第一篇：涉外海上交通事故案件的幾個問題的通知發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

最高人民法院關(guān)于審理涉外海上交通事故案件的幾個問題的通知

(1983年12月30日)

各省、市、自治區(qū)高級人民法院：

1983年9月2日，第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過的《中華人民共和國海上交通安全法》(以下簡稱海上交通安全法)，自1984年1月1日起實施。人民法院受理的涉外海上交通事故案件將會逐漸增多。為了審理好這類案件，特就有關(guān)的幾個問題作如下通知：

一、認真學(xué)習(xí)海上交通安全法、提高貫徹執(zhí)行的自覺性

執(zhí)法必須知法、懂法。因此，各有關(guān)的高、中級人民法院經(jīng)濟審判庭，要組織從事涉外審判工作的審判人員，認真學(xué)習(xí)海上交通安全法。通過學(xué)習(xí)，要認識到積極開展涉外海事糾紛案件的審判活動，正確、合法、及時地審理這類糾紛案件，對爭取和維護我國的司法管轄權(quán)，保護國家的經(jīng)濟利益和訴訟當事人的合法權(quán)益，促進我國對外經(jīng)濟貿(mào)易往來和人民之間的友好交往，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行具有重要意義。各有關(guān)的高、中級人民法院要勇于探索，大膽實踐，開展調(diào)查研究，不斷發(fā)現(xiàn)、研究、解決新問題，注意總結(jié)經(jīng)驗，認真搞好這項審判工作。

二、關(guān)于受理海事糾紛案件的幾項準備工作

(一)加強干部的專業(yè)培訓(xùn)。在海上發(fā)生的事故和糾紛，具有時間緊迫、專業(yè)性和技術(shù)性很強的特點。為了適應(yīng)工作的需要，有涉外海事糾紛審判工作任務(wù)的高、中級人民法院的經(jīng)濟審判庭，要配備一定數(shù)量政治思想好，作風(fēng)正派并具有一定專業(yè)知識的專職或兼職的審判人員和執(zhí)行人員，負責(zé)審理和執(zhí)行這類案件;要組織他們學(xué)習(xí)我國的有關(guān)法律、政策，我國締結(jié)或參加的國際條約，并商請當?shù)氐耐馐?、保險、港監(jiān)、外代等部門協(xié)助，對他們進行短期的專業(yè)訓(xùn)練，提高其專業(yè)知識水平，保證正確的合法、及時地辦理這類案件。

(二)擬定法律文書格式。為了保證法律文書質(zhì)量，統(tǒng)一規(guī)定涉外海事糾紛案件的法律文書格式是必要的。目前統(tǒng)一確定：扣押船舶命令;解除扣押船舶的命令;訴訟保全申請書;準許訴訟保全申請的裁定書;通知有關(guān)單位對被扣押船舶進行監(jiān)督的通知書;通知負責(zé)監(jiān)督單位解除對被扣押船舶監(jiān)督的通知書;執(zhí)行申請書等法律文書格式(另發(fā))，供有關(guān)人民法院試用，以后逐步完善。

(三)作好登船執(zhí)行任務(wù)的準備工作。為了保證執(zhí)行工作的順利進行，有涉外海事審判任務(wù)的高、中級人民法院，應(yīng)向當?shù)剡叿罊C關(guān)申請登外輪的證件;商請外輪代理公司提供翻譯人員;請港監(jiān)或港務(wù)局協(xié)助解決登外輪時的交通用船問題，并要在協(xié)商的基礎(chǔ)上，達成協(xié)議，確保及時提供合格的翻譯人員和適合的船只。翻譯費用和船只的租金，由責(zé)任方負擔(dān)，可先從業(yè)務(wù)費內(nèi)墊付。

三、關(guān)于辦理海事糾紛案件中的幾個具體問題

(一)為適應(yīng)海事糾紛案件時間緊迫特點的需要，當事人依照民事訴訟法(試行)規(guī)定，向人民法院起訴的案件，人民法院有管轄權(quán)的，就應(yīng)受理，并要做到隨到隨辦。當事人因涉外海事請求的訴訟保全申請，經(jīng)審查，凡理由充分，確有必要的，應(yīng)依照民事訴訟法(試行)第一百九十九條的規(guī)定辦理。對需要扣船的案件，要及時作好準備工作。

(二)依照海上交通安全法規(guī)定，船舶、設(shè)施發(fā)生的交通事故，由主管機關(guān)負責(zé)查明原因，判明責(zé)任。因此，凡向人民法院起訴的海上交通事故案件，由負責(zé)查處該項事故和糾紛的主管機關(guān)分別不同情況，提供所調(diào)查的材料和證據(jù)：依照海上交通安全法第四十五條規(guī)定，當事人因不服主管機關(guān)處罰，而向人民法院起訴的，由查處該事故的主管機關(guān)將事故的調(diào)查報告和有關(guān)證據(jù)材料影印或抄錄轉(zhuǎn)送人民法院，人民法院在審理過程中，認為有必要時，還可以向主管機關(guān)借閱其處理該事故的全部材料;依照海上交通安全法第四十六條規(guī)定，當事人直接向人民法院起訴的，由人民法院向查處該項糾紛的主管機關(guān)收集該糾紛案件的有關(guān)材料和證據(jù)。

(三)凡船舶、設(shè)施發(fā)生的交通事故和因海上交通事故引起的民事糾紛，只要是當事人提供擔(dān)保的，其“給付條件”就應(yīng)包括根據(jù)人民法院的調(diào)解書或者判決書給付。

(四)根據(jù)海上交通安全法第四十五條規(guī)定，因違反海上交通安全法而被處罰的當事人，在規(guī)定的起訴期限內(nèi)，不向人民法院起訴，期滿后又不履行的，主管機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行時，有管轄權(quán)的人民法院應(yīng)予執(zhí)行。

主管機關(guān)申請人民法院執(zhí)行的，應(yīng)出具申請執(zhí)行書，并附上處罰通知書。執(zhí)行工作按照民事訴訟法(試行)的規(guī)定進行。在執(zhí)行中，如發(fā)現(xiàn)處罰通知書確有錯誤時，應(yīng)及時向主管機關(guān)提出，請他們研究解決。當事人對執(zhí)行的處罰通知書提出的異議，由主管機關(guān)負責(zé)處理，并直接答復(fù)申訴人。

(五)依照法律程序扣押外國海運船舶的目的，是為了保全海事請求，它是一項訴訟保全措施。我國民事訴訟法(試行)還規(guī)定如申請人申請不當，應(yīng)當賠償被申請人因訴訟保公所遭受的財產(chǎn)損失。

當前我國海上運輸、商業(yè)往來頻繁，海商案件逐漸增多，需要采取扣船手段，迫使被申請人提供擔(dān)保的訴訟保全措施也會相應(yīng)增多。為此，對扣船的審批權(quán)限，由過去的一律由最高人民法院批準，現(xiàn)改為由有管轄權(quán)的中級人民法院報請高級人民法院決定。

(六)人民法院發(fā)布扣押外國船舶的命令和解除扣押的命令，在港監(jiān)的協(xié)助下，由執(zhí)行員執(zhí)行。

執(zhí)行人員持上述命令和登輪證，登輪向船長宣讀并送達命令。宣讀命令時，由翻譯人員負責(zé)解釋。

人民法院決定扣押和解除扣押外國船舶，均應(yīng)及時通知當事船舶?？扛?含錨地)的港務(wù)監(jiān)督，以便其對船舶進行監(jiān)督，或者對被解除扣押命令船舶的放行。(七)1984年1月1日海上交通安全法實施以前，船舶、設(shè)施發(fā)生的交通事故和因海上交通事故引起的民事糾紛，仍按海上交通安全法公布實施以前的法律、法規(guī)辦理，主管機關(guān)正在處理的，或者當事人已經(jīng)申請其處理的，由主管機關(guān)負責(zé)處理。1984年1月1日以后發(fā)生的海事糾紛案件，人民法院按照海上交通安全法的規(guī)定受理。

以上各項，希認真貫徹執(zhí)行。

第二篇：信訪案件聽證程序初探發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

信訪案件聽證程序初探

薛彥林

提要：為貫徹憲法人民民主原則，按照公開、平等、效率原則，依法設(shè)置信訪聽證程序，及時查清事實，提高辦案效率，增加信訪案件透明度。

走依法信訪之路是認真貫徹落實黨的十五大報告提出的“依法治國”戰(zhàn)略部署的重要體現(xiàn)。要做到依法信訪，首先應(yīng)當為信訪案件的處理設(shè)置一套完備的辦案程序，用科學(xué)的辦案程序規(guī)范信訪工作，以確保信訪案件的公平、公正處理，實現(xiàn)以法治訪的目的。本文擬就信訪案件聽證程序作以下探討。

一、聽證制度的法律基礎(chǔ)

聽證制度是從英美法系引進的。英國普通法中的自然公正原則是西方聽證制度最早的法律基礎(chǔ)，以后美國的正當法律程序又深化了這一法理基礎(chǔ)。中國雖然沒有自然公正原則，憲法也未規(guī)定正當法律程序，但憲法的人民民主原則體現(xiàn)了上述兩原則，為聽證制度提供了憲法和法理基礎(chǔ)。我國憲法第27條第2款規(guī)定，“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”。其中，傾聽人民的意見和建議就是我國在立法、司法、行政領(lǐng)域中確定聽證制度的法律依據(jù)，國務(wù)院所發(fā)布的《信訪條例》,3條也重申了憲法這一精神。目前，我國行政處罰法、價格法相繼規(guī)定了聽證制度。在實施中，收到了良好的社會效果。因此，在信訪工作中，建立聽證制度是依法信訪的必由之路，勢在必行。

二、設(shè)置信訪案件聽證程序的意義

信訪案件聽證程序，是指信訪部門在處理信訪案件過程中，為查清案件事實，在信訪辦案人員的主持下，充分聽取信訪人及信訪相對人或機關(guān)單位的意見，為他們申辯、質(zhì)證和辯論提供機會和場合的一種信訪辦案程序。該程序的設(shè)置對信訪案件及時有效的處理具有十分重要的意義。

(一)有利于增加信訪案件的透明度。聽證程序要求由信訪人及信訪相對人同時到場，在信訪辦案人員主持下進行，并接受社會的監(jiān)督，將能夠達到以下效果：1.信訪人對辦案過程及方法心中有數(shù)，可以減少不必要的顧慮、猜疑，增加合作，避免對抗。2.信訪相對人可以對信訪人所反映的問題直接給予明確解釋，并提出相關(guān)的依據(jù)，減少雙方誤解。3.有利于增強信訪辦案人員的責(zé)任心，防止濫用權(quán)利。4.在聽證紀律的約束和群眾監(jiān)督下，可以有效防止信訪人及相對人的無理糾纏或以勢壓人行為的發(fā)生，使信訪聽證工作依法有序進行。

(二)有利于及時查清信訪案件事實。聽證的過程，不僅在于聽取證據(jù)，更重要的一點在于審查核實證據(jù)。在信訪辦案人員主持下，信訪人在提出請求的同時，有義務(wù)講明理由并提供證據(jù)，信訪相對人對信訪人提出的請求，可以發(fā)表自己的意見，并提供相應(yīng)依據(jù)。雙方通過舉證、質(zhì)證、辯論，使信訪辦案人員對證據(jù)的認定更為客觀，有利于查清案件事實，以確保案件的公正解決。

(三)有利于提高辦案效率。聽證程序?qū)⑿旁L人及信訪相對人及其他相關(guān)人集中到一起，各抒己見，并提供相應(yīng)證據(jù)，既便于信訪辦案人員查明案件事實，也便于對信訪當事人做工作，避免了“信訪人張張嘴、辦案人跑斷腿”現(xiàn)象的發(fā)生。同時，對許多事實清楚的問題辦案人可以當場拍板，既提高了辦案效率，又確保了辦案質(zhì)量。

三、聽證程序應(yīng)遵循的原則

(一)公開原則。即聽證應(yīng)公開進行，所謂公開既包括向信訪人及相對人公開，也包括向社會公開。即公開聽證過程也公開案件處理的理由及決定。這種公開是相對的，如涉及國家機密、商業(yè)秘密和個人隱私案件應(yīng)當不公開聽證。另外，為保護信訪人，如信訪人申請不公開聽證的，應(yīng)尊重信訪人意見。

(二)平等對待原則。信訪聽證中，信訪人與信訪相對人地位是平等的，雙方平等享有得到通知、申請回避、陳述、舉證、質(zhì)證、聽取對方意見和辯論的權(quán)利，聽證人員不得以任何理由岐視或偏向任何一方當事人，主持人應(yīng)當盡可能保證信訪人在聽證中的權(quán)利得到充分行使。

(三)效率原則，也稱時效原則。即強調(diào)信訪人在法定期間內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即產(chǎn)生不利法律后果，信訪部門可不再處理。其法律意義在于穩(wěn)定一定的法律關(guān)系，提高效率，以防止信訪戶永無止境的上訪，影響社會秩序和經(jīng)濟秩序。

四、信訪案件聽證程序的設(shè)置

(一)聽證人員構(gòu)成。聽證人員是指聽證活動中負責(zé)聽證會的組織、保障聽證活動正常進行的工作人員。包括聽證主持人、聽證員和書記員。聽證員一般為3人，由信訪部門指定，其中一人為主持人。同時還應(yīng)配備相應(yīng)的書記員或速錄員，負責(zé)聽證活動的記錄。

(二)聽證場所。信訪部門應(yīng)配備專門的聽證室，設(shè)聽證人員席位、信訪人席位和信訪相對人席位。為(下轉(zhuǎn)第6頁)(上接第83頁)便于辦案、便于信訪，也可以在會議室、談話室或其它能夠操作的場所就地召開聽證會。

(三)聽證程序。1.聽證程序的啟動。信訪部門受理信訪案件后，根據(jù)案件需要，確定個案是否進行聽證。決定聽證的，應(yīng)當通知信訪人、信訪相對人及信訪相關(guān)人聽證的時間、地點及聽證人員的組成名單，并告知各方對聽證人員有申請回避的權(quán)利。2.聽證的步驟。聽證會開始前，主持人應(yīng)當核對聽證參加人身份。審查代理人的代理權(quán)限是否合法，宣布聽證事項，并告知各方有舉證、質(zhì)證、申辯的權(quán)利。聽證會開始后，一般按下列步驟進行：①由信訪人陳述信訪請求及理由，并舉證;②由信訪相對人發(fā)表意見，并舉證;③由信訪人和信訪相對人圍繞自己的主張和舉出的證據(jù)進行質(zhì)證和辯論。經(jīng)質(zhì)證，主持人可對雙方認可的證據(jù)宣布作為定案證據(jù)予以采用;④聽證完成了陳述、申辯和質(zhì)證、辯論后，聽證主持人可以組織信訪人、信訪相對人進行協(xié)商。經(jīng)做工作，信訪人同意息訪的，由書記員記錄在案備查。雙方協(xié)商一致的，可以出具協(xié)議書。不能達成協(xié)議的問題，如屬其它部門解決的，由聽證人員告知信訪人到有關(guān)部門解決，并出具書面答復(fù)意見書。如屬本部門有權(quán)解決的案件，可在聽證會結(jié)束后，依法作出決定;⑤主持人宣布聽證會結(jié)束。聽證結(jié)束后，聽證人員就本部門有權(quán)解決的案件進行評議并作出決議。決議作出后，聽證會應(yīng)當制作信訪案件處理決定書，并送達信訪人及信訪相對人。信訪人及相對人對處理決定不服的，可在決定書規(guī)定的日期內(nèi)向上級信訪部門申請復(fù)議。

五、信訪案件聽證應(yīng)注意的問題

(一)聽證程序應(yīng)當簡便易行。以上所提到的步驟只是一般的程序，并非是一成不變的。為營造寬松的環(huán)境，便于案件的處理，可以具體案件具體對待，聽證的步驟和方式可以靈活運用，繁簡程度依案情的需要而定。部門信訪機構(gòu)可參照本程序結(jié)合自身工作特點確定本部門信訪案件的聽證程序。

(二)信訪部門應(yīng)在職權(quán)范圍內(nèi)辦案。如經(jīng)聽證，發(fā)現(xiàn)案件應(yīng)由其它部門主管的，信訪部門應(yīng)依照“分級負責(zé)，歸口辦理”的規(guī)定，告知信訪人到有關(guān)部門解決，切莫擅自越權(quán)處理，否則所作出的決定書不但不發(fā)生發(fā)法律效力，反而會造成不良的社會影響。

第三篇：及適用涉外商事案件送達程序的協(xié)調(diào)

涉外商事案件送達程序的協(xié)調(diào)及適用

張琪

提要：本文歸納了我國涉外民商事送達的有關(guān)規(guī)定，提出我國《民事訴訟法》第二百四十七條規(guī)定的七種涉外送達方法不能解決送達難，不能滿足公正與效率的時代要求。立法滯后、訴訟觀念陳舊以及一些客觀因素是造成目前涉外商事案件送達難主要原因。本文借鑒了英國民事訴訟規(guī)則、法國民事訴訟法的送達制度，肯定了國內(nèi)一些法院在送達方面的大膽嘗試，結(jié)合審判經(jīng)驗，筆者大膽地提出了提高送達效率、完善我國送達制度的若干建議。

涉外商事審判中的送達，是指我國法院根據(jù)國際條約或我國法律或按照互惠原則將涉外商事案件司法文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參加人的行為。審理涉外商事案件與國內(nèi)案件的一個主要差別是涉外案件的送達程序繁瑣、送達困難。司法文書的送達是一種很重要的司法行為，若未能有效送達，法院行使審判權(quán)就無從談起。因此，送達過程的長短在很大程度上影響著案件審理期限?！皩徟袡C關(guān)無法控制、拖延審判程序的客觀原因”之一是“送達程序過長且送達成功率低，特別是涉外案件，法律規(guī)定的通過外交途徑送達，有時要一兩年才有回應(yīng)，而且送達成功的很少，只有30%”。如何提高涉外商事案件的審判效率，是長期困擾我們的問題。

《中華人民共和國民事訴訟法》(下稱《民訴法》)規(guī)定的七種送達方法已經(jīng)不能充分滿足提高送達效率的要求。要從客觀方面提高審判效率，必須想方設(shè)法提高送達效率，也應(yīng)該尋求新的高效送達方式。一方面，國外的先進立法值得我們借鑒;另一方面，國內(nèi)在新送達方法方面的探索應(yīng)該得到肯定。本文將探討我國涉外送達程序的合理性，分析影響涉外商事審判效率的因素之一——送達難，借鑒外國立法及國內(nèi)先進實踐經(jīng)驗，提出完善涉外送達程序之設(shè)想。

一、涉外商事審判送達程序與送達難

1、我國的涉外送達制度

關(guān)于涉外送達的國際立法最主要的有1965年在海牙訂立的《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》(我國于1991年3月2日參加)以及各國間締結(jié)的大量的雙邊司法協(xié)助條約和領(lǐng)事條約。目前，我國與23個國家締結(jié)了雙邊司法協(xié)助條約。因此，《民訴法》第二百四十七條規(guī)定的第一種送達方式是：依照受送達人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達。對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人送達司法文書，該條還規(guī)定其它六種送達方法：

1、通過外交途徑送達;

2、對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達;

3、向受送達人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟代理人送達;

4、向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達;

5、受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的，期間屆滿之日視為送達;

6、不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，即視為送達。

最高人民法院還有大量的司法解釋來規(guī)范涉外民商事案件的送達問題。這些司法解釋大致可以分為三種類型。第一，我國加入《海牙送達公約》前，最高人民法院為統(tǒng)一涉外案件送達方法所做的規(guī)定，例如最高人民法院于1983年12月15日頒布的《關(guān)于立案后有關(guān)涉外文書及送達問題的批復(fù)》;最高人民法院、外交部、司法部于1986年8月14日頒布的《關(guān)于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》。第二，我國加入《海牙送達公約》后，最高人民法院關(guān)于按照該公約執(zhí)行的通知或?qū)嵤┺k法。最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約〉的有關(guān)程序的通知》;最高人民法院、外交部、司法部于1992年9月19日頒布的〈〈關(guān)于執(zhí)行海牙送達公約的實施辦法〉〉;第三，對日本國當事人的送達規(guī)定。例如，最高人民法院于1982年10月12日頒布的《關(guān)于中、日兩國之間委托送達法律文書使用送達回證問題的通知》;最高人民法院于1989年1月16日頒布的《關(guān)于通過外交途徑向日本國民送達傳票期限的通知》。這些解釋或者通知，僅對《民訴法》第二百四十七條規(guī)定的七種送達方式提出了具體操作要求，但并沒有提供新的送達方法，也沒有為提高送達效率做貢獻。

2、立法滯后，送達困難

(1)被告下落不明

眾所周知，涉外案件送達難。隨著生產(chǎn)力的飛速發(fā)展和科技的巨大進步，上述七種送達方式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)在的送達現(xiàn)狀，無法滿足提高司法效率的時代要求。人的流動性加大了，住所地不確定。在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)就是送達更難了。受送達人的住所地難以查清，司法文書投送無門。民訴法第一百零八條規(guī)定起訴的條件之一是有明確的被告。若被告住所地不詳，該被告是否是明確的?對此，國內(nèi)案件的原告可以進行一番調(diào)查，但國內(nèi)原告基本上不可能這樣做。如果境外當事人缺乏誠實信用，在商業(yè)交往中不會提供詳細的住所;即使提供了詳細住址，在達到其不法目的后，常常玩“人間蒸發(fā)”的伎倆。當事人下落不明，導(dǎo)致大量的案件必須公告送達。

(2)拒收問題

在法律文書能夠到達境外當事人住所地的情況下，境外當事人常常以各種借口拒絕簽收法律文書。即使通過外交途徑送達，受送達人也可以以文書未翻譯為受送達人本國文字為由拒收。在郵寄送達的情況下，受送達人不將送達回證郵寄回來，不應(yīng)訴。采用郵寄送達法律文書來提高送達效率，但不能解決涉外送達問題。通過郵政部門查詢或其他方式確定文書已經(jīng)送達，根據(jù)《海牙送達公約》的規(guī)定，仍必須等待六個月的時間，送達才算生效。

(3)外交途徑或司法協(xié)助途徑送達程序復(fù)雜、費時費力。

首先必須準備司法文書、案情簡介、托請轉(zhuǎn)遞委托書、請求書。這些文書必須翻譯成外文，這本身就存在許多問題。對許多法院來說翻譯英文勉強可以應(yīng)付，但沒有能力翻譯其他國家或地區(qū)文字。各地法院自己翻譯或者請翻譯機構(gòu)翻譯司法文書，版本很多。許多翻譯不準確。此外，如果境外的受送達人為中國居民、華僑，他們能夠閱讀中文，是否還要將文書翻譯成受送達人所在國文字?如果不必翻譯，是否必須提供繁體中文文書?在境外受送達人的法定代表人為中國居民、華僑等能夠閱讀中文的情況，又如何?

然后，將這些準備好的文書逐級報送給最高人民法院，最高人民法院審查后再將文書轉(zhuǎn)給司法部或外交部，由后者將司法文書遞交給受送達國中央機關(guān)或者我國駐該國使領(lǐng)館。對方中央機關(guān)接受文書后，在按照其內(nèi)國法律規(guī)定將文書轉(zhuǎn)遞給執(zhí)行送達的法院。文書送達后，送達證明按同樣的路徑回到我們手中。這個程序，將費時一至二年，且成功率低，只有30%。

(4)法律沖突

最常用最有效的郵寄送達方式似乎與我國在〈〈海牙送達公約〉〉的保留相矛盾。由于《民訴法》第二百四十七條第(六)項規(guī)定受送達人所在國允許郵寄送達的可以采取郵寄方式送達，因此從表面上看郵寄送達有法律依據(jù)。但是，這個規(guī)定存在兩大問題。一方面，地方人民法院無從考證哪些國家允許郵寄送達，哪些國家不允許郵寄送達。理論上講，英美法系國家一般允許郵寄送達，可是，我們可以憑模糊的印象來辦案嗎?最高人民法院沒有提供這方面的資料，我們在地方人民法院更難獲取這種資料。另一方面，這種送達方法似乎沒有法律依據(jù)。我國是《海牙送達公約》的締約國，在參加該公約時，我國對郵寄送達提出了保留。既然我國不允許別國對我國當事人郵寄送達，根據(jù)國際法的基本原則之一——對等原則，別國也可以禁止我國法院以郵寄方式向其國內(nèi)當事人送達司法文書，即使該國允許郵寄送達。正所謂“己所不欲，勿施于人”。也就是說，我國關(guān)于涉外郵寄送達的規(guī)定，因與我國的條約義務(wù)相沖突，實際上喪失了法律規(guī)范的作用。這樣，對在我國無住所的外國當事人的郵寄送達，沒有法律依據(jù)。

二、外國送達程序之借鑒

當今世界訴訟制度逐步趨同，兩大法系的訴訟制度互相吸收與借鑒。多數(shù)發(fā)展中國家也都是在吸收和借鑒發(fā)達國家的訴訟制度之后來發(fā)展本國的訴訟制度。由于在世界經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢下，任何一個國家的訴訟制度和經(jīng)驗，都難以解決日新月異的社會變革中所產(chǎn)生的訴訟問題，越來越需要吸收、借鑒和移植他國的訴訟制度，包括送達制度。

(一)國際一般做法

司法文書的域外送達是通過兩種途徑來進行的：其一是直接送達，即由內(nèi)國法律和國際條約的有關(guān)規(guī)定通過一定的方式直接送達;其二是間接送達，即由內(nèi)國法院根據(jù)內(nèi)國法律和國際條約的有關(guān)規(guī)定通過一定途徑委托外國的中央機關(guān)代為送達，后一種方法即是通過國際司法協(xié)助的途徑來進行送達。直接送達包括：

1、外交代表或者領(lǐng)事送達;

2、郵寄送達;

3、公告送達;

4、個人送達;

5、按當事人協(xié)商的方式送達。

(二)英國送達制度

英國民事訴訟規(guī)則第6.2條規(guī)定了下列送達方式：(1)直接送達;(2)快郵送達;(3)留置送達;(4)文書交換;(5)傳真或其他電子通訊方式;(6)通過文書留置或郵寄至公司指定地點;(7)依照公司法的規(guī)定向國外的公司送達文書;(8)向在英國設(shè)有分支機構(gòu)的公司送達文書。

(三)法國傳喚狀的送達

法國的傳喚狀類似我國民事訴訟的訴狀。法國傳喚狀的送達主要包括下列方法：(1)執(zhí)行官送達，即原告通過自己委托的執(zhí)行官向被告送達傳喚狀;(2)普通送達，即采用郵寄送達的方式送達;(3)直接送達，即指將傳喚狀直接交付給受送達人;(4)律師送達，指由原告律師將傳喚狀直接交付給被告律師。此外，還有留置送達、視為送達、檢察官送達。

(四)對我國涉外送達的借鑒意義

1、將現(xiàn)代科技運用于民事訴訟。

英國民事訴訟規(guī)則頒布于1999年4月，有條件也有必要將先進科技運用于民事訴訟。該規(guī)則規(guī)定可以以傳真或其他電子通訊方式送達。目前，我國城鄉(xiāng)電話、電傳普及率很高，達到了村村裝電話，有的村戶戶裝電話。規(guī)定電話、電傳通知的送達方式條件已具備，它既能提高辦案效率，節(jié)省人力物力，又能方便群眾訴訟。隨著電子計算機技術(shù)和國際互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)迅速發(fā)展并普及到日常交流中，通信方式不僅只局限于傳統(tǒng)的郵件，通過電子郵件(E-mail)和電子公告系統(tǒng)(BBS)傳送信息日趨普遍?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展，使人民法院已具備通過國際互聯(lián)網(wǎng)送達民事訴訟文書的物質(zhì)條件。

2、當事人意思自治體現(xiàn)在民事訴訟中。

在合同中約定司法文書送達方式或者當事人指定送達方式、送達地點充分體現(xiàn)了當事人意思自治原則。在訴訟過程中，由當事人選擇確認以下內(nèi)容：一送達方式。包括電話通知領(lǐng)取、郵寄送達、傳真送達、電子郵件送達、委托他人代收等;二送達地點。當事人可選擇戶籍所在地、經(jīng)常居住地或臨時住所地等;三對選擇確認的送達方式明確有效時間。而對當事人不選擇確認送達方式及地點的，按照其戶籍所在地或注冊登記的住所地實行郵寄送達。

3、英法兩國關(guān)于代收和留置送達的規(guī)定，對于外國當事人在我國有經(jīng)常住所或者居所的情況，具有借鑒意義。

法國民事訴訟法規(guī)定同住人員、甚至鄰居都可以代收文書，而我國《民訴法》規(guī)定同住成年家屬才能代收。我國關(guān)于留置送達的規(guī)定有太多的限制，要求基層組織證明，這實際上是對執(zhí)行送達的法官或者法警的不信任。法國規(guī)定執(zhí)達官送達查明受送達人確實住在文書注明的地址后，即可以留置送達，留下通知條。

4、當事人或其代理人負責(zé)送達。

在我國，由當事人或者其它訴訟參加人送達是不可思議的，因為當事人的可信任度較低。但是，在受送達人沒有異議且簽署了承認收到文書的情況下，應(yīng)當認可這種送達方式的效力。

三、解決送達難、提高審判效率、完善我國涉外送達程序的設(shè)想

中國建立一個科學(xué)、完備、符合公正與效率的時代要求的訴訟法體系是必不可少的。所以，第一件事就是要修訂和完善與訴訟制度相關(guān)的法律、法規(guī)，使國內(nèi)制定的訴訟法規(guī)和國際上通行的訴訟法規(guī)、慣例銜接。

1、建議撤回對《海牙送達公約》的保留，充分發(fā)揮郵寄送達的作用。

世界上有很多國家不允許外國法院對其國內(nèi)當事人郵寄送達司法文書，但是，極少出現(xiàn)就送達問題提出抗議的。各國的司法實踐是不管別國規(guī)定如何，先郵寄送達，有異議再說。因此，有些外國法院雖然注意到我國對郵寄送達的保留，但是，還是經(jīng)常對我國當事人郵寄送達司法文書?？梢姡覈嗣穹ㄔ阂矐?yīng)積極采取郵寄送達方法，《民訴法》關(guān)于郵寄送達的規(guī)定也不應(yīng)附加什么限制，在《海牙送達公約》中的保留也應(yīng)當取消。我國民事訴訟過分強調(diào)國家主權(quán)而忽視國際協(xié)調(diào)。國家過分干預(yù)民事訴訟司法觀念太陳舊，應(yīng)該在修改《民訴法》中予以糾正。通過外交途徑或司法協(xié)助途徑委托我們進行送達的多起案例表明，外國法院采用郵寄送達和司法協(xié)助委托送達并用的方式，即“雙管齊下”。這樣做，既遵守了國際條約義務(wù)，又在一定程度上提高了司法效率。

2、靈活、穿插運用各種送達方法，不要用盡各種送達方法才公告送達。

《民訴法》規(guī)定了多種送達方式，包括直接送達、郵寄送達、通過外交或司法協(xié)助途徑送達。是否必須用盡公告送達方式之外的各種送達方法之后，才能采用公告方式?對于可以通過郵寄送達等簡便的方式即能送達的案件，當事人確認收到文書并未提出任何異議的情況下，是否還硬性要求通過外交或司法協(xié)助途徑送達?《民訴法》第二百四十七條規(guī)定了七種送達方式，對送達方式的選擇是否存在先后順序?如果答案是肯定的，那么，涉外案件的審判耗時就不是一年兩年的事，而是四年五年的事。司法協(xié)助的送達方式，只是其中一種送達方式。在雙方國家存在司法協(xié)助條約或共同參加了《海牙送達公約》的情況下，人民法院可以不采用這種送達方式，而采取《民訴法》第二百四十七條規(guī)定的其他送達方式。例如，在原告無法提出被告詳細住所地的情況下，直接采取公告送達的方法。內(nèi)地與香港、澳門的互相委托送達司法文書的安排規(guī)定采用這種送達方式，必須提供受送達人詳細的住所地。實踐中，為了提高辦案效率，避免一種方法行不通，浪費了許多時間后，才采用另一種方法。建議“多管齊下”，即郵寄、外交或司法協(xié)助途徑送達同時進行，在郵件被退回，特別是郵件上有 “地址不詳”、“該地址查無此人”等批注時，即應(yīng)采用公告送達方式

3、借鑒國際做法及《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定，完善《民訴法》第二百四十七條。

《民訴法》提供的七種送達方法，不能完全滿足審判實踐的需要，特別是無法實現(xiàn)高效率的送達，從而影響審判效率。從公正與效率的時代主題出發(fā)，能否采取一些簡便高效的送達方法呢?科技的進步對這個問題的答案是肯定的。以前有人考慮用傳真送達，由受送達人回傳真確認收悉。后來傳真機本身可以確認傳真成功與否。交通的發(fā)展使地球變小了，可以通過郵政特快專遞遞送司法文書，并通過郵政查詢確定是否送達。最近，新興的送達方式是通過發(fā)電子郵件的方法送達。當今電子商務(wù)已經(jīng)非常發(fā)達，電子科技也應(yīng)當運用于司法領(lǐng)域。《英國民事訴訟規(guī)則》第6.2條規(guī)定可以以傳真或其他電子通訊方式送達。新加坡法院基本實現(xiàn)無紙化審判，法律文書的送達通過發(fā)電子郵件完成。當事人要求獲得書面的法律文書將付出“昂貴”的費用?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第八十條規(guī)定的送達方法比普通民事訴訟更加靈活。對于向受送達人在中華人民共和國境內(nèi)的分支機構(gòu)或者業(yè)務(wù)代辦人送達的方法，取消了《民訴法》中“有權(quán)代收”的限制。只要受送達人在境內(nèi)有分支機構(gòu)或業(yè)務(wù)代辦人，不管其是否有權(quán)代收司法文書，均可向其送達。該條第一款第(三)項規(guī)定“通過能夠確認收悉的其他適當方式送達”，這個規(guī)定非常靈活，應(yīng)該包括傳真送達、電子郵件送達，受送達人確認收到，或者通過其他確認送達。這是值得我們在審理商事案件借鑒的，對于解決涉外送達難問題，提高送達效率，更具有深遠意義。海事訴訟的送達規(guī)定，是民事、經(jīng)濟和海事審判的經(jīng)驗總結(jié)，理應(yīng)在民商事審判中推廣應(yīng)用。

4、有關(guān)公告送達的建議。

十年前，涉外案件的公告送達，法官們首先想到的必然是《人民日報》海外版。昂貴的公告費嚇退了許多當事人。隨著《人民法院報》的發(fā)行，逐漸有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院辦公廳所發(fā)的文件要求全國各地法院都要在《人民法院報》刊登公告，當然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日頒布的《審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當注意的幾個問題的通知》 第一條規(guī)定，涉外案件需要公告送達的，應(yīng)當在《人民法院報》或省級以上對外公開發(fā)行的報紙上和受案法院公告欄內(nèi)同時刊登公告。事實上，任何一刀切的做法都是不妥當?shù)?。?yīng)當允許各地人民法院根據(jù)案件的具體情況確定公告送達的媒介。

5、其他設(shè)想

1、簡化港、澳兩地相互委托送達司法文書的手續(xù)。

??現(xiàn)有的司法解釋對委托送達司法文書的規(guī)定比較嚴格，操作起來比較繁瑣，耗時耗力，而且，所達到的效果也非最佳。因此，在今后修訂司法解釋時，是否應(yīng)當考慮無須通過各自所在的高級法院進行，而應(yīng)當給予需要通過委托送達司法文書的法院直接向受送達人所在地法院直接發(fā)出委托的權(quán)力，受送達人所在地法院在收到委托后，審查委托手續(xù)是否完善，如果完善，應(yīng)當及時、快捷完成送達;如不能送達，應(yīng)當及時直接退回給委托法院，并說明不能送達的原因，以便于委托法院采取其他送達方式。

??

2、制定兩地相互認可有關(guān)法院民商事判決地規(guī)定。

??隨著內(nèi)地與香港、澳門民商事交流地增多，民商事糾紛也越來越多，常常會引出“一事兩訴”的情況，影響了民商事活動的交流速度，增加了訴訟成本。鑒于此，應(yīng)由最高院與香港特別行政區(qū)代表協(xié)商，簽訂兩地相互認可和執(zhí)行地規(guī)定，明確認可和執(zhí)行的條件、期限、程序和內(nèi)容。

3、設(shè)立處理內(nèi)地與港、澳互涉案件爭議的聯(lián)絡(luò)機構(gòu)，或兩地司法機關(guān)定期舉行會議，及時地通報和協(xié)調(diào)有關(guān)的爭紛。

總之，涉外民商事司法文書送達難，許多客觀因素決定了難以高效完成送達。當事人下落不明、送達程序繁瑣、缺乏有效送達措施等都是影響送達效率的客觀因素。立法滯后、觀念陳舊，目前的措施不能滿足審判需要。在改革我國送達制度和吸收先進制度方面。目前，可以挖掘現(xiàn)有規(guī)定的潛力，借鑒外國經(jīng)驗及參照《海事訴訟特別程序法》的新規(guī)定，大膽嘗試。修改《民訴法》相關(guān)制度勢在必行?！八痉ü托适菍徟泄ぷ饔篮愕闹黝}”。但是，不要因為送達難而讓當事人等了太久，因為“遲到的正義就是非正義”。

第四篇：涉外商事案件送達程序的協(xié)調(diào)及適用（模版）

外商事審判中的送達，是指我國法院根據(jù)國際條約或我國法律或按照互惠原則將涉外商事案件司法文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參加人的行為。審理涉外商事案件與國內(nèi)案件的一個主要差別是涉外案件的送達程序繁瑣、送達困難。司法文書的送達是一種很重要的司法行為，若未能有效送達，法院行使審判權(quán)就無從談起。因此，送達過程的長短在很大程度上影響著案件審理期限?！皩徟袡C關(guān)無法控制、拖延審判程序的客觀原因”之一是“送達程序過長且送達成功率低，特別是涉外案件，法律規(guī)定的通過外交途徑送達，有時要一兩年才有回應(yīng)，而且送達成功的很少，只有30%”。如何提高涉外商事案件的審判效率，是長期困擾我們的問題。

《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的七種送達方法已經(jīng)不能充分滿足提高送達效率的要求。要從客觀方面提高審判效率，必須想方設(shè)法提高送達效率，也應(yīng)該尋求新的高效送達方式。一方面，國外的先進立法值得我們借鑒；另一方面，國內(nèi)在新送達方法方面的探索應(yīng)該得到肯定。本文將探討我國涉外送達程序的合理性，分析影響涉外商事審判效率的因素之一——送達難，借鑒外國立法及國內(nèi)先進實踐經(jīng)驗，提出完善涉外送達程序之設(shè)想。

一、涉外商事審判送達程序

1、我國的涉外送達制度

目前，我國與23個國家締結(jié)了雙邊司法協(xié)助條約。因此，《民訴法》第二百四十七條規(guī)定的第一種送達方式是：依照受送達人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達。對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人送達司法文書，該條還規(guī)定其它六種送達方法：

1、通過外交途徑送達；

2、對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達；

3、向受送達人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟代理人送達；

4、向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達；

5、受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的，期間屆滿之日視為送達；

6、不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，即視為送達。

二、立法滯后，送達困難。

（1）被告下落不明。

眾所周知，涉外案件送達難。隨著生產(chǎn)力的飛速發(fā)展和科技的巨大進步，上述七種送達方式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)在的送達現(xiàn)狀，無法滿足提高司法效率的時代要求。人的流動性加大了，住所地不確定。在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)就是送達更難了。受送達人的住所地難以查清，司法文書投送無門。民訴法第一百零八條規(guī)定起訴的條件之一是有明確的被告。若被告住所地不詳，該被告是否是明確的？對此，國內(nèi)案件的原告可以進行一番調(diào)查，但國內(nèi)原告基本上不可能這樣做。如果境外當事人缺乏誠實信用，在商業(yè)交往中不會提供詳細的住所；即使提供了詳細住址，在達到其不法目的后，常常玩“人間蒸發(fā)”的伎倆。當事人下落不明，導(dǎo)致大量的案件必須公告送達。（2）拒收問題 在法律文書能夠到達境外當事人住所地的情況下，境外當事人常常以各種借口拒絕簽收法律文書。即使通過外交途徑送達，受送達人也可以以文書未翻譯為受送達人本國文字為由拒收。在郵寄送達的情況下，受送達人不將送達回證郵寄回來，不應(yīng)訴。采用郵寄送達法律文書來提高送達效率，但不能解決涉外送達問題。通過郵政部門查詢或其他方式確定文書已經(jīng)送達，根據(jù)《海牙送達公約》的規(guī)定，仍必須等待六個月的時間，送達才算生效。（3）外交途徑或司法協(xié)助途徑送達程序復(fù)雜、費時費力。

首先必須準備司法文書、案情簡介、托請轉(zhuǎn)遞委托書、請求書。這些文書必須翻譯成外文，這本身就存在許多問題。對許多法院來說翻譯英文勉強可以應(yīng)付，但沒有能力翻譯其他國家或地區(qū)文字。各地法院自己翻譯或者請翻譯機構(gòu)翻譯司法文書，版本很多。許多翻譯不準確。此外，如果境外的受送達人為中國居民、華僑，他們能夠閱讀中文，是否還要將文書翻譯成受送達人所在國文字？如果不必翻譯，是否必須提供繁體中文文書？在境外受送達人的法定代表人為中國居民、華僑等能夠閱讀中文的情況，又如何？

然后，將這些準備好的文書逐級報送給最高人民法院，最高人民法院審查后再將文書轉(zhuǎn)給司法部或外交部，由后者將司法文書遞交給受送達國中央機關(guān)或者我國駐該國使領(lǐng)館。對方中央機關(guān)接受文書后，在按照其內(nèi)國法律規(guī)定將文書轉(zhuǎn)遞給執(zhí)行送達的法院。文書送達后，送達證明按同樣的路徑回到我們手中。這個程序，將費時一至二年，且成功率低，只有30%。

（4）法律沖突

最常用最有效的郵寄送達方式似乎與我國在〈〈海牙送達公約〉〉的保留相矛盾。由于《民訴法》第二百四十七條第（六）項規(guī)定受送達人所在國允許郵寄送達的可以采取郵寄方式送達，因此從表面上看郵寄送達有法律依據(jù)。但是，這個規(guī)定存在兩大問題。一方面，地方人民法院無從考證哪些國家允許郵寄送達，哪些國家不允許郵寄送達。理論上講，英美法系國家一般允許郵寄送達，可是，我們可以憑模糊的印象來辦案嗎？最高人民法院沒有提供這方面的資料，我們在地方人民法院更難獲取這種資料。另一方面，這種送達方法似乎沒有法律依據(jù)。我國是《海牙送達公約》的締約國，在參加該公約時，我國對郵寄送達提出了保留。既然我國不允許別國對我國當事人郵寄送達，根據(jù)國際法的基本原則之一——對等原則，別國也可以禁止我國法院以郵寄方式向其國內(nèi)當事人送達司法文書，即使該國允許郵寄送達。正所謂“己所不欲，勿施于人”。也就是說，我國關(guān)于涉外郵寄送達的規(guī)定，因與我國的條約義務(wù)相沖突，實際上喪失了法律規(guī)范的作用。這樣，對在我國無住所的外國當事人的郵寄送達，沒有法律依據(jù)。

三、解決送達難、完善我國涉外送達程序的設(shè)想

中國建立一個科學(xué)、完備、符合公正與效率的時代要求的訴訟法體系是必不可少的。所以，第一件事就是要修訂和完善與訴訟制度相關(guān)的法律、法規(guī)，使國內(nèi)制定的訴訟法規(guī)和國際上通行的訴訟法規(guī)、慣例銜接。

1、充分發(fā)揮郵寄送達的作用。

世界上有很多國家不允許外國法院對其國內(nèi)當事人郵寄送達司法文書，但是，極少出現(xiàn)就送達問題提出抗議的。各國的司法實踐是不管別國規(guī)定如何，先郵寄送達，有異議再說。因此，有些外國法院雖然注意到我國對郵寄送達的保留，但是，還是經(jīng)常對我國當事人郵寄送達司法文書?？梢?，我國人民法院也應(yīng)積極采取郵寄送達方法，《民訴法》關(guān)于郵寄送達的規(guī)定也不應(yīng)附加什么限制，在《海牙送達公約》中的保留也應(yīng)當取消。我國民事訴訟過分強調(diào)國家主權(quán)而忽視國際協(xié)調(diào)。國家過分干預(yù)民事訴訟司法觀念太陳舊，應(yīng)該在修改《民訴法》中予以糾正。通過外交途徑或司法協(xié)助途徑委托我們進行送達的多起案例表明，外國法院采用郵寄送達和司法協(xié)助委托送達并用的方式，即“雙管齊下”。這樣做，既遵守了國際條約義務(wù)，又在一定程度上提高了司法效率。

2、靈活、穿插運用各種送達方法，不要用盡各種送達方法才公告送達。

《民訴法》規(guī)定了多種送達方式，包括直接送達、郵寄送達、通過外交或司法協(xié)助途徑送達。是否必須用盡公告送達方式之外的各種送達方法之后，才能采用公告方式？對于可以通過郵寄送達等簡便的方式即能送達的案件，當事人確認收到文書并未提出任何異議的情況下，是否還硬性要求通過外交或司法協(xié)助途徑送達？《民訴法》第二百四十七條規(guī)定了七種送達方式，對送達方式的選擇是否存在先后順序？如果答案是肯定的，那么，涉外案件的審判耗時就不是一年兩年的事，而是四年五年的事。司法協(xié)助的送達方式，只是其中一種送達方式。在雙方國家存在司法協(xié)助條約或共同參加了《海牙送達公約》的情況下，人民法院可以不采用這種送達方式，而采取《民訴法》第二百四十七條規(guī)定的其他送達方式。例如，在原告無法提出被告詳細住所地的情況下，直接采取公告送達的方法。內(nèi)地與香港、澳門的互相委托送達司法文書的安排規(guī)定采用這種送達方式，必須提供受送達人詳細的住所地。實踐中，為了提高辦案效率，避免一種方法行不通，浪費了許多時間后，才采用另一種方法。建議“多管齊下”，即郵寄、外交或司法協(xié)助途徑送達同時進行，在郵件被退回，特別是郵件上有 “地址不詳”、“該地址查無此人”等批注時，即應(yīng)采用公告送達方式

3、完善《民訴法》第二百四十七條。

《民訴法》提供的七種送達方法，不能完全滿足審判實踐的需要，特別是無法實現(xiàn)高效率的送達，從而影響審判效率。從公正與效率的時代主題出發(fā)，能否采取一些簡便高效的送達方法呢？科技的進步對這個問題的答案是肯定的。以前有人考慮用傳真送達，由受送達人回傳真確認收悉。后來傳真機本身可以確認傳真成功與否。交通的發(fā)展使地球變小了，可以通過郵政特快專遞遞送司法文書，并通過郵政查詢確定是否送達。最近，新興的送達方式是通過發(fā)電子郵件的方法送達。當今電子商務(wù)已經(jīng)非常發(fā)達，電子科技也應(yīng)當運用于司法領(lǐng)域?！队袷略V訟規(guī)則》第6.2條規(guī)定可以以傳真或其他電子通訊方式送達。新加坡法院基本實現(xiàn)無紙化審判，法律文書的送達通過發(fā)電子郵件完成。當事人要求獲得書面的法律文書將付出“昂貴”的費用?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第八十條規(guī)定的送達方法比普通民事訴訟更加靈活。對于向受送達人在中華人民共和國境內(nèi)的分支機構(gòu)或者業(yè)務(wù)代辦人送達的方法，取消了《民訴法》中“有權(quán)代收”的限制。只要受送達人在境內(nèi)有分支機構(gòu)或業(yè)務(wù)代辦人，不管其是否有權(quán)代收司法文書，均可向其送達。該條第一款第（三）項規(guī)定“通過能夠確認收悉的其他適當方式送達”，這個規(guī)定非常靈活，應(yīng)該包括傳真送達、電子郵件送達，受送達人確認收到，或者通過其他確認送達。這是值得我們在審理商事案件借鑒的，對于解決涉外送達難問題，提高送達效率，更具有深遠意義。海事訴訟的送達規(guī)定，是民事、經(jīng)濟和海事審判的經(jīng)驗總結(jié)，理應(yīng)在民商事審判中推廣應(yīng)用。

4、有關(guān)公告送達的建議。十年前，涉外案件的公告送達，法官們首先想到的必然是《人民日報》海外版。昂貴的公告費嚇退了許多當事人。隨著《人民法院報》的發(fā)行，逐漸有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院辦公廳所發(fā)的文件要求全國各地法院都要在《人民法院報》刊登公告，當然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日頒布的《審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當注意的幾個問題的通知》 第一條規(guī)定，涉外案件需要公告送達的，應(yīng)當在《人民法院報》或省級以上對外公開發(fā)行的報紙上和受案法院公告欄內(nèi)同時刊登公告。事實上，任何一刀切的做法都是不妥當?shù)?。?yīng)當允許各地人民法院根據(jù)案件的具體情況確定公告送達的媒介。

總之，涉外民商事司法文書送達難，許多客觀因素決定了難以高效完成送達。當事人下落不明、送達程序繁瑣、缺乏有效送達措施等都是影響送達效率的客觀因素。立法滯后、觀念陳舊，目前的措施不能滿足審判需要。在改革我國送達制度和吸收先進制度方面。目前，可以挖掘現(xiàn)有規(guī)定的潛力，借鑒外國經(jīng)驗及參照《海事訴訟特別程序法》的新規(guī)定，大膽嘗試。修改《民訴法》相關(guān)制度勢在必行。“司法公正和效率是審判工作永恒的主題”。但是，不要因為送達難而讓當事人等了太久，因為“遲到的正義就是非正義”。

第五篇：管轄權(quán)異議案件若干問題研究發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

管轄權(quán)異議案件若干問題研究

鄭中立 劉 學(xué)

管轄權(quán)異議案件是指訴訟當事人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規(guī)定，就人民法院受理的案件在答辯期內(nèi)提出對管轄權(quán)的異議，人民法院進行審查并作出裁定予以處理的案件。正是由于原告在起訴時有可能利用自己訴訟發(fā)起者的優(yōu)勢規(guī)避法律，選擇向最有利于自己的法院起訴，而在立案審查階段，法官僅僅依據(jù)原告起訴時提供的材料進行程序性審查，這種對案件管轄權(quán)的判斷不能使法院完全將自己無權(quán)管轄的案件排除在外，在受理案件后發(fā)現(xiàn)管轄錯誤是在所難免的，因此，法律規(guī)定被告在合理期限內(nèi)有權(quán)提出不服該院管轄的主張和意見。此類案件在當事人法律意識愈來愈強的今天越來越多，該制度所反映出的問題也越來越明顯。

一、當前管轄權(quán)異議制度存在的主要問題及危害性

目前的管轄權(quán)異議制度具有明顯的行政職權(quán)特征，在提出條件、處理程序、證據(jù)提出及質(zhì)證、認證等方面都缺乏詳盡的規(guī)定，致使在司法實踐中出現(xiàn)了當事人濫用管轄權(quán)異議權(quán)利、訴訟過分遲延、處理程序不規(guī)范和當事人喪失自主決定權(quán)等問題，一方面妨礙了正常的訴訟活動，另一方面也招致了部分當事人的不滿。主要表現(xiàn)在：

(一)異議提出條件法律未作規(guī)定，致使部分當事人濫用管轄權(quán)異議權(quán)利。

民事訴訟法第三十八條只規(guī)定了當事人可以在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議，《訴訟費用交納辦法》規(guī)定管轄權(quán)異議不成立的每件交納50至100元，而至于異議的提出條件和相關(guān)證據(jù)材料等方面都未作要

求，正因為提出管轄權(quán)異議的門檻過低，且成本微乎其微，導(dǎo)致了司法實踐中管轄權(quán)異議申請無序的狀態(tài)。部分當事人很容易運用管轄異議權(quán)拖延訴訟進程，或者以提出管轄權(quán)異議來迫使原告接受不利的調(diào)解方案。甚至部分管轄權(quán)十分明晰的案件，當事人為達到拖延訴訟的目的，也提出管轄權(quán)異議，通過漫長的管轄權(quán)異議處理過程，遲滯原告權(quán)利的依法保護，甚至利用此期間轉(zhuǎn)移、變賣其可供執(zhí)行的財產(chǎn)。

(二)異議處理程序不規(guī)范，導(dǎo)致人民法院審查程序無法可依，程序不夠透明。

按照人民法院的普遍做法，被告人申請管轄權(quán)異議都是直接向案件的承辦法官提出，由處理案件的審判組織—合議庭或者獨任審判員一并審查處理，二審則由立案庭負責(zé)審查處理。因為管轄權(quán)異議的審查處理程序缺少法律規(guī)范，有的法院采用書面審查，有的法院采用聽證審查，有的法院由法官調(diào)查取證，有的法院將舉證責(zé)任判歸當事人，甚至同一法院也有不同的做法，通過這些審查程序雖然最終處理了案件，但由于不夠統(tǒng)一規(guī)范，讓法官和當事人都無所適從。在實踐中，少數(shù)法院在當事人提出管轄權(quán)異議后，拒絕裁定，而是依職權(quán)將案件移送有管轄權(quán)的法院，致使部分當事人不滿，四處上訪告狀，甚至拒絕到有管轄權(quán)的法院立案訴訟，導(dǎo)致一些管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的案件長期得不到處理解決。

(三)異議處理方式過于書面化，對證據(jù)的舉證、質(zhì)證和認證沒有統(tǒng)一規(guī)范，致使部分案件的處理結(jié)果脫離實際，導(dǎo)致當事人的強烈不滿。

根據(jù)民事訴訟法第三十八條的規(guī)定，法院對當事人提出的異議應(yīng)當審查，但是對審查的形式未予以明確。實踐中，往往在把管轄異議申請送達給原告后，僅僅依據(jù)雙方當事人提供的證據(jù)材料進行書面審查，而不是運用審理程序進行審理，甚至極少數(shù)法官不將管轄權(quán)異議書通知原告，就依職權(quán)進行了審查處理，致使最終結(jié)果與客觀實際相脫離。在管轄權(quán)異議案件的處理過程中，常常是只進行形式審查，相關(guān)證據(jù)材料根本不經(jīng)舉證、質(zhì)證和認證。異議處理方式的書面化和行政化，一方面違背了依證據(jù)審理案件的基本法理。法官在審理案件時應(yīng)當給予雙方當事人充分的攻擊和辯論的機會，使原被告雙方提供的確定管轄的證據(jù)經(jīng)歷必要的質(zhì)證過程，然后再去偽存真，作出裁定。正因為如此，民事訴訟法第六十六條明確規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。另一方面是為惡意規(guī)避管轄提供了方便之門。當事人可以利

用法院審查不進行對立辯論和質(zhì)證的特點，通過涂改和添加有關(guān)管轄的內(nèi)容，或者通過其他一些非法手段偽造證據(jù)，騙取相關(guān)法院的管轄權(quán)。

(四)人民法院確定管轄過于職權(quán)化，忽視了當事人在管轄權(quán)異議案件中的訴訟權(quán)利。

在裁定異議成立后，法院依職權(quán)自行移送有管轄權(quán)的法院。當受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于該院管轄時，報請上級法院指定管轄，上級法院指定由哪個法院審理的，該案最終就由指定的法院審理。在確定有管轄權(quán)的法院的過程中，相關(guān)法院的操作程序根本不考慮當事人選擇法院管轄的權(quán)利，原告不能積極參與異議解決程序。這就導(dǎo)致了在很多時候，最終的管轄法院與原被告的選擇或者與案件缺少關(guān)聯(lián)性，這導(dǎo)致了許多案件的訴訟成本增加，忽視了當事人在管轄權(quán)異議案件中的權(quán)利。

二、管轄權(quán)異議案件審理程序設(shè)計

(一)規(guī)范管轄權(quán)異議的提出主體

關(guān)于管轄權(quán)異議的提出主體，在司法實踐中主要存在以下爭議：(1)無獨立請求權(quán)第三人是否有管轄異議權(quán)?最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第66條已明確規(guī)定：“該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議?！币虼?，無獨立請求權(quán)第三人無權(quán)提出管轄權(quán)異議。(2)有獨立請求權(quán)的第三人是否有管轄異議權(quán)?我認為，無論是被通知參加訴訟還是主動參加訴訟，有獨立請求權(quán)的第三人都沒有管轄異議權(quán)。法院對有獨立請求權(quán)第三人的訴訟請求進行合并審理僅僅是在法律制度設(shè)計上為了訴訟方便和提高審判效率。如果有獨立請求權(quán)第三人不認可所在法院的管轄權(quán)，完全可以向其自認為有管轄權(quán)的法院起訴，此時先啟動的訴訟程序可以中止，等有獨立請求權(quán)第三人的案件審理完畢后再恢復(fù)審理，故有獨立請求權(quán)的第三人不能提出管轄權(quán)異議。(3)必要共同訴訟中后來參加訴訟的原被告是否有權(quán)提出管轄異議?在必要共同訴訟中，主動申請作被告參加訴訟的情況應(yīng)該是比較少見的，而對于法院依職權(quán)追加的被告擁有管轄異議權(quán)應(yīng)該是沒有疑問的。在必要共同訴訟中，后來主動參加訴訟的原告應(yīng)該視為接受了法院的管轄，問題不大;而被法院追加參加訴訟的原告認為受理案件的法院沒有管轄權(quán)則

爭議頗大，有的學(xué)者認為必要的共同訴訟中部分原告拒絕接受法院管轄的，應(yīng)當視為原告未達成起訴的一致意見，起訴條件不具備，應(yīng)當駁回起訴。而在實踐中此類糾紛又常常出現(xiàn)共同原告無法達成一致意見的情形，如夫妻為離婚而提起的析產(chǎn)之訴，人民法院如果拒絕訴訟，則糾紛會長期得不到解決。因此，我認為，此時不應(yīng)當賦予其管轄權(quán)異議權(quán)，但應(yīng)當充分注意其意見，由法官依職權(quán)審查該院是否具有管轄權(quán)。(4)非必要共同訴訟中后來參加訴訟的原被告是否有管轄異議權(quán)?同上，在非必要共同訴訟中，對于法院依職權(quán)追加的共同被告也當然擁有管轄異議權(quán)。無論是主動申請的還是被追加的共同原告如果對受訴法院的管轄權(quán)有異議的，由于其中某一人的訴訟對其他訴訟案件不會發(fā)生效力，有異議者可以不參加訴訟，其無權(quán)提出管轄權(quán)異議。

(二)規(guī)范管轄權(quán)異議案件的受理程序

對于管轄權(quán)異議案件，應(yīng)當改變現(xiàn)在當事人隨意提出方式，而應(yīng)當由人民法院進行形式審查，即對于管轄規(guī)則相對簡單、只需進行形式審查即可判斷異議理由是否成立，以及明顯缺乏證據(jù)支持的申請可以直接不予受理;而對于那些具有一定的理由或者證據(jù)支持，或者是需要通過實體審查確定管轄的，則予以立案受理，編立單獨的管轄權(quán)異議案號，并將案件移交進行實體處理的同一審判組織，按照法定的審查程序來進行審查處理。由于一些案件的管轄權(quán)要以案件的實體法律關(guān)系而定，因此我認為，管轄權(quán)的一審處理還是以進行實體處理的同一審判組織為宜。

這樣，有了立案庭的初步審查，可以規(guī)范管轄權(quán)異議的受理，減少管轄權(quán)異議案件，有效地杜絕被告濫用管轄權(quán)異議權(quán)利，同時也可以有效監(jiān)督管轄權(quán)異議的審理期限，防止訴訟的過分遲延。這樣，也有利于對管轄權(quán)異議案件進行調(diào)查研究，探索其審判規(guī)律，為下一步民事訴訟法的修改奠定基礎(chǔ)。

(三)規(guī)范管轄權(quán)異議的審查程序

建議最高人民法院先通過司法解釋的形式對管轄權(quán)異議的審查程序，包括管轄權(quán)異議書向原告的送達、管轄權(quán)異議證據(jù)的提出時間以及開庭審理時間、審理期限予以規(guī)范。管轄權(quán)異議的審查處理雖然只是

審判程序的一個組成部分，但是對當事人的訴訟成本、司法滿意度以及實體權(quán)利都有極大的影響，因此，該審查制度應(yīng)當同審判程序一樣體現(xiàn)公開、公平、公正，并且對效率有更高的要求。我認為，管轄權(quán)異議的審查程序應(yīng)當采用當事人對抗式的庭審模式，由當事人針對自己提出的主張進行舉證、質(zhì)證，并發(fā)表辯論意見，當事人對因客觀原因不能提出的證據(jù)，可以申請人民法院調(diào)取。法官在充分聽取當事人意見的前提條件下進行認證，依據(jù)相關(guān)證據(jù)和法律規(guī)定進行裁決，并將當事人就管轄權(quán)爭議的舉證、質(zhì)證意見以及人民法院的認證分析過程和法律適用寫入管轄權(quán)異議裁定書中，以向有關(guān)當事人釋明受案法院是否具有管轄權(quán)的事實和法律依據(jù)。兼于此類案件對效率的特殊要求，管轄權(quán)異議案件的一、二審審理期限可以更為嚴格，一審法院向二審法院移送案卷時可以只移送管轄權(quán)異議卷宗。

三、關(guān)于管轄權(quán)異議案件的其他幾個問題

(一)管轄權(quán)異議案件的舉證期限問題

有人認為，一審法院必須在接到管轄權(quán)異議申請后的15日內(nèi)作出裁定，而當法院最終作出裁定的時候可能提出異議者的舉證期限尚未屆滿，這樣就有可能強行剝奪了當事人的舉證權(quán)利，并因此認為法院對異議的審查應(yīng)從當事人的舉證期限屆滿的次日起開始計算，以保證當事人的舉證權(quán)利。而我認為，管轄權(quán)異議與舉證期限并不相沖突，管轄權(quán)異議是人民法院因訴訟當事人對其管轄權(quán)是否合法提出異議進行審查處理，在審查期間應(yīng)當停止案件的實體處理，不得作出判決，而對于程序，則可以正常進行，如財產(chǎn)保全，指定舉證期限、鑒定等，人民法院在審查處理管轄權(quán)異議期間，當事人仍應(yīng)按照法院的指定期限提交相關(guān)證據(jù)。在案件管轄確定后，無論案件是否改變管轄，人民法院均可以不再指定舉證期限，按照法律規(guī)定進行開庭審理。

(二)管轄權(quán)異議審理期間原告申請撤訴的處理方式

在被告提出管轄權(quán)異議后，原告提出撤訴，原則上講法院對撤訴的處理屬于實體處理，應(yīng)暫時擱置，先對管轄權(quán)異議進行審查并作出處理，然后再由管轄權(quán)的法院審查撤訴申請是否合乎法律的規(guī)定。但是在司法實踐中，為提高司法效率，也可以考慮讓被告先撤回管轄權(quán)異議，然后再準許原告撤回起訴。

(三)對管轄權(quán)爭議案件是否適用和解和調(diào)解方式解決

2007年3月7日，最高人民法院出臺了《關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，要求各級法院進一步提高認識，加大訴訟調(diào)解力度，有效化解矛盾糾紛，最大限度增加和諧因素、減少不和諧因素。最高人民法院審理的管轄權(quán)爭議案件中也有了通過當事人之間的和解撤訴而結(jié)案的案件先例。司法實踐中，我們可以以此為例，盡可能地掌握當事人的真實心理，另辟蹊徑，可以不按部就班地進行審理和裁定，而是著力促成當事人和解和調(diào)解。這也不失為解決糾紛的一種新方式。

(四)管轄權(quán)異議的提出次數(shù)和效力問題

關(guān)于同一案件中，當事人可以提出幾次管轄權(quán)異議問題，在實踐中爭議很多。具體有幾種情形：一是法院作出管轄權(quán)異議裁定后，后來被追加的被告又提出管轄權(quán)異議。對此，我認為法院的裁定書一旦作出，應(yīng)當對所有的案件當事人均具有約束力，后被追加的當事人不能再次提出管轄權(quán)異議;二是法院依職權(quán)改變了管轄或者根據(jù)當事人管轄權(quán)異議裁定移送案件后，當事人不服管轄，又提出了管轄權(quán)異議。我認為，法院的管轄權(quán)異議審查程序應(yīng)當只進行一次，如果當事人在管轄發(fā)生改變后再次提出管轄權(quán)異議，人民法院不應(yīng)再次啟動審查程序，若受移送的人民法院認為自己不具有管轄權(quán)時，應(yīng)當及時報請共同的上級人民法院指定管轄，而不應(yīng)作出裁定。

(五)管轄權(quán)異議裁定的申請再審問題

在民事訴訟法2007年10月修訂以前，這個問題沒有爭議。但是在修訂后，有人認為，根據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第(七)項的規(guī)定，違反法律規(guī)定管轄錯誤的，應(yīng)當進入再審。即管轄錯誤的應(yīng)當再審，故管轄權(quán)異議裁定可以申請再審。我認為，這種理解過于片面，該條的規(guī)定是為防止法院亂爭案件

管轄而違法作出實體裁判的情形，應(yīng)是對實體裁判的再審。發(fā)現(xiàn)管轄錯誤的，應(yīng)當撤銷實體裁判，移送有管轄權(quán)的法院審理。如果對管轄權(quán)異議裁定進行申請再審的審查或者再審，勢必極大的拖延訴訟，甚至?xí)拱讣墓茌犻L期處于不確定狀態(tài)，實體審判停滯不前，案件久拖不決。而且，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第208條規(guī)定“對不予受理、駁回起訴的裁定，當事人可以申請再審”。故我認為，目前的法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定的是，對于包括管轄權(quán)異議在內(nèi)的其他裁定是不能申請再審的。

(六)管轄權(quán)異議制度需要時限提高效率

我國現(xiàn)行法律和司法解釋對二審的審查期限未予以明確，一審期限也不夠嚴格，再加上一、二審法院之間因上訴卷宗移送須占用一定的時間，這些都導(dǎo)致管轄權(quán)處理期限較長。同時，在確定案件移送其他法院的情況下，也應(yīng)該確定一個相對較短的時間要求有關(guān)法院在相對較短的期限內(nèi)將案卷和訴訟費移送出去。當然，這些都需要完善立法和司法解釋，提供明確的法律依據(jù)。