第一篇：工商行政大綱

《工商行政管理知識(shí)》考試大綱

一、測(cè)試目的《工商行政管理知識(shí)》筆試，是根據(jù)從事工商行政管理職業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的基本理論、基本知識(shí)與基本能力，針對(duì)報(bào)考者進(jìn)行的考試。通過測(cè)查報(bào)考者從事工商行政管理職業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的基本能力，達(dá)到對(duì)報(bào)考群體初步篩選的目的。

二、考試內(nèi)容及范圍

第一部分 工商行政管理基本知識(shí)

1、工商行政管理的特點(diǎn)和基本任務(wù)

2、工商行政管理的目標(biāo)和職能

3、工商行政管理機(jī)關(guān)的性質(zhì)、職責(zé)與權(quán)限

4、工商行政管理的體制

5、工商行政管理人員行為規(guī)范

第二部分 市場(chǎng)主體登記注冊(cè)與管理

1、市場(chǎng)主體登記管理主管機(jī)關(guān)及其職能

2、市場(chǎng)主體登記管理原則

3、市場(chǎng)主體登記管理法律體系

4、市場(chǎng)主體登記程序

包括公司登記、非公司企業(yè)法人登記、營業(yè)登記、個(gè)體工商戶登記、私營企業(yè)登記、合伙企業(yè)登記、個(gè)人獨(dú)自企業(yè)登記。

5、市場(chǎng)主體登記監(jiān)督管理

包括年度檢驗(yàn)制度、“經(jīng)濟(jì)戶口”與企業(yè)信用體系建立

6、違反登記管理法規(guī)行為及其法律責(zé)任

7、打擊和取締無照經(jīng)營

第三部分 市場(chǎng)監(jiān)管與行政執(zhí)法

(一)市場(chǎng)規(guī)范管理

1、市場(chǎng)運(yùn)行基本知識(shí)

2、市場(chǎng)規(guī)范管理的職能及主要職責(zé)

3、市場(chǎng)規(guī)范管理方式

4、商品交易市場(chǎng)的規(guī)范管理

5、柜臺(tái)租賃、商品展銷會(huì)和經(jīng)紀(jì)人監(jiān)督管理

(二)公平交易執(zhí)法

1、公平交易執(zhí)法基本知識(shí)

2、反不正當(dāng)競(jìng)爭執(zhí)法

3、其他公平交易執(zhí)法

(三)商標(biāo)注冊(cè)與監(jiān)督管理

1、商標(biāo)與商標(biāo)法律制度

2、商標(biāo)注冊(cè)制度

3、注冊(cè)商標(biāo)的續(xù)展、轉(zhuǎn)讓與使用許可

4、商標(biāo)使用的管理

5、注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)

(四)廣告監(jiān)督與管理

1、廣告基本知識(shí)

2、廣告監(jiān)督管理法律及其制度

3、廣告監(jiān)督管理的內(nèi)容

4、廣告違法行為的法律責(zé)任

(五)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

1、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)基本知識(shí)

2、工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)

3、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的主要工作

4、侵犯消費(fèi)者權(quán)益行為及其處罰第四部分 工商執(zhí)法辦案

1、工商執(zhí)法辦案程序

2、工商行政處罰程序

3、工商執(zhí)法救濟(jì)程序

第二篇：工商行政管理學(xué)

工商行政管理學(xué)-學(xué)習(xí)指南

一、填空題

1、我國《反不正方競(jìng)爭法》的監(jiān)督檢查主要是通過（司法部門、）和（行政執(zhí)法部門）兩類機(jī)關(guān)實(shí)施。

2、合同轉(zhuǎn)讓的三種類型是（權(quán)利轉(zhuǎn)讓）、（義務(wù)轉(zhuǎn)讓）和（合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓）。

3、我國合同擔(dān)保的方式有五種：（保證）（抵押）（質(zhì)押）（留置）和（定金）。

4、廣告活動(dòng)主體包括（接受請(qǐng)求）（調(diào)查）和（調(diào)解）。

5、工商行政管理的手段包括（行政手段）和（法律手段）。

6、設(shè)置工商行政管理機(jī)構(gòu)的原則包括（依法設(shè)置）（精簡）（統(tǒng)一）和（效能）。

7、（登記注冊(cè)）是市場(chǎng)經(jīng)營主體享有權(quán)利和履行義務(wù)的前提。

8、價(jià)格競(jìng)爭包括（撇脂定價(jià)策略）（滲透定價(jià)策略）（折扣定價(jià)策略）和（差別定價(jià)策略）四種形式。

9、設(shè)置工商行政管理機(jī)構(gòu)的原則包括（依法設(shè)置）（精簡）（統(tǒng)一）和（效能）。

10、市場(chǎng)經(jīng)營主體包括（企業(yè)法人）和（自然人）。

11、價(jià)格競(jìng)爭包括（撇脂定價(jià)策略）（滲透定價(jià)策略）（折扣定價(jià)策略）和（差別定價(jià)策略）四種形式。

12、合同訂立的程序通常包括（要約）和（承諾）兩個(gè)重要階段。

二、單選題

1、經(jīng)營者的不正當(dāng)競(jìng)爭行為損害了其他經(jīng)營者的合法利益，其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任最基本的方式是（C）A 排除妨礙

B 停止侵害 C 賠償損失 D 消除影響

2、根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)經(jīng)初步審定后的異議期應(yīng)為（C）A 自公告之日起十日內(nèi) B 自公告之日起三十日內(nèi) C 自公告之日起三個(gè)月內(nèi) D 自公告之日起六個(gè)月內(nèi)

3、世界上第一部較為完整的反壟斷法是（C）

A 《魯賓遜—帕特曼法》 B 《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》 C 《謝爾曼法》

D 《克萊頓反托拉斯法》

4、在建立和完善工商行政管理體制的過程中，首先要解決的問題是（A）A 工商行政管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置 B 明確工商行政管理的對(duì)象

C 確定工商行政管理的人事制度 D 工商行政管理的法律、法規(guī)的完善

5、用于企業(yè)生產(chǎn)的某一類商品上，以區(qū)別于該企業(yè)生產(chǎn)的其他類商品的商標(biāo)是（D）

A 商標(biāo)別商標(biāo) B 聯(lián)合商標(biāo) C 組合商標(biāo) D 商標(biāo)群商標(biāo) 6、1999年以后，市、縣級(jí)工商行政管理局正、副局長（C）A 由同級(jí)政府任免 B 由同級(jí)黨委任免

C 在征求地方黨委意見后，由上一級(jí)工商行政管理局任免 D 由同級(jí)人大常委會(huì)任免

7、我國所推行的現(xiàn)代企業(yè)制度的首要特征是（B）A 法人制度健全 B 產(chǎn)權(quán)明晰 C 權(quán)責(zé)分明 D 管理科學(xué)

8、當(dāng)事人可以委托代理人訂立合同，這種行為屬于（A）A 雙方法律行為

B 不具有法律效力的行為 C 單方法律行為

D 第三方法律行為

9、雖然生產(chǎn)者在制造產(chǎn)品時(shí)已盡到一切可能的注意，但仍因產(chǎn)品存在缺陷使消 費(fèi)者受到損失。在這種情況下，（C）A 消費(fèi)者須陳丹舉證責(zé)任 B 消費(fèi)者應(yīng)自行承擔(dān)損失 C 生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 D 生產(chǎn)者不承擔(dān)賠償責(zé)任

10、廠商根據(jù)商品購買者的身份或購買的迫切程度的不同，為同一商品制定不同的價(jià)格。這種行為屬于（A）A 價(jià)格歧視

B 欺行霸市 C 商業(yè)技巧 D 不正當(dāng)競(jìng)爭

11、工商行政管理機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法時(shí)所具有的自由裁量權(quán)是指（C）A 對(duì)處罰等行政行為可根據(jù)實(shí)際情況超過規(guī)定的幅度和范圍 B 執(zhí)法人員可根據(jù)實(shí)際情況自由地做出行政處罰決定

C 在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和原則內(nèi)自行決定執(zhí)法的內(nèi)容和形式 D 根據(jù)上級(jí)機(jī)關(guān)的意見決定行政執(zhí)法的內(nèi)容或形式

12、廠商根據(jù)商品購買者的身份或購買的迫切程度的不同，為同一商品制定不同的價(jià)格。這種行為屬于（A）

A 價(jià)格歧視 B 欺行霸市 C 商業(yè)技巧 D 不正當(dāng)競(jìng)爭

13、根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人在合同轉(zhuǎn)讓過程中，應(yīng)當(dāng)采取的正確做法是（B）

A 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利時(shí)，不必經(jīng)債務(wù)人同意

B 當(dāng)事人將自己的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三方的，須征得對(duì)方當(dāng)事人同意 C 債務(wù)人轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)時(shí)，不必通知債務(wù)人

D 合同轉(zhuǎn)讓須首先得到上級(jí)機(jī)關(guān)或政府行政主管機(jī)關(guān)同意

14、企業(yè)法人與社會(huì)團(tuán)體法人的主要區(qū)別在于其是否（D）A 具有民事行為能力 B 是否有自然人性質(zhì)

C 能夠承擔(dān)民事義務(wù) D 具有營利性

15、合同擔(dān)保方式中，債務(wù)人或第三者將財(cái)產(chǎn)或權(quán)利移交給債權(quán)人占有的方式為（B）

A 置留 B 質(zhì)押 C 抵押 D 保證

三、多選題

1、企業(yè)法人的主要特征是（ABC）

A 必須符合特定法人條件，經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊(cè)成立 B 以從事營利性的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)為目的 C 具有法律上的獨(dú)立人格

D 具有自然人的全部屬性

E 不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和完善的組織機(jī)構(gòu)

2、在法律上不屬于不正當(dāng)競(jìng)爭行為的是（ABDE）A 低價(jià)銷售鮮活的商品

B 處理有效期將至的積壓產(chǎn)品 C 以低于成本價(jià)格傾銷商品

D 因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)歇業(yè)降價(jià)銷售產(chǎn)品 E 季節(jié)性降價(jià)

3、根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費(fèi)者協(xié)會(huì)的職能是（ABCE）A 向消費(fèi)者提供消費(fèi)信息和咨詢服務(wù)

B 參與有關(guān)行政部門對(duì)商品和服務(wù)的監(jiān)督和檢查 C 受理消費(fèi)者的投訴

D 對(duì)損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，代表經(jīng)營者給予賠償

E 對(duì)損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，通過大眾媒介予以揭露批評(píng)

4、屬于準(zhǔn)公共產(chǎn)品的有（ABCDE）A 國防 B 治安

C 基礎(chǔ)教育 D 收費(fèi)公路

E 體育比賽

5、各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的劃分權(quán)限的主要原則是（ABD）

A 分層決策和分類指導(dǎo)原則 B 條塊結(jié)合原則 C 屬地原則

D 效能原則 E 精簡原則

6、屬于非公司企業(yè)法人的登記注冊(cè)事項(xiàng)的有（ADE）A 企業(yè)住所 B 經(jīng)營范圍 C 經(jīng)營期限 D 分支機(jī)構(gòu)

E 從業(yè)人數(shù)

7、各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的劃分權(quán)限的主要原則是（AC）A 分層決策和分類指導(dǎo)原則 B條塊結(jié)合原則 C 屬地原則 D效能原則 E精簡原則

8、在法律上不屬于不正當(dāng)競(jìng)爭行為的是（ABDE）A 低價(jià)銷售鮮活的商品

B 處理有效期將至的積壓產(chǎn)品 C 以低于成本價(jià)格傾銷商品

D 因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)歇業(yè)降價(jià)銷售產(chǎn)品

E 季節(jié)性降價(jià)

9、合同生效的主要條件有（ABD）A 當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力 B 意思表示真實(shí) C 價(jià)款符合市場(chǎng)水平

D 合同的內(nèi)容合法、不違反法律或者社會(huì)公共利益 E 合同格式符合統(tǒng)一規(guī)定

四、名詞解釋

1、不正當(dāng)競(jìng)爭 是指市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中采取虛假、欺詐和損人利己等手段，損害國家、生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益、擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭秩序的行為。

2、市場(chǎng)競(jìng)爭行為 是指生產(chǎn)經(jīng)營者在市場(chǎng)競(jìng)爭過程中獲取某種經(jīng)濟(jì)利益的行為。

3、要約 是當(dāng)事人一方以訂立合同為目的，向?qū)Ψ教岢龅挠喠⒑贤慕ㄗh和要求。

五、簡答題

1、簡述合同的特征。

(1)合同時(shí)民事法律行為；(2)合同雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議；(3)合同當(dāng)事人的法律地位是平等的；(4)合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利關(guān)系為目的。

2、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的步驟是什么？

提交注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書，并提交商標(biāo)圖樣，有效證件及申請(qǐng)費(fèi)用。

3、簡述廣告的特征。

(1)必須有明確的廣告主；(2)必須通過一定的媒介和形式；(3)必須有明確的目的；(4)廣告主必須承擔(dān)一定的廣告費(fèi)用。

4、簡述工商行政管理的基本屬性。

(1)主體是國家工商行政管理機(jī)關(guān)，只能由工商行政管理機(jī)關(guān)來行使。(2)不是全部國家權(quán)力，而是國家為實(shí)現(xiàn)其職能而設(shè)立的部分權(quán)力。(3)是一種法定權(quán)力，需要國家通過制定相關(guān)法律來加以規(guī)定。(4)具有命令性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性。

5、簡述合同的種類。

買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈(zèng)與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運(yùn)輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲(chǔ)合同；委托合同；行紀(jì)合同；居間合同。

6、按照不同的分類，簡述商標(biāo)的種類。

(1)根據(jù)商標(biāo)結(jié)構(gòu)，可以劃分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、字母商標(biāo)、數(shù)字商標(biāo)、三維標(biāo)志商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)以及上述要素的組合等；(2)根據(jù)商標(biāo)用途，可以劃分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)；(3)根據(jù)對(duì)商標(biāo)的管理，可分為注冊(cè)商標(biāo)和為注冊(cè)商標(biāo)；(4)根據(jù)使用人的動(dòng)機(jī)劃分，可分為聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)；(5)在一種商品上同時(shí)使用的主要商標(biāo)、商品群商標(biāo)、商品別商標(biāo)；

7、簡述市場(chǎng)主體的權(quán)利和義務(wù)。

(1)權(quán)利包括企業(yè)名稱使用權(quán)；生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)；產(chǎn)品、服務(wù)定價(jià)權(quán)；產(chǎn)品銷售權(quán)；物資采購權(quán)；商品進(jìn)出口權(quán)；投資決策權(quán)；資產(chǎn)、資金支配權(quán)；人事管理權(quán)；內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)等。(2)義務(wù)包括依法登記、依法納稅、合法經(jīng)營、執(zhí)行國家的經(jīng)濟(jì)政策、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、保護(hù)環(huán)境、接受政府機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理等。

8、簡述不正當(dāng)競(jìng)爭的特征。

(1)表現(xiàn)為虛假、欺詐和損人利己等手段；(2)在行為結(jié)果上侵犯了他人權(quán)利，尤其是競(jìng)爭對(duì)手和消費(fèi)者的利益；(3)損害競(jìng)爭機(jī)制，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為；(4)是一種違法行為。

9、簡述合同訂立的原則。

(1)合同主體必須有法定資格；(2)當(dāng)事人的委托代理必須合法；(3)合同形式必須符合法定形式。

第三篇：工商行政管理知識(shí)

《工商行政管理知識(shí)》考試大綱

一、測(cè)試目的《工商行政管理知識(shí)》筆試，是根據(jù)從事工商行政管理職業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的基本理論、基本知識(shí)與基本能力，針對(duì)報(bào)考者進(jìn)行的考試。通過測(cè)查報(bào)考者從事工商行政管理職業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的基本能力，達(dá)到對(duì)報(bào)考群體初步篩選的目的。

二、考試內(nèi)容及范圍

第一部分 工商行政管理基本知識(shí)

1、工商行政管理的特點(diǎn)和基本任務(wù)

2、工商行政管理的目標(biāo)和職能

3、工商行政管理機(jī)關(guān)的性質(zhì)、職責(zé)與權(quán)限

4、工商行政管理的體制

5、工商行政管理人員行為規(guī)范

第二部分 市場(chǎng)主體登記注冊(cè)與管理

1、市場(chǎng)主體登記管理主管機(jī)關(guān)及其職能

2、市場(chǎng)主體登記管理原則

3、市場(chǎng)主體登記管理法律體系

4、市場(chǎng)主體登記程序

包括公司登記、非公司企業(yè)法人登記、營業(yè)登記、個(gè)體工商戶登記、私營企業(yè)登記、合伙企業(yè)登記、個(gè)人獨(dú)自企業(yè)登記。

5、市場(chǎng)主體登記監(jiān)督管理

包括檢驗(yàn)制度、“經(jīng)濟(jì)戶口”與企業(yè)信用體系建立

6、違反登記管理法規(guī)行為及其法律責(zé)任

7、打擊和取締無照經(jīng)營

第四篇：工商行政調(diào)解

工商行政調(diào)解中存在的問題及對(duì)策

2010年以來，江西新余市分宜縣局積極履行行政調(diào)解職能，及時(shí)化解各類行政矛盾糾紛，提高工作效率，確保了行政調(diào)解工作的順利開展和社會(huì)和諧穩(wěn)定。但在開展行政調(diào)解的過程中，也存在著相關(guān)法律法規(guī)宣傳力度不夠，缺乏物質(zhì)保障，調(diào)解機(jī)構(gòu)不夠完善，調(diào)解結(jié)果沒有法律效力等問題，該局對(duì)行政調(diào)解工作進(jìn)行了專題調(diào)研，力求發(fā)現(xiàn)存在的問題，并針對(duì)問題提出了解決辦法，希望對(duì)以后的工作有所指導(dǎo)。

一、開展行政調(diào)解的基本情況

（一）從調(diào)解類別來看，消費(fèi)爭議調(diào)解和執(zhí)法監(jiān)管調(diào)解多，合同爭議調(diào)解、行政許可調(diào)解和行政復(fù)議調(diào)解少，2011年至今，共開展行政調(diào)解次，其中消費(fèi)爭議次，執(zhí)法監(jiān)督調(diào)解次，合同爭議調(diào)解次，行政許可調(diào)解次，行政復(fù)議調(diào)解次。

（二）從主動(dòng)參與調(diào)解的主體來看，主動(dòng)申請(qǐng)行政調(diào)解的大多數(shù)是普通消費(fèi)者，法人和其它組織很少主動(dòng)提出調(diào)解申請(qǐng)。在辦理的件調(diào)解中，消費(fèi)爭議占絕大多數(shù)。

（三）二、工商行政調(diào)解工作中存在的問題

（一）宣傳力度不夠。對(duì)行政調(diào)解宣傳工作不夠深入廣泛，廣大群眾對(duì)行政調(diào)解尚不認(rèn)識(shí)。行政調(diào)解是一項(xiàng)新興的制度，且屬依“申請(qǐng)”而為的一項(xiàng)工作，其堅(jiān)持的原則之一就是自愿。由于對(duì)這項(xiàng)制度的宣傳不夠廣泛深入以及這項(xiàng)工作的一些配套制度尚不夠健全，廣大群眾對(duì)行政調(diào)解尚缺乏認(rèn)知，致使其缺乏群眾基礎(chǔ)，因而就難以保證這項(xiàng)工作的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和作用的發(fā)揮。

（二）工商部門的調(diào)解人資格難以完全確定。以合同爭議調(diào)解為例，我們現(xiàn)在依據(jù)的是1997年頒布的《合同爭議行政調(diào)解辦法》，雖然各級(jí)工商部門都在執(zhí)行《辦法》，但有少部分人認(rèn)為，僅憑工商總局的規(guī)章，不足以確定工商部門的調(diào)解職能，是否應(yīng)該由更高一級(jí)的法律或法規(guī)來確定。各級(jí)工商部門制定的行政調(diào)解工作辦法依據(jù)的多是關(guān)于“法治建設(shè)”、“關(guān)于大調(diào)解工作”的意見，這類文件并不是法律法規(guī)，沒有法律效力，因此也不能直接確立工商部門的調(diào)解人資格。

（三）行政調(diào)解協(xié)議法律效力低,群眾對(duì)其信服力不夠。調(diào)解結(jié)束后，要求制作調(diào)解終結(jié)書或調(diào)解協(xié)議。但我們工商部門所執(zhí)行的法律、法規(guī)或行政規(guī)章中沒有確定調(diào)解終結(jié)書或調(diào)解協(xié)議的法律效力，也可以理解為對(duì)雙方當(dāng)事人沒有效力。相比法院調(diào)解的較強(qiáng)約束力，當(dāng)事人難免形成調(diào)解是多此一舉的認(rèn)識(shí)。一旦一方不履行協(xié)議,另一方則無權(quán)請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)或法院強(qiáng)制執(zhí)行,也不能依據(jù)調(diào)解協(xié)議作判決,當(dāng)事人反悔后只能就原糾紛重新提起訴訟。

（四）基層工商人員行政調(diào)解積極性不高，缺乏制度保障和物質(zhì)保障。一是行政調(diào)解工作缺乏物質(zhì)保障。雖然有關(guān)文件對(duì)行政調(diào)解工作辦案經(jīng)費(fèi)有若干規(guī)定，但囿于部分單位經(jīng)費(fèi)實(shí)際，很難保證及時(shí)撥付工作經(jīng)費(fèi)和兌現(xiàn)工作獎(jiǎng)勵(lì)，有的部門甚至無力撥付相關(guān)工作經(jīng)費(fèi)。這給工作開展帶來了較大的困難，也一定程度上打擊了辦案人員的工作積極性。二是調(diào)解工作是一項(xiàng)十分艱巨、繁瑣的事項(xiàng)。需要辦案人員具備足夠的耐心，對(duì)工作中的困難要有足夠的認(rèn)識(shí)。同時(shí)在調(diào)解過程中辦案人員容易受到當(dāng)事人的誤解、甚至辱罵、威脅等，這也使得部分工作人員不愿采取調(diào)解方式處理糾紛。三是行政調(diào)解工作存在一定的風(fēng)險(xiǎn)性，如若操作不當(dāng)，極有可能被當(dāng)事人起訴。這也使得有些部門和經(jīng)辦人員不愿“摻和”到糾紛當(dāng)中。四是工商行政調(diào)解工作涉及的部門多，工作雜，沒有統(tǒng)一的工作指導(dǎo)

（五）行政調(diào)解工作規(guī)范性不強(qiáng)。一是行政調(diào)解工作量大且缺乏相應(yīng)規(guī)范指導(dǎo)，一些基層工商行政調(diào)解工作人員對(duì)調(diào)解工作無時(shí)限意識(shí)，草率從事，執(zhí)法隨意性較大，容易出現(xiàn)工作疏漏。二是部分單位面臨糾紛數(shù)量增多、糾紛種類日趨繁雜，調(diào)解工作的壓力不斷增大但調(diào)解協(xié)議法律效力不明確、不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的情況，直接影響了調(diào)解工作的深入開展。

三、解決當(dāng)前工商行政調(diào)解工作中問題的對(duì)策和建議

一是加強(qiáng)宣傳，讓平等、自愿、依法履約的法律精神深入人心，使更多的人認(rèn)識(shí)到法律鼓勵(lì)、提倡和保護(hù)雙方當(dāng)事人就各種爭議進(jìn)行調(diào)解或自行和解，知道并愿意選擇工商部門作為中間人調(diào)解合同糾紛，培養(yǎng)公眾對(duì)工商行政調(diào)解的信任。加強(qiáng)相關(guān)法律法規(guī)宣傳，引導(dǎo)群眾參與。積極引導(dǎo)人民群眾依靠行政調(diào)解途徑解決爭議糾紛。及時(shí)總結(jié)、推廣行政調(diào)解工作中的有益做法和成功經(jīng)驗(yàn)，為行政調(diào)解工作的開展?fàn)I造一個(gè)公平、公正、法制的和諧社會(huì)環(huán)境。

二是加強(qiáng)調(diào)解人隊(duì)伍建設(shè)，這是搞好工商行政調(diào)解的保障。可以考慮設(shè)立專門職位或采取資格考試的方法，挑選有一定法律素養(yǎng)和調(diào)解能力并熱心調(diào)解工作的人員來擔(dān)任調(diào)解人，同時(shí)，加強(qiáng)法律法規(guī)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，努力提高現(xiàn)有人員的素質(zhì)，樹立調(diào)解人員公正、專業(yè)、靈活、清廉的良好形象。提高調(diào)解人員辦案能力。一是加強(qiáng)對(duì)行政調(diào)解工作人員的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和培訓(xùn)，提高認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一思想，進(jìn)一步增強(qiáng)做好行政調(diào)解的緊迫感責(zé)任感。二是打牢調(diào)解工作人員開展調(diào)解工作的素質(zhì)基礎(chǔ)，組織調(diào)解工作人員深入學(xué)習(xí)法律法規(guī)、政策規(guī)定，豐富工作人員知識(shí)結(jié)構(gòu)，提高工作人員辦案能力。強(qiáng)化工作人員程序意識(shí)、證據(jù)意識(shí)，在調(diào)解工作中堅(jiān)持公平、公正的辦案作風(fēng)。

三是積極協(xié)調(diào)相關(guān)職能部門，逐步確立調(diào)解終結(jié)書在司法活動(dòng)中的效力。

四是加強(qiáng)立法工作，從法規(guī)乃至法律的層面上明確工商行政管理機(jī)關(guān)合同爭議行政調(diào)解職能。

五是建立健全保障和獎(jiǎng)懲考核機(jī)制。經(jīng)費(fèi)保障是一切工作的基礎(chǔ)，爭取黨政支持，把辦公設(shè)施、經(jīng)費(fèi)落實(shí)和使用情況作為綜治工作考評(píng)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。建立定期考核機(jī)制。將調(diào)解工作納入目標(biāo)管理，加大工作的督促力度，兌現(xiàn)對(duì)表現(xiàn)突出的單位和個(gè)人的表彰。對(duì)于在工作中敷衍塞責(zé)，不負(fù)責(zé)任，互相推諉，導(dǎo)致矛盾糾紛久拖不決，久調(diào)不解，進(jìn)行責(zé)任倒查，使各單位和人員都能做到盡忠盡責(zé)，真正發(fā)揮行政調(diào)解在化解糾紛、維護(hù)穩(wěn)定中的作用。

在現(xiàn)實(shí)中因?yàn)樾姓{(diào)解存在非正式形式以及正式形式調(diào)解的效力存在瑕疵，調(diào)解達(dá)成后雙方或單方撕毀協(xié)議、不履行協(xié)議的事跡大量存在。這樣一方面浪費(fèi)了執(zhí)法資源，另一方面相對(duì)人的權(quán)益的保護(hù)就又遭受了一次挫折。因此，我們必須明確行政調(diào)解協(xié)議的效力。

如果行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只是發(fā)揮協(xié)調(diào)、指導(dǎo)等輔助功能，此時(shí)行政調(diào)解產(chǎn)生的效力應(yīng)當(dāng)與主持調(diào)解的機(jī)關(guān)作出的調(diào)解效力一致。行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中發(fā)揮的是裁決判斷功能，一般情況下應(yīng)當(dāng)作出行政調(diào)解書。關(guān)于行政調(diào)解書的效力問題，應(yīng)當(dāng)視具體情況的不同有所區(qū)別。行政機(jī)關(guān)對(duì)于交通事故賠償爭議、違反治安管理行為中的民事爭議、醫(yī)療事故賠償爭議等民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，若雙方當(dāng)事人能達(dá)成一致協(xié)議，除能即時(shí)履行外，應(yīng)當(dāng)制作行政調(diào)解書。

此時(shí)行政調(diào)解書應(yīng)當(dāng)具有民事合同的效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除調(diào)解協(xié)議。而行政復(fù)議工作中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)就公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請(qǐng)的行政復(fù)議事項(xiàng)，或就當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛作出的行政復(fù)議調(diào)解書生效后應(yīng)當(dāng)可以作為強(qiáng)制的工作模式。

第五篇：工商行政執(zhí)法講課稿

今天很榮幸能與大家一起，交流一下工商行政管理執(zhí)法辦案中的一些心得體會(huì)。

下面，我想主要講一下五個(gè)方面的問題：

1、當(dāng)前工商行政管理機(jī)關(guān)查處案件時(shí)的違法所得計(jì)算問題

2、虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本、抽逃出資以及提供虛假材料騙取公司登記四類案件的定性區(qū)別

3、企業(yè)注銷后的處罰問題

4、相關(guān)法律法規(guī)修訂后，對(duì)于違法行為發(fā)生在新法施行以前的，行政機(jī)關(guān)如何適用法律？

5、當(dāng)前法制部門正在從事的涉及全系統(tǒng)執(zhí)法幾項(xiàng)工作，向大家作一個(gè)說明，也請(qǐng)大家支持。

一、當(dāng)前工商行政管理機(jī)關(guān)查處案件時(shí)的違法所得計(jì)算問題

大家知道，工商部門查處經(jīng)濟(jì)違法案件，一般總會(huì)涉及到當(dāng)事人違法所得的計(jì)算問題，這既是案件要求事實(shí)調(diào)查清楚的需要，也是在最終處罰時(shí)所要面對(duì)一個(gè)一般性問題，要不要沒收，沒收的違法所得倒底有多少？是如何計(jì)算出來的？執(zhí)法辦案的同志都知道，同一個(gè)案件，實(shí)踐中違法所得計(jì)算寬嚴(yán)不一，最終結(jié)果是有著很大的區(qū)別的。

當(dāng)然，在我們工商部門的執(zhí)法實(shí)踐中，我們一直是按國家工商局 按335、336號(hào)答復(fù)執(zhí)行，具體規(guī)定為：

非法所得計(jì)算方法問題的通知 工商檢字[1989]第336號(hào)

各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市工商行政管理局：

根據(jù)各地的要求和已經(jīng)變化了的新情況，為了實(shí)事求是地處理案件，現(xiàn)對(duì)投機(jī)倒把違法違章案件非法所得的計(jì)算方法問題作如下規(guī)定：

1、在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機(jī)倒把違法違章行為的，其非法所得的計(jì)算方法是：凡有進(jìn)銷價(jià)（包括批發(fā)價(jià)、零售價(jià)）的，以銷價(jià)與進(jìn)價(jià)之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價(jià)與成本價(jià)之差作為非法所得。

2、為投機(jī)倒把違法違章活動(dòng)提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發(fā)票，代訂合同以及雖未直接參與違法經(jīng)營活動(dòng)，但在違法活動(dòng)中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

3、投機(jī)倒把違法違章行為人如在工商行政管理機(jī)關(guān)作出處理決定之前已繳納稅款的，在計(jì)算非法所得時(shí)應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

4、在計(jì)算非法所得時(shí)，如有商品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的情況，也應(yīng)包括在內(nèi)。

自本文發(fā)布之日起，國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把和違章案件非法所得的計(jì)算方法問題的復(fù)函》［（８３）工商１３０號(hào)］停止使用。

****年十二月一日

非法所得計(jì)算方法問題的答復(fù)

工商公字[1994]第355號(hào)

北京市工商行政管理局：

你局《關(guān)于對(duì)查處無照經(jīng)營的違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的請(qǐng)示》(京工商文字［1９９４］2０3號(hào))收悉?，F(xiàn)答復(fù)如下：

工商行政管理機(jī)關(guān)管轄的經(jīng)濟(jì)違法違章案件，其非法所得的計(jì)算方法，均可依據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的通知》(工商檢字［1９８９］第33６號(hào))的規(guī)定執(zhí)行。該《通知》第一條中所稱“成本價(jià)”，即生產(chǎn)加工產(chǎn)品的原材料購進(jìn)價(jià)格，不含生產(chǎn)加工過程中的其它費(fèi)用。

對(duì)沒有任何正式票據(jù)的無照經(jīng)營案件，應(yīng)以其全部收入作為非法所得，難以確認(rèn)或計(jì)算非法所得的個(gè)人無照經(jīng)營案件，可以工商行政管理機(jī)關(guān)確認(rèn)的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經(jīng)營額及非法所得的依據(jù)。

一九九四年十二月二十日

在國家工商局后來在一系列答復(fù)中，許多經(jīng)濟(jì)違法案件違法所得的計(jì)算都是參照335、336號(hào)答復(fù)執(zhí)行的。

針對(duì)這種違法所得的計(jì)算方式，我們蘇州地區(qū)的司法實(shí)踐也予以了堅(jiān)定地支持。

案例：東豐建業(yè)制衣有限公司偽造產(chǎn)品產(chǎn)地案 1）處罰情況

一、案件的基本情況

蘇州東豐建業(yè)制衣有限公司，住所地江蘇省太倉市城廂鎮(zhèn)興業(yè)路西側(cè)。法定代表人林金標(biāo)，公司董事長。

2004年9月20日，蘇州工商局以蘇州東豐建業(yè)制衣有限公司（以下簡稱東豐公司）偽造服裝產(chǎn)地（在服裝吊牌上標(biāo)注“產(chǎn)地：上海，而實(shí)質(zhì)為太倉代工生產(chǎn)”），欺騙消費(fèi)者，按《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第五條第四項(xiàng)定性，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條規(guī)定決定沒收其違法所得684577元。東豐公司不服處罰，于2004年11月15日向滄浪區(qū)人民法院提起訴訟，經(jīng)法院經(jīng)審理，以蘇州工商局在處罰前未告知東豐公司聽證權(quán)為由，撤銷了蘇州工商局的蘇工商處字[2004]第33號(hào)行政處罰決定。

因?yàn)槌绦虿缓戏ǘ环ㄔ撼蜂N的行政處罰，按照《行政訴訟法》第五十四條及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第五十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)完全可以再次作出行政處罰，甚至人民法院還可以判決蘇州工商局重新作出行政處罰，所以蘇州工商局在充分調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，扣除了一筆幾百元的紅票沖抵后，于2005年4月6日對(duì)東豐公司發(fā)出蘇工商聽告字（2005）年第2—1號(hào)聽證告知書，擬對(duì)東豐公司作出沒收683863.09元的行政處罰。東豐公司于4月11日提出聽證要求，蘇州工商局于4月19日發(fā)出了聽證通知書，于4月28日召開聽證會(huì)。

然后，蘇州局就再次作出處罰決定，當(dāng)事人當(dāng)然不服，再次起訴，到法院一審，二審，最終工商部門勝訴。

應(yīng)該說，這個(gè)案件對(duì)蘇州工商局，甚至工商行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。主要有三點(diǎn)：

1、管轄權(quán)爭議問題

（生產(chǎn)領(lǐng)域與流通領(lǐng)域之爭：因?yàn)闁|豐公司是一家生產(chǎn)制造企業(yè)，所以當(dāng)時(shí)他就提出了這個(gè)反對(duì)管轄的理由。關(guān)于工商局的職能定位問題：流通領(lǐng)域中的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管，但對(duì)于發(fā)案于生產(chǎn)環(huán)節(jié)，工商部門究竟有沒有管轄權(quán)，一直有爭議，總局也有幾個(gè)答復(fù)），在這個(gè)案件中，認(rèn)定按反法定性，產(chǎn)法處罰有權(quán)。依據(jù)：打假處理，有權(quán)處罰，這是這個(gè)案件解決的同學(xué)會(huì)第一個(gè)問題。

2、沒收較大違法所得告知聽證權(quán)

行政處罰法規(guī)定：暫扣或者吊銷執(zhí)照、暫扣或者吊銷許可證、較大數(shù)額罰款“等”行政處罰，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利。

（等外解釋原則上是不可以的，特別對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，“等”外解釋一般不能成立。）

基層法院根據(jù)最高院答復(fù)新疆高院的一個(gè)答復(fù)：“在藥品違法行為處罰時(shí)，對(duì)于得沒收較大數(shù)額違法所得，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利，較大數(shù)額的計(jì)算參照罰款處罰執(zhí)行”。判決工商局第一次訴訟敗訟。

這個(gè)判決出來后，在全國工商中引起了強(qiáng)烈地反響，各地法制報(bào)、工商報(bào)紛紛進(jìn)行分析評(píng)議，有贊成的，也有反對(duì)的。北大憲法與行政法學(xué)教研室主任姜明安為此案還專門寫了一篇文章，主張應(yīng)當(dāng)給予聽證權(quán)。

盡管我們認(rèn)為最高院答復(fù)新疆高院的答復(fù)有異議，但反過來考慮一下，沒收違法所得60多萬元，確屬數(shù)額巨大，而且我們工商局，以及其他部門計(jì)算違法所得的方法均不相同，從保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，給予其聽證權(quán)并無明顯不當(dāng)，而且，在實(shí)踐中，當(dāng)事人提出聽證，我認(rèn)為反而是好事而不是壞事，至少可以提前暴露問題，5

解決隱患。因此，蘇州局領(lǐng)導(dǎo)馬上讓法制處起草了“蘇州工商系統(tǒng)行政處罰告知聽證權(quán)通知”。

具體規(guī)定主要是：“……執(zhí)法單位擬對(duì)當(dāng)事人作出的處罰決定，罰沒兩項(xiàng)合計(jì)金額，對(duì)自然人超過人民幣5000元、對(duì)法人或者其他組織超過人民幣20000元的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有要求聽證的權(quán)利。”

28號(hào)令出臺(tái)后調(diào)整到3000元、20000元。

這個(gè)通知起草后，還專門以公文形式向省進(jìn)行了請(qǐng)示，省局最終確認(rèn)蘇州局這一文件對(duì)于執(zhí)法辦案的指導(dǎo)是有效的。

2006年10月，總局召開了58號(hào)令及59號(hào)令的修訂會(huì)議，……現(xiàn)在總局29號(hào)令也明確，對(duì)沒收較大數(shù)額違法所得應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證權(quán)。

3、違法所得的認(rèn)定。

東豐建業(yè)制衣有限公司這個(gè)案件，蘇州局沒收了對(duì)方60多萬元的違法所得，而對(duì)方提出他們企業(yè)沒有任何利潤，所以他們很不服氣，一定要和工商局打官司，這是也雙方爭議的最主要焦點(diǎn)。

長期以來工商局對(duì)于違法所得的認(rèn)定：一般都是按照國家工商局關(guān)于335號(hào)答復(fù)來認(rèn)定的，簡單講就是違法所得=產(chǎn)品銷售價(jià)-產(chǎn)品成本價(jià)-已征稅收。在本案中，我局在計(jì)算當(dāng)事人違法所得時(shí)，按照工商公字[1997]第4號(hào)《國家工商行政管理局關(guān)于查處委托加工經(jīng)營中違法經(jīng)濟(jì)案件違法所得計(jì)算問題的答復(fù)》，以定作方實(shí)際給付承攬方的加工費(fèi)或者勞務(wù)費(fèi)作為非法所得。原告因該經(jīng)營行為獲取的加工費(fèi)扣除稅收部分后的違法所得為683863.09元。不存在給對(duì)方扣除經(jīng)營活動(dòng)中的人工費(fèi)，水電費(fèi)，場(chǎng)租費(fèi)，運(yùn)輸費(fèi)等等費(fèi)用。

最后，法院在違法所得計(jì)算這一點(diǎn)上判決綜合認(rèn)為，工商部門計(jì) 6

算違法所得的方式是正確的。

時(shí)間進(jìn)入到2008年，現(xiàn)在問題來了，計(jì)算違法所得的依據(jù)出現(xiàn)了問題。

大家知道，335、336號(hào)答復(fù)是對(duì)投倒條例的答復(fù)。

在民間，要求廢止投倒條例的呼聲越來越高。起因可以追溯到1997年刑法，廢止了投機(jī)倒把罪。全國各地，包括蘇州在內(nèi)，因適用投倒條例處罰而被法院判決敗訴的案件也呈增多之勢(shì)：……

在民間、學(xué)者及相關(guān)原有一些投倒行為適用有了調(diào)整法規(guī)的情形下，國務(wù)院下決心了，2008年1月，投倒及其施行細(xì)則予以廢止（當(dāng)然也留下了一些問題。如經(jīng)營反黨、反國家、反統(tǒng)一、涉黃、盜版光盤等行為的監(jiān)管工商部門現(xiàn)在就不太好處理；（例如：對(duì)盜版光盤的處罰問題……原來是用投倒條例處理，比較得心應(yīng)手，現(xiàn)在，很無奈：……

1、無照辦法無法沒收——用于無照經(jīng)營的專用工具、設(shè)備、原材料；

2、江蘇省懲治假冒偽劣商品管理?xiàng)l例，第六條有規(guī)定，但轉(zhuǎn)致適用其他法規(guī)處理。

3、音像制品管理?xiàng)l例：有類似規(guī)定，但不適用。處理方法：向文化出版部門移交。）

同時(shí)，工商局準(zhǔn)備主導(dǎo)制定的《市場(chǎng)違法行為處罰辦法》也是千呼萬喚不出來，留下了不少的法律漏洞。），盡管有這些問題，國務(wù)院還是下定決心，廢止投倒條例及其施行細(xì)則！

現(xiàn)實(shí)問題產(chǎn)生了。上位法——投倒條例及其施行細(xì)則廢止，下位法？：依據(jù)335、336號(hào)答復(fù)的違法所得計(jì)算方式是否也無效？

但對(duì)于總局的335、336號(hào)答復(fù)，從性質(zhì)上講，它不屬于下位法的范疇，應(yīng)當(dāng)屬于是對(duì)相關(guān)法條中一般法律概念的理解問題，是帶有一定普遍性的問題，說335、336號(hào)答復(fù)當(dāng)然廢止，似乎也沒有依據(jù)。

問題產(chǎn)生了，總要有解決之道。面對(duì)現(xiàn)實(shí)，我想對(duì)于當(dāng)前工商部門違法所得計(jì)算，個(gè)人有兩點(diǎn)看法：

1、有特別規(guī)定的，照舊執(zhí)行。例商標(biāo)、廣告違法行為的違法亂紀(jì)所得計(jì)算，總局另外有答復(fù)，暫時(shí)不涉及到335、336號(hào)答復(fù)?！?/p>

2、參照335、336號(hào)答復(fù)，對(duì)于確實(shí)有證據(jù)證明的合法、合理經(jīng)營支出，在計(jì)算違法所得時(shí)應(yīng)當(dāng)扣除。這里基于兩點(diǎn)考慮：

1）原來的總局1989年答復(fù)的原意：原來是要對(duì)經(jīng)濟(jì)違法案件嚴(yán)厲處罰，當(dāng)時(shí)是有一個(gè)治理整頓的大環(huán)境的，但時(shí)過境遷，是否要這樣嚴(yán)厲處罰，各方面都有不同的看法；

2）結(jié)合各方面大要案討論的實(shí)際：對(duì)于一些案件中經(jīng)營者的實(shí)際支出，應(yīng)當(dāng)可以考慮從違法所得計(jì)算中扣除。

綜合這兩點(diǎn)，我認(rèn)為，對(duì)于A、確實(shí)有證據(jù)證明的B、合法的C、合理的D、經(jīng)營性支出，在計(jì)算違法所得時(shí)應(yīng)當(dāng)可以考慮扣除。

從總體上看,這樣一種計(jì)算方式,要比按335、336號(hào)答復(fù)計(jì)算的違法所得要少得多,但這又不簡單地等于企業(yè)獲利這一概念,要比企業(yè)獲利高一些.另外,從實(shí)踐中看,執(zhí)法辦案部門也可采用一種方法來計(jì)算違法所得:請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì).一般這種做法是針對(duì)大要案件,也是為實(shí) 8

踐所認(rèn)可的.但對(duì)罰沒數(shù)額較小的案件一般不適用，畢竟還要考慮一個(gè)行政成本的問題。

2、虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本、抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四類案件的定性區(qū)別

我這里想講一下虛假出資、、虛報(bào)注冊(cè)資本抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四者的定性區(qū)別,因?yàn)橐皇沁@幾者確實(shí)在規(guī)定上存在一定近似,公司法與刑法規(guī)定也不相同,同時(shí),通過近幾年的執(zhí)法檢查,發(fā)現(xiàn)這幾類案件在定性上確實(shí)存在一定的混淆，所以對(duì)這幾類案件的定性區(qū)別，也想談一點(diǎn)自己的看法。

先看一下相關(guān)法規(guī)的規(guī)定：比較多，有四組可以參考 1）公司法、公司登記管理?xiàng)l例；

2）刑法有關(guān)虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關(guān)規(guī)定；

3）江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)(2003年6月3日)第49條“股東在公司成立前未實(shí)際足額出資或?qū)⑵淅U納的出資款抽回的，應(yīng)認(rèn)定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資，但根據(jù)出資款的來源、抽逃的時(shí)間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資”；

4、國家工商局的四個(gè)相關(guān)答復(fù)：

1）關(guān)于對(duì)虛假出資、抽逃出資的外商投資企業(yè)中方股東能否由縣級(jí)工商行政管理局處罰問題的答復(fù)（工商外企字[2002]第71號(hào)）；

2）關(guān)于虛假出資認(rèn)定問題的答復(fù)（工商企字[2002]第97號(hào)）； 3）國家工商行政管理總局關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為 9

問題的答復(fù)（工商企字[2002]第180號(hào)）；

4）國家工商行政管理總局關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)。

分析這四組法規(guī)，我的看法是：

1）公司法、公司條例以及刑法有關(guān)虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關(guān)規(guī)定，僅僅是講對(duì)這幾類違法行為要處罰、要追究刑事責(zé)任，但沒有明確的概念；

2）總局的答復(fù)，在能否處罰這幾類違法行為的問題上，也不十分明確，或可操作性不強(qiáng)。

在這個(gè)問題上，我比較傾向于江蘇省人民法院/省高院2003年的解釋：股東在公司成立前未實(shí)際足額出資或?qū)⑵淅U納的出資款抽回的，應(yīng)認(rèn)定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資，但根據(jù)出資款的來源、抽逃的時(shí)間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資。

從省高院的這個(gè)解釋來看，一是他確實(shí)解決了問題，將違法行為的主觀故意與客觀行為很好地結(jié)合在了一起，達(dá)到了主客觀的統(tǒng)一，這是認(rèn)可這個(gè)解釋的基礎(chǔ)；二是對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，比較便于操作掌握，三是在具體實(shí)踐中復(fù)議訴訟我看在江蘇地區(qū)這個(gè)解釋還是具有權(quán)威性的。所以，我認(rèn)為江蘇省人民法院/省高院2003年的這個(gè)解釋在理論和實(shí)踐中都是十分可取的。

當(dāng)然，江蘇省人民法院/省高院2003年的這個(gè)解釋主要是解決了虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本與抽逃出資的區(qū)別（虛報(bào)注冊(cè)資本與抽逃出資的區(qū)別可以參照適用），但對(duì)于虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本這兩類行為，未作規(guī)定，我們經(jīng)過組織法制科長討論，認(rèn)為虛假出資主要是指 10

向于單獨(dú)地個(gè)人行為，虛報(bào)注冊(cè)資本主要是指向于共同的公司行為，或者可以說是股東之間的合謀行為，也就是說，沒有證據(jù)證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應(yīng)當(dāng)定為虛假出資，而對(duì)于有證據(jù)證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應(yīng)當(dāng)定為虛報(bào)注冊(cè)資本。例如實(shí)踐中我們?cè)?jīng)核審一個(gè)案件，我們發(fā)現(xiàn)一是兩個(gè)股東都知道公司的增資行為，也委托了一個(gè)代理人去辦理相關(guān)變更登記事宜，而幾百萬元增資是統(tǒng)一由公司負(fù)責(zé)對(duì)外借的，變更登記完成后也是統(tǒng)一從公司的賬戶中歸還給了出借方，對(duì)于這個(gè)案件，我們核審后，認(rèn)為還是一個(gè)比較典型的虛報(bào)注冊(cè)資本案件。

在“提供虛假材料騙取公司、”這一類案件與其他三類案件的定性區(qū)別上，我想主要還是突出“虛假材料”這四個(gè)字，對(duì)于虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本、抽逃出資這三類案件，在會(huì)計(jì)事務(wù)所驗(yàn)資和資金打入銀行賬戶這個(gè)環(huán)節(jié)中，不管這些資金來源合與否，畢竟相關(guān)文書是有權(quán)部門出具的，相關(guān)資金也是按要求到帳的，換句話說，可能這個(gè)資金在實(shí)際的所有權(quán)方面沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，但在形式上看是真實(shí)的。

對(duì)于“提供虛假材料取得公司登記”這一類案件，我想舉一個(gè)例子說明問題：

某局接會(huì)計(jì)事務(wù)所舉報(bào)：講有人假冒他們事務(wù)所名義出具驗(yàn)資報(bào)告

一查，發(fā)現(xiàn)事情是這樣的：有個(gè)驗(yàn)資公司，剛開始也就是從事公司登記資詢、墊資等業(yè)務(wù)，經(jīng)過一段時(shí)間，業(yè)務(wù)也熟了，人員也熟了，就開始從事起一條龍?jiān)旒俜?wù)，私下刻了章，從驗(yàn)資報(bào)告，到銀行進(jìn)賬單，全部在自己公司內(nèi)完成，自己公司的資金不需要?jiǎng)右粍?dòng)，輕輕松松就完成了墊資業(yè)務(wù)，按照點(diǎn)數(shù)，收取一筆可觀的墊資費(fèi)。結(jié)果人 11

家一封舉報(bào)信，最終東窗事發(fā)。

另外，從執(zhí)法的實(shí)踐看，我發(fā)現(xiàn)當(dāng)前對(duì)于公司登記過程中四類違法行為的處罰來看，絕大多數(shù)都是虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本案件，而抽逃出資案件和提供虛假材料騙取公司登記這兩類案件相對(duì)要少得多。當(dāng)然，這純屬個(gè)人觀點(diǎn)，也沒有經(jīng)過非常仔細(xì)的統(tǒng)計(jì)分析，完全是個(gè)人的感覺。

3、企業(yè)注銷后的處罰問題

企業(yè)（公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及個(gè)體戶）的違法行為在《行政處罰法》規(guī)定的兩年時(shí)效內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在案件調(diào)查過程中，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)已經(jīng)注銷（主體資格消亡）了，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)該如何處理？

這個(gè)問題，在民事上能找到答案，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第49條規(guī)定：法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。

但是在行政處罰上，如果企業(yè)已經(jīng)因?yàn)榉N種原因而注銷，是否可以對(duì)直接責(zé)任人追究其行政責(zé)任，實(shí)踐中也有分岐。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：雖然企業(yè)已經(jīng)注銷，主體資格已消滅，但注銷僅僅表示企業(yè)的民事責(zé)任歸于消來，但該企業(yè)違法行為的直接責(zé)任人，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的企業(yè)存續(xù)期間的行政責(zé)任，并不當(dāng)然歸于消滅，在兩年追責(zé)時(shí)效內(nèi)，是可以追究相關(guān)責(zé)任人行政責(zé)任的。同時(shí)，《國家工商行政管理局關(guān)于經(jīng)濟(jì)違法違章企業(yè)終止后的行政處罰辦法》也明確規(guī)定了企業(yè)終止后的行政處罰權(quán)限、方式、幅度等事項(xiàng)，雖為規(guī)章，但 12

首先對(duì)工商部門而言應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，其次，對(duì)其他行政執(zhí)法單位的類似執(zhí)法也有一定的參照意義。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：行政處罰的目的是“糾正違法行為……教育公民、法人或者其他組織自覺守法”（《行政處罰法》第五條規(guī)定），行政處罰應(yīng)當(dāng)有明確的被處罰主體，《行政處罰法》規(guī)定的追責(zé)時(shí)效在原違法主體未失去主體資格的情形下才適用，如果被處罰主體已經(jīng)消失，則不宜再實(shí)施行政處罰。

這個(gè)問題，我們提交給了兩級(jí)法院與行政機(jī)關(guān)聯(lián)席會(huì)議討論。最后，聯(lián)席會(huì)議認(rèn)為：已注銷的企業(yè)及其他經(jīng)營組織，不能再給予行政處罰。不僅對(duì)工商部門是這樣的，同樣也適用于其他的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

[個(gè)人觀點(diǎn)，對(duì)于某些企業(yè)或者其他經(jīng)營者一年一注銷這一行為，正常的、信用健全的社會(huì)，這樣的信用污點(diǎn)是很難接受的，但在現(xiàn)階段，我們國家有些經(jīng)營者不以為恥，反而利用這一點(diǎn)鉆法律空子，在深層次上考慮是社會(huì)信用體系不健全導(dǎo)致的結(jié)果。]

4、相關(guān)法律法規(guī)修訂后，對(duì)于違法行為發(fā)生在新法施行以前的，行政機(jī)關(guān)如何適用法律？

首先看一下國家工商總局在此問題上的一個(gè)答復(fù)：“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國商標(biāo)法》有關(guān)問題的通知”（工商標(biāo)字[2001]第374號(hào)）指出“商標(biāo)違法行為發(fā)生在2001年12月1日以前的，適用修改前的《商標(biāo)法》處理；商標(biāo)違法行為在2001年12月1日前發(fā)生，且持續(xù)到2001年12月1日以后的，按行為發(fā)生時(shí)間分別適用修改前后的《商標(biāo)法》處理。”因?yàn)楝F(xiàn)在距《商標(biāo)法》修訂已有7年時(shí)間，因此這一 13

問題不具有普遍性。

那么，普遍性的規(guī)定有哪些呢？[有3個(gè)]

1、法院規(guī)定。

最高人民法院關(guān)于刑法第十二條溯及力問題的規(guī)定法釋?一九九七?十二號(hào)）第三條指出：一九九七年十月一日以后審理一九九七年九月三十日以前發(fā)生的刑事案件，如果刑法規(guī)定的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)、法定刑與修訂前刑法相同的，應(yīng)當(dāng)適用修訂前的刑法。

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》的通知（2004年5月18日最高人民法院文件法?2004?96號(hào)公布，自公布之日起施行）也明確指出：實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：

（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；

（二）適用新法對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益更為有利的；

（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的。

2、檢察院的規(guī)定。最高人民檢察院按照下列原則決定如何適用法律：（1）對(duì)于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的連續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴。（2）對(duì)于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；（3）從輕原則。

3、在行政法領(lǐng)域沒有系統(tǒng)的法律法規(guī)溯及力問題的規(guī)定，許多行政機(jī)關(guān)在此問題上是參照刑法相關(guān)規(guī)定、原則執(zhí)行的，行政相對(duì)人 14 的行為發(fā)生在新法施行以前，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出在新法施行以后，原則上適用“從舊兼從輕原則”。

上述規(guī)定對(duì)相關(guān)法律適用溯及力問題進(jìn)行了規(guī)范，但在實(shí)踐中，對(duì)上述規(guī)定仍有一定分岐：從行政處罰的幅度看，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)“自由裁量權(quán)”，遵守“從舊兼從輕原則”，但在具體適用法規(guī)條文中，應(yīng)當(dāng)如何處理？是按原來法律、法規(guī)的條文（另用括號(hào)予以注明）定性處罰，還是按新的法律、法規(guī)條文定性（處罰幅度適用從舊兼從輕原則）處罰？

對(duì)此，聯(lián)席會(huì)議明確，對(duì)于發(fā)生在新法施行以前的違法行為，可以按行為性質(zhì)及時(shí)間作兩類區(qū)分，一是即時(shí)性違法行為；二是連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為，行為或狀態(tài)跨越新法施行日期。

1）對(duì)于第一種行為，行政機(jī)關(guān)根據(jù)“從舊兼從輕原則”適用舊法的，具體法律法規(guī)條文適用“原來法律、法規(guī)的條文，可以另用括號(hào)予以注明”。行政機(jī)關(guān)根據(jù)“從舊兼從輕原則”適用新法的，則按正常法律法規(guī)條文表述即可，不必用括號(hào)另行注明。

2）對(duì)于連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為，在處罰幅度上遵守“從舊兼從輕原則”的基礎(chǔ)上，適用行為終了時(shí)的法律法規(guī)條文。

聯(lián)席會(huì)議明確了前面所說情形適用法律規(guī)定的一般原則，但對(duì)于涉及到工商部門的另外一個(gè)普遍性問題，仍然沒有明確：即對(duì)于公司股東虛假出資、抽逃出資，究竟是一個(gè)即時(shí)性的行為，還是一個(gè)連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為。這個(gè)問題對(duì)我們工商部門來說是十分有意義的。

工商總局原來是有答復(fù)，認(rèn)為是連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為，只要企業(yè)不改正，在2年時(shí)間內(nèi)工商部門就可以進(jìn)行處罰。但在公司法 15

及公司登記管理?xiàng)l例修訂后，工商總局的這一個(gè)答復(fù)就廢止了。比較遺憾，聯(lián)席會(huì)議對(duì)這一問題沒有明確。

對(duì)此，我的個(gè)人看法是，對(duì)于公司股東虛假出資、抽逃出資這一類監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)的違法行為，雖然其行為本身在當(dāng)時(shí)就成立了，但其不法狀態(tài)是連續(xù)或繼續(xù)存在的，我傾向于可以在2年時(shí)間依法查處。

5、當(dāng)前法制部門正在從事的涉及全系統(tǒng)執(zhí)法幾項(xiàng)工作： 1）行政處罰文書的修訂問題，總局2007年出臺(tái)了《行政處罰程序規(guī)定》，也就是通常所說的28號(hào)令，對(duì)原來的58號(hào)令作了較大的修改，這樣，原來總局的60種執(zhí)法文書也就要作相應(yīng)的調(diào)整，有些地方進(jìn)行了一定探索修訂，現(xiàn)在，總局制訂了工商部門相關(guān)執(zhí)法的70種文書，現(xiàn)在正在征求意見，我想，一是各個(gè)單位可以對(duì)照28號(hào)令，進(jìn)行相應(yīng)的探索，蘇州局目前不制訂統(tǒng)一的文書了；第二，一旦總局70種文書修訂完成，馬上發(fā)給全系統(tǒng)，全面執(zhí)行，同時(shí)，對(duì)于總局70種文書沒有明確，而執(zhí)法實(shí)踐中需要的，蘇州局再行補(bǔ)充，比如我目前就發(fā)現(xiàn)總局70種文書之外，還有些文書是實(shí)際需要的，這可以再補(bǔ)充，也請(qǐng)大家，特別是法制、經(jīng)檢和監(jiān)管條線的弟兄多提意見；

2）說理式終結(jié)報(bào)告工作，說理式處罰決定書，這幾年省局公平交易部門一直在著力推行，剛剛省局開了一個(gè)依法行政領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)議，明確：“從今年起在省直屬局機(jī)關(guān)層面全面推行說理式行政處罰文書制度。省直屬局公平交易局（處）及經(jīng)檢支隊(duì)自辦案件要求百分之百推行，省直屬局機(jī)關(guān)其他 16

有行政處罰權(quán)的業(yè)務(wù)處室自辦案件推行率應(yīng)不低于50%，并建議將此項(xiàng)要求作為全系統(tǒng)本推進(jìn)依法行政工作的一項(xiàng)具體措施，納入對(duì)省直屬局的綜合考核之中”

為此，我們法制處制訂了蘇州工商行政管理系統(tǒng)行政處罰案件評(píng)查標(biāo)準(zhǔn)，其中規(guī)定了說理式終結(jié)報(bào)告應(yīng)當(dāng)具備的一些基本要素,采取制訂標(biāo)準(zhǔn)，用案件評(píng)查標(biāo)準(zhǔn)這樣一種方式來規(guī)范、推行說理式終結(jié)報(bào)告，目前已征求了法制條線的意見，正準(zhǔn)備再次征求蘇州局機(jī)關(guān)其他執(zhí)法條線的意見。這次根據(jù)28號(hào)令修訂的評(píng)查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該也是需要不斷完善的，因此，也希望大家到時(shí)候多加關(guān)注。

3）兩庫建設(shè)問題

目前，省局法制處在全系統(tǒng)征集完善了與工商有關(guān)的法律法規(guī)，我看了一下，確實(shí)是比較完整，更新也較及時(shí)。另外省局法制處全系統(tǒng)征集意見的基礎(chǔ)上，還將建立一個(gè)違法行為字典庫，也就是一個(gè)違法行為，通過字典庫馬上比較準(zhǔn)確、統(tǒng)一地對(duì)照適用相關(guān)執(zhí)法依據(jù)。這個(gè)違法行為字典庫和法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，俗稱“兩庫”，最后都要掛到內(nèi)部網(wǎng)上，供全系統(tǒng)共享，當(dāng)然，這么一項(xiàng)龐大的工程，要出現(xiàn)一些小問題是可以預(yù)見的，在此，我也真誠地歡迎相城局的各位領(lǐng)導(dǎo)和同志們多給我們發(fā)郵件，我們收到郵件后，將迅速、直接地查證、反饋，為全系統(tǒng)的兩庫建設(shè)和依法行政工作出一點(diǎn)力，在此先行感謝。

今天我的交流、討論就到這里，由于許多觀點(diǎn)純屬個(gè)人理解，不當(dāng)之處，也大家多多指正。

謝謝大家。

錢英龍

2008年4月9日