第一篇：審理買賣合同糾紛司法解釋2012-7

【法規(guī)標(biāo)題】最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋

【頒布單位】最高人民法院

【發(fā)文字號】法釋〔2012〕8號

【頒布時間】2012-5-10

【失效時間】

【法規(guī)來源】人民法院報2012年6月6日第02版

最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件

適用法律問題的解釋

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2012年3月31日由最高人民法院審判委員會第1545次會議通過，現(xiàn)予公布，自2012年7月1日起施行。

二○一二年五月十日

法釋〔2012〕8號

為正確審理買賣合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本解釋。

一、買賣合同的成立及效力

第一條 當(dāng)事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對買賣合同是否成立作出認(rèn)定。

對賬確認(rèn)函、債權(quán)確認(rèn)書等函件、憑證沒有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當(dāng)事人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第二條 當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第三條 當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第四條 人民法院在按照合同法的規(guī)定認(rèn)定電子交易合同的成立及效力的同時，還應(yīng)當(dāng)適用電/ 7

子簽名法的相關(guān)規(guī)定。

二、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移

第五條 標(biāo)的物為無需以有形載體交付的電子信息產(chǎn)品，當(dāng)事人對交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品或者權(quán)利憑證即為交付。

第六條 根據(jù)合同法第一百六十二條的規(guī)定，買受人拒絕接收多交部分標(biāo)的物的，可以代為保管多交部分標(biāo)的物。買受人主張出賣人負擔(dān)代為保管期間的合理費用的，人民法院應(yīng)予支持。

買受人主張出賣人承擔(dān)代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 合同法第一百三十六條規(guī)定的“提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料”，主要應(yīng)當(dāng)包括保險單、保修單、普通發(fā)票、增值稅專用發(fā)票、產(chǎn)品合格證、質(zhì)量保證書、質(zhì)量鑒定書、品質(zhì)檢驗證書、產(chǎn)品進出口檢疫書、原產(chǎn)地證明書、使用說明書、裝箱單等。

第八條 出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標(biāo)的物義務(wù)，買受人不認(rèn)可的，出賣人應(yīng)當(dāng)提供其他證據(jù)證明交付標(biāo)的物的事實。

合同約定或者當(dāng)事人之間習(xí)慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已經(jīng)履行付款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第九條 出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持；

（二）均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（三）均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十條 出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（二）均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（三）均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（四）出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持。

三、標(biāo)的物風(fēng)險負擔(dān)

第十一條 合同法第一百四十一條第二款第（一）項規(guī)定的“標(biāo)的物需要運輸?shù)摹?，是指?biāo)的物由出賣人負責(zé)辦理托運，承運人系獨立于買賣合同當(dāng)事人之外的運輸業(yè)者的情形。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)，按照合同法第一百四十五條的規(guī)定處理。

第十二條 出賣人根據(jù)合同約定將標(biāo)的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人負擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第十三條 出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，在合同成立時知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 當(dāng)事人對風(fēng)險負擔(dān)沒有約定，標(biāo)的物為種類物，出賣人未以裝運單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買賣合同，買受人主張不負擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險的，人民法院應(yīng)予支持。

四、標(biāo)的物檢驗

第十五條 當(dāng)事人對標(biāo)的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明標(biāo)的物數(shù)量、型號、規(guī)格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第一百五十七條的規(guī)定，認(rèn)定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第十六條 出賣人依照買受人的指示向第三人交付標(biāo)的物，出賣人和買受人之間約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)與買受人和第三人之間約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第六十四條的規(guī)定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)的物的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。

第十七條 人民法院具體認(rèn)定合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“合理期間”時，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實信用原則進行判斷。

合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“兩年”是最長的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

第十八條 約定的檢驗期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。

約定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間的，人民法院應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間為準(zhǔn)。

第十九條 買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人以買受人已經(jīng)支付價款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用標(biāo)的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二十條 合同法第一百五十八條規(guī)定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院不予支持。

出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，人民法院不予支持。

五、違約責(zé)任

第二十一條 買受人依約保留部分價款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時解決質(zhì)量問題而影響標(biāo)的物的價值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價款的，人民法院不予支持。

第二十二條 買受人在檢驗期間、質(zhì)量保證期間、合理期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標(biāo)的物后，主張出賣人負擔(dān)因此發(fā)生的合理費用的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十三條 標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規(guī)定要求減少價款的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人主張以符合約定的標(biāo)的物和實際交付的標(biāo)的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應(yīng)予支持。

價款已經(jīng)支付，買受人主張返還減價后多出部分價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十四條 買賣合同對付款期限作出的變更，不影響當(dāng)事人關(guān)于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點應(yīng)當(dāng)隨之變更。

買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價款時未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。

買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責(zé)任，出賣人根據(jù)對賬單、還款協(xié)議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應(yīng)予支持，但對賬單、還款協(xié)議等明確載有本金及逾期付款利息數(shù)額或者已經(jīng)變更買賣合同中關(guān)于本金、利息等約定內(nèi)容的除外。

買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計算。

第二十五條 出賣人沒有履行或者不當(dāng)履行從給付義務(wù)，致使買受人不能實現(xiàn)合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第九十四條第（四）項的規(guī)定，予以支持。

第二十六條 買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。

第二十七條 買賣合同當(dāng)事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。

一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。

第二十九條 買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張，依據(jù)合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規(guī)定進行認(rèn)定。

第三十條 買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十一條 買賣合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十二條 合同約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

第三十三條 買受人在締約時知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，主張出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時不知道該瑕疵會導(dǎo)致標(biāo)的物的基本效用顯著降低的除外。

六、所有權(quán)保留

第三十四條 買賣合同當(dāng)事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動產(chǎn)的，人民法院不予支持。

第三十五條 當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付價款的；

（二）未按約定完成特定條件的；

（三）將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的。

取回的標(biāo)的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十六條 買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

在本解釋第三十五條第一款第（三）項情形下，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

第三十七條 出賣人取回標(biāo)的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內(nèi)，消除出賣人取回標(biāo)的物的事由，主張回贖標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持。

買受人在回贖期間內(nèi)沒有回贖標(biāo)的物的，出賣人可以另行出賣標(biāo)的物。

出賣人另行出賣標(biāo)的物的，出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易費用、利息、未清償?shù)膬r金后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人；如有不足，出賣人要求原買受人清償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持，但原買受人有證據(jù)證明出賣人另行出賣的價格明顯低于市場價格的除外。

七、特種買賣

第三十八條 合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的“分期付款”，系指買受人將應(yīng)付的總價款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。

分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十九條 分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時可以扣留已受領(lǐng)價金，出賣人扣留的金額超過標(biāo)的物使用費以及標(biāo)的物受損賠償額，買受人請求返還超過部分的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人對標(biāo)的物的使用費沒有約定的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)赝悩?biāo)的物的租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

第四十條 合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時當(dāng)事人不能達成合意，樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當(dāng)以樣品為準(zhǔn)；外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當(dāng)事人對是否發(fā)生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應(yīng)當(dāng)以文字說明為準(zhǔn)。

第四十一條 試用買賣的買受人在試用期內(nèi)已經(jīng)支付一部分價款的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買，但合同另有約定的除外。

在試用期內(nèi)，買受人對標(biāo)的物實施了出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買。

第四十二條 買賣合同存在下列約定內(nèi)容之一的，不屬于試用買賣。買受人主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：

（一）約定標(biāo)的物經(jīng)過試用或者檢驗符合一定要求時，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物；

（二）約定第三人經(jīng)試驗對標(biāo)的物認(rèn)可時，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物；

（三）約定買受人在一定期間內(nèi)可以調(diào)換標(biāo)的物；

（四）約定買受人在一定期間內(nèi)可以退還標(biāo)的物。

第四十三條 試用買賣的當(dāng)事人沒有約定使用費或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費的，人民法院不予支持。

八、其他問題

第四十四條 出賣人履行交付義務(wù)后訴請買受人支付價款，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情況分別處理：

（一）買受人拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或者主張出賣人應(yīng)當(dāng)采取減少價款等補救措施的，屬于提出抗辯；

（二）買受人主張出賣人應(yīng)支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。

第四十五條 法律或者行政法規(guī)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)首先引用合同法第一百七十四條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

第四十六條 本解釋施行前本院發(fā)布的有關(guān)購銷合同、銷售合同等有償轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同的規(guī)定,與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。

本解釋施行后尚未終審的買賣合同糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

第二篇：《買賣合同糾紛司法解釋》法律適用

專題一：《買賣合同糾紛司法解釋》法律適用

1、買賣合同的成立與效力疑難問題

①買賣合同成立的方式及其證據(jù)②意向書、備忘錄、安慰信與預(yù)約合同的性質(zhì)認(rèn)定③買賣合同成立的必備條款與合同補充、合同解釋制度的運用④無權(quán)處分、善意取得與合同撤銷⑤買賣合同無效的類型⑥區(qū)分原則的適用

2、買賣合同的履行、風(fēng)險負擔(dān)與孳息

①交付條款的合同補充制度②交貨數(shù)量不合約定時的處理③主給付義務(wù)、從給付義務(wù)與附隨義務(wù)的履行及其認(rèn)定④多重買賣中的所有權(quán)移轉(zhuǎn)與違約責(zé)任⑤風(fēng)險負擔(dān)認(rèn)定的一般規(guī)則及特殊規(guī)則⑥標(biāo)的物孳息移轉(zhuǎn)規(guī)則

3、買賣合同中的標(biāo)的物檢驗制度

①約定與法定檢驗期間的性質(zhì)②法定“合理期間”的認(rèn)定③約定檢驗時間過短的處理規(guī)則④標(biāo)的物檢驗程序與期間的合同設(shè)計

4、買賣合同的解除與違約責(zé)任

①買賣合同解除的條件及其法律效力②質(zhì)量保證金的處理③實際履行請求權(quán)的適用條件④減價請求權(quán)的運用⑤違約金、法定損害賠償金、定金的適用規(guī)則⑥訴訟時效與優(yōu)先購買權(quán)

5、所有權(quán)保留買賣與特種買賣的法律適用

①所有權(quán)保留買賣的法定解除條件及其法律效力②試用買賣的認(rèn)定及其法律效力③其他特殊買賣（權(quán)利買賣與金融衍生品）

6、買賣合同的制作與審查

專題二：《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》解讀

1、強制公開招標(biāo)項目范圍的確定

2、強制招標(biāo)的各種方式選擇

3、可以不招標(biāo)項目范圍的解讀

4、虛假招標(biāo)的形式及法律后果分析

5、串通招投標(biāo)行為的界定及法律后果分析

6、干預(yù)、操縱招標(biāo)投標(biāo)的法律后果解讀

7、弄虛作假騙取中標(biāo)行為的界定及法律后果分析

8、招投標(biāo)法實務(wù)操作及流程風(fēng)險管理

①公開招標(biāo)流程的風(fēng)險與管理②投標(biāo)流程的法律風(fēng)險及其防范

③開標(biāo)與評標(biāo)環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險及其防范 ④中標(biāo)通知書的發(fā)出與合同訂立

⑤違規(guī)違法招投標(biāo)的法律后果

第三篇：高院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋

高院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋

(2003-05-08 09:13:37)

最高人民法院日前公布《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對商品房預(yù)售合同的效力、商品房銷售廣告、拆遷補償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風(fēng)險承擔(dān)、商品房質(zhì)量、商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款（按揭）等方面如何具體適用法律作出更加明確、具體的規(guī)定。其中，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴(yán)重違反誠實信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則。每日商報對部分重要內(nèi)容作了摘編。

中華人民共和國最高人民法院公告（摘要）

第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

第二條出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第四條出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

第五條商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

第六條當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。

當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約

定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。

第八條具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

第十條買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。第十一條對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。

房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

第十二條因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。

第十三條因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。

交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。

第十五條根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事

人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。

第十六條當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。

第十七條商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：

逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

第十八條由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。

合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算。

第十九條商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。

第二十八條本解釋自2003年6月1日起施行?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照

審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當(dāng)時的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》。

第四篇：最高人民法院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋

最高人民法院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋 新華網(wǎng)北京5月6日電(記者田雨李術(shù)峰)最高人民法院日前公布關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋，對商品房預(yù)售合同的效力、商品房銷售廣告、拆遷補償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風(fēng)險承擔(dān)、商品房質(zhì)量、商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款(按揭)等方面如何具體適用法律作出更加明確、具體的規(guī)定。其中，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴(yán)重違反誠實信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則。

最高人民法院副院長黃松有說，商品房買賣合同糾紛只是房地產(chǎn)糾紛中的一類案件。隨著房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展和住房制度改革的深化，同時由于我國的不動產(chǎn)立法還不完善，市場機制也不健全，商品房交易行為很不規(guī)范，特別是一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴(yán)重違反誠實信用原則，有的制作虛假廣告，設(shè)立定金圈套，甚至一房多售，利用商品房買賣合同欺詐買受人，有的商品房面積嚴(yán)重縮水，有的商品房則存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，這都嚴(yán)重損害了買受人的合法權(quán)益。在消費者協(xié)會的統(tǒng)計資料中，商品房買賣糾紛被列為當(dāng)前十大投訴熱點之一，已經(jīng)成為社會關(guān)注的焦點。

黃松有指出，由于商品房買賣合同糾紛逐年增加，而相關(guān)法律規(guī)定比較原則，人民法院在處理此類糾紛中也遇到了許多具體適用法律的問題。為了及時指導(dǎo)各級人民法院公正處理商品房買賣合同糾紛，依法保護商品房買賣合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范房地產(chǎn)市場的交易行為，最高人民法院決定制定關(guān)于如何處理當(dāng)前商品房買賣合同糾紛的司法解釋。(完)

解讀商品房買賣糾紛司法解釋

銷售廣告可以成為商品房買賣合同內(nèi)容

最高人民法院的司法解釋規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。解釋特別提到，這些說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

買房子“縮水”3%將難以解除合同

買房者都會擔(dān)心一個問題——縮水，也都明白一個3%的界線。而在現(xiàn)實中，有些買房人不能接受這一誤差比例，要求與房產(chǎn)商解除合同。從6月1日起，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，房子“縮水”3%將難以解除購房合同。

房產(chǎn)商惡意違約欺詐將付出沉重代價

商品房買賣過程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)惡意違約和欺詐，致使買房戶無法取得房屋的，將擔(dān)負懲罰性賠償責(zé)任。

到期不給辦理房產(chǎn)證買房戶可申請賠償損失

購買商品房卻遲遲拿不到房產(chǎn)證，買房戶可向人民法院申請賠償損失。這是最高人民法院日前公布“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”作出的規(guī)定。

“交鑰匙”就算房屋的交付使用

房子到底什么時候算是交付使用，這是牽扯到房產(chǎn)買賣雙方實際利益的重要問題，常常引發(fā)“房屋交付使用”糾紛。將于6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確規(guī)定，對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用。因此，人們常說的“交鑰匙”就算交付使用。

商品房質(zhì)量嚴(yán)重影響正常居住購房合同可解除

如果購買的商品房因質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，法院應(yīng)支持買房戶解除房屋買賣合同。這是最高人民法院日前公布“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”作出的規(guī)定。

商品房買賣合同將不被輕易確認(rèn)無效

將于6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，充分體現(xiàn)了促進商品房市場健康發(fā)展的精神，主張不輕易確認(rèn)合同無效。

集資房、房改房、經(jīng)濟適用房不適用商品房買賣糾紛司法解釋

將于6月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，只調(diào)整商品房買賣糾紛，而不調(diào)整其他的房屋買賣糾紛。

法院應(yīng)支持拆遷戶優(yōu)先取得補償安置房

人民法院應(yīng)該支持拆遷戶優(yōu)先取得補償安置房屋。這是最高人民法院日前公布“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”作出的規(guī)定。

包銷商也要參加商品房買賣合同糾紛訴訟

如果發(fā)生買房戶因為商品房買賣合同與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)生糾紛，人民法院將會通知包銷商也參加訴訟。這是最高人民法院日前公布的、將于6月1日起施行的司法解釋作出的規(guī)定。

商品房買賣合同確認(rèn)無效，當(dāng)事人可請求解除“按揭”貸款

在商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除時，當(dāng)事人可以請求解除“按揭”貸款。這是最高人民法院日前公布“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”作出的規(guī)定。

第五篇：審理建設(shè)工程合同糾紛司法解釋的相關(guān)問題

審理建設(shè)工程合同糾紛司法解釋的相關(guān)問題(1)

分類：法律法規(guī) 問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得

問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。

答：我個人認(rèn)為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。

問題二：補充協(xié)議亦需備案

問：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標(biāo)的合同價款進行調(diào)整，如果當(dāng)時雙方都認(rèn)為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示。而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由要求認(rèn)定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款？

答：這就是黑白合同的問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當(dāng)然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。

問題三：變更事項確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價款變更報告？

問：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？

答:這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。有的變更只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對具體價款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準(zhǔn)來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制。

問題四：沒有約定計息，但有滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)可以嗎？

問：《司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對工程欠款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，.而約定了滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，對于這種情況如何適用？標(biāo)準(zhǔn)是否有限制？

答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。一種是補償性的，一種是懲罰性的。這兩種違約金如果有約定都要從約定。這里有個問題是當(dāng)事人約定了違約金后又認(rèn)為定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該沒有限制，約定即可。問題五：合同沒有約定“過期作廢”怎么辦？

問：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的，如何處理？另：“不予答復(fù)”如何理解？

答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現(xiàn)“過期作廢”這樣一種原則,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有意義的。但如果合同僅僅僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認(rèn)可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解要注意其前面的限制條件是“沒有正當(dāng)理由”。如果發(fā)包人有足夠正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有答復(fù)，則不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)”。問題六：逾期竣工責(zé)任沒有約定的如何適用司法解釋？

問：當(dāng)事人雙方對逾期竣工責(zé)任沒有約定的，如何適用該解釋？

答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認(rèn)為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結(jié)果和當(dāng)事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。

問題七：“一口價”的“三邊工程”如何確定造價？

問：簽訂合同時無設(shè)計圖紙,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了“一口價”，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋

第16條2款，參照定額重新審價？

答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的，我認(rèn)為，只要干活了，就要計價。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的“一口價”是沒有標(biāo)的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預(yù)算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標(biāo)的就是設(shè)計圖紙。如果計價方式不是定額的應(yīng)當(dāng)別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。

問題八：施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因產(chǎn)生工程質(zhì)量和工期等問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在被裁定承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？

答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質(zhì)量問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。同時我認(rèn)為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)。這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實際施工人負責(zé)的，則也可追究實際施工人的責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。

問題九：按《司法解釋》第2條的規(guī)定，只要建筑質(zhì)量合格，即使合同無效，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，也應(yīng)予支持。那我們是否可以類推：不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程。這是否在客觀上鼓勵違法？

答：按《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理?！端痉ń忉尅返?條有一個配套的規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！边@條規(guī)定中的所謂“沒有資質(zhì)的當(dāng)事人”，事實上

是有承包工程的實際能力的，只是資質(zhì)處于浮動狀態(tài)。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。

問題十：招投標(biāo)確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價，這樣的合同是否有效？此時合同的備案與不備案有什么不同？

答：我認(rèn)為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準(zhǔn)的界限，是一個很重要的問題。

首先，要看固定價和可調(diào)價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)。假如提問人的意思是指中標(biāo)時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，且備案單位對這個問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關(guān)于“黑白合同”規(guī)定的調(diào)整范疇。因為，司法解釋對黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標(biāo)又備案。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招標(biāo)完成時已確定了固定價，后又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》

第46條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”之強制性規(guī)定的”。因此，其行為不應(yīng)得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，完工后，如果雙方簽訂的合同認(rèn)定無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？另外，對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？

答：首先這個問題是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。《建筑法》第8條在表述辦理施工許可證規(guī)定時，使用的法律詞語是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強制性規(guī)定，當(dāng)然也就并不必然導(dǎo)致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責(zé)任，可能受到行政部門的處罰。其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認(rèn)定有爭議時，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時間就可以作為開工時間的依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款也要計算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價款的承擔(dān)問題。