng)當出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象。兩個“嚴重”就是最為典型的。對于一個小企業(yè)來說，1萬元損失算是嚴重的；但對于一個上億的企業(yè)來說，1萬元算什么都行，就是算不上“嚴重”。在這里，我們要注意到的就是社會法學派給我們的啟：示法律的運行機制并不是一個法律條文進入一個法律機器然后輸出法律判決的程序，法律條文到法律判決之間，不是法律條文和法律事實的簡單結(jié)合，就好比我們把原材料加進去，（就像我們把三氯氰胺加到牛奶里面）你就化驗不出來，而形成了一個整體，它不是這樣的。在法律和事實的結(jié)合上，法官始終在起著作用。而且法官是活生生的人，人的作用和能量是無可預(yù)測也難以估量的。怎么立法，才能讓法官減少自由裁量的空間，或者說讓法官更加明確立法的意圖是什么？在我給法院上完課后，有時法官會來跟我說，黎老師，我們這些年來一些案子好像都判錯了。這是為什么呢？是因為法官從你的法律規(guī)則上面沒辦法讀懂你的立法意圖，這樣子就會導(dǎo)致他在實踐當中認為我就這么判也沒毛病。

還有一個更關(guān)鍵的“惡法亦法”的問題。規(guī)范法學派中的“惡法亦法”，是通過富勒、通過凱爾森說的，說的是法律的道德問題，法律要有最低道德的問題。我們?yōu)槭裁船F(xiàn)在提出這個問題？就是因為現(xiàn)在我們的勞務(wù)派遣發(fā)展迅猛，而《勞動合同法》的一個重要目的就是要限制和規(guī)范勞務(wù)派遣，但事實上卻得到了完全相反的結(jié)果，現(xiàn)在勞務(wù)派遣的發(fā)展比實施《勞動合同法》之前更加迅猛。為什么呢？因為有這樣一種理論，說的就是“勞務(wù)派遣入法”了。什么叫做“入法”了？就是法律規(guī)定了“勞務(wù)派遣”，因為法律規(guī)定了，所以我就敢干了。原來《勞動合同法》之前還沒有法律規(guī)定呢！對于這種說法，考慮到用人單位并不是學法的，有這些認識也可以原諒。關(guān)鍵是作為一個專業(yè)工作者，對于這種“入法”的說法怎么辦？這也是我在一個電視臺做采訪時一個記者和我聊天時說的。我就告訴他，對于“入法”了這種情況，應(yīng)該用兩個基本規(guī)則來約束它：一是“入法”干什么？將一種行為寫入法律不等于法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是說將一種行為納入法律來調(diào)整，完全不等同于納入法律來支持它。所以你不要以為寫入法律之后你就是正當?shù)模憔蛻?yīng)該如雨后春筍般地茁壯成長。恰恰相反，勞務(wù)派遣就是最好的例證。所以說“入法”是老百姓的說法，專業(yè)工作者不應(yīng)該得出這樣的結(jié)論。二是“惡法不是法”。法律規(guī)則有最低的道德準則。也就是說，是法律條文并不意味著是好的法律條文，不等于是一個善良的法律。二戰(zhàn)之后的審判遇到的最大的障礙就是這個。二戰(zhàn)中的納粹在把猶太人投入毒氣室時，這些人員全部依照的是希特勒時期制定的法律。如果說一個人必須絕對地服從法律、遵守法律的話，二戰(zhàn)后成立的國際法庭根本就無權(quán)審判納粹。你憑什么審判別人呢？別人執(zhí)行的是法律，當時德國的法律就是這樣的。這個時候，就出現(xiàn)了自然法學派的復(fù)蘇。這個時候這個流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德準則，法律不能違反人類最低的道德準則。那么這就給我們一個啟示：法律規(guī)則一定要符合人類的需求、需要，這些需求和需要是符合正義、符合道德的要求，并不是說“入法”了就可以了。

作為一個法律工作者對法律條文的評價和一個普通老百姓對法律條文的遵守不是一個概念。你是一個專業(yè)工作者，法律就是你的產(chǎn)品。對于這件產(chǎn)品，它有可能是出現(xiàn)了瑕疵，有可能是出現(xiàn)了問題的產(chǎn)品，那么這個時候你就要注意它的道德規(guī)則。最近有兩個現(xiàn)象引起我們的注意。一個是陳忠林先生前幾天在這里開了一個講座，他講的是“法學三十年”，他 8 是刑法學教授，也是一個權(quán)威。他和我是碩士同學，他本科是北大的，現(xiàn)在是兩院院長——西南政法大學的法學院院長和重慶大學法學院院長，忙不過來。請他讓一個給我吧，好像他也沒有這個意思。他這次的講座，要是有人聽過的，可能會知道他一上來講的就是“惡法不是法”的問題。他一個學刑法的上來第一個問題竟然是“惡法不是法”！他說他三年來在任何地方的講座就講兩個問題 ：惡法不是法和法律學生怎樣成為一個法律人。他就講這兩個問題，一個學習刑法的卻操心這么多法理的事情，像我學《勞動法》一樣，自己的事情還沒弄好，又管你們這事。這是因為你研究越深就越會覺得法理學的規(guī)則是一種根本性的規(guī)則。還有我們的王軼教授。王軼教授是大家的偶像，今天晚上如果是王軼教授在這里講課，我估計連站的地方都沒有，肯定得擠到外面去，因為王軼教授確實研究得特別好。你看他最近的研究就是《物權(quán)法》的規(guī)范體系，全部是用法理學的知識來研究《物權(quán)法》。用法理學方法進行研究的還包括我自己。他們兩個算大家了，兩個大家加上我一個不“家”，都在用法理學進行研究，可見法理學的這些價值對于一個研究者、對于一個法律人是多么地重要。這都是不約而同的，實際上我們?nèi)齻€人互相都不發(fā)生關(guān)系，但大家當進入這個研究階段之后 都不約而同地注意到法理學的知識了。

第五是體系的價值

法律體系和法律部門是法理學的一個內(nèi)容，法理學上說法的部門是調(diào)整其因本身性質(zhì)要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系規(guī)范的總和，這是教科書上的話，實際上簡單說來就是法律部門是調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)加上方法來劃分的。那么有了這樣的定義過后，我們就會發(fā)現(xiàn)我們勞動法學的軟肋，或者說勞動法學非常地不成熟。首先我們從勞動關(guān)系的規(guī)定性上來說明。因為勞動法就是用來調(diào)整勞動關(guān)系的，勞動關(guān)系的基本特征就是一方是勞動者，一方是用人單位，而我們就從這個勞動關(guān)系質(zhì)的規(guī)定性上，可以直接地看出勞務(wù)派遣的不正當性：在正常的勞動關(guān)系中，活生生地加入一個第三者；將一個正常的勞動關(guān)系中斷，將其變?yōu)閮蓚€勞動關(guān)系。另外，勞動法學在體系上沒有邏輯性。因為法律部門它強調(diào)調(diào)整對象要有邏輯性，因而形而上的方法對任何法學任何命題都非常重要，對于勞動法而言尤其重要。對于以學術(shù)為生的人而言，對自己的對象進行形而上的思考是至關(guān)重要的。

我是從機關(guān)過來的，我以前在機關(guān)參加過一次立法，就是制定《企業(yè)年休假規(guī)定》，當時部里準備報到國務(wù)院。那時還很早，當時參與討論的人中有一位司長，她是長期從事這方面工作的女同志，很有威信也很干練。在討論的時候有的人拿國外規(guī)定的說明，有的人拿學者的觀點來說話。對于這種情況，這個司長當時就說了一句話，這句話對我后來的研究工作影響很大，大家今后也要注意。當時很多人就說這個學者書里怎么寫的，她就說：“別管那些學者是怎么說的。我們這個法律制定出來后，他們就要照著我們這個說?！彼?jīng)過幾十年的工作，要退休了，所以對這些情況很清楚，也可以說是的一語中矢。我當時就想：她說得很正確，因為我們現(xiàn)在論證不停地引用條文，用法律條文來證明自己論點的正確與否。這使我們產(chǎn)生“雞與蛋”的困惑。法律條文本應(yīng)當是法律理論的自然生產(chǎn)，現(xiàn)在又用法律條文來反證法律理論的正誤，豈不是循論證或者說自我論證。所以一定要注意不要讓實踐部門認為,不管學者怎么說，我們出臺一部法律他們就會按照我們說的去做。不要搞這樣的研究，不要把我們的學問做到這種地步，那樣是沒有意義的。

第六是道德的價值

法理學得出了一個結(jié)論：法理與道德的關(guān)系是法理學始終關(guān)注，也是我們碩士考試經(jīng)常要考的題目。法律與道德之間的關(guān)系具有包容和層次之分。那么對于勞動法學研究就特別重要，比如說我們在做規(guī)范性研究時，我們始終將道德加以考慮。比如說女職工保護、八小時工作制。否則強調(diào)將一切市場化，尤其是最低工資也不能限制，勞動法就沒有必要存在了。

我們?yōu)槭裁匆髣趧臃ㄒ紤]道德準則呢？因為實際上不能允許勞動關(guān)系當中的雙方當事人可以有像私法中“意思自治”原則下的“自由”，一旦允許這樣的“自由”，在現(xiàn)階段 9 勞動力市場絕對供大于求的情況下，我們允許市場全部放開，很快就出現(xiàn)以饑餓為底線的工資模式，出現(xiàn)超長時間的工作制。因為你不干有的是人干。大學生零工資就業(yè)就是一個例證。這明顯是法律上不支持的。所以我們一定要將道德帶入法律來考慮。為什么要強調(diào)女職工要進行孕期保護呢？如果不是法律制約，雇主只要不雇用女職工就行了。裁員在大公司里面的首選對象是已婚未孕的女性，為什么裁員要裁已婚未孕的女性？就因為這樣，最近網(wǎng)上才又搞出來一個女性為了防止公司裁員而生孩子的事件。在上次的人權(quán)對話中，有人說：“你們對女性的保護不好?！蔽艺f：“你們從網(wǎng)上的笑話里就能看出來，我們女職工為了不被公司裁員而生孩子。只要生孩子，公司就裁不了員，這就是一種保護。”所以說這就是一種道德的要求，如果從經(jīng)濟上考慮，當然是雇傭男職工更好，但是社會不允許。從雇主用人的效益來說，最佳狀態(tài)是招之即來，揮之即去；要你就要你，不要你就走人，但是社會不允許任何老板這么做，這是一種道德要求。

這六個價值談完了之后，我覺得還有個題外話——要忍受理論法學的寂寞。如何才能忍受這個理論法學的寂寞？法理學是比較寂寞的學問。雖然我覺得法理學、法史學、思想史學都是給人以美感的學問，但是不能否認，學習這些學科非?？?，研究起這些學問來，頭發(fā)一把一把地掉。但是，當你研究到這個地步，你的學問差不多就進去了?，F(xiàn)在我的頭發(fā)還有這么多，就是我法理學沒學好的緣故。凡是法理學學得好的人，基本上都沒有頭發(fā)，就是因為研究法理學是非?？嗟?。那么要怎么忍受這些寂寞呢？我認為只要記住佛教中的一句話就夠了：昨日之因，今日之果；今日之因，明日之果。這句話的意思是說任何付出都會有收獲，而且這種收獲和你的付出是成正比的——不管你付出的是什么。你如果殺人，自己的命也會丟掉；你如果搞研究，無論你研究什么，只要你付出過、努力過，天知、地知、神知、你知，別人也是會知道的。

再一個，我覺得現(xiàn)在的學生要學會等待。我當時在西政讀書的時候，從北京請來了吳大英老師，他也是后來我的博士生導(dǎo)師。因為我那時侯投稿老被退稿，被退回來的稿子很多，就是不知道怎么才能被采用。但吳老師卻經(jīng)常發(fā)表文章，所以我就問了他一句：“吳老師，怎么才能像你那樣，寫的文章都能被發(fā)表？”當時吳老師就回答了我一句話，我到現(xiàn)在還記憶猶新：“你到了我這個時候就不需要寫文章了”。我現(xiàn)在才感覺到，確實是這樣！就是說你積累到一定的階段，寫的文章自然就能發(fā)表。這就說明學術(shù)研究需要積累、需要等待，不要太著急。在當學生這個階段，不可能馬上就把你變成像老師一樣的人。每個人都需要時間積累，時間到了，自然水到渠成。我現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)有些學生其實很有才，就是太著急了些。不要太著急，沒有必要，這是一種順理成章的事。德魯克告訴我們：“根本就沒有成功這一回事！生命是一個過程，而所有的成功不過是我們用以自鑒的鏡像，直到有一天，我們看到的是滄桑和衰老。”所以我們在進行的只是生命的一個歷程，而在這個歷程當中，我們的出現(xiàn)和存在都是很偶然的。既然生命有這么多的偶然性，我們又何必斤斤計較。

最后還要說一件事，就是當時我們社科院的博士在畢業(yè)典禮上請了哲學所的所領(lǐng)導(dǎo)，他針對社會上“哲學不能當飯吃”的訴訟告訴我們：“哲學是不能當飯吃，但是，沒有哲學吃不好飯的?！边@句話在法理學上同樣適用——法理學不能直接用于判案，但是沒有法理學絕對既立不了法，也判不好案！其實每個人都在實踐著自己的哲學，只是自覺不自覺，意識到還是沒有意識到的差別而已，當然這只是一個題外話。

最后我們通過這樣一個講座發(fā)現(xiàn)了一個問題——我們今天的講座是一個偽命題。我們這個題目在刻意說明法理學的用處，但是我們最后得出的結(jié)論是不要去考慮這門學科的用處。為什么不應(yīng)刻意去追究學科的用處呢？因為正是由于我們在各個方面都追求實用，不注重形而上，追求操作不追問原理，所以我們早就有都江堰的工程，卻沒有水的流量方程、也沒有力學的原理。所以一門學科的研究者、一個國家的學者要肩負起為這個國家思考的責任，要擔當起這個國家探索形而上的責任！所以這個題目是偽命題，不要去考慮法理學的應(yīng)用價值，10 無用即有用。我原來當木匠的時候，這種感覺非常強烈，也充分地認識到了理論的重要性。大家都知道木匠是一代一代傳下來的，而當時給別人做嫁妝的時候，有一根柱子要分成六等分（那種三角形的架子要把木頭分成六等分，做五個腳要分成五等分）。這種等分技術(shù)要等你學三年出師時給老師敬了酒后他才會告訴你應(yīng)該怎么劃、怎么分，但由于我學過半年工業(yè)基礎(chǔ)知識，知道用圓規(guī)一畫就能畫出六方形，所以沒等他告訴我該怎么做，我自己找了一個圓規(guī)、一根鉛筆來畫。一畫，比我那木匠師傅還準確，當時我那個木匠師傅一看就嚇了一跳。他的技術(shù)是祖上一代代傳下來的，傳到他這里他還想搞保守，還想等我最后去求他告訴我怎么分成五等分，結(jié)果我畫得比他還好，這就充分說明了理論的價值。還有我去工廠上班，為什么第三天就開動了那個機器呢？因為我一看那個游標卡子、刻度什么的都是《工業(yè)基礎(chǔ)知識》那里學過的，自然就知道怎么操作。我的師傅學滿三年才能開那個德國進口的機床，我三天就能開動了，而且磨出來的工具精度比他還高。我也從這兩件事情中認識到了理論其實是非常有用的。

以前，美國教授講法理學的時候，他一般會告訴我說：“你學一門法律首先要看城市交通圖，正如你每到一個城市你首先要買一張城市交通圖，而法理學就是城市交通圖。” 但是我現(xiàn)在的理解比他又更加進了一步。我跟**在法國巴黎的時候，兩個人都不會法語，他的英語比我好，因為他在澳大利亞呆了六年。但是我們倆就憑一張地圖，一個人也不需要問，在巴黎任意游走而不迷路。我們倆常常發(fā)出由衷的感慨：知識就是力量！真的是不需要問任何人，為什么呢？因為它的法語標識上，很多和英語是一樣的，比如說咖啡、面包、動物園等，你看地圖就夠了。就是靠一張地圖，我們在凡爾賽宮、艾菲爾鐵塔附近隨便走，根本就不需要問任何人。實際上，法理學不止是一張城市地圖，也不止是一張巴黎地圖，而是一張知識的地圖——它不止告訴你法律在哪兒、有哪些，更主要的是告訴你法律的規(guī)則是什么。這樣我們回到“知識就是力量”這一說，我認為法理學就是法學當中源頭上的力量。

最后我以兩句話結(jié)尾，一句是我們當時特別流行的“學好數(shù)理化，走遍天下都不怕”。今天在座的沒有外專業(yè)的在這里吧？既然如此，我就都是學習法理的我就放心了，我們就說一句“學好法理學，其他法律不用學”。

謝謝大家！

主持人：感謝黎老師用他精練、詼諧的語言以及切身的體會，給我們從六個方面講述了法理學的價值，從中我們可以看出黎老師非常深厚的法理學功底以及嫻熟的《勞動法》知識。我體會最深的就是黎老師真不愧是勞動法專業(yè)的法理學專家，法理學界的勞動法專家。當然了，黎老師還是一個非常典型的雙棲型學者，至少是雙棲型學者。好了，下面是我們的提問時間，同學們?nèi)绻惺裁磫栴}要和黎老師交流，請舉手！

同學甲A：老師，您好！我今天下午是在海淀法院做法援，正好是一個勞動法的案子，它涉及的是一個50多歲的女職工??

黎老師：你如果要討論勞動法的案例，請另外換個時間好嗎？我們今天是法理學講座。

主持人：大家在權(quán)威面前不要怯場哦。

黎老師：那就證明了我講課已經(jīng)講得非常清楚了，沒有任何人會有問題，這對我而言是非常好的鼓勵。

同學B：黎老師，站在您的角度上，能不能給我們推薦一些國外的學者寫得比較好的法理學的書？

黎老師：我看的法理學的書實際上是比較早的，啟蒙學者的那些書我一般都看過，像盧梭的《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》、孟德斯鳩的《論法的精神》等。當然像黑格爾的《小邏輯》我是看不懂的，那玩意兒一般人讀不懂。上次有個學生來面試的時候說他通讀了《小邏輯》，把我嚇一跳。我說：“那你可以教我了?！边€有就是達維的《當代法律體系》，我看的是這一類的東西。我認為法理學應(yīng)該把思想史和法制史作為它的基本的東西，涉及這一方面 11 的東西我覺得都可以看一看。

同學B：那國內(nèi)的法理學的書有那些是比較好的？

黎老師：國內(nèi)的書我看的比較多的是沈宗靈的書，因為那會兒還比較早，我現(xiàn)在畢竟沒搞法理學了。我看沈宗靈的書多一些，《現(xiàn)代西方法理學》等這一類的東西看得多一些，還有就是人大和北大的法理學教科書?，F(xiàn)在法理學的研究有一些邊緣化了，研究實用的學科如法社會學之類比較多了，研究抽象的東西少了，可能是因為太難了吧。

同學C：黎老師, 我剛才聽您講要重視法理學的理論價值,覺得在這一點上受到了很大的啟發(fā)。因為我覺得像中國的法理學，有一些問題一直都存在。中國不是原來一直說有馬錫五審判方式嗎？那是一種什么方式？但是它又沒有涉及到理論上的東西。往往國外出現(xiàn)的一些理論如ADR的理論、多元化的糾紛解決方式的理論等一旦來到中國，就馬上被認可，被當作一種理論、一種體系研究，但事實上中國早就已經(jīng)有這方面的審判方式、解決方法。中國的法理學好象很難有一種理論上的提升，一種形而上的提升。您認為應(yīng)該怎樣讓中國的法理學更加理論化，而不是只是一種應(yīng)用型的學科？

黎老師：我覺得應(yīng)用型就挺好的，因為它更能體現(xiàn)對策性，可以短、平、快地完成對對象的說明、解釋或是研究。但是要讓它真正地有一種形而上的提升，那是必須有長期的積累、長時間的思考，就像康德一樣?？档乱呀?jīng)到了什么程度呢？他每天出來散步的時間，就是鎮(zhèn)上主婦作晚飯的時間，他有一天出來晚了，全鎮(zhèn)的晚飯都遲了！他的生活竟然規(guī)范到或者說刻板到這種程度！也就是說他的全部的精力都投到研究中了，而像那種純粹的鉆書式的方法在我們法理學家上應(yīng)該出現(xiàn)才行，但這是很難的。因為你必需要進行非常嚴謹?shù)乃伎己痛罅康拈喿x，而且絕對不是在網(wǎng)絡(luò)上down 來down 去?，F(xiàn)在很多人寫文章過多地依賴網(wǎng)絡(luò)，好多東西都不準確，所以研究當中一定要注意硬傷的問題。如果你是研究史學的，一旦你把年份搞錯一次，在史學界終生都很難再起來，這就叫硬傷。而我們現(xiàn)在的很多論文都應(yīng)該注意硬傷的問題，包括我們自己也是經(jīng)常提醒自己要避免出現(xiàn)硬傷。如果你出現(xiàn)硬傷，或許別人不會怪你，但是他們的心里會認為你這個學者不行。他們或許記不住你的觀點，但是他們會記住你的硬傷。

同學D：黎老師，您剛剛提到了“惡法不是法”的問題，就是說一個法律如果違反了最低的道德要求，或是違反了最基本的規(guī)則，是不能執(zhí)行的。但是現(xiàn)在的情況是在我們國家的有些法律的本身不具有合理性，不能說是實行的時候簡單的不適用，要是不適用的話也不太合適。那么有沒有一些比較好的制度或是規(guī)則去保證法官在使用這樣一部法律時能夠有比較好的結(jié)果，但又不違背原則？

黎老師：我覺得“惡法亦法”解決的并不是這個層面的問題，你這個還只是技術(shù)規(guī)則上的問題，就是說在立法當中不能達到一種技術(shù)要求。比如說《勞動合同法》中，它認為是加大成本，我們開玩笑說法官執(zhí)法時別那么嚴就能解決問題了?！皭悍ㄒ喾ā笔冀K解決的是法律的最低道德規(guī)范問題，因為“惡法亦法”的案例除了我剛才說的二戰(zhàn)對納粹的審判能不能夠具有正義性以外，還有一個案例說明“惡法亦法”和它的最低道德準則。其一是十個礦工在礦井底下由于坍塌上不來，最后彈盡糧絕，什么東西都沒有了，這時候想要活命就只有一個辦法——吃人！如果不吃人，所有人都必須死，但如果有人來吃，他至少可以慢慢等著救援。最后，他們就決定，我們得吃人！那吃人怎么吃呢？該先吃誰呢？因為這個時候大家都是處于奄奄一息，也沒有說哪個就怎么樣。最后呢他們就決定抽簽，抽簽過后呢，就把第一個人吃了，大家活過來了。然后又把第二個人也吃了，還沒吃完所有人，大家就被救上來了?，F(xiàn)在人類社會的法律就面臨審判的問題：這八個人，能不能審判他們？審判他們的依據(jù)是什么？這個時候他們已經(jīng)遠離人類社會了，人類社會的法律還能不能對他們有用？因為如果他們上不來，永遠就死在里面了，而且他們不吃兩個人的話，這八個人也都死了。這個時候就涉及到一個法律的最低道德標準問題：他們的那個規(guī)則，是他們十個人的法律，但是這樣的 12 法律，究竟算不算法律。這是法理學在富勒的理論當中面臨的一個難題。他最后要解決這個問題，但是又不能把這個問題進一步擴大化。比如說在《保險法》里面規(guī)定我們在海上，拋灑貨物是可以的，不能把人拋進海里面去。另外，人的生命是同等價值的。比如說一個大學生去救一個老農(nóng)，有人就認為不值的，這就是一種錯誤的想法，因為在生命上面是人與人是等值的，也就是說大學生應(yīng)該去救老農(nóng)，一個老農(nóng)的生命和一個大學生的生命就是等值的，生命上沒有什么貴賤之分。但法律要解決的是，一個是納粹那種情況，一個是在井下，在這兩個場景下面法理學怎么來解決它，怎么來協(xié)調(diào)道德和法律的關(guān)系。這是一個值得人類思考的話題。就是要求人們通過很好的思考，得出一個在邏輯上能夠站的住腳的體系化的結(jié)論。

這個原理的重要性，我覺得還應(yīng)該體現(xiàn)在對這些基本理論的遵守，包括在我們這個研究當中。我記得上一次有一篇博士論文就碰到了這個問題。我覺得那個博士是個很用功的博士，而且那篇博士論文（是外校的）也是一篇優(yōu)秀的論文。但是我認為他那個博士論文有兩個致命的錯誤，而且那兩個致命的錯，我覺得都跟法理學有關(guān)。他是研究勞務(wù)派遣的。第一個，他的理論就是建立在勞務(wù)派遣既然進入了《勞動法》，所以我們現(xiàn)在沒有必要去討論它應(yīng)不應(yīng)該存在的問題，只要討論它應(yīng)該怎么用的問題，這就回到了我剛才所說的只要有法就可以的觀點。這還是其次，他第二個的問題的邏輯問題，對基本問題的違背就更加嚴重了。他這第二個問題是什么呢 ？他說，只要將勞務(wù)派遣限定在用人單位降低人工成本范圍內(nèi)，這樣的勞務(wù)派遣就正常了，就不會侵害勞動者的權(quán)益了。現(xiàn)在這個博士現(xiàn)在已經(jīng)是學術(shù)帶頭人了，但他的這個觀點加重了其學術(shù)地位的危險性。因為勞務(wù)派遣的要害就在于用人單位用它來減少他的成本。用人單位成本的減少和勞動者報酬的減少，是完全同步和絕對等同的。勞動者報酬減少直接對勞動者構(gòu)成損害，怎么可能說用人單位降低成本不損害勞動者權(quán)益呢？這不是緣木求魚嗎？所以說這些就體現(xiàn)了他在方法論上的邏輯不嚴謹。由于他對這個命題的思考在邏輯上是不嚴謹?shù)?，這就使他沒有辦法用這個理論很周延的來解決這個問題。

同學E：黎老師，我可不可以這樣子說，那如果從法理學的角度上，“惡法亦法”和“惡法非法”的問題應(yīng)該是超越實體法的角度去看，該限定在實體法上看。那么假如我們是從法律規(guī)范上看，我們?nèi)绻麖募夹g(shù)性上看“惡法亦法”和“惡法非法”的問題，他可能考察的角度和思維方法都是不一樣的。

黎老師：對，對，這絕對是兩個層面上的問題。我現(xiàn)在覺得，法理學研究對于我而言，（也是我自己作為一個逃兵吧），我確實是江郎才盡搞不下去了。但是我感覺到法理學研究確實有這個問題，他是用部門法來證明自己的定理，這也有類似“雞生蛋蛋生雞”了，也有點“甭聽法理學者怎么說的，我們這個法律出來就要用我們的東西了”的味道了。實際上你看西方那些法理學家，他們寫的那些著作，很少引用實體法，很少用實體法來證明自己的存在。相反，實體法必須依據(jù)他們的指導(dǎo)，我覺得這是法理學。而我們的法理學，本來你在談法律關(guān)系吧，它就用《民法》來證明。我一個學生告訴我，我法理學學得特別好。我說：“你怎么學得好呢？”我聽了后也很感動：因為他是非專業(yè)的，為了考這個研究生，把法理學看了5遍?？吹绞裁闯潭?？就是無論怎么提問，任何問題，他都知道哪一頁的哪一句話。他法理學考了80多分。但是呢，他接著說，我再看《民法》的時候就發(fā)現(xiàn)原來法理學用的就是這些東西。他的話就表明我們法理學的論證，依然是用實體法來證明自己的存在。這個是有點問題的，至少我覺得是這樣。你既然要指導(dǎo)實體法，你干嘛不停地用實體法來證明你的正確性，所以在規(guī)則的層面上追求應(yīng)有，和在純理論問題上追求應(yīng)有，確實是有很大差別的。

同學F：黎老師，那個，您剛才在??

黎老師：坐下來，不要站起來，我都沒站起來，你站起來干嘛？

同學F：您剛才提到了法理學的定理在實際中的應(yīng)用，那現(xiàn)在有些問題，在法理學上是不是有爭論的。比如說，富勒，他支持“惡法非法”，法律應(yīng)該有最低的道德底線。但是也有一些西方的大家們，比如說哈特、拉茲，他們就認為“惡法亦法”

黎老師：凱爾森也這么說。

同學F：所以說這些定理，在法理學上本身就是有爭論的??

黎老師：這會兒你自己就有作用了。你取一點就行了。就像愛因斯坦的理論一樣，愛因斯坦的理論一直都有爭論，包括他告訴羅斯福，必須要進行核武器的研究。德國為了反對他，在納粹的組織下，出了一本書，叫做《一百個科學家反愛因斯坦》，這個書的名字就是這樣。愛因斯坦就說了一句話，如果我是錯的，一個科學家反我就夠了，干嘛要一百個？所以理論上有道德規(guī)范、有最低道德規(guī)范還是沒有，都沒有關(guān)系，重要的是你取舍哪一種，而且你從理論上解決，證明他的存在就夠了。理論界中肯定有多種理論的存在，那么你作為一個研究者，你作為一個，比如說，中國學生，中國人，你只要結(jié)合你的感受，取一種你認為正確的就可以了。并且將這一種理論，貫穿到研究當中、評判當中。

同學H：黎老師，我有一個問題，就是現(xiàn)在研究法律，有從法哲學方面，有從法經(jīng)濟學方面、也有從社會學方面來研究的。研究法律的方法特別多，研究方法可能就是百花齊放，但是這些研究方法怎么協(xié)調(diào)，以哪一個為主？

黎老師：我覺得研究方法都是共通的?；艚鹪凇稌r間簡史》和《果殼中的世界》反復(fù)談到的一點就是，人們?yōu)榱搜芯康姆奖?，將一個問題突出后將其他的問題靜止化了。實際上其他問題并沒有靜止化，就像我兒子，他跟我老討論數(shù)理化問題，包括討論語文的問題，剛跟他講一個結(jié)果，他馬上說出另外一個變量。我就告訴他，你要記住，數(shù)學就是這樣的：它把其他變量固定化了，只考慮一個變量的時候，這就是研究。這就是研究的一個特點，但是這也是研究的缺陷。所以說，牛頓的這個蘋果掉下來的這個理論，他必須在時空不變的情況下才能成立；一旦放在愛因斯坦的相對論里，牛頓就是荒謬的。再放到霍金的理論里，愛因斯坦也荒謬了。所以說法經(jīng)濟學，法社會學，你就考慮其實只是人們把它劃分了而已，實際上他就是一個整體，一個都可以拿來用的方法。無非說對于我這個對象，哪些可以用的問題。有時侯數(shù)學的方法用在法學里面我覺得很好，因為數(shù)學非常嚴謹。我現(xiàn)在跟著我兒子學習數(shù)理化，當然我學的是那個很“大”的書，如《數(shù)學史》的論著，我覺得這個對我的研究也是挺有幫助的。所以說，并不是研究法社會學，就一定會得出一個法社會學的結(jié)論，也許你得出的結(jié)論是另外一個東西。就我來說，開卷有益，所以上次講讓我去給博士生講方法，我實在沒辦法講，講不到半小時。最后我就三個字，“多看書”，只要你多看書，一切問題就都解決了。拿到書就看，不管是什么書，你就不停的看。自然而然地，不管你看什么書，只要到了一定的時間，通過量的積累。就像我那個同學說，他女兒跟他出國，學外語是學得那個頭昏腦脹，半天都學不懂，但是11個月后的一個早上，突然發(fā)現(xiàn)，她就簡直就是一個外國人了。這就是量在不知不覺中的積累而出現(xiàn)的結(jié)果。有一個外交官也談到這一點，他說他兒子出國時也是這樣，整整一年都很著急，怎么都學不會外語。到十二個月的時候，突然說的就像是一個外國人的語言了。他就是通過這種不知不覺的積累學會外語。所以說對一個學生來說，別的什么都是瞎掰，就是多看書，你只要多看書，什么問題都解決了。你也沒有必要去崇拜什么人，你也不用看他，等你走到他這一步，到他那個年齡，你會比他更成功。當然，如果你一天到晚在網(wǎng)上down 來down 去，那是不行的。在我看來，網(wǎng)絡(luò)確實可以給你提供一些短平快的信息，是有一定用處的，但是你把這個論文寫作全都放在網(wǎng)上，那你寫出來的文章真的是會讓人擔心。

同學I：黎老師，我想請較你一個問題。您是法理學的學術(shù)背景，那現(xiàn)在轉(zhuǎn)到《勞動法》和《社會保障法》這個方面的研究。你覺得你在這個方面的部門法的研究，跟其他老師相比，你的優(yōu)勢在哪里，你跟他們的觀點有什么不同？

黎老師：我覺得沒什么優(yōu)勢，因為，其實學科也是人們把它分成這樣的。我不就說了嗎？比如，王軼教授的研究做得好，而他至少在這個階段給我們的印象是《物權(quán)法》的規(guī)范體系，他用的法理學的理論。而實際上我們看到的更多的就是，像姚輝老師的一些文章里面，法律 14 學的背景也是非常濃厚的。包括像新寶，他和我一樣也是研究《保險法》的，他得出一個理論，保險這個制度是可以說是人類發(fā)明的最沒有創(chuàng)造意義的制度，因為它對財富的增長沒有實質(zhì)性影響。你說他這個從哪兒得出來的，他可以從實用經(jīng)濟學，從法理學，從任何一個角度上的得出來。實際上，你研究到這個階段，自然而然就會對這樣的現(xiàn)象產(chǎn)生感覺。而這對我們學生特別重要?，F(xiàn)在我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，碩士論文寫到后面，在對策方面都要加上保險，管他什么事，就讓他參保。我說你保險搞清楚沒有？保險本身就具有很大的風險性，保險并不能萬能地解決社會上的所有問題，更何況，保險就是像新寶說的，并不是對社會具有創(chuàng)造性的價值，是人類沒有辦法了才選擇的，但是它也是自然選擇的結(jié)果。

今天，有個學生提出，既然保險都可以這樣選擇，那么你《勞動法》上面為什么不可以讓他選擇。而這就是《勞動法》和《保險法》的最大區(qū)別，在《勞動法》上我無法選擇，因為我要吃飯，你就是給我再低的勞動條件，我都得接受，因為我不勞動就得餓死，這是沒辦法的事。而保險不一樣，你愛投不投，他沒辦法強加給你。這是一種business,你可以視而不見。但勞動法做不到這一點，勞動法必須以強烈的社會干預(yù)、社會責任感、最低的道德底線來建立它的體系，來規(guī)范一些個人完全無法對抗的社會現(xiàn)象，這就是勞動法的特性。

所以，我覺得很難得出，一個人學問他做到這一步，是由什么原因造成的。我當時對吳大英老師，也想提這個問題，我就在想，他看過哪幾本書，我就去看哪幾本書，他會寫怎樣的文章，我就會寫出怎樣的文章。其實完全不是這樣一回事。人們老說牛頓定理就是因為蘋果正好打在他鼻尖上。現(xiàn)在霍金就說：蘋果打到鼻尖上是鬼話。因為在蘋果打到鼻尖上后發(fā)現(xiàn)的萬有引力定理，是在牛頓思考了萬有引力很多年后。只有不停地思考，連覺都睡不著，這樣蘋果打下來，才能發(fā)現(xiàn)萬有引力。否則你說像我們這樣一個人，蘋是就是把他腦袋打爛了，你也不會知道啊。你非要說這是蘋果打在鼻尖上，是打出來的，是哪一個理論支撐牛頓的？這是沒辦法分的，是個整體。所以多讀書，你既然來到了這里讀書，在這兒花了兩年，三年時間，你就應(yīng)該把他充分利用起來。這些東西，說的自私一點，對你今后一生都用的上。再說的自私點，至少對你教育子女有用。你如果不讀書，在這晃來晃去過幾年，是很麻煩的，我覺得沒意思。浪費生命是最不值得的，因為生命是你自己的。

主持人：大家還有什么問題？黎老師非常平易近人，不用害怕。錯誤問題也可以提?，F(xiàn)在多犯錯，以后可以少犯錯。將來教育子女可以犯更少的錯誤。

黎老師：你小孩多大?

主持人：我沒有孩子。

黎老師：沒有？我還以為你有，還想和你探討一下小孩的教育問題。那沒有問題就算了，今天就到這里吧。

主持人：那么，今天的講座就到這里，感謝黎老師的精彩演講。最后，讓我們再以熱烈的掌聲來感謝黎老師。

第五篇：黎建飛老師在新生見面會上的講話稿

黎建飛老師在新生見面會上的講話稿

親愛的同學們，尊敬的院領(lǐng)導(dǎo)和親愛的同仁們：

今天下午，領(lǐng)導(dǎo)要我代表老師在開學典禮上發(fā)言。那真的是一個激動和高興?。?/p>

我為我們的新生們激動和高興。你們來到了中國法學的奧林匹克圣殿，來到了中國法學排名第一的最高學府，或者說來到了中國法律和法學排名第一的全球最高學府。不容易??！

我也為我自己激動和高興！因為多年來我都是“被代表”，今天有幸成為了代表。少掉一個“被”消費了我?guī)资甑墓怅?，我也不容易??！林書記怕我樂極生悲，冷靜地告訴我：選中你，是法學院對于弱勢群體的關(guān)懷。

那就請允許我先說說最高學府與弱勢群體。去年隨中國法學代表團去香港訪問，與一位著名高校的非著名教授談及法學教育。他說：法學的領(lǐng)軍人物都在人大法學院，這是其他院校短期內(nèi)難以逾越的。的確，在臺上坐著、面對同學們的都是中國法界的執(zhí)牛耳者。雖然他們中很多人不當大哥很多年了，但依然從熒屏中、從立法會場、從司法前沿、從國際國內(nèi)講壇來到了同學中。在他們身邊，我們可以了解最新的立法動向，我們可以參與最新的司法解釋，我們學到了最新的法學理論，我們可以到人民大會堂與國家領(lǐng)導(dǎo)人共商國是。作為一名大學生，作為一名法學學生，有了這些，夫何所求？

關(guān)懷弱勢群體是法學院的一大特色，大會預(yù)設(shè)時間只允許我提及二件小事一個詞。一是法學院志愿者在北京腫瘤醫(yī)院開展的寧養(yǎng)活動，韓院長強調(diào)對癌癥晚期病人進行關(guān)懷的同學要盡心盡力真正感悟志愿活動的精髓。二是殘疾人權(quán)益的保障與服務(wù)，法學院為殘疾人權(quán)益保障設(shè)立了第一家法律研究與法服務(wù)中心，我也有幸成為的首位心長（簡稱“首長”）。同學們在中心不僅用自己的法律知識為殘疾人維權(quán)，還在與海淀培智學校、與哈佛大學殘疾人研究所的交往中得到陶冶和升華。三是同學們可能已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，明德法學樓的走廊不同于別的任何樓——擺放了沙發(fā)和桌椅。這是院領(lǐng)導(dǎo)為同學們提供的學習方便和生活福利。韓院長說，即便是同學們坐在上面談戀愛也要擺放。希望同學們不要辜負了領(lǐng)導(dǎo)的良苦用心喲！還有一個詞是法學院老師關(guān)愛學生的：我們的林書記在談及學生時，心底時常涌動的一個詞是“這孩子”！有了這個詞，我們的同學在這里可以安心，我們的家長把孩子交給我們也可以放心。

下面我要說的是法學院學生生活的“三室一廳”。第一是教室，同學們應(yīng)當聽好每一節(jié)課。如果說，高中是為高考而學，大學就是為自己而學。要在課堂中聽思路、聽方法、聽邏輯，聽漏洞。同學們可以不滿意老師的講課，但應(yīng)當是認真聽后的不滿意，這才是不滿意后的自我提高。第二是閱覽室，同學們應(yīng)當讀好每一本書。大學里的每一堂課都是需要教參、需要資料、需要文章去理解消化和深化的。學生生活最重要的三個字就是“多讀書”。第三是寢室，這是同學們走向社會的橋梁。胡院長錦光同志對他上大學的女兒說過一句至理名言：寧愿在學校睡四年，不要在家里學四年。進入大學前，我們只與父母師長打交道，是縱向交際、是百般寵愛集一身?，F(xiàn)在，大家共居一室，一人一性格、一人一世界，人人都平等，個個都有料。學會同學間平等的橫向交往，是我們?nèi)谌肷鐣M入生活的基礎(chǔ)性訓練。所謂“一廳”最為了得，就是法學院601國際報告廳。開學后的法學院幾乎天天有講座，天天有多個講座。這是人大法學院學生所得天獨厚的，也是其他法律院系學生夢寂以求而不得的。在這里講座的人，在其他院校走穴時享受的都是春哥和鳳姐的待遇，簽名到手軟回來向我咨詢工傷認定。我們的教授沙龍也對同學們開放，你不僅可以聽到教授們的高談闊論（他們的高談能夠拓展你思維的疆域，他們的闊論能夠升華你思考的高度），還能看到他們在吃盒飯。當然，相關(guān)的報道只能說教授們吃飯時都在研討學術(shù)，不能說我們研討學術(shù)時吃了飯。同學們，這就是學問呀！

最后該談戀愛了。前幾天剛寫了一篇博客里抨擊在開學時鼓動學生談戀愛，今天就輪到我來說了，這不得不說是生活的報復(fù)。然而，我的觀點依然是二句話十個字：不是不可以談，是可以不談。不是不可以談是因為愛情與癌癥這兩樣東西都是我們無法抗拒的，愛情有了就會來，癌癥來了就得走。所以，愛情來了你就談吧。但是，如果能夠不談，最好別談。因為學生的任務(wù)重在學習，人的學習壽命遠遠短于愛情壽命。

如果我們能夠活到那個時候，謝謝大家！