第一篇：山西加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作的若干意見研究與分析

山西加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作的若干意見

(晉高法〔2007〕136號)

全省各級人民法院、本院各庭處室部：

為全面貫徹黨的十七大精神，深入落實科學(xué)發(fā)展觀，不斷加大對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)力度，全面提升我省法院對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)“公開、公正、高效、廉潔”的良好形象，為建設(shè)法治山西、和諧山西、開放山西提供高效司法服務(wù)，省法院依據(jù)最高法院的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真總結(jié)了十年來全省知識產(chǎn)權(quán)審判工作的經(jīng)驗和不足，提出了關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作的若干意見。

一、知識產(chǎn)權(quán)審判工作的指導(dǎo)思想、總體要求和基本原則

1、人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作的指導(dǎo)思想是：堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，按照建設(shè)創(chuàng)新型國家的要求，圍繞“公正與效率”的工作主題，踐行“司法為民”宗旨，進(jìn)一步加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度，切實依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，努力促進(jìn)自主創(chuàng)新，認(rèn)真服務(wù)對外開放，堅決維護(hù)公平競爭，為實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和建設(shè)創(chuàng)新型國家提供堅強有力的司法保障。

2、人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作的總體要求是：全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判的職能作用，大力完善知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度，努力健全知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體系，不斷增強知識產(chǎn)權(quán)司法能力，整體提高知識產(chǎn)權(quán)司法水平，營造權(quán)利人維權(quán)積極便捷、法院審判公正高效、侵權(quán)人必受懲處、知識財富有序流轉(zhuǎn)的良好的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)環(huán)境。

3、人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判必須堅持以下工作原則：(1)法治統(tǒng)一原則。嚴(yán)格執(zhí)行程序規(guī)則和實體法律，依法確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，確保司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和裁判結(jié)果的協(xié)調(diào)。(2)平等保護(hù)原則。遵循國民待遇原則平等對待和保護(hù)中外當(dāng)事人，堅決抵制地方保護(hù)，打破地方封鎖和行業(yè)壟斷，依法保障所有市場主體的合法權(quán)益。(3)利益平衡原則。正確處理保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和維護(hù)公眾利益的關(guān)系、激勵科技創(chuàng)新和鼓勵科技運用的關(guān)系，既要切實保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，也要制止權(quán)利濫用和非法壟斷，維護(hù)社會公眾利益和國家整體利益。(4)服務(wù)大局原則。牢固樹立大局觀念和服務(wù)意識，克服就案辦案的單純業(yè)務(wù)觀念，實現(xiàn)個案處理的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

二、知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)

4、根據(jù)最高人民法院機構(gòu)設(shè)置的要求，民事審判機構(gòu)設(shè)置實行大民事審判格局，各中級人民法院都要設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)審判庭，該庭對外統(tǒng)稱知識產(chǎn)權(quán)審判庭，對內(nèi)可稱民事審判(三)庭。

三、知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件級別管轄和立案受理

5、為了合理配置審判資源，確保知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的審判質(zhì)量，知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件一審由中級人民法院受理?；鶎尤嗣穹ㄔ阂宦刹皇芾碇R產(chǎn)權(quán)糾紛案件。

6、目前，人民法院受理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件包括：

(1)著作權(quán)、著作鄰接權(quán)權(quán)屬糾紛、合同糾紛、侵權(quán)糾紛案件;其它與著作權(quán)、著作鄰接權(quán)有關(guān)的案件;計算機軟件、侵權(quán)及合同糾紛案件。

(2)專利權(quán)侵權(quán)、權(quán)屬、使用許可合同糾紛案件。

(3)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)、權(quán)屬、使用許可合同糾紛案件。

(4)根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的不正當(dāng)競爭糾紛案件，包括侵犯商業(yè)秘密的糾紛案件，侵犯知名商品聲譽的糾紛案件，侵犯商業(yè)信譽的糾紛案件，對商品做虛假宣傳的糾紛案件，損害公平競爭的其它不正當(dāng)競爭糾紛案件。

(5)技術(shù)合同糾紛案件，包括技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等糾紛案件。

(6)集成電路布圖設(shè)計、植物新品種、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。

(7)訴前臨時措施、訴中臨時措施、訴前證據(jù)保全等知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。

(8)我國與WTO成員之間發(fā)生的各類涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。

(9)涉及知識產(chǎn)權(quán)爭議的其它民事糾紛案件。

7、知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件專業(yè)性較強，在目前立審分離的審判格局下，為了保證立案和有關(guān)訴前臨時措施、訴中臨時措施、證據(jù)保全、財產(chǎn)保全等訴訟措施準(zhǔn)確及時，立案庭與知識產(chǎn)權(quán)審判庭應(yīng)當(dāng)密切聯(lián)系，共同把關(guān)，必要時可由知識產(chǎn)權(quán)審判庭先行審查或由兩庭共同審查。

四、知識產(chǎn)權(quán)審判案件上報和審查制度

8、知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件裁判文書上報制度。各中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭自簽發(fā)裁判文書之日起三十日內(nèi)，要向省法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭上報知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件裁判文書兩份、電子文書一份。

9、認(rèn)定馳名商標(biāo)案件上報審查制度。各中級人民法院在審理涉及認(rèn)定馳名商標(biāo)案件時，要在判前對擬認(rèn)定馳名商標(biāo)案件報省法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭進(jìn)行審查，省法院經(jīng)審查并出具書面意見后，中級人民法院方可認(rèn)定。

10、重大、疑難、復(fù)雜、新類型案件上報制度。為提高審判質(zhì)量，統(tǒng)一司法尺度，各中級人民法院在受理此類型案件后，要及時向省法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭書面報告。

五、知識產(chǎn)權(quán)審判隊伍建設(shè)

11、加強知識產(chǎn)權(quán)審判隊伍建設(shè)。備級法院對知識產(chǎn)權(quán)審判隊伍建設(shè)要高度重視，知識產(chǎn)權(quán)審判隊伍應(yīng)當(dāng)配備學(xué)歷較高、能力較強、作風(fēng)過硬的審判人員，并要保持相對穩(wěn)定，不宜經(jīng)常進(jìn)行調(diào)整和交流。

12、加強知識產(chǎn)權(quán)審判隊伍學(xué)習(xí)培訓(xùn)。各中級人民法院要組織知識產(chǎn)權(quán)審判人員認(rèn)真學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)、司法解釋;省法院要定期對全省法院的知識產(chǎn)權(quán)審判人員進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。

六、加強研究交流，指導(dǎo)審判工作

13、適應(yīng)形勢需要，開展調(diào)查研究。針對知識產(chǎn)權(quán)審判工作中遇到的新情況、新問題，各級人民法院要組織知識產(chǎn)權(quán)審判法官進(jìn)行深入的調(diào)查研究，積極探索知識產(chǎn)權(quán)審判工作的規(guī)律。

14、總結(jié)精典案例，指導(dǎo)審判實踐。各級人民法院要通過對典型案例討論分析研究，總結(jié)審判經(jīng)驗，提高知識產(chǎn)權(quán)審判人員庭審的駕馭能力，掌握知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件特有的審判技能。

15、拓展渠道，學(xué)習(xí)提高。各級人民法院要有計劃地選調(diào)知識產(chǎn)權(quán)審判人員到知識產(chǎn)權(quán)審判工作開展較好的兄弟法院掛職鍛煉，學(xué)習(xí)取經(jīng)，盡快熟知、掌握知識產(chǎn)權(quán)審判前沿的理論和司法經(jīng)驗。

16、創(chuàng)設(shè)平臺，加強交流。省法院在2008年要設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)審判工作論壇，對各級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例、工作措施、經(jīng)驗做法、調(diào)研成果等相關(guān)信息及時予以刊載。

七、知識產(chǎn)權(quán)審判工作的對外宣傳

17、最高人民法院在2005年創(chuàng)立了中國知識產(chǎn)權(quán)文書網(wǎng)，要求知識產(chǎn)權(quán)裁判文書和相關(guān)司法保護(hù)信息全部上傳該網(wǎng)公示。各中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭要確定專職信息員，負(fù)責(zé)收集、編纂相關(guān)信息，及時整理上報省法院，并由省法院統(tǒng)一整理上傳該網(wǎng)進(jìn)行宣傳。

18、省法院要建立知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)新聞發(fā)布制度，對全省法院知識產(chǎn)權(quán)典型審判案例、工作措施、經(jīng)驗做法、調(diào)研成果向社會及時予以發(fā)布，各中級人民

法院也應(yīng)采取多種形式進(jìn)行宣傳，以擴大影響，樹立人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的良好形象。

八、加強和相關(guān)部門的聯(lián)系協(xié)調(diào)

19、各級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭要和政府整頓和規(guī)范市場秩序辦公室、商標(biāo)局、版權(quán)局、專利局等相關(guān)部門加強聯(lián)系，密切配合，互通信息，形成合力，共同營造依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的良好社會氛圍。

《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作的若干意見》，是我省法院規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)審判工作的指導(dǎo)性文件。各級人民法院要認(rèn)真貫徹，嚴(yán)格執(zhí)行，在貫徹執(zhí)行中如發(fā)現(xiàn)新情況、新問題要及時向省法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭報告。

二00七年十二月二十一日

發(fā)布部門：山西省其他機構(gòu) 發(fā)布日期：2007年12月21日 實施日期：2007年12月21日

第二篇：民商事審判若干疑難問題研究與分析

民商事審判若干疑難問題

張雪楳

一、先刑后民制度的理解與適用

在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認(rèn)識和做法，甚至有觀點認(rèn)為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項基本原則。該觀點認(rèn)為，只要民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，就應(yīng)該視民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產(chǎn)生，而將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事糾紛案件應(yīng)該中止審理，等待刑事判決結(jié)果作出后再恢復(fù)審理。如果刑事案件已經(jīng)受理，則民商事案件不應(yīng)受理，已受理的應(yīng)裁定駁回起訴。近年來，對于先刑后民的觀點，越來越多的人提出質(zhì)疑，出現(xiàn)了分別審理和區(qū)別處理兩種觀點。分別審理觀點認(rèn)為，民商事案件和刑事案件的性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等均不同，應(yīng)分別審理，同時進(jìn)行。區(qū)別處理觀點認(rèn)為，對先刑后民問題的探討，實質(zhì)涉及如何平衡保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益與國家利益問題。應(yīng)該明確，對二者的保護(hù)應(yīng)是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權(quán)利保護(hù)的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和歸責(zé)原則，可以認(rèn)定因不同法律事實而引發(fā)的兩類案件的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，兩類案件就應(yīng)該分別進(jìn)行審理，當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟并因權(quán)利得到充分救濟不再另行提起民事訴訟的除外。當(dāng)然，在司法實務(wù)中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結(jié)果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結(jié)果的情形，因此，不能絕對地說先刑后民，在某些情況下，還存在先民后刑的情況。例如，在審理侵害商業(yè)秘密刑事案件時，需先通過對民商事糾紛案件的審理確定權(quán)利主體后，才能進(jìn)行刑事案件的審理，確定犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪。在民商事案件的審理過程中，重要的是通過證據(jù)認(rèn)定，依據(jù)相關(guān)事實和法律進(jìn)行審理，因此，對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結(jié)果。只有在依據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項關(guān)于“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)”的規(guī)定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的情形下，民事案件才應(yīng)中止審理。為保護(hù)當(dāng)事人的民事訴權(quán)和實體權(quán)益，不應(yīng)隨便中止審理，應(yīng)慎用駁回起訴。先刑后民應(yīng)區(qū)別情形適用，不應(yīng)絕對化和擴大化。先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。在先刑后民情形下，還應(yīng)注意解決因刑事案件久拖不決，民商事糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)的問題。

二、刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效

對該問題的爭議觀點有三：(1)刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。(2)刑事上構(gòu)成詐騙罪，在民事上，應(yīng)認(rèn)定行為人在簽訂合同時，主觀上構(gòu)成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合同可撤銷。在受欺詐方為金融企業(yè)，且簽訂有擔(dān)保合同的情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權(quán)，認(rèn)定主合同有效與否，對債權(quán)人擔(dān)保權(quán)利的實現(xiàn)具有重要意義。詳言之，認(rèn)定主合同有效，除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵，則擔(dān)保合同也應(yīng)認(rèn)定有效，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在主合同被

認(rèn)定無效的情形下，從合同也應(yīng)認(rèn)定無效，擔(dān)保方不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保方具有過錯的，其只承擔(dān)締約過失責(zé)任，且其承擔(dān)責(zé)任的范圍不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。由此可見，認(rèn)定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，更有利于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，也體現(xiàn)了私法領(lǐng)域意思自治的基本原則。(3)應(yīng)區(qū)別情況認(rèn)定民商事合同的效力。依區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不同，該觀點又分為兩種：一是以合同相對人或其工作人員參與犯罪與否為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。合同相對人或其工作人員參與犯罪構(gòu)成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效;合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構(gòu)成刑事犯罪而認(rèn)定無效。二是以權(quán)利人是否先向公安機關(guān)報案為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。權(quán)利人先行向公安機關(guān)報案，則認(rèn)定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行提起民事訴訟的，不能認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。若權(quán)利人未報案，而是直接提起民事訴訟，則若其不行使撤銷權(quán)，可認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應(yīng)否駁回起訴

關(guān)于該問題，存在兩種觀點：(1)由于民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事糾紛案件應(yīng)全案移送公安、檢察機關(guān)進(jìn)行偵查、提起公訴，民商事糾紛案件應(yīng)裁定駁回起訴。(2)基于民、刑案件分別受理、審理的原則，盡管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序?qū)忞A段，人民法院應(yīng)根據(jù)民事訴訟法第一百零八條關(guān)于受理條件的規(guī)定，對原告的起訴應(yīng)否受理進(jìn)行審查。對原告方是否是真正的權(quán)利主體、是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任等問題的審理，屬于實體審理范疇，不應(yīng)在程序?qū)忞A段解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。在民商事案件的受理過程中，只要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的受理條件，法院就應(yīng)立案并進(jìn)行實體審理，如果在實體審理中發(fā)現(xiàn)原告方并非真正的實體權(quán)利人，則可判決駁回原告方的訴

訟請求。不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進(jìn)行實體審理，這不利于保護(hù)民事主體的民事訴權(quán)。

四、刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理和審理

刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理問題，存在兩種觀點：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件在訴訟目的、訴訟原則、責(zé)任構(gòu)成要件、歸責(zé)原則等各方面存在本質(zhì)差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當(dāng)事人的民事權(quán)利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現(xiàn)之外，刑民案件應(yīng)該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經(jīng)追贓，但由于當(dāng)事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應(yīng)該受理。(2)根據(jù)法釋[2000]47號最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》

第五條和最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經(jīng)過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應(yīng)該受理。

關(guān)于未經(jīng)追贓，民事案件是否因未經(jīng)追贓而應(yīng)中止審理，存在兩種觀點：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對于被告方損失的認(rèn)定以及民事責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)依據(jù)民事實體法和程序法的規(guī)定進(jìn)行，而不受是否追贓的影響。具體而言：行為人的行為建立有效的民事法律關(guān)系的、受害人以法律關(guān)系相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人被追究刑事責(zé)任并已經(jīng)向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結(jié)，退還部分可以從民事判決確定的民事責(zé)任承擔(dān)者應(yīng)給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數(shù)額的確定，并可在執(zhí)行階段解決數(shù)額扣除問題。受害人以犯罪行為人和對造成損失有過錯的當(dāng)事人提起民事訴訟，行為

人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對損失發(fā)生有過錯的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。刑事案件尚未審理終結(jié)不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判決有過錯的當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)、在行為人不能承擔(dān)的部分或無法追繳的部分承擔(dān)賠償責(zé)任，并在執(zhí)行階段解決數(shù)額問題。如果民事責(zé)任承擔(dān)者已經(jīng)全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應(yīng)當(dāng)直接發(fā)還民事責(zé)任承擔(dān)者。(2)根據(jù)前述最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，由于未經(jīng)追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數(shù)額無法確定，民事責(zé)任主體的賠償數(shù)額必須等待刑事追贓結(jié)果之后方能確定，故根據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第五款的規(guī)定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結(jié)果，故在刑事上追贓之前，民事案件應(yīng)中止審理。

第三篇：知識產(chǎn)權(quán)與案例分析

高校是知識型人才集中的地方，每年有大批科研成果產(chǎn)生，這些成果是一種特殊的無形資產(chǎn)。市場競爭日趨激烈的環(huán)境，要求學(xué)校管理部門必須制定好自己的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃，管理好知識產(chǎn)權(quán)這一特殊的無形財產(chǎn)。

現(xiàn)在各高校存在的現(xiàn)狀；

(一)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念淡薄

他們對知識產(chǎn)權(quán)的深刻內(nèi)涵還缺乏真正的了解，對知識產(chǎn)權(quán)工作的重要性還缺乏足夠的認(rèn)識。尤其是在學(xué)校的高層管理者中存在觀念和意識淡薄的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。這種認(rèn)識上的不到位直接影響了高校的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，學(xué)校在制定政策時沒有把知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與管理擺到一個重要位置，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與管理工作，還僅僅停留在一般的基礎(chǔ)工作層面上

(二)管理機構(gòu)不健全，管理制度不完善

大部分高校沒有設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機構(gòu)，沒有配備相應(yīng)的管理人員，而是把這項工作并入科技處，這樣做不利于高校的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。當(dāng)發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛時不能運用法律手段保護(hù)自己，爭取法律援助。由于管理失控，無法處理有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛、訴訟等問題，不能保護(hù)學(xué)校和教師的利益，造成學(xué)校的知識產(chǎn)權(quán)流失，并且無人追究，使學(xué)校遭受重大損失。

(三)缺乏知識產(chǎn)權(quán)管理經(jīng)費

專利的申請到獲權(quán)后的維持均需要交納一定的費用，而且申請國外專利費用更高，所以專利獲得需要有足夠的資金支持。目前，高校中職務(wù)發(fā)明的專利費一般都由課題組從課題經(jīng)費中支出，而對于一些科研經(jīng)費較少甚至沒有科研經(jīng)費的人員來說，此項經(jīng)費是很大的一筆支出，很難支付與維持。由于缺乏知識產(chǎn)權(quán)管理的專項基金，使得一些本該申請專利的高科技成果喪失了專利制度的保護(hù)，喪失了國際競爭性。

(四)知識產(chǎn)權(quán)流失現(xiàn)象較嚴(yán)重

由于人才的流動，引起的侵犯學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)糾紛在大多數(shù)高校普遍存在，例如，學(xué)校的科研人員離開學(xué)校另起爐灶，在外從事屬于學(xué)校的技術(shù)活動；有的科技人員離校時將學(xué)校的技術(shù)資料

（五）知識產(chǎn)權(quán)人才缺乏

面對這些不足，我們應(yīng)該加強人才培養(yǎng)，打造高素質(zhì)知識產(chǎn)權(quán)管理隊伍 高校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理的競爭，歸根結(jié)底是知識產(chǎn)權(quán)人才的競爭。因此我國高校必須采取得力措施加強知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)。首先，我們要有培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)人才的專門機構(gòu)。，在有條件的高等院校要開辦知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院或知識產(chǎn)權(quán)系，有計劃地、系統(tǒng)地、正規(guī)地培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)方面的專門人才。在其他一些高等院校本科教育中，應(yīng)開設(shè)知識產(chǎn)權(quán)課程，使我們高校學(xué)生普遍具備知識產(chǎn)權(quán)方面的基礎(chǔ)知識。其次，我國高校要高度重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理人才的引進(jìn)工作。我們既可以從國內(nèi)的一些法律機構(gòu)、管理機構(gòu)中引進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)人才，還可以從國外引進(jìn)這方面的人才。再次，加大對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)人才的培訓(xùn)力度。我們可以通過開辦講座、集中學(xué)習(xí)、到專門知識產(chǎn)權(quán)院（系）進(jìn)修等方式對現(xiàn)有高校的知識產(chǎn)權(quán)人才進(jìn)行教育、培訓(xùn)。最后，大力開展國際間知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理的合作與交流。使我國高校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理工作與國際潮流相融合，以此共同推進(jìn)人類知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的創(chuàng)新與進(jìn)步。

招收高質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)管理者。高校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理工作的范圍很廣，涉及面寬，情況復(fù)雜，且專業(yè)性、法律性非常強。這就要求我們的高等院校要有一批高質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理者，但我國高校卻普遍缺乏這方面的人才。我國多數(shù)高校知識產(chǎn)權(quán)管理工作是由學(xué)校的科技處代為管理，一般沒有配備接受過正規(guī)知識產(chǎn)權(quán)教育和培訓(xùn)的專業(yè)管理人員。這樣，兼職管理人員運用知識產(chǎn)權(quán)知識的能力和水平較差，也就必然造成了知識產(chǎn)權(quán)各環(huán)節(jié)管理的失衡。所以高質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)管理者的吸納是必要的。

還有就是大力強化高校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理意識 觀念意識問題是我們做好工作的前提和基礎(chǔ)。建立健全激勵機制 鼓勵高?？平虒W(xué)人員申請專利獲取自主知識產(chǎn)權(quán)

更重要的就是建立高校知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略。作為高等院校的知識產(chǎn)權(quán)管理，主要有以下幾個方面：

一是專利權(quán)的管理。二是著作權(quán)的管理。三是校名、校號、校訓(xùn)使用權(quán)的管理。四是非專利科技成果權(quán)的管理。（高校的科技成果中不申請專利或無法申請專利權(quán)保護(hù)的那一部分，也是學(xué)校的無形財產(chǎn)，就像企業(yè)中的商業(yè)秘密，盡管不能得到專利法有效的保護(hù)，但作為成果所有權(quán)擁有者的高校應(yīng)該建立一套完善的管理機制。）五是其他形式的知識產(chǎn)權(quán)管理。

高校知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略的實施重點

1.管理戰(zhàn)略目標(biāo)的制定。首先要根據(jù)高校的實際，結(jié)合國內(nèi)外典型實例，制定好高校知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略的宏觀目標(biāo)。宏觀目標(biāo)的制定應(yīng)和國家整體的知識產(chǎn)權(quán)管理目標(biāo)相對應(yīng).我國專利法規(guī)定的“保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用”，應(yīng)視為高校知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略實施的宏觀目標(biāo)。高校知識產(chǎn)權(quán)管理的微觀目標(biāo)應(yīng)本著“依法調(diào)動和鼓勵科技人員的科研積極性，最大限度地發(fā)揮學(xué)校在地區(qū)經(jīng)濟中的作用，擴大知識產(chǎn)權(quán)無形資源的社會效益，保證科研人員的合法收入”的方針制定。

其次，應(yīng)該建立合理、有效地使用目標(biāo)和實現(xiàn)目標(biāo)的機制、措施，特別是對于微觀目標(biāo)的實現(xiàn)，應(yīng)該作為高校知識產(chǎn)權(quán)管理的第一要求。

2.管理機構(gòu)的設(shè)立。高校知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略的實施必須有相應(yīng)的機構(gòu)去按照預(yù)定目標(biāo)抓落實，所以建立相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)，配備好管理專業(yè)人才，是非常重要的，是組織保證。高校的領(lǐng)導(dǎo)要重視知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)的建設(shè)和隊伍建設(shè)，把健全和完善知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)作為學(xué)校科研管理戰(zhàn)略的重要工作環(huán)節(jié)。切實落實管理機構(gòu)的職責(zé)，充分調(diào)動和發(fā)揮管理人員的作用。

3.設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專項基金。高校有自主產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新成果比企業(yè)少,其主要原因之一，就是缺乏專利申請和維持費用。高校設(shè)立一定數(shù)量的專項基金，用于支持科研價值較大、可望取得較大經(jīng)濟效益的科研成果申報專利，并在取得專利實施后償還。將極大調(diào)動科研人員申報專利的積極性。

4.規(guī)章制度建設(shè)。這是高校知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略的“軟件”保證。規(guī)章制度建設(shè)應(yīng)該有步驟、有計劃、科學(xué)合理地制定，應(yīng)在充分遵守國家法律的基礎(chǔ)上對本校有實際意義和效力。應(yīng)建立規(guī)范性、科學(xué)性、切實可行的規(guī)章制度體系，例如宏觀制度可導(dǎo)用國家有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)中的條文，而微觀制度則可分類別制定專利管理辦法、著作權(quán)管理辦法、校名、校訓(xùn)使用管理辦法、知識產(chǎn)權(quán)獎勵規(guī)定等。

5.教育與培訓(xùn)。高校知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略要求定期分批對科研人員、高年級學(xué)生，尤其是研究生進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的教育和培訓(xùn)。要發(fā)揮管理部門的組織發(fā)動作用、協(xié)調(diào)引導(dǎo)作用、監(jiān)督檢查作用和總結(jié)提高作用，把教育培訓(xùn)知識產(chǎn)權(quán)知識作為自己的本職工作。既要培養(yǎng)一部分知識產(chǎn)權(quán)管理的專門人才，又要普及教育，使廣大科技人員和師生懂得知識產(chǎn)權(quán)管理的重要性和實用性，使他們學(xué)會運用知識產(chǎn)權(quán)信息庫，學(xué)會利用知識產(chǎn)權(quán)文獻(xiàn)和信息節(jié)省自己的科研經(jīng)費和時間，學(xué)會運用法律手段保護(hù)自己的智力成果。

第四篇：建立公正高效的審判運行機制研究與分析

建立公正高效的審判運行機制

——訪最高人民法院司改領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任衛(wèi)彥明

2009年12月14日，最高人民法院審判委員會第1479次會議通過了《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強合議庭職責(zé)的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。本報記者就《規(guī)定》的起草背景、指導(dǎo)思想、意義和主要內(nèi)容等，訪問了最高人民法院司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任衛(wèi)彥明。合議庭是人民法院的基本審判組織。加強合議庭職責(zé)，完善規(guī)范合議庭工作，是建立公正高效的審判運行機制的關(guān)鍵所在。

記者：合議制改革是人民法院“一五”、“二五”改革的重點之一。為什么中央新一輪司法體制和工作機制改革和人民法院“三五改革綱要”又將合議庭制度納入重點改革任務(wù)?

衛(wèi)彥明：的確，合議制改革一直是人民法院司法改革的重點之一。合議庭作為人民法院的基本審判組織，合議制作為人民法院的基本審判方式，在發(fā)揮合議庭成員集體智慧，防止個人專斷，實現(xiàn)審判資源有效配置，發(fā)揚司法民主，確保訴訟程序和裁判結(jié)果公正等方面具有重要作用。近十年來，全國各級人民法院在合議庭制度改革方面采取了一系列有效措施，積累了豐富的實踐經(jīng)驗。2002年《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》在總結(jié)各地法院審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對合議庭的工作程序進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)范。但合議庭與審委會、院長、庭長、庭務(wù)會之間的關(guān)系尚需進(jìn)一步理順。所以，2009年中央新一輪司法體制和工作機制改革和《人民法院第三個五年改革綱要》再次在“人民法院審判委員會制度改革”項目中明確了“加強合議庭和主審法官職責(zé)”的改革任務(wù)。

按照中央的要求，“合議庭制度改革”作為“審判委員會制度改革”的子項目，由最高人民法院牽頭，中央政法委、人大內(nèi)司委、最高人民檢察院等部門協(xié)辦。2009年年初成立子課題組后，經(jīng)過一年的調(diào)研論證，召開了十多次四級法院業(yè)務(wù)庭室負(fù)責(zé)人、審判一線法官、專家學(xué)者參加的調(diào)研座談會和改革方案論證會。課題組廣泛聽取了全國各高級人民法院、院內(nèi)各部門的意見，征求了全國人大內(nèi)司委、中央政法委辦公室、最高人民檢察院等協(xié)辦單位的意見。十多次修改完善《規(guī)定》后，提交最高人民法院審判委員會討論通過，形成了現(xiàn)在的司法解釋。

立足解釋功能定位，強調(diào)承前啟后原則，注重針對性、實踐性原則、堅持民主原則記者：《規(guī)定》在起草過程中，確立哪些原則?《規(guī)定》的出臺具有哪些重要意義?《規(guī)定》與2002年最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》是什么樣的關(guān)系?衛(wèi)彥明：根據(jù)實際情況，我們在起草《規(guī)定》過程中確立了以下幾個原則：

一是嚴(yán)格遵循立法精神。立足于司法解釋功能定位，以合法性為前提，按照人民法院組織法和三大訴訟法的相關(guān)規(guī)定，盡可能在工作層面上規(guī)范完善合議庭制度，確保司法解釋的合法性。二是強調(diào)承前啟后原則。2002年最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》是一個比較全面、系統(tǒng)地規(guī)定合議庭職責(zé)、規(guī)范合議庭工作機制的司法解釋。2007年《關(guān)于完善院長、副院長、庭長、副庭長參加合議庭審理案件制度的若干意見》也是完善合議庭制度的一個重要文件。上述兩個文件在強化合議庭職責(zé)、規(guī)范合議庭工作方面都起著重要的作用?！兑?guī)定》對上述兩個文件已有的內(nèi)容沒有再重復(fù)規(guī)定。根據(jù)形勢發(fā)展，對一些沒有規(guī)定的和亟須規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行補充完善。三是注重針對性、實踐性原則?！兑?guī)定》主要針對當(dāng)前合議庭制度存在的突出問題和難點問題，找準(zhǔn)影響制約合議庭依法履行審判職責(zé)的癥結(jié)所在，不務(wù)虛，不貪大求全，力求有針對性和可操作性。四是堅持民主原則。課題組在起草過程中，廣泛征求意見，深入調(diào)查研究，充分聽取社會各界以及從事審判工作一線法官的意見，努力做到兼聽則明。

《規(guī)定》的出臺對建立運轉(zhuǎn)順暢、功能健全、科學(xué)規(guī)范、完善高效的審判運行機制具有重要的現(xiàn)實意義，其中比較重要的有以下幾點：一是厘清了合議庭內(nèi)部、外部的權(quán)責(zé)關(guān)系，充分發(fā)揮合議庭整體效能;二是強化了合議庭職責(zé)，提高審判工作效率;三是加強了審委會、院長、庭長以及庭務(wù)會等對合議庭的監(jiān)督指導(dǎo)，完善審判資源配置，建立健全科學(xué)的審判管理運行機制;四是通過健全合議庭的考評機制和責(zé)任機制，抓好合議庭制度的落實，確保合議庭功能的正常發(fā)揮。

《規(guī)定》作為新形勢下強化合議庭職責(zé)、規(guī)范合議庭工作機制、確保充分發(fā)揮合議庭職能作用的重要司法解釋，是對《2002年合議庭規(guī)定》以及其他改革意見的補充和發(fā)展?！兑?guī)定》中沒有涉及到的內(nèi)容，按照《2002年合議庭規(guī)定》的要求執(zhí)行。但以往發(fā)布的司法解釋與《規(guī)定》不一致的，以《規(guī)定》為準(zhǔn)。

找準(zhǔn)制約合議庭功能發(fā)揮的瓶頸，有針對性地破解合議制中的重點難點問題。記者：《規(guī)定》包括哪些主要內(nèi)容，致力于解決哪些問題?

衛(wèi)彥明：合議庭制度改革不是一個單純審判組織改革的問題，它涉及到法院的審判管理機制以及法院的人事管理、職業(yè)保障等諸多問題。完善合議庭制度不可能通過這個司法解釋解決所有問題，有些體制方面的問題還需要其他配套的改革措施?！兑?guī)定》起草之初，我們就明確了不貪大求全的原則，優(yōu)先考慮一些合議制迫切亟須解決的問題，考慮通過完善工作機制，循序漸進(jìn)地推進(jìn)改革?！兑?guī)定》共有12個條文，主要涉及合議庭組成方式、合議庭職能分工、合議庭內(nèi)部運作機制、合議庭與審委會、院長、庭長、庭務(wù)會等的關(guān)系、合議庭考評機制、合議庭責(zé)任機制等幾個方面的問題。

通過上述規(guī)定，著力解決以下幾個問題：一是通過明確合議庭的組成方式以隨機組成為主，避免固定合議庭存在的弊端。但也鼓勵進(jìn)行專業(yè)化合議庭建設(shè)，加強對審判工作的監(jiān)督

指導(dǎo)功能;二是通過明確合議庭內(nèi)部審判長、承辦法官及其他成員的職責(zé)和權(quán)限，強化合議庭職責(zé)，充分發(fā)揮合議庭的職能作用;三是通過規(guī)定合議庭成員共同庭審、閱卷、評議等內(nèi)容，進(jìn)一步完善合議庭工作運行機制;四是通過理順合議庭與審委會、院長、庭長、庭務(wù)會等的縱向關(guān)系，逐步解決審判權(quán)運行的行政化傾向，尋求合議庭履行審判職責(zé)與院長、庭長的監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)之間的平衡;五是通過完善和改進(jìn)考評機制，建立合議庭負(fù)責(zé)制，充分發(fā)揮合議庭依法履行審判職責(zé)的職能作用。

面臨“案多人少”的矛盾，完善合議庭制度需要相關(guān)配套措施，改革需要多方力量的共同努力才能完成。

記者：當(dāng)前許多法院面臨著“案多人少”的矛盾，人民法院的審判資源缺乏，法官的工作壓力日益繁重。在這種形勢下，許多法官不是不愿意盡職盡責(zé)履行參加合議庭的工作職責(zé)，而是自己承辦案件積壓，沒有時間和精力顧及他人的案件。在合議制改革中，如何處理強化合議庭職責(zé)與審判資源欠缺的矛盾?

衛(wèi)彥明：隨著案件數(shù)量急劇增多，人民法院審判工作日益繁重，“案多人少”的矛盾是當(dāng)前許多法院迫在眉睫、亟須解決的問題。這些問題的解決不是通過合議庭制度改革就可以全部完成的。

合議庭制度的完善需要配套相關(guān)的改革措施來共同實現(xiàn)。一是建立案件繁簡分流機制，進(jìn)一步發(fā)揮訴訟外糾紛解決機制的作用。通過案件繁簡分流機制，使大量簡易案件轉(zhuǎn)入簡易程序適用獨任制，優(yōu)化配置司法資源，提高訴訟效率;進(jìn)一步推動訴訟與非訴訟糾紛解決機制相銜接的改革，使大量糾紛化解在訴訟外解決機制中;二是進(jìn)行民事簡易程序改革，或者提出修改民事訴訟法的建議，擴大獨任制和簡易程序的適用范圍，延長簡易程序的審理期限，限制合議制適用范圍，讓合議制真正適用于重大、疑難、復(fù)雜案件或者新類型案件等;三是改革和完善法院內(nèi)部管理機制，建立科學(xué)有效的審判管理體系，把院長、庭長行使監(jiān)督指導(dǎo)的審判管理權(quán)與行政管理權(quán)區(qū)分開來，健全符合司法規(guī)律的審判管理機制;四是通過優(yōu)化職權(quán)配置改革，合理配置審判資源，加大對法院審判力量的投入和對法官職業(yè)保障的力度，實現(xiàn)審判力量和案件數(shù)量的均衡。通過各種切實有效的配套措施，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各種相關(guān)工作機制，才能有效解決合議庭制度面臨的諸多難題。這幾項改革的配套措施，也是最高人民法院司法改革任務(wù)的重點之一。相信通過上述改革工作的推進(jìn)，我們一定能夠建立一個運行順暢、功能健全、科學(xué)規(guī)范、公正高效的審判運行機制。

第五篇：民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究

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民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究 ——21世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)研究若干問題 鄭成思 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

一位在國際刑法、國際私法等公、私法領(lǐng)域均有高質(zhì)量專著問世的教授曾說：民法是 他研究國際法的基礎(chǔ);不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關(guān)系”，而不是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤斯時代創(chuàng)立的民法體系。我很贊同他的看法。

我的研究生一入學(xué)，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產(chǎn)權(quán)方向的，我安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸真有造詣的民法學(xué)者的基礎(chǔ)讀物。當(dāng)然，有的入學(xué)前已讀過這6本書，或其德文很好，已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。

知識產(chǎn)權(quán)本身，在當(dāng)代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論?！兜聡穹ǖ洹分校m然未直接提及知識產(chǎn)權(quán)，但它

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被學(xué)者推論為“權(quán)利物權(quán)”?！兑獯罄穹ǖ洹分?，知識產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)”項下的特例。20世紀(jì)90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。

傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國家均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權(quán)部門法的中國，也是如此。世貿(mào)組織的Trips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)(無論通過司法還是行政執(zhí)法)，均主要適用民事訴訟法的原則。

知識產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程序的共同點，是進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。

不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對權(quán)(對世權(quán))的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，所以我認(rèn)為無論從事研究的研究生、學(xué)者，還是立法與執(zhí)法者，既已進(jìn)入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學(xué)者應(yīng)有的思

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維方式。如果走相反的路子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤。

例如，知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權(quán)中，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當(dāng)我們提供或買賣有形物(商品)時，提供標(biāo)的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無商品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標(biāo)的是權(quán)利本身(如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中都已有論述，可惜有些現(xiàn)代民法學(xué)家卻未加注意。)，而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息(如專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標(biāo)標(biāo)識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復(fù)制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物;照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這些常識，往往又被有些民法學(xué)家遺忘。

所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認(rèn)為“準(zhǔn)占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán) [1]。注意，史先生認(rèn)為諸如股東權(quán)之類權(quán)利物權(quán)適用準(zhǔn)占有并不錯。

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特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域有的學(xué)者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等 [2]。不研究不了解知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，新、老民法學(xué)家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。

由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準(zhǔn)占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項專利權(quán)的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一樣使用了，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費了?因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當(dāng)代學(xué)者為難的問題了。

又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認(rèn)為：只要作品有價值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認(rèn)定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類 匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而

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根本不保護(hù)這種匯編，更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨創(chuàng)性的數(shù) 據(jù)匯編都不盡保護(hù)、根本談不上保護(hù)無獨創(chuàng)性的匯編。

除了對版權(quán)的獨創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權(quán)”論者也不了解知識產(chǎn)權(quán)的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)(其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。

雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉知識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。

在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù);而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣的。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民

二、民

三、民四等)，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是

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一個很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實際需要，而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。

知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨有特點(例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”)，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構(gòu)的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)中(不分散在民、刑、行政等各種不同的審判機構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。由于相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機構(gòu)出差錯是難免的。

不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政機關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范

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圍，一并受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”(即知識產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠(yuǎn)了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當(dāng)事人訴專利局)，效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實際已經(jīng)與國際接軌了。“一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實質(zhì)上就是走了回頭路。

最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院;商標(biāo)法的修訂也準(zhǔn)備作同樣的改革。將來當(dāng)事人到法院訴專利局、商標(biāo)局及相應(yīng)的復(fù)審委員會的案子，將均由法院有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規(guī)定民三庭僅有職權(quán)審涉知識產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、商業(yè)秘密、版權(quán)、商標(biāo)及新出現(xiàn)的域名、網(wǎng)絡(luò)等等的審判人員，使我們審判人力分散、差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。

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我國立法、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，認(rèn)真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國民事審判機構(gòu)的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認(rèn)“非此即彼”時，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調(diào)的。在1979年有刑法而無商標(biāo)法時，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國際領(lǐng)域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié)議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認(rèn)為“民”三庭卻受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的因名廢實!也與WTO難以接軌。

在維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀(jì)90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未

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遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來。

這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨樹一幟。例如，他們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”;“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”，等等 [3]。好在以往十多年里傳統(tǒng)民法理論在法學(xué)界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權(quán)研究的影響并不大。

另一部分知識產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責(zé)任”的《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機關(guān)、工商行政管理機關(guān)在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)(有無過錯)、也不會先去了解商標(biāo)注冊權(quán)利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制

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造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實際損失”，從而不能被認(rèn)定為：“侵權(quán)”。

這時有民法學(xué)家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責(zé)任”僅僅指“損害 賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任;而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動)則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋不僅沒把問題解決，反而讓人越聽越糊涂了。

首先，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的提前，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機關(guān)的強制執(zhí)行令本身就失去了法律依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問題的民法學(xué)家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，是侵什么呢?既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”，只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”;需要作損害賠償?shù)?，才是債?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。

第三，切勿忘記了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權(quán)法理論的缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。而幾乎所有出來作解釋的民法學(xué)者，均未涉及這一問題。

實際上，所謂“侵權(quán)”也者，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，我認(rèn)為它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)，而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對人權(quán)”了!講到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”的特殊情況，下面再多說幾句。

把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來，可以說是規(guī)范三種財產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務(wù)的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。說商品是一種財產(chǎn)這個比較好理解，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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說知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務(wù)是一種財產(chǎn)，很多人覺得不好理解。多數(shù)服務(wù)是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種財產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權(quán)，和我們中國有的民法學(xué)家講的“泛財產(chǎn)”不一樣。“泛財產(chǎn)”論認(rèn)為除了人身權(quán)以外的通通是財產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。

合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產(chǎn)。你與電信局簽了服務(wù)合同，向電信局付了錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走了，你一分錢電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區(qū)別?你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。

第一起因服務(wù)引起的而法官認(rèn)為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產(chǎn)法》一書的翻譯書中引的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻譯得不太準(zhǔn)確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于我了”。哪一部分呢?他的服務(wù)屬于我了，他提供的服務(wù)作為一種財產(chǎn)是我的了。現(xiàn)在你把這個東西拿走了，與搶走我的

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財產(chǎn)一樣。在這個時候法官認(rèn)為，原告實際上是有對世權(quán)的。只可惜有的法學(xué)學(xué)者解釋的時候，認(rèn)為這是一種侵害債權(quán)，這跟該書的原意就不一樣了。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。

所以說，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財產(chǎn)，把服務(wù)也作為一種財產(chǎn)來對待。當(dāng)然服務(wù) 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務(wù)無形”。實際上應(yīng)是無體有形。比如說表演這種服務(wù)，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們與一般的有體有形的商品不一樣。當(dāng)然，有些服務(wù)也是有體有形的，就是說他固化在有形物上了。例如把表演錄下像來，經(jīng)營音像制品，這個在世貿(mào)組織里屬于服務(wù)貿(mào)易，不屬于商品貿(mào)易。因為把服務(wù)固化下來以后，賣固化產(chǎn)品，實際上賣的還是服務(wù)，并不是賣的盤，那個盤并不值錢。

事實上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任?時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認(rèn)為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚

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未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權(quán)法官培訓(xùn)班”的答疑。)。這才是真正搞懂了作品真正這種無體受保護(hù)客體與有體受保護(hù)客體的區(qū)別。

無論解釋者們?nèi)绾谓忉專覈睹穹ㄍ▌t》106條明明寫的是無過錯不負(fù)“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。

此外，我們不要忘了，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請求”指向的，至少不完全。當(dāng)然，新老學(xué)者都可能在理論上列出物權(quán)請求中的賠償與債權(quán)請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一個令人為難的要求。

進(jìn)一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(quán)(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且

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“物權(quán)請求”項下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”。籠統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。

第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責(zé)任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責(zé)任，在有些情況下還是可以互替的——它們之間并無形而上學(xué)者所劃的截然分明的界線。

例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當(dāng)作“帝王條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認(rèn)可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所作的判決(案例見http://004km.cnmon law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應(yīng)當(dāng)是：“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進(jìn)一步發(fā)揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上

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最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現(xiàn)有的各種合同法教 科書都是如此)。在這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實 實在在地適用了。

可見，“誠實信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實信用”原則的重要地位的前提下，我同意一些學(xué)者對“帝王條款”提出的質(zhì)疑(注：參看武漢大學(xué)《法學(xué)評論》2000年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域及其他民商領(lǐng)域的例子。

最后，隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時代即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問題，又值得我們再度研究了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正如在物理學(xué)領(lǐng)域，人們不能否

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認(rèn)亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經(jīng)把自由落體運動定律更新了四百年后，仍舊去重復(fù)亞里士多德的定律。

20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使我們又在法哲學(xué)領(lǐng)域間或聽到歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些膽小的“哲學(xué)家”感到版權(quán)制度已經(jīng)走到了盡頭，其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學(xué)家”則感到不僅版權(quán)，包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)幾乎都失去了意義。因為從“質(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式(發(fā)明專利也不例外);從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在呢?

與當(dāng)初一部分人認(rèn)為版權(quán)是保護(hù)“形式”，不保護(hù)“內(nèi)容”一樣，今天，也有些人把 知識產(chǎn)權(quán)客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實，與哲學(xué)上的“形式”與“內(nèi) 容”二分法相混淆。實際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當(dāng)初以版權(quán)既保護(hù)作品 的外在形式，也保護(hù)其內(nèi)在形式，解決了不保護(hù)“內(nèi)容”的困惑。今天，我們也應(yīng)告訴 將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)人們創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域，它是實實在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”之形來說的。只有形式而無內(nèi)容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實施，也沒有人可能去實施。

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好在當(dāng)代數(shù)字技術(shù)應(yīng)用中的這種副產(chǎn)品，遠(yuǎn)不及歷史上那兩種無意義的議論影響廣泛。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數(shù)字之駒，而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實地的研究成果開始涌現(xiàn)。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向榮的。的確，現(xiàn)代的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于數(shù)字技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)給社會(不僅僅是給法學(xué)界或知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界)帶來的巨大沖擊的研究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“理論”，即使在中國被獨立地再度翻寫出來，也僅僅在版權(quán)角度有點意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創(chuàng)的”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數(shù)了解國際知識產(chǎn)權(quán)研究的歷史與現(xiàn)狀者誤認(rèn)為“新”東西。

到這里，又要講幾句題外話。沈達(dá)明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當(dāng)代社會，缺少了信托制度，則動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金中的相當(dāng)一部分，均難以得到有效的利用。于是原先一直堅持“一物一權(quán)”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進(jìn)了這一制度。沈達(dá)明教授的書中曾形象地借德國人的話表達(dá)出德國法中的“形而上學(xué)”在面臨 信托制度時遇到的困難：“你認(rèn)為應(yīng)該把信托列入《德國民法典》的‘債權(quán)篇’還是‘物權(quán)篇’?”

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真的，如果遇到任何法律問題，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關(guān)系的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀(jì)一再引入英美法系的“預(yù)期違約”、“即發(fā)侵權(quán)”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及原則，已向?qū)W習(xí)歐陸法系法理的學(xué)生們指出：老師都在發(fā)展變化，學(xué)生決不可再墨守陳規(guī)了。

來源：《民商法學(xué)》2003年第4期

注釋:

[1]史尚寬.物權(quán)法論[M].臺灣：榮泰印書館，1979.547-549.[2]中國物權(quán)法草案建議稿[M].北京：中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.237.[3]鄭成思主編.知識產(chǎn)權(quán)研究：第1卷[A].北京：中國方正出版社，1996.