第一篇：當(dāng)前民事審判實(shí)踐中亟待解決的幾個問題與思考研究與分析

當(dāng)前民事審判實(shí)踐中亟待解決的幾個問題與思考

李光杰 陳貴新

我國《民訴法》已為民商審判提供了堅(jiān)實(shí)的法律后盾和程序保障，各級人民法院依法履行自己的職責(zé)并認(rèn)真貫徹執(zhí)行該部程序法，為促進(jìn)司法公正和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與穩(wěn)定作出了不懈的努力和貢獻(xiàn)。但是，近年來在民商事審判工作中仍然存在不足和需要亟待解決的問題，這些問題解決得如何，會直接關(guān)系到司法公正和法院的形象?？梢娪斜匾獙γ袷聦徟兄写嬖诘南嚓P(guān)問題做一次調(diào)查與思考，已期待民事審判更加規(guī)范與公正。

一、審判程序適用范圍不規(guī)范

當(dāng)前，基層人民法院擔(dān)負(fù)著較為繁重的民商事案件審判任務(wù)，在人少案多情況下，有些法院為追求高指標(biāo)的結(jié)案率，為甩下沉重的積案“包袱”，考慮普通程序?qū)徖碇芷谳^長、環(huán)節(jié)繁瑣、司法成本又較高等因素，盲目擴(kuò)大或隨意亂適用審判程序之現(xiàn)象比較突出，該適用普通程序的卻違規(guī)適用簡易程序。個別基層人民法院審理民商事案件適用簡易程序即占整個民事訴訟案件的90%以上，該數(shù)據(jù)表明在部分法官的習(xí)慣思維模式里好象適用簡易程序是適用普通程序的前置條件。如何適用審判程序，法律及司法解釋只作了原則性規(guī)定，如《民訴法》第142條對適用簡易程序作了這樣的規(guī)定：事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的案件適用簡易程序。以后的《民訴法》司法解釋，雖對“事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大”作了解釋說明，但仍顯得原則、籠統(tǒng)，不好掌握，法官對簡單民事案件的劃分標(biāo)準(zhǔn)有時把握不一致。最高人民法院為了進(jìn)一步界定簡易程序與普通程序適用范圍專門作出了司法解釋來界定，于2003年7月

4日出臺了《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》，該規(guī)定第1條就明確界定了簡易程序適用范圍，除下列五種情況外，均適用簡易程序：

(1)起訴時被告下落不明;(2)發(fā)回重審;(3)共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的;(4)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用特別程序，審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的;(5)人民法院認(rèn)為不宜適用簡易程序進(jìn)行審理的。它的出臺，解決了長期困撓人民法院適用審判程序范圍難以界定和把握不準(zhǔn)的問題，比以往的規(guī)定更具有可操作性。該條第3項(xiàng)對“共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的”情形不能適用簡易程序，怎樣掌握“人數(shù)眾多”的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中理解和做法不一，筆者認(rèn)為“人數(shù)眾多”應(yīng)當(dāng)界定在復(fù)數(shù)“十人”以上比較合理，雙方人數(shù)在“十人”以上原則上應(yīng)適用普通程序。在審判實(shí)踐中，既要嚴(yán)格掌握程序適用范圍標(biāo)準(zhǔn)，該適用簡易程序的，要大膽適用，以此來提高司法效率和節(jié)約司法資源，但又要防止盲目擴(kuò)大適用簡易程序的范圍，防止濫用簡易程序。司法公正，本身包含著適用程序公正，程序公正的積累，終會有實(shí)體公正的曙光。

二、審判程序啟動方式不規(guī)范

人民法院審理民事案件主要依靠“裁定”、“決定”兩種法律手段來解決程序性事務(wù)。裁定是主要形式，決定是輔助補(bǔ)充形式，在訴訟中無論啟動什么程序或處理程序相關(guān)的事務(wù)，均要一律適用“裁定”或“決定”形式，以顯示程序啟動或解決的合理、合法性。裁定”或“決定”形式，有書面、口頭兩種形式，書面形式是原則，口頭形式是例外。審判實(shí)踐中，多數(shù)法院在立案排期開庭時未作出書面決定就隨意啟動審判程序，該做法不妥。從規(guī)范審判行為和保障程序適用公開、公正原則來看，法院在啟動適用審判程序之前就應(yīng)當(dāng)先“決”后“用”，即先作出適用簡易程序決定書或適用普通程序決定書后，方可啟動審判程序，并將適用程序決定書告知和送達(dá)給相關(guān)當(dāng)事人。該做法之目的，一是保障了程序適用公正公開;二是防止濫用審判程序。

三、審判長、獨(dú)任審判員擔(dān)任主審資格之由來不夠透明

審判實(shí)踐中，“審判長”或獨(dú)任“審判員”未經(jīng)指定就隨意擔(dān)任之現(xiàn)象比較突出，大多數(shù)只是在開庭時由承辦法官自己宣布自己擔(dān)任，卻未向當(dāng)事人說明擔(dān)任的主審理由和法律根據(jù)，該做法顯然與《民訴法》精神相違背的。從《民訴法》第40條第2項(xiàng)和第42條規(guī)定之內(nèi)容可以看出，案件的“審判長資格”應(yīng)由院長或庭長在審判人員中指定后，方可擔(dān)任，院長或庭長親自參加審判的，由院長或庭長自己擔(dān)任，否則，不經(jīng)指定程序就隨意擔(dān)任 “審判長資格”，程序不合法。參照這兩條規(guī)定，案件的合議庭成員參加合議庭工作或?qū)徟袉T擔(dān)任獨(dú)任審理，其審理案件的“資格”亦應(yīng)由院長或庭長指定后，方可擔(dān)任審判。因此，院長或庭長在確定案件的審判長或獨(dú)任審判員主審資格時，亦應(yīng)作出書面指定，即作出“審判長擔(dān)任”指定書(含合議庭成員)或獨(dú)任審判員主審指定書，并在開庭時由主審法官向當(dāng)事人宣布。這樣做的目的，首先解決了案件承辦或合議庭組成的隨意性，防止自辦自組;其次，增強(qiáng)了審判公正公開透明度。

四、程序性權(quán)利之保障力度不夠

人民法院審理民商事案件，應(yīng)當(dāng)充分保障和便利當(dāng)事人行使各項(xiàng)訴訟權(quán)利，它是保障訴訟公正進(jìn)行一項(xiàng)重要原則，又是促進(jìn)司法公正一項(xiàng)重要措施。審判實(shí)踐中，有些程序性權(quán)利，如庭前知曉權(quán)、程序異議權(quán)、程序選擇權(quán)及釋明取得權(quán)未得到很好的落實(shí)和保障。如何理解“保障”與“便利”含義，要從下面幾個方面去理解。首先，從行為方式上去保障，即當(dāng)事人在遇到外界干擾影響到自己或阻礙自己不能及時正確行使訴訟權(quán)利時，人民法院應(yīng)當(dāng)力求排除干擾，保障當(dāng)事人無憂無慮，能夠及時充分行使各項(xiàng)訴訟權(quán)利;其次，從時限空間上去保障，即在訴訟過程中要充分考慮到當(dāng)事人的實(shí)際困難情況，如身患重病，不可抗拒事由等，法院應(yīng)適時適當(dāng)安排訴訟時間，以保障當(dāng)事人有足夠的充分精力來應(yīng)對訴訟事宜;再次，法官要盡“闡明之責(zé)”來保障便利當(dāng)事人正確行使訴權(quán)，在訴訟過程中，法官隨時有針對性闡明有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，尤其關(guān)系到當(dāng)事人的實(shí)體請求成敗的有關(guān)訴訟權(quán)利，應(yīng)向當(dāng)事人釋明闡清，以便于當(dāng)事人正確行使，以減少不必要的訴累和節(jié)約訴訟成本。諸如在開庭時主審法官應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第2條、第3條之規(guī)定，口頭或書面告知當(dāng)事人有程序選擇權(quán)或程序異議權(quán);在審理離婚案件時，法官應(yīng)根據(jù)《婚姻法》之司法解釋(一)第30條之規(guī)定，將婚姻法第46條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)即請求損害賠償?shù)臋?quán)力告知離婚當(dāng)事人;在審理侵權(quán)賠償案件時，如當(dāng)事人所主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的法律關(guān)系不一致時，主審法官亦應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條之規(guī)定，應(yīng)告知當(dāng)事人變更訴訟請求后再主張侵權(quán)賠償權(quán)利。

五、庭審活動不規(guī)范

庭審是整個訴訟活動的中心，是審判環(huán)節(jié)的關(guān)鍵和結(jié)合點(diǎn)，法官又是庭審活動的組織者、引導(dǎo)者和運(yùn)用者，其言行舉止好壞，影響著司法公正，關(guān)系到法官與法院的形象。因此，有必要對庭審活動進(jìn)行規(guī)范。審判實(shí)踐中，庭審活動不規(guī)范主要表現(xiàn)在“松”、“散”、“亂”、“粗”等方面。

“松”，主要是庭審紀(jì)律不夠強(qiáng)，法官不按時開庭，庭審不著裝或著裝不規(guī)范，有的在審判臺上隨意吸煙、吐痰;這些行為反映一個法官的素質(zhì)高低，影響法官的自身形象。

“散”，主要反映法官在庭審中精神不集中，目光散移，有的合議庭成員陪而不審，或做些與本案無關(guān)的其它事，或隨意走動或離開，這些行為影響了法庭的嚴(yán)肅性、權(quán)威性。

“亂”，審判法庭內(nèi)衛(wèi)生較差，桌面、凳子、墻面布滿灰塵，東西擺放零亂。

“粗”，主要反映審判言詞粗糙不規(guī)范，庭審工作馬虎不細(xì)致，宣判詞準(zhǔn)備不足，導(dǎo)致適法不準(zhǔn)析理不透，讓人聽了乏味，無說服力，這些因素影響著司法公正性和權(quán)威性。

六、結(jié)束語

公正與效率是當(dāng)代司法工作永恒不變的工作主題，規(guī)范民事審判行為，又是提高司法效率，保障司法公正的前提和基礎(chǔ)，因此，人民法院在擔(dān)任繁重的民商事案件審判任務(wù)的同時，要切實(shí)加強(qiáng)審判法官的素質(zhì)能力建設(shè)，在“細(xì)”、“實(shí)”、“穩(wěn)”、“準(zhǔn)”字上下功夫，所謂“細(xì)”，是指工作要做到細(xì)致周到，案結(jié)事了;所謂“實(shí)”，是指工作要做到扎實(shí)穩(wěn)妥，不出現(xiàn)反彈;所謂“穩(wěn)”，是指提高庭審駕馭能力，做到訴訟中和判后不出現(xiàn)“亂子”;所謂“準(zhǔn)”，是指裁判言詞準(zhǔn)確，析理有理有據(jù)。筆者欲通過此文，以期待不斷提升司法形象。

第二篇：民事虛假訴訟的分析與思考研究與分析

民事虛假訴訟的分析與思考研究與分析

一、民間借貸中的虛假訴訟

1、名為借貸，實(shí)為賭債。在部分借貸案件的審理中，一些被告在接到法院的應(yīng)訴材料后，來法院反映他們所寫的“借條”中所稱債務(wù)其實(shí)是賭債，并且一些當(dāng)事人在借條形成后也曾至公安機(jī)關(guān)報(bào)過案，但最終因缺乏證據(jù)，公安機(jī)關(guān)沒有認(rèn)定。如原告趙兵起訴被告范武案，趙兵訴稱，范武向他借款2萬元，卻遲遲不肯歸還；而范武卻大喊冤枉，他說只是在打牌時陸續(xù)欠下趙兵賭債1萬元，后趙兵帶人將他挾持到一酒店逼迫他寫下2萬元借條，并因此向他要挾。雖然第二天范武即至派出所報(bào)案，但終因沒有證據(jù)，最終不了了之。法院在向公安機(jī)關(guān)調(diào)查時，也只能確認(rèn)范某報(bào)案的事實(shí)，對于借款系賭債以及被迫寫借條的事實(shí)則無法取證認(rèn)定，最終范武輸了官司。后該院又審理了幾起類似案件，有些經(jīng)過法院調(diào)查確系賭債惡意更改為借貸。

2、“專業(yè)”放貸人現(xiàn)身。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在法院審理的“問題”借貸案件中，有近三成的案件當(dāng)事人都是“老面孔”，他們重復(fù)出現(xiàn)在不同借貸案件的原告位置上，這些案件被告均不相同，同一原告的數(shù)個借貸案件涉案金額高達(dá)數(shù)十萬，甚至上百萬。另外在一些類似案件中，還出現(xiàn)了一種間接的“專業(yè)”放貸人——律師。個別律師一段時期內(nèi)專門代理數(shù)個放貸人的民間借貸，同時有跡象表明律師在放貸人實(shí)施放貸行為的初始階段即對債權(quán)人進(jìn)行法律指導(dǎo)，這類案件在對債權(quán)保障的前期工作上做得十分周全，有的甚至與金融機(jī)構(gòu)的專業(yè)化操作相當(dāng)。

二、經(jīng)調(diào)解結(jié)案的案件中訴訟欺詐 民事調(diào)解制度的固有局限性成了民事虛假訴訟的溫床?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！备鶕?jù)該條規(guī)定，法官在民事案件調(diào)解中，既要尊重雙方當(dāng)事人的意思自治，又要事實(shí)清楚，分清是非，但在民事調(diào)解過程中，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治與合法性審查之間存在矛盾?！笆聦?shí)清楚，分清是非”往往因“扼殺了調(diào)解的固有屬性，抑制了調(diào)解功能的發(fā)揮”，因而在理論上遭到批判，在實(shí)踐中也完全遭到否定，在調(diào)解中要尊重當(dāng)事人合意，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治已經(jīng)成為司法界的共識。所以在調(diào)解時，爭議的最終解決取決于當(dāng)事人雙方的合意，是以當(dāng)事人放棄部分權(quán)利來實(shí)現(xiàn)的。這種調(diào)解本身就包括對某些界限不清的事實(shí)、責(zé)任含糊不究，互諒互讓，以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣的目的；同時，在沒有查清事實(shí)、分清責(zé)任的情況下，當(dāng)事人即達(dá)成調(diào)解協(xié)議，是其行使處分權(quán)的體現(xiàn)，法院沒有必要依職權(quán)禁止。正因?yàn)槿绱耍袷抡{(diào)解很容易被虛假訴訟者利用，通過訴訟調(diào)解的合法形式掩蓋其非法的目的。

目前筆者所在的人民法庭受理的民間借貸案件中，其中30％的案件，被告辯稱借貸關(guān)系中存在賭博之債、高利貸、強(qiáng)迫寫借條等非法因素，該30％案件中80％左右的案件經(jīng)過調(diào)節(jié)結(jié)案。這些案件由于當(dāng)事人法律意識淡薄，非法因素發(fā)生后，未及時向有關(guān)部門反應(yīng)，只是一度的容忍，在訴訟過程中便無法提供相關(guān)證據(jù)，或是當(dāng)事人本身的違法行為導(dǎo)致其在訴訟過程中，投鼠忌器，不敢闡明事實(shí)或提供相關(guān)證據(jù)。綜上這些情況，導(dǎo)致這些案件通過訴訟調(diào)節(jié)程序，將非法之債披上合法的外衣，并賦予了強(qiáng)制執(zhí)行效力。

第三篇：民商事審判若干疑難問題研究與分析

民商事審判若干疑難問題

張雪楳

一、先刑后民制度的理解與適用

在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認(rèn)識和做法，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項(xiàng)基本原則。該觀點(diǎn)認(rèn)為，只要民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，就應(yīng)該視民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實(shí)產(chǎn)生，而將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事糾紛案件應(yīng)該中止審理，等待刑事判決結(jié)果作出后再恢復(fù)審理。如果刑事案件已經(jīng)受理，則民商事案件不應(yīng)受理，已受理的應(yīng)裁定駁回起訴。近年來，對于先刑后民的觀點(diǎn)，越來越多的人提出質(zhì)疑，出現(xiàn)了分別審理和區(qū)別處理兩種觀點(diǎn)。分別審理觀點(diǎn)認(rèn)為，民商事案件和刑事案件的性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等均不同，應(yīng)分別審理，同時進(jìn)行。區(qū)別處理觀點(diǎn)認(rèn)為，對先刑后民問題的探討，實(shí)質(zhì)涉及如何平衡保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益與國家利益問題。應(yīng)該明確，對二者的保護(hù)應(yīng)是平等的，只不過是各自適用的實(shí)體法和程序法不同而已，不存在權(quán)利保護(hù)的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和歸責(zé)原則，可以認(rèn)定因不同法律事實(shí)而引發(fā)的兩類案件的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，兩類案件就應(yīng)該分別進(jìn)行審理，當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟并因權(quán)利得到充分救濟(jì)不再另行提起民事訴訟的除外。當(dāng)然，在司法實(shí)務(wù)中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結(jié)果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結(jié)果的情形，因此，不能絕對地說先刑后民，在某些情況下，還存在先民后刑的情況。例如，在審理侵害商業(yè)秘密刑事案件時，需先通過對民商事糾紛案件的審理確定權(quán)利主體后，才能進(jìn)行刑事案件的審理，確定犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪。在民商事案件的審理過程中，重要的是通過證據(jù)認(rèn)定，依據(jù)相關(guān)事實(shí)和法律進(jìn)行審理，因此，對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結(jié)果。只有在依據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項(xiàng)關(guān)于“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)”的規(guī)定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的情形下，民事案件才應(yīng)中止審理。為保護(hù)當(dāng)事人的民事訴權(quán)和實(shí)體權(quán)益，不應(yīng)隨便中止審理，應(yīng)慎用駁回起訴。先刑后民應(yīng)區(qū)別情形適用，不應(yīng)絕對化和擴(kuò)大化。先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。在先刑后民情形下，還應(yīng)注意解決因刑事案件久拖不決，民商事糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)的問題。

二、刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效

對該問題的爭議觀點(diǎn)有三：(1)刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。(2)刑事上構(gòu)成詐騙罪，在民事上，應(yīng)認(rèn)定行為人在簽訂合同時，主觀上構(gòu)成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合同可撤銷。在受欺詐方為金融企業(yè)，且簽訂有擔(dān)保合同的情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權(quán)，認(rèn)定主合同有效與否，對債權(quán)人擔(dān)保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。詳言之，認(rèn)定主合同有效，除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵，則擔(dān)保合同也應(yīng)認(rèn)定有效，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在主合同被

認(rèn)定無效的情形下，從合同也應(yīng)認(rèn)定無效，擔(dān)保方不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保方具有過錯的，其只承擔(dān)締約過失責(zé)任，且其承擔(dān)責(zé)任的范圍不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。由此可見，認(rèn)定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，更有利于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，也體現(xiàn)了私法領(lǐng)域意思自治的基本原則。(3)應(yīng)區(qū)別情況認(rèn)定民商事合同的效力。依區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不同，該觀點(diǎn)又分為兩種：一是以合同相對人或其工作人員參與犯罪與否為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。合同相對人或其工作人員參與犯罪構(gòu)成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效;合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構(gòu)成刑事犯罪而認(rèn)定無效。二是以權(quán)利人是否先向公安機(jī)關(guān)報(bào)案為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。權(quán)利人先行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，則認(rèn)定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補(bǔ)損失后另行提起民事訴訟的，不能認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。若權(quán)利人未報(bào)案，而是直接提起民事訴訟，則若其不行使撤銷權(quán)，可認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應(yīng)否駁回起訴

關(guān)于該問題，存在兩種觀點(diǎn)：(1)由于民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事糾紛案件應(yīng)全案移送公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查、提起公訴，民商事糾紛案件應(yīng)裁定駁回起訴。(2)基于民、刑案件分別受理、審理的原則，盡管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序?qū)忞A段，人民法院應(yīng)根據(jù)民事訴訟法第一百零八條關(guān)于受理?xiàng)l件的規(guī)定，對原告的起訴應(yīng)否受理進(jìn)行審查。對原告方是否是真正的權(quán)利主體、是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任等問題的審理，屬于實(shí)體審理范疇，不應(yīng)在程序?qū)忞A段解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。在民商事案件的受理過程中，只要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的受理?xiàng)l件，法院就應(yīng)立案并進(jìn)行實(shí)體審理，如果在實(shí)體審理中發(fā)現(xiàn)原告方并非真正的實(shí)體權(quán)利人，則可判決駁回原告方的訴

訟請求。不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進(jìn)行實(shí)體審理，這不利于保護(hù)民事主體的民事訴權(quán)。

四、刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理和審理

刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理問題，存在兩種觀點(diǎn)：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件在訴訟目的、訴訟原則、責(zé)任構(gòu)成要件、歸責(zé)原則等各方面存在本質(zhì)差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當(dāng)事人的民事權(quán)利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實(shí)現(xiàn)之外，刑民案件應(yīng)該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經(jīng)追贓，但由于當(dāng)事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應(yīng)該受理。(2)根據(jù)法釋[2000]47號最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》

第五條和最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經(jīng)過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補(bǔ)的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應(yīng)該受理。

關(guān)于未經(jīng)追贓，民事案件是否因未經(jīng)追贓而應(yīng)中止審理，存在兩種觀點(diǎn)：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對于被告方損失的認(rèn)定以及民事責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)依據(jù)民事實(shí)體法和程序法的規(guī)定進(jìn)行，而不受是否追贓的影響。具體而言：行為人的行為建立有效的民事法律關(guān)系的、受害人以法律關(guān)系相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人被追究刑事責(zé)任并已經(jīng)向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結(jié)，退還部分可以從民事判決確定的民事責(zé)任承擔(dān)者應(yīng)給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數(shù)額的確定，并可在執(zhí)行階段解決數(shù)額扣除問題。受害人以犯罪行為人和對造成損失有過錯的當(dāng)事人提起民事訴訟，行為

人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對損失發(fā)生有過錯的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。刑事案件尚未審理終結(jié)不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判決有過錯的當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)、在行為人不能承擔(dān)的部分或無法追繳的部分承擔(dān)賠償責(zé)任，并在執(zhí)行階段解決數(shù)額問題。如果民事責(zé)任承擔(dān)者已經(jīng)全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應(yīng)當(dāng)直接發(fā)還民事責(zé)任承擔(dān)者。(2)根據(jù)前述最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，由于未經(jīng)追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數(shù)額無法確定，民事責(zé)任主體的賠償數(shù)額必須等待刑事追贓結(jié)果之后方能確定，故根據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第五款的規(guī)定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結(jié)果，故在刑事上追贓之前，民事案件應(yīng)中止審理。

第四篇：民事審判指導(dǎo)與參考觀點(diǎn)摘錄

民事審判指導(dǎo)與參考總第51輯主要觀點(diǎn)及意見

1、“優(yōu)者危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)”原則在認(rèn)定交通事故損害賠償責(zé)任中的認(rèn)定民一庭意見：在沒有交通事故責(zé)任認(rèn)定書的情形下，人民法院應(yīng)根據(jù)事故發(fā)生時，事故雙方的車輛性能、造成危險(xiǎn)局面的成因、危害回避能力的大小、造成損害后果的原因等具體情況，判定各方的民事賠償責(zé)任。

2、如何認(rèn)定約定解除權(quán)的放棄，民一庭意見：約定解除權(quán)人在相對人逾期付款后、約定解除權(quán)成立前未足額付款，而于行使約定解除權(quán)條件具備后出具收據(jù)的行為，可以認(rèn)定是約定解除權(quán)人放棄了合同約定的解除權(quán)，愿意繼續(xù)履行合同。

3、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易只要符合連環(huán)買賣合同的特征，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，仍應(yīng)認(rèn)定為買賣合同，民一庭意見：關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易，標(biāo)的物數(shù)量、規(guī)格等基本一致，僅僅單價(jià)上有所差異，但只要符合連環(huán)買賣合同的特征，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，仍應(yīng)認(rèn)定是買賣合同，而不能因?yàn)殛P(guān)聯(lián)企業(yè)參與買賣而被認(rèn)為自買自賣或者其他合同行為。

4、通過以物抵債方式取得建設(shè)工程所有權(quán)的第三人，不能對抗承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，民一庭意見：通過以物抵債方式取得建設(shè)工程所有權(quán)的第三人，不是《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條規(guī)定的消費(fèi)者，不能對抗承包人就其承建的建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)。

5、借用帳戶與賬內(nèi)資金歸屬的認(rèn)定，民一庭意見：當(dāng)事人通過簽訂賬戶借用協(xié)議等形式，導(dǎo)致名義存款人與實(shí)際存款人不一致時，如果名義存款人的債權(quán)人主張將該賬戶內(nèi)資金作為名義存款人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，除非法律有特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照賬戶記載的存款人認(rèn)定賬內(nèi)資金的歸屬。

6、委托合同提前解除后，委托人應(yīng)支付受托人已完成的部分委托事項(xiàng)報(bào)酬。法理提示：委托合同以委托人和受托人的相互信任為條件，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。在完成部分委托事項(xiàng)、委托合同提前解除的情況下，報(bào)酬的數(shù)額可根據(jù)受托人對委托事務(wù)完成所付出勞動的效果，按照受托人已完成的委托事務(wù)部分與委托事務(wù)整體的比例確定。

7、擔(dān)保合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的，保證人應(yīng)對借款人的借新還舊承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。法理提示：最高額保證合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”，應(yīng)視為擔(dān)保人放棄以特定的借款用途作為其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提，即使借款人將借款用于還舊，也不能以此借款用途作為免除擔(dān)保人對借款承擔(dān)保證責(zé)任的理由。

8、借用他人名義購房協(xié)議的效力認(rèn)定：裁判要旨：借他人名義購房，極易帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。法律上一般推定不動產(chǎn)權(quán)屬證書上的登記人是產(chǎn)權(quán)人，作為實(shí)際購房人要推翻法律上的這種

推定，必須提供充分的證據(jù)來證明實(shí)際購房人與名義產(chǎn)權(quán)人是一種委托代理關(guān)系，同時還必須有證據(jù)證明購房款是實(shí)際購房人直接支付的；意思表示真實(shí)是合同有效的前提條件之一，當(dāng)事人訂立合同必須是真正自愿的，意思表示的真實(shí)性存疑，合同的有效、合法就缺少了基礎(chǔ)。

9、在夫妻一方因犯罪需要于附帶民事訴訟中支付巨額賠償?shù)那闆r下，其配偶以保留更多財(cái)產(chǎn)為目的訴請分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)能否得到支持？法院不應(yīng)支持

10、單位是 否屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中規(guī)定的消費(fèi)者？答單位不是消費(fèi)者。消法第二條規(guī)定“消費(fèi)者為生產(chǎn)生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。”消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律為了平衡交易雙方當(dāng)事人的利益，有心要對作為消費(fèi)者的個人進(jìn)行特別保護(hù)，但沒有心要對單位進(jìn)行特別保護(hù)。如果與經(jīng)營者之間出現(xiàn)了糾紛，雙方均可以通過合同主張權(quán)利，并受合同法的調(diào)整。

11、如何認(rèn)定用人單位與勞動者口頭約定的試用期的效力？非全日制用工允許訂立口頭勞動合同，故非全日制用工不得約定試用期，約定試用期應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。雙方不認(rèn)可試用期，由提出存在試用期的一方負(fù)舉證責(zé)任。

12、當(dāng)事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定是否有效？有效

13、民事訴訟“一事不再理”原則不否適用于調(diào)解發(fā)生法律 效力的案件？

適用。調(diào)解書一經(jīng)生效，即產(chǎn)生與生效判決相同的法律效力。

民事審判指導(dǎo)與參考總第52輯主要觀點(diǎn)及意見

1、以合作開發(fā)項(xiàng)目國有土地使用權(quán)抵押所取得的借款的歸屬？最高院民一庭意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中，對以合作開發(fā)項(xiàng)目建設(shè)用地使用權(quán)作抵押所取得的用于項(xiàng)目開發(fā)的貸款，如果合作開發(fā)協(xié)議未對該貸款歸屬進(jìn)行約定，則在分配合作開發(fā)項(xiàng)目的權(quán)益時，該貸款既不能作為雙方當(dāng)事人的共同投資，也不能認(rèn)定為合作開發(fā)房地產(chǎn)當(dāng)事人的投資；基于該融資產(chǎn)生的負(fù)債亦非合作開發(fā)房地產(chǎn)的單方債務(wù)，應(yīng)屬于項(xiàng)目負(fù)債。

2、如何理解農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法第二條規(guī)定的“訂立”農(nóng)村土地承包合同發(fā)生的糾紛？最高院民一庭意見：農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法第二條規(guī)定的“訂立”農(nóng)村土地承包合同發(fā)生的糾紛，是指合同訂立過程 中，圍繞當(dāng)事人締約能力、合同形式、合同訂立時間的確認(rèn)、格式條款的理解與適用、締約過失責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)等發(fā)生的糾紛，不包括農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員因未實(shí)際取得土地承包經(jīng)營權(quán)與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)生的糾紛。對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員因未實(shí)際取得土地承包經(jīng)營權(quán)而提起的民事訴訟，人民法院應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款的規(guī)定，告知當(dāng)事人向有關(guān)行政主管部門申請解決。

3、刑事案件的受害人可否就精神損害賠償提起民事訴訟？最高院民一庭意見：刑事案件的受害人就精神損害賠償對犯罪人提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第四條、第二十二條及其他相關(guān)規(guī)定，對案件予以審理，結(jié)合案件具體情形，依法認(rèn)定對受害人的訴訟請求應(yīng)否給予支持。

4、案件判決生效后，劃撥土地經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，當(dāng)事人以此為由主張合同有效，申請?jiān)賹彽?，人民法院不予支持。最高院民一庭意見：土地使用?quán)未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。而在案件判決生效后，劃撥土地經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)、辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，當(dāng)事人以劃撥土地已經(jīng)由有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)、辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)為由，主張劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，申請?jiān)賹彽?，人民法院不?yīng)支持。

5、審計(jì)部門對建設(shè)資金的審計(jì)不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力及履行。法理提示：審計(jì)部門對建設(shè)資金的審計(jì)是國家對建設(shè)單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理行為，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力及履行。除非雙方當(dāng)事人在合同中有約定或者合同約定不明確，審計(jì)結(jié)論不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。

《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》：對于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價(jià)款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見（2001）民他字第2號》

6、公司法定代表人以個人名義委托他人處理其在公司中的全部事務(wù)的法律效力只能約束本人而不能約束公司。法理提示：公司法定代表人對外執(zhí)行公司事務(wù)的行為是為了公司利益，而非個人利益，故應(yīng)公司名義進(jìn)行，其行為效力約束的是公司而非法定代表人個人。但是，當(dāng)公司法定代表人以個人名義委托他人處理其在公司中的全部事務(wù)時，應(yīng)理解為該行為仍屬于個人之間的委托代理，其法律后果應(yīng)由其個人承擔(dān)，而不宜直接認(rèn)定為人也因此已經(jīng)得到公司授權(quán)代表公司對外從事法律行為并且由公司承擔(dān)法律后果。

7、一方發(fā)出解除合同通知書并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，對方認(rèn)可解除合同，但要求通知方承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，不能認(rèn)定為協(xié)議解除，當(dāng)事人仍有權(quán)要權(quán)要求賠償損失。法理提示：合同一方發(fā)出解除合同通知書并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，對方認(rèn)可解除合同，但要求通知方承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，不能認(rèn)定為協(xié)議解除。合同符合約定解除條件的，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人行使解除權(quán)的同時，仍有權(quán)要權(quán)要求對方當(dāng)事人賠償損失。

8、離婚訴訟的當(dāng)事人只有一套性質(zhì)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的房屋居住，又均無能力補(bǔ)償對方，法院能否判令雙方離婚后對該房屋各占二分之一產(chǎn)權(quán)？答 不能

9、上訴期間將涉案標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓不構(gòu)成妨害民事訴訟的行為。未辦財(cái)產(chǎn)保全的前提下。

10、受過刑事處罰的人能否擔(dān)任民事訴訟案件的代理人？可以

11、開發(fā)商逾期交房應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，能否依據(jù)來主支付的銀行按揭貸款利息來判決？

當(dāng)事人無此約定時法院不應(yīng)支持

12、患者提出的病歷異議成立，是否能夠依此認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法54條：醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，必須符合醫(yī)療行為、過錯、因果關(guān)系和損害后果的構(gòu)成要件。病歷書寫或者保管存在過錯，不能滿足侵權(quán)責(zé)任的全部構(gòu)成要件，因而不能僅僅因患者提出的病歷異議成立，而認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。病歷存在問題還要分情況處理。

13、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法適用范圍。最高院王毓瑩觀點(diǎn)：

①單位是否為消費(fèi)者，是否適用消法-單位不適用

②知假買假者是否為消費(fèi)者，是否適用消法-適用

③商品房買賣是否適用消法-不適用

④購買汽車是否適用消法-適用

⑤醫(yī)療糾紛是否適用消法-不適用

⑥教育培訓(xùn)是否適用消法-適用

⑦贈品是否適用消法-適用

13、婚前個人財(cái)產(chǎn)在婚后發(fā)生形態(tài)變化不導(dǎo)致所有權(quán)發(fā)生變化

最高院民一庭意見：當(dāng)事人以生產(chǎn)、經(jīng)營之外的其他方式使用自己的婚前個人財(cái)產(chǎn)，即使該財(cái)產(chǎn)的形式因此發(fā)生了變化，不導(dǎo)致上述財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其自然增值歸屬的變化。

14、《建設(shè)工程施工合同》被確認(rèn)無效后的過錯賠償責(zé)任

最高院民一庭傾向性意見：建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，發(fā)包方與第三人簽訂的《房屋買賣合同》因逾期交房發(fā)生的違約損失，如果承包人在簽訂合同時或履行合同中已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過錯有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯責(zé)任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立合同、履行合同中的過錯責(zé)任程度及違反誠實(shí)信用原則的程度，依據(jù)合同法第五十八條規(guī)定判令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

15、出借人與借款人簽訂兩份無關(guān)聯(lián)的借款合同，出借人以沒有履行出借款項(xiàng)義務(wù)的合同主張權(quán)利的，不應(yīng)獲得支持。

最高院民一庭意見：民間借貸雖然不同于銀行借貸，但它們都是由借款人向出借人借款，到期返還借款并支付利息的合同（有些民間借貸沒有約定利息）。當(dāng)事人提供不出已經(jīng)履行出借款項(xiàng)義務(wù)的，無權(quán)要求借款人償還借款。

16、結(jié)算協(xié)議的真實(shí)性存疑，且該結(jié)算協(xié)議同當(dāng)事人之間的真實(shí)交易關(guān)系明顯存在矛盾時，應(yīng)以當(dāng)事人之間實(shí)際交易產(chǎn)生的款項(xiàng)事實(shí)來進(jìn)行結(jié)算。

17、當(dāng)事人的涉案行為涉嫌行政違法不影響民事案件的受理。最高院民一庭意見：在當(dāng)事人因民事權(quán)益發(fā)生糾紛而向人民法院提起民事訴訟過程中，當(dāng)事人的案涉行為涉嫌違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定可能因此受到行政處罰的，不影響人民法院對案件的受理。人民法院在受理案件后，應(yīng)高度重視案件存在的相關(guān)問題，根據(jù)案件的具體情況先中止審理案件，通過發(fā)出司法建議書或提供有關(guān)材料線索等方式向有關(guān)行政機(jī)關(guān)通報(bào)有關(guān)情況，在其調(diào)查、認(rèn)定并處理后，人民法院再恢復(fù)案件審理，依法作出裁判，從而避免當(dāng)事人通過人民法院民事審判將其違法所得合法化的情況發(fā)生。

18、當(dāng)事人雙方對相互間的法律關(guān)系主張各異，應(yīng)根據(jù)雙方間合同約定的內(nèi)容和實(shí)際履行情況研析判定雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確定各自的民事責(zé)任。法理提示：一方當(dāng)事人以雙方存在合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系為由請求對方承擔(dān)賠償責(zé)任，對方當(dāng)事人抗辯雙方是居間合同關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照當(dāng)事人雙方之間的合同約定內(nèi)容和雙方履行合同的實(shí)際情況，依法認(rèn)定雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確定各自的民事責(zé)任。

19、當(dāng)事人之間簽訂的合同所約定的合同義務(wù)與民事法律行為所附條件的區(qū)分。法理提示：合同法第四十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附近生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！笨梢姡缮纤Q的條件是指決定民事法律關(guān)系的效力產(chǎn)生和消滅的不確定的事實(shí)。雙方當(dāng)事人在合同中約定的一方應(yīng)履行的合同義務(wù)，是確定的。合同約定的當(dāng)事人的義務(wù)同民事法律行為的附條件是有區(qū)別的，其不能被認(rèn)為民事法律行為的附條件。

20、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中，不負(fù)有出資建設(shè)義務(wù)的一方，實(shí)際完成案涉項(xiàng)目建設(shè)的，不應(yīng)認(rèn)定為違約。法理提示：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中，不負(fù)有出資建設(shè)義務(wù)的一方，實(shí)際完成案涉項(xiàng)目建設(shè)的，不應(yīng)認(rèn)定為違約。在對方對此明知并認(rèn)可的情況下，應(yīng)視為雙方在合同履行過程中的變更行為。案涉工程已經(jīng)實(shí)際交付使用的，負(fù)有出資義務(wù)的一方應(yīng)自工程實(shí)際移交之日支付相應(yīng)的工程款及利息。

21、未與未成年子女形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母不承擔(dān)因未成年子女致人損害時的賠償責(zé)任。

22、應(yīng)如何認(rèn)定解除合同通知的效力？認(rèn)定合同解除通知的效力，要看合同解除的要件是否具備，既要符合合同法第九十三條第二款、第九十四條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性要件，又要符合通知合同相對人這一形式要件。在此基礎(chǔ)上，如果當(dāng)事人約定了異議期，異議期內(nèi)對方當(dāng)事人未向法院提出異議；或者當(dāng)事人未向法院提出異議；或者當(dāng)事人對合同解除沒有約定異議期，在解除合同通知到達(dá)之日起3個月內(nèi)不向法院提出異議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同解除通知有效。

23、如何認(rèn)定備案合同與未備案合同的內(nèi)容發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化？如果備案和未備案的兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計(jì)價(jià)付款等方面發(fā)生變化，當(dāng)無疑義屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)屬于無效的“黑合同”。

24、當(dāng)事人約定以物來支付結(jié)算利息的，如果償還借款時該物折算的金錢數(shù)額，超過銀行同期銀行貸款利率四倍的，對于超過部分，人民法院不予保護(hù)。

25、應(yīng)以建筑面積還是使用面積為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算業(yè)主表決權(quán)？《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》并未明確統(tǒng)一規(guī)定此時應(yīng)該以何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算專有部分面積，而是交由各地業(yè)主自行決定采用“建筑面積”還是“使用面積”作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，只要在同一建筑區(qū)劃內(nèi)采取相同標(biāo)準(zhǔn)即可。

26、工人在農(nóng)村建房過程中受傷，由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？

第五篇：我國民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的改革及其特點(diǎn)研究與分析

我國民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的改革及其特點(diǎn)

我國舊的民事審判方式是指1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》所建立的審判方式;新的審判方式則是由1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》及最高法院對該法作出的司法解釋和1998年6月最高法院在總結(jié)近十年來改革經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上作出的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革的若干規(guī)定》(以下簡稱審改規(guī)定)所確立的審判方式。與舊的審判方式相比，新的審判方式有如下特點(diǎn)：

從具有濃厚的職權(quán)探知主義色彩的審判方式走向職權(quán)進(jìn)行主義審判方式

學(xué)理上，根據(jù)法院職權(quán)與當(dāng)事人訴權(quán)的配置方式及訴訟程序的運(yùn)用方式，將民事審判方式分為當(dāng)事人主義、職權(quán)進(jìn)行主義和職權(quán)探知主義三種類型。當(dāng)事人主義是指在民事糾紛的解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據(jù)的收集及證明責(zé)任由當(dāng)事人負(fù)責(zé)，法院不得干預(yù);在庭審方式中，法官不主動介入當(dāng)事人的辯論，在連續(xù)集中的庭審中，雙方當(dāng)事人均有對等的機(jī)會進(jìn)行充分的陳述，對證人采取交叉詢問的方式進(jìn)行質(zhì)證;庭審程序具有較強(qiáng)的對抗性色彩。當(dāng)事人主義的典型代表是英美法系國家及法國的民事訴訟制度。職權(quán)進(jìn)行主義是德國、日本等國的法院解決民事糾紛的訴訟原則。它與當(dāng)事人主義在本質(zhì)上是相同的，即在法院審判權(quán)與當(dāng)事人訴權(quán)關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的訴權(quán)決定法院審判權(quán)限;強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟中對實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)和程序的辯論權(quán)。只是在訴訟程序運(yùn)作上與當(dāng)事人主義不同，其中較為突出的是賦予法院對訴訟要件具有調(diào)查權(quán)，如對當(dāng)事人是否適格，法院是否有管轄權(quán)等非當(dāng)事人爭議的事實(shí)具有調(diào)查權(quán);在庭審程序中，法官可以依職權(quán)對當(dāng)事 1

人爭點(diǎn)不清的可以向其發(fā)問，引導(dǎo)其舉證和質(zhì)證，即行使釋明權(quán);法官在保持中立的基礎(chǔ)上，為了保證訴訟的順利進(jìn)行，可以介入當(dāng)事人的辯論。職權(quán)探知主義是指在民事訴訟中，法院在訴訟程序中擁有絕對的支配權(quán)。具體表現(xiàn)為民事訴訟程序的進(jìn)行及訴訟資料、證據(jù)的收集均由法院為之;當(dāng)事人在訴訟中處于被支配的地位，其中最突出的是法院擁有調(diào)查取證權(quán)及在庭審中為了查明事實(shí)而賦予法官對當(dāng)事人的糾問權(quán)。

我國舊的審判方式具有濃厚的職權(quán)探知主義色彩，具體表現(xiàn)在：

1、對當(dāng)事人在訴訟中的實(shí)體上的處分權(quán)作出了許多不當(dāng)?shù)南拗?，而法院可以超越?dāng)事人的訴訟請求和事實(shí)作出裁判，可以主動通知追加原告沒有列舉的當(dāng)事人作為共同被告或第三人;二審法院的審判權(quán)不受上訴范圍的限制;法院對當(dāng)事人的撤訴、和解、變更或增加訴訟請求、承諾都實(shí)行準(zhǔn)許制度，經(jīng)批準(zhǔn)方為有效。

2、賦予法院實(shí)際全面地收集、調(diào)查證據(jù)的權(quán)力，剝奪了當(dāng)事人對自己的主張加以證明的權(quán)利，同時也弱化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

3、當(dāng)事人對事實(shí)的辯論權(quán)被嚴(yán)格地限制。法官在庭審過程中采用詢問當(dāng)事人、證人、宣讀勘驗(yàn)筆錄作為庭審調(diào)查的主要方式;沒有規(guī)定證據(jù)必須經(jīng)過質(zhì)證程序。在實(shí)際操作中，由于法官的權(quán)力不受當(dāng)事人訴權(quán)的限制，法官以糾問代替當(dāng)事人對事實(shí)的陳述和辯論。法官可以在庭外認(rèn)證。與舊的審判方式相比，新的審判方式吸收了德國尤其是日本式的職權(quán)進(jìn)行主義審判方式中的合理因素，使我國新的民事審判方式接近職權(quán)進(jìn)行主義的審判方式，其主要內(nèi)容是：

1、增加和擴(kuò)大了當(dāng)事人的處分權(quán)。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人有權(quán)決定爭議焦點(diǎn);法院只就當(dāng)事人的焦點(diǎn)進(jìn)行審理;(2)改變二審法院對案件全面審查的作法，強(qiáng)調(diào)二審法院的審查權(quán)應(yīng)受上訴請求范圍的限制。

(3)取消對當(dāng)事人撤訴、增加或更訴訟請求的準(zhǔn)許制度，只要當(dāng)事人在法定期間內(nèi)提出請求，法院均不作限制;(4)強(qiáng)調(diào)調(diào)解自愿原則;對調(diào)解不成的，法院應(yīng)及時作出判決;

2、增加當(dāng)事人的舉證及證明責(zé)任;弱化法院收集調(diào)查證據(jù)的權(quán)力。新的審判方式要求，“誰主張誰舉證”。當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求及主張的事實(shí)負(fù)舉證及證明責(zé)任;只有當(dāng)事人及訴訟代理人因客觀原因不能自己收集并已提出調(diào)取證據(jù)申請和證據(jù)線索，或者當(dāng)雙方當(dāng)事人提出影響查明案件的主要事實(shí)的證據(jù)材料互相矛盾;經(jīng)過庭審質(zhì)證仍不能認(rèn)定其效力等情況，法院才依職權(quán)收集證據(jù)，但經(jīng)法院調(diào)查仍收集不到證據(jù)的，當(dāng)事人仍負(fù)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

3、增加當(dāng)事人的辯論權(quán)，建立以當(dāng)事人對抗性為主，法院依職權(quán)主持、指揮為輔的庭審方式。為此，在程序安排上，突出。