第一篇：避免法律訴訟措施及例子

一、與委托人簽訂審計業(yè)務(wù)約定書

定義：審計業(yè)務(wù)約定書是指會計師事務(wù)所與被審計單位簽訂的，用以記錄和確認(rèn)審計業(yè)務(wù)的委托與受托關(guān)系、審計目標(biāo)和范圍、雙方的責(zé)任以及報告的格式等事項的書面協(xié)議。如果出現(xiàn)法律訴訟，它是確定雙方責(zé)任的首要依據(jù)之一。從審計工作本身來看，審計工作全部完成后，注冊會計師應(yīng)將審計業(yè)務(wù)約定書妥善保管，作為一項重要的審計工作底稿資料，納入審計檔案管理。

一份審計業(yè)務(wù)約定書應(yīng)該包括的內(nèi)容：

(1)簽約雙方的名稱

委托包括政府機(jī)關(guān)、企業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織，還可以是與被審計單位存在經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的某個自然人，如企業(yè)的股東或董事會成員等；受托人應(yīng)是會計師事務(wù)所而不是注冊會計師，因為注冊會計師不得以個人名義承攬業(yè)務(wù)

(2)委托目的(3)審計范圍 指注冊會計師圍繞委托目的而開展審計工作所要涉及的業(yè)務(wù)事項及相關(guān)資料。開展會計報表審計的范圍不僅包括規(guī)定時間內(nèi)的會計報表、會計賬目等資料，還包括實施符合性測試中涉及的各項內(nèi)部控制制度。

(4)會計責(zé)任和審計責(zé)任

(5)簽約雙方的義務(wù)

就會計師事務(wù)所方面而言，應(yīng)履行的義務(wù)包括：1.按照約定時間完成審計業(yè)務(wù)并出具審計報告。2.對在執(zhí)業(yè)過程中獲悉的商業(yè)秘密保密。

在委托人方面，應(yīng)履行如下義務(wù)：1.及時提供注冊會計師審計所需全部資料。2.為注冊會計師審計提供必要的條件以及給予必要的配合。3.按照約定金額和方式，足額、及時支付有關(guān)審計費用。

(6)出具審計報告的時間要求

(7)審計收費

雙方應(yīng)在審計業(yè)務(wù)約定書中根據(jù)商定結(jié)果載明對該審計業(yè)務(wù)實行審計收費的計費依據(jù)、計費標(biāo)準(zhǔn)、收費總額以及支付費用的方式和時間。冊會計師應(yīng)以審計工作量即審計時間為標(biāo)準(zhǔn)收取費用，不能以審計工作成果的大小如審計出的問題和金額大小為標(biāo)準(zhǔn)收取審計費用。

(8)審計報告的使用責(zé)任 限制委托人隨意使用審計報告和保護(hù)注冊會計師因委托人執(zhí)意亂用審計報告而不會被追究有關(guān)責(zé)任。

(9)審計業(yè)務(wù)約定書的有效期限（明確規(guī)定約定書的生效日和失效日。）

(10)違約責(zé)任

(11)簽約雙方認(rèn)為應(yīng)約定的其他事項

(12)簽約時間

作用

1.增進(jìn)了解，加強(qiáng)合作。簽訂審計業(yè)務(wù)約定書的過程，就是會計師事務(wù)所與委托人和被審計單位之間相互了解的過程，體現(xiàn)在會計師事務(wù)所對委托目的，被審計單位基本概況等方面的了解，也體現(xiàn)在被審計單位對審計目的、審計范圍、審計依據(jù)、審計責(zé)任等的了解，有利于加強(qiáng)雙方的合作。

2.明確義務(wù)，劃分責(zé)任。審計約定書應(yīng)對雙方的責(zé)任和義務(wù)做出明確的規(guī)定，以求盡可能減少各方對另一方的誤解，減少審計業(yè)務(wù)中涉及處理事項的互相推諉現(xiàn)象。如果出現(xiàn)法律訴訟，審計業(yè)務(wù)約定書是確定會計師事務(wù)所和委托人雙方應(yīng)負(fù)責(zé)任的重要依據(jù)。

3.為檢查業(yè)績提供依據(jù)。利用審計業(yè)務(wù)約定書可以鑒定審計業(yè)務(wù)的完成情況，也可以用于檢查雙方義務(wù)的履行情況。

案例： 斯迪文工業(yè)公司與哈斯肯審計事務(wù)所之間的訴訟糾紛

20世紀(jì)70年代，哈斯肯塞爾斯審計事務(wù)所承接了對一家汽車租賃公司的審計工作，當(dāng)時該公司正在同斯迪文工業(yè)公司進(jìn)行談判，希望他們通過購買該公司的百分之六十的股份的方式進(jìn)行企業(yè)收并。就這一情況，哈斯肯塞爾斯審計事務(wù)所在承接這項審計業(yè)務(wù)的時候就已經(jīng)有所了解。就審計業(yè)務(wù)的范圍方面，審計師在接受委托時與汽車租賃公司還特別簽定有書面約定：“應(yīng)收賬款應(yīng)該在報告上以數(shù)字形式表述出來，此次審計不包括通常對于應(yīng)收賬款的確認(rèn)和賬款的可回收程度的評價”。審計師的報告中就審計的范圍再次給予重申：“根據(jù)你的指示，我們沒有要求任何的客戶確認(rèn)他們的余額，我們也沒檢查任何交易的應(yīng)收賬款的可收回程度?！贝送猓聞?wù)所對不可收回的賬款數(shù)額尚未進(jìn)行調(diào)整也在資產(chǎn)負(fù)債表的注釋上進(jìn)行了披露。

隨后，斯迪文工業(yè)公司購買了經(jīng)審計的財務(wù)報表基礎(chǔ)上定價的汽車租賃公司的百分之六十的權(quán)益。購買后，不可收回賬款被證實太多，于是斯迪文工業(yè)公司宣稱他們?yōu)樗@得的付出了太多，并就審計師對應(yīng)收賬款方面的過失給他們造成的損失提出訴訟。訴訟沒有成功，因為法院認(rèn)為哈斯肯塞爾斯審計事務(wù)所已經(jīng)全面履行了合同規(guī)定的義務(wù)。

這個案例同時涉及到對于第三方的責(zé)任問題，因為哈斯肯塞爾斯審計事務(wù)所代表的是汽車租賃公司而不是斯迪文工業(yè)公司。不管怎樣，法院表示，即使審計師對于第三方斯迪文工業(yè)公司負(fù)有責(zé)任，判決的結(jié)果也將是一樣的。

二、深入了解被審單位的業(yè)務(wù)，審慎選擇被審單位

例子：銀廣夏陷阱

銀廣夏，全稱廣夏（銀川）實業(yè)股份有限公司，1994年在深交所上市。2001年8月，《財經(jīng)》雜志發(fā)表封面文章《銀廣夏陷阱》，揭露了銀廣夏財務(wù)舞弊的行為，引起了各方面的關(guān)注。在真相沒有被揭發(fā)前，銀廣夏是一個神話。1999年銀廣夏稱其每股盈利當(dāng)年達(dá)到前所未有的0.51元。2000年其股價一年間上漲440％，高居深滬兩市第二；2000年年報披露的業(yè)績再創(chuàng)“奇跡”，每股收益攀升至0.827元。銀廣夏對外宣稱，其利潤絕大部分來自于其子公司天津廣夏對德國誠信公司出口二氧化碳超臨界萃取技術(shù)的產(chǎn)品卵磷脂、生姜精油、桂皮精油等，其毛利率約為10倍。然而，經(jīng)過外界的調(diào)查，銀廣夏存在以下疑點：第一，以天津廣夏萃取設(shè)備的產(chǎn)能，即使通宵達(dá)旦運作，也生產(chǎn)不出其所宣稱的數(shù)量；第二，天津廣夏萃取產(chǎn)品出口價格高到近乎荒謬；第三，銀廣夏對德出口合同中的某些產(chǎn)品，根本不能用二氧化碳超臨界萃取設(shè)備提取第四，天津廣夏所宣稱的德國客戶的注冊資本只有51,129.19歐元，但合同總金額高達(dá)60億元人民幣，且該企業(yè)從未露面。

最后，天津海關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，天津廣夏所宣稱的產(chǎn)品根本沒有出口記錄，天津廣夏的所

有的經(jīng)營業(yè)績是虛構(gòu)的。

事發(fā)后，銀廣夏多名高層管理人員被起訴，為其提供審計服務(wù)的深圳中天勤會計師事務(wù)所也被財政部吊銷執(zhí)業(yè)資格，簽字注冊會計師劉加榮、徐林文被吊銷注冊會計師資格。證監(jiān)會同時吊銷了深圳中天勤會計師事務(wù)所的證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)許可證。

深圳中天勤會計師事務(wù)所有員工三百多人，其中執(zhí)業(yè)注冊會計師有一百多人，它和銀廣夏的合作已經(jīng)有三年，在長達(dá)三年的合作關(guān)系中，他們?yōu)殂y廣夏提供的都是無保留意見的審計報告。

深圳注冊會計師協(xié)會副秘書長郭晉龍告訴記者：“從現(xiàn)在我們初步的查賬來看，中天勤事務(wù)所在做年度會計報表審計時，應(yīng)該說基本的審計證據(jù)資料都收集到了，但是沒有想到的是，銀廣夏給中天勤提供的各種會計資料都是虛假的，包括海關(guān)的報關(guān)單、發(fā)票，包括銀行的進(jìn)賬單，包括對德國簽訂的銷售合同。”

在這次事件中，注冊會計師之所以未發(fā)現(xiàn)其出口銷量的虛假性，原因之一就是對被審單位業(yè)務(wù)不夠了解，僅信憑客戶提供的資料。注冊會計師為了避免審計風(fēng)險，首先就要深人了解被審單位的經(jīng)營業(yè)務(wù)及所屬行業(yè)的基本情況，以便弄清楚對會計報表具有重大影響的事項、交易及慣例，認(rèn)真調(diào)查了解被審單位的內(nèi)部控制制度。另外還必須慎重選擇被審單位，一是要與正直的被審單位簽訂業(yè)務(wù)約定書。在接受委托前要評價其管理當(dāng)局的誠信情況，弄清委托的真正目的。例子中，在銀廣夏的總部銀川，當(dāng)?shù)厝藢@個號稱有上億存盈利的公司，并不放心，因為他不但拖欠過員工工資，甚至還拖欠過飯店餐飲費。一個客戶如果對待員工、消費者、政府部門方面都沒有正直的品格，那么它也必然會欺騙注冊會計師。二是對陷人財務(wù)和法律困境的被審單位要尤為注意。

三、遵守職業(yè)道德準(zhǔn)則和職業(yè)準(zhǔn)則的要求 判斷注冊會計師是否具有過失的關(guān)鍵在于注冊會計師是否按照執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則（書本第四章內(nèi)容）的要求執(zhí)業(yè)。

會計師的的執(zhí)業(yè)質(zhì)量問題，很大部分的違規(guī)操作都是由于審計人員和審計人員所在的會計師事務(wù)所喪失注冊會計師的職業(yè)道德或者缺乏人格休養(yǎng)所造成的。注冊會計師受到金錢的誘惑做出有損于行業(yè)形象的行為，以及由于素質(zhì)修養(yǎng)差而給當(dāng)事人帶來的危害，在社會上都會產(chǎn)生較大影響。

比如，會計師事務(wù)所也不能為了搶奪客戶，對被審計單位負(fù)責(zé)人、財務(wù)主管等進(jìn)行行賄。這些行為使事務(wù)所在執(zhí)行審計任務(wù)的時候會變得非常被動，喪失獨立性，無法做出公正的審計結(jié)論。

或者，注冊會計師通過欺騙當(dāng)事人獲取證據(jù)，這是不符合獨立審計的職業(yè)道德規(guī)范的。審計人員不應(yīng)該以非法或者不道德的手段獲取審計證據(jù)。無論動機(jī)如何，審計人員在從事業(yè)務(wù)需要的調(diào)查、詢問以及了解相關(guān)情況時不能胡編濫造理由，更不能去威脅和引誘當(dāng)事人，更不能因為一時沖動對那些隱瞞真相的被審計單位當(dāng)事人進(jìn)行教訓(xùn)和責(zé)罵。這些行為會產(chǎn)生很多的負(fù)面效應(yīng)，給會計師事務(wù)所帶來不必要的麻煩。

四、提取風(fēng)險基金或購買責(zé)任保險

《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》以及《刑法》明確規(guī)定了注冊會計師的法律責(zé)任。注冊會計師執(zhí)業(yè)不謹(jǐn)慎或欺詐而出具不實報告對利害關(guān)系人造成損失需要進(jìn)行賠償，會計師事務(wù)所凈資產(chǎn)有限，如稍有不慎很可能導(dǎo)致“傾家蕩產(chǎn)”。因此，會計師事務(wù)所有必要提取風(fēng)險基金以及購買責(zé)任保險，在發(fā)生法律訴訟的情況下，防止或減少訴訟失敗使會計師事務(wù)所發(fā)生面臨破產(chǎn)的危機(jī)。

2007年3月，財政部頒布了《會計師事務(wù)所職業(yè)風(fēng)險基金管理辦法》，規(guī)定了“事務(wù)所應(yīng)當(dāng)

于每年年末，以本年度審計業(yè)務(wù)收入為基數(shù)，按照不低于5％的比例提取職業(yè)風(fēng)險基金”，并且職業(yè)風(fēng)險基金的用途是用于因職業(yè)責(zé)任引起的民事賠償以及與民事賠償相關(guān)的律師費、訴訟費等法律費用。但是，現(xiàn)行規(guī)定沒有規(guī)定風(fēng)險基金的提取上限，風(fēng)險基金如果無限期提取的話，會使會計師事務(wù)所的財務(wù)結(jié)構(gòu)不合理。

會計師事務(wù)所也可以通過購買責(zé)任保險將會計師事務(wù)所的民事賠償風(fēng)險分散出去。注冊會計師職業(yè)責(zé)任保險是指被保險會計師事務(wù)所所屬的注冊會計師因疏忽或過失造成的委托人或其他利害關(guān)系人的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)由被保險會計師事務(wù)所承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險公司在責(zé)任限額內(nèi)進(jìn)行賠償?shù)穆殬I(yè)責(zé)任風(fēng)險。

但是，其實從我國的現(xiàn)狀來看，保險業(yè)發(fā)展還不成熟，對于職業(yè)責(zé)任險這一方面，在保險條款設(shè)計、承保范圍、保險費率等方面的設(shè)計還不太理想，不太貼合注冊會計師這一職業(yè)的特點。而且從前面的介紹知道注冊會計師的執(zhí)業(yè)環(huán)境不夠理想，相關(guān)法律法規(guī)還不夠健全，所以在注冊會計師的責(zé)任保險這一方面還有待進(jìn)一步發(fā)展，風(fēng)險基金的管理還有很大的完善空間。

五、聘請熟悉注冊會計師法律責(zé)任的律師

注冊會計師應(yīng)盡可能聘請熟悉相關(guān)法規(guī)及注冊會計師法律責(zé)任的、具有處理類似情況經(jīng)驗的律師，遇到重大法律問題，注冊會計師應(yīng)就該問題與所聘請的律師詳細(xì)討論潛在的危險，慎重考慮律師給出的建議，將事務(wù)所的法律責(zé)任降到最低。

另一方面，事務(wù)可以考慮單獨聘請律師，專門處理本事務(wù)所的法律事務(wù)，這樣可以使其更好地了解本事務(wù)所的情況。國際大所都聘請了專門的律師團(tuán)以處理各種法律事務(wù)，國內(nèi)部分實力較為雄厚的大所也配備了專門律師。

第二篇：法律訴訟委托書

授權(quán)委托書

四川省崇州市人民法院：

你院受理訴我單位（第三人）的道路交通事故人身損害以及財產(chǎn)損失賠償糾紛【（2013）崇州民初字第號】一案。依照訴訟法的相關(guān)規(guī)定特全權(quán)委托人保財險成都市分公司法律部雷夢蘇同志為我單位的訴訟特別代理人。

代理權(quán)限為：

1.代為調(diào)查；2.代為起訴；3.出庭訴訟；4.承認(rèn)、追加、變更、放棄訴訟等請求；5.提出反訴以及提出申訴、抗訴；6.參加調(diào)解；7.代為上訴。

特此委托

委托單位：人保財險康定縣支公司

二〇一三年五月二十八日

第三篇：公司監(jiān)事訴訟的法律障礙及解決措施探討

公司監(jiān)事訴訟的法律障礙及解決措施探討

縱觀整個《公司法》，作為公司監(jiān)事，《公司法》賦予其對公司一定成員進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利，以維護(hù)公司的利益。公司監(jiān)事有權(quán)監(jiān)督的人員主要包括公司的董事以及高級管理人員，其中，高級管理人員按照《公司法》第二百一十七條的規(guī)定，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。其中，“公司章程規(guī)定的其他人員”應(yīng)理解為是《公司法》設(shè)臵的一個彈性條款，它賦予公司的股東通過公司章程的方式來決定監(jiān)事有權(quán)監(jiān)督的人員，給公司一個根據(jù)實際情況，自主決定公司事務(wù)的權(quán)利。

一、公司監(jiān)事訴訟的法律依據(jù)以及監(jiān)事訴訟的定義

監(jiān)事提起訴訟的法律依據(jù)是《公司法》第五十四條第（六）款的規(guī)定：“監(jiān)事、監(jiān)事會依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟。”除此以外，目前其他司法解釋未見對監(jiān)事訴訟有詳細(xì)規(guī)定的情況。最高人民法院在2003年發(fā)布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定

（一）（征求意見稿）》中，亦未提及監(jiān)事訴訟，而只是提及了股東權(quán)益訴訟。

規(guī)定監(jiān)事訴訟的相關(guān)制度具有非常重要的現(xiàn)實意義，因為在實踐中，一些中、小型的公司往往采用監(jiān)事和法定代表人分別代表不同投資人利益（或權(quán)利人利益）的制衡模式。如果不詳細(xì)規(guī)定監(jiān)事訴訟，不僅不利于公司監(jiān)事訴訟，而且不利于公司利益的維護(hù)以及公司的有效治理。

監(jiān)事訴訟應(yīng)該是指：監(jiān)事為維護(hù)公司利益，而以自己的名義提起訴訟。監(jiān)事訴訟應(yīng)該具備以下條件：

1、提起訴訟的主體為監(jiān)事，其提起訴訟的權(quán)利直接來源于監(jiān)事作為公司監(jiān)督機(jī)關(guān)的法律地位；

2、監(jiān)事訴訟的目的是為了維護(hù)公司的利益，其訴訟請求應(yīng)是為了公司合法利益，而不是股東的直接利益（盡管監(jiān)事訴訟在間接上也起到了維護(hù)公司股東權(quán)益的目的）；

3、在監(jiān)事訴訟中的監(jiān)事，僅享有形式意義上的訴權(quán)，其行使權(quán)利的實質(zhì)利益歸屬于公司，即監(jiān)事訴訟中的監(jiān)事，其作為原告，無論是勝訴亦或是敗訴，案件判決的承受者均只是公司，而不是監(jiān)事個人；

4、監(jiān)事訴訟的后果是：其他股東和公司機(jī)關(guān)不得就同一理由再次提起訴訟。

二、公司監(jiān)事訴訟的基本類型

歸納監(jiān)事訴訟的種類，主要有以下六種情況：

第一種情況：公司股東濫用股東權(quán)利損害公司利益。這種情形主要體現(xiàn)在《公司法》第二十條第二款：“……公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”根據(jù)該款規(guī)定，如果股東因濫用股東權(quán)利給公司造成了損失，卻又不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，則公司監(jiān)事可行使對其進(jìn)行訴訟的權(quán)利。

第二種情況：公司股東嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益，從而影響公司利益。這種情形主要規(guī)定于《公司法》第二十條第三款：“……公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！比缭谠摲N情形下的股東不對公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，則公司監(jiān)事可以代表公司對其進(jìn)行訴訟，要求其承擔(dān)對公司債務(wù)的連帶責(zé)任。

監(jiān)事訴訟的第三種情況：公司股東、實際控制人和高級管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。該種情形主要規(guī)定在《公司法》第二十一條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員，不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睂τ诰烤购螢椤瓣P(guān)聯(lián)關(guān)系”，《公司法》的解釋為：控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。

在實踐中，公司的控股股東、實際控制人、高級管理人員等利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的情形存在較多，但監(jiān)事預(yù)對此種行為進(jìn)行訴訟時舉證卻比較困難。因為從工商部門的登記信息中往往難以證實上述人員與相關(guān)企業(yè)之間存在直接或間接的關(guān)系。因此，監(jiān)事以該事由提起維護(hù)公司利益的訴訟，在實踐中也較少見。

第四種情況是：董事、高級管理人員違反對公司的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。該種情形主要體現(xiàn)在《公司法》第一百四十八條第一款：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。該條款規(guī)定屬于概括性的規(guī)定，從上述人員應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)角度，概括地規(guī)定了董事和高級管理人員應(yīng)遵守的基本商業(yè)操守，如果其違反了上述基本原則，應(yīng)對給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，而公司監(jiān)事有權(quán)代表公司進(jìn)行訴訟，要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，對于究竟何謂《公司法》上的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，在司法實踐中衡量標(biāo)準(zhǔn)不一致，同時，也因其較難以把握，所以相應(yīng)的訴訟案例也比較少。

江蘇省鎮(zhèn)江市第一例監(jiān)事起訴公司高管損害公司利益的訴訟案件，從報道上看應(yīng)是按照該種情況進(jìn)行訴訟的，該案簡況為：某物資經(jīng)營公司的法定代表人陳某不履行公司高級管理人員的義務(wù)，擅自停止公司的正常經(jīng)營，不向工商管理部門提交年檢申請，使公司處于歇業(yè)狀態(tài)，還擅自挪用公司資金給某金屬材料公司。該公司監(jiān)事王某為公司利益而提起訴訟，要求法院判決陳某及時履行公司年檢申請手續(xù)；某金屬材料公司返還68萬余元，陳某承擔(dān)連帶責(zé)任。在該案審理期間，法院根據(jù)監(jiān)事王某的申請，對某金屬材料公司的銀行帳戶存款采取了訴訟保全措施。在該案例中，某物資經(jīng)營公司法定代表人陳某作為公司的高級管理人員，不對公司年檢以及擅自挪用公司資金的行為，應(yīng)視為其違反了對公司的勤勉和忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)責(zé)任。

第五種情況是董事、高級管理人員利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入，以及侵占公司財產(chǎn)。這種可訴情形主要規(guī)定在《公司法》第一百四十八條第二款：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。對于該條款所說的情況，應(yīng)理解為一旦董事、高級管理人員出現(xiàn)該條款規(guī)定的違法所得，則公司監(jiān)事應(yīng)有權(quán)代表公司進(jìn)行訴訟，行使歸入權(quán)，將其違法所得收歸公司所有。司法實踐中，具有該種情形的董事、高級管理人員通?？赡軙虼擞|犯刑律，構(gòu)成職務(wù)侵占等犯罪行為。

我認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)追究董事、高級管理人員該種情形的個人犯罪行為，不應(yīng)該妨礙公司監(jiān)事同時就公司的損失對其提起附帶民事訴訟的權(quán)利。因為按照《刑法》第七十七條以及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第八十四條中關(guān)于刑事附帶民事訴訟的規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！?；“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（公民、法人和其他組織）、……有權(quán)提起附帶民事訴訟。”，由這些規(guī)定可知，公司監(jiān)事應(yīng)有權(quán)對給公司造成經(jīng)濟(jì)損失的董事、高級管理人員提起附帶民事訴訟。但是，在司法實踐中截止目前為止，尚未檢索到類似案例，其原因?qū)儆诜刹僮鲗用?，還是屬于其他情況，不得而知，但我認(rèn)為這其中的原由值得進(jìn)一步探究。

監(jiān)事訴訟的第六種情況是：董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的情況。這種情形規(guī)定于《公司法》第一百五十條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該種情況也屬于概括性的規(guī)定，但在司法實踐中在對該種情形認(rèn)定時，有三個問題較難以判斷。第一個問題：董事、高級管理人員的行為違反法律和行政法規(guī)的行為通常相對容易判斷，但其“違反公司章程的規(guī)定，給公司造成損失”的行為比較難以判斷。特別是在公司章程的規(guī)定本身就存在問題的情況下，認(rèn)定某一行為合法性更是一個難題。第二個問題：什么是公司董事、高級管理人員違法行為造成的風(fēng)險？什么是公司生產(chǎn)、經(jīng)營的正常風(fēng)險？這也需要加以區(qū)分。如果是屬于前一種風(fēng)險，監(jiān)事就有權(quán)提起監(jiān)事訴訟；如果是屬于后一種風(fēng)險，則公司應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不應(yīng)該提起監(jiān)事訴訟。我認(rèn)為區(qū)分兩個風(fēng)險的主要標(biāo)志是：造成該種風(fēng)險的行為必須是一種對公司利益的故意侵害行為。比如：董事、經(jīng)理的自我交易行為、經(jīng)營同類營業(yè)的行為、與第三人串通損害公司利益的交易行為以及進(jìn)行關(guān)聯(lián)關(guān)系交易等行為。第三個問題：究竟什么是公司的損失？哪一部分才可以作為公司的損失向責(zé)任人要求承擔(dān)，這一問題也值得認(rèn)真研究、探討。

上述共六種監(jiān)事有權(quán)提起訴訟的情形在《公司法》雖有規(guī)定，但是由于規(guī)定得過于簡單、原則，使得監(jiān)事在司法實踐中提起訴訟時，仍會遇到法律上的障礙，影響監(jiān)事權(quán)利的行使，阻礙對公司權(quán)益的維護(hù)。

三、司法實踐中公司監(jiān)事訴訟的法律障礙

在司法實踐中，監(jiān)事在提起訴訟時主要有以下五個法律上的障礙：

1、監(jiān)事訴訟究竟需不需要前臵程序，法律未加以明確。因此在司法實踐中，需要監(jiān)事在提起訴訟前比照法律去推理該問題的結(jié)論，構(gòu)成了監(jiān)事訴訟法律上的障礙。

前臵程序在英美公司法上一般被稱之為“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”原則，而我國在《公司法》中雖然也有涉及，但主要是規(guī)定在股東代表訴訟方面。在監(jiān)事訴訟上并未明確規(guī)定是否需要前臵程序?，F(xiàn)行《公司法》對監(jiān)事提起訴訟的程序，主要體現(xiàn)在該法第五十四條第（六）款：“監(jiān)事、監(jiān)事會依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟?！倍豆痉ā返谝话傥迨l則規(guī)定：董事、高級管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，符合一定條件的股東，可以書面請求監(jiān)事會或監(jiān)事向法院提起訴訟；監(jiān)事會、監(jiān)事，收到符合條件的股東的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，符合條件的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向法院提起訴訟；他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，符合一定條件的股東可以向法院提起訴訟?！?/p>

根據(jù)上述法律規(guī)定的描述，似可理解為：監(jiān)事為公司利益提起的訴訟，應(yīng)該不需要前臵程序和各種限制。因為監(jiān)事不必再向其他人提出為維護(hù)公司利益而進(jìn)行訴訟的請求。但是《公司法》在第五十四條第六款并未就此事項進(jìn)行明確規(guī)定，造成監(jiān)事在提起訴訟時和法院在受理監(jiān)事訴訟時會出現(xiàn)一些不必要的麻煩。

2、《公司法》未明確規(guī)定監(jiān)事的財務(wù)檢查權(quán)應(yīng)包括哪些具體內(nèi)容，而只是在該法第三十四條列舉了股東的檢查權(quán)，其檢查權(quán)的具體內(nèi)容為：查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會決議、監(jiān)事會決議和財務(wù)會計報告。即使是這樣，在司法實踐中，股東查閱的內(nèi)容也是有一定限制的，原告超出法條規(guī)定內(nèi)容的查閱要求，或不是法律強(qiáng)制性的要求，通常不被法院判決所支持。比如：浙江杭州市一起股東知情權(quán)案件，法院即駁回了原告作為股東要求查閱公司現(xiàn)金流的訴訟請求，理由是：依據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十四條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。而財務(wù)會計報告應(yīng)包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、現(xiàn)金流量表等內(nèi)容。因此，被告公司應(yīng)當(dāng)按《中華人民共和國會計法》及相關(guān)會計制度規(guī)定制作資產(chǎn)負(fù)債表、損益表。但根據(jù)被告公司的情況，對于是否應(yīng)制作現(xiàn)金流量表，法律并沒有強(qiáng)制性規(guī)定。由于被告公司沒有現(xiàn)金流量表，故對于舒某某要求查閱公司現(xiàn)金流量表的請求，法院不予支持。

從以上案例、《公司法》的規(guī)定以及司法實踐來看，股東的檢查權(quán)應(yīng)理解為只限于財務(wù)會計報告，或是在股東有書面請求的情況下，公司還應(yīng)提交會計帳簿供查閱，可見，其檢查權(quán)的范圍相當(dāng)有限。如果監(jiān)事的檢查權(quán)也僅限于此，將難以正常行使法律賦予監(jiān)事的職責(zé)。我認(rèn)為監(jiān)事的“財務(wù)檢查權(quán)”應(yīng)不同于股東對于財務(wù)情況的檢查權(quán)，其作為公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)行使的財務(wù)檢查權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)更為寬泛。監(jiān)事的財務(wù)檢查權(quán)應(yīng)包括：公司的業(yè)務(wù)合同、主要業(yè)務(wù)往來記錄、銀行對帳單、納稅申報表、原始會計憑證等資料，以利于監(jiān)事對公司真實情況的了解。日前，有一則《廣東佛山首例公司監(jiān)事權(quán)糾紛案一審宣判 監(jiān)事權(quán)不能慢待》的報道，法院判決認(rèn)為：監(jiān)事由股東會選舉產(chǎn)生，對公司的財務(wù)進(jìn)行檢查是監(jiān)事的法定職責(zé)，原告作為被告公司的監(jiān)事，依法對公司的業(yè)務(wù)和財務(wù)資料享有監(jiān)督檢查權(quán)。盡管依據(jù)公司章程，原告的監(jiān)事職務(wù)于2005年12月已經(jīng)屆滿，但在公司股東大會選舉出新的監(jiān)事之前其仍然有權(quán)行使對公司的檢查權(quán)，而被告某公司拒絕原告檢查公司財務(wù)，有悖于法律規(guī)定，遂依照公司法的規(guī)定判決被告某公司在判決發(fā)生法律效力之日起五日內(nèi)，將公司的財務(wù)資料交給作為原告的該公司監(jiān)事羅某檢查。

雖然從這則新聞報道上無法清楚得知法院判決監(jiān)事可以檢查的財務(wù)資料的范圍，但法院在該案判決中對于監(jiān)事檢查財務(wù)資料范圍的確認(rèn)，無疑意味著司法權(quán)對于監(jiān)事財務(wù)檢查權(quán)的進(jìn)一步明確。

3、監(jiān)事訴訟的第三個障礙是《公司法》第一百五十一條第二款的規(guī)定缺乏可操作性。該條內(nèi)容為：“董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。”該條款只是規(guī)定了董事、高級管理人員不得妨礙監(jiān)事行使職權(quán)，但是問題在于如果妨礙了監(jiān)事行使職權(quán)應(yīng)如何處理？法律沒有規(guī)定相應(yīng)的后續(xù)措施。

4、監(jiān)事訴訟的第四個障礙是《公司法》第五十四條第二款和第四款的規(guī)定：監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：對董事、高級管理人員提出罷免的建議……；當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正。該規(guī)定未明確如果監(jiān)事要求相關(guān)人員糾正某一行為，但對方拒不糾正怎么辦？罷免法定代表人需要的決議難以形成怎么辦？ 實踐中，如果無法形成有效的罷免決議，那么，辦理法定代表人變更登記也有困難。根據(jù)《企業(yè)法定代表人登記管理規(guī)定》第六條的規(guī)定，辦理變更登記應(yīng)向工商登記機(jī)關(guān)提交以下材料：對企業(yè)原法定代表人的免職文件；對企業(yè)新任法定代表人的任職文件；由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書；新法定代表人的身份證明、照片、簡歷、承諾書等；工商局要求提交的其他資料。但是通常只有監(jiān)事的提議是無法形成有效的、法定代表人免職文件的。如果這些問題在實踐中得不到解決，監(jiān)事的權(quán)利將被嚴(yán)重削弱。

5、監(jiān)事訴訟的第五個法律障礙，在于股東大會的特別召集權(quán)只是召集權(quán)，而不是提議權(quán)。雖然我國現(xiàn)行《公司法》第54條、第126條規(guī)定了監(jiān)事會有權(quán)“提議召開臨時股東大會”，但是，監(jiān)事召集會議后如何形成有效的決議，沒有相關(guān)的法律規(guī)定相連接，使得監(jiān)事的提議往往得不到法律的保障。

四、解決公司監(jiān)事訴訟法律障礙的建議

1、在《公司法》第五十四條中明確監(jiān)事訴訟的權(quán)利，這將利于司法實踐中解決監(jiān)事訴訟的程序問題，也將減少公司監(jiān)事提起訴訟前當(dāng)事人的困惑，并改善法院在立案時不必要的審查。

2、建議在《公司法》第五十四條監(jiān)事的職權(quán)中，增加和明確監(jiān)事的財務(wù)檢查權(quán)應(yīng)包括：公司的業(yè)務(wù)合同、主要業(yè)務(wù)往來記錄、銀行對帳單、納稅申報表、原始會計憑證等資料。

3、《公司法》第五十四條第二項規(guī)定的監(jiān)事的罷免權(quán)，應(yīng)和其他救濟(jì)形式，比如監(jiān)事的臨時會議召集權(quán)等權(quán)利相聯(lián)系，否則，監(jiān)事的罷免權(quán)形同虛設(shè)。雖然按照《公司法》第五十六條規(guī)定的，監(jiān)事會有臨時監(jiān)事會的會議召集權(quán)：“監(jiān)事會每至少召開一次會議，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名?！?，但如果公司只有一名監(jiān)事，應(yīng)如何理解和處理以上監(jiān)事的會議程序？比如：北京市大興區(qū)人民法院審結(jié)了一起原告請求法院判令其所在的公司依法召開臨時股東會的股東權(quán)益糾紛案件。原告既是被告公司的監(jiān)事又是股東，其以書面形式要求被告召開股東會會議，但被告拒絕，原告為此訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告依據(jù)公司法的規(guī)定以及被告的公司章程，有權(quán)提請召開臨時股東會議，且原告已提請召開，但被告拒絕，故依法判決某公司限時召開臨時股東會議。對于該案例，我個人對該公司監(jiān)事的下一步做法比較擔(dān)憂，因為股東會被法院判決限期召集固然是好事，但是會議召集以后，如何形成有效的股東會決議卻是個難題。

我認(rèn)為應(yīng)該賦予監(jiān)事或監(jiān)事會對臨時股東大會的特別召集權(quán)。在執(zhí)行董事或董事會拒絕召開股東會或股東大會的一定時間內(nèi)，監(jiān)事或監(jiān)事會可以行使特別召集權(quán)，自行召開會議并主持會議，形成的決議具有法律效力。

3、賦予監(jiān)事在公司僵局出現(xiàn)時一定權(quán)利，作為公司僵局的內(nèi)部救濟(jì)途徑之一，以減少不得不通過司法權(quán)干預(yù)公司僵局的壓力。

公司僵局，即“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”，股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，使得公司的運行機(jī)制完全失靈，股東大會、董事會、包括監(jiān)事會等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無法對公司的任何事項做出決議，公司的一切事務(wù)處于癱瘓，公司的運行陷于僵局。比如：2007年1月北京市第二中級人民法院一審審結(jié)的一起“公司僵局”糾紛，糾紛的起因是原、被告雙方合資成立了一個公司，后該合資公司的原董事長兼總經(jīng)理任期己滿，雙方為選舉新的董事長及總經(jīng)理的問題產(chǎn)生分歧。原告一方委派的兩名董事建議召開董事會，但被告一方委派的三名董事的拒絕該建議，且拒不出席董事會會議，致使原、被告雙方合作成立的公司長期處于無法定代表人、無總經(jīng)理的處境。原告認(rèn)為該局面極大地阻礙了該公司的正常經(jīng)營和運作，損害了公司及股東的權(quán)益，故向法院提起訴訟，要求終止與被告的合資關(guān)系;對雙方合資成立的公司進(jìn)行注銷清算。二中院依據(jù)《公司法》第一百八十三條：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”的規(guī)定，判決終止原告與被告簽定成立合資公司的合同，但駁回了原告的其他訴訟請求。再比如：北京海淀法院日前就發(fā)出了北京市首份司法解散判決書，判決某公司依法解散。法院認(rèn)定：該公司股東間對該公司是否應(yīng)存續(xù)發(fā)生了嚴(yán)重的利益沖突，股東之間也缺乏繼續(xù)合作的信任基礎(chǔ)。在此情況下，公司存續(xù)越久，越會使公司資產(chǎn)自我消耗，并將對公司股東權(quán)益及社會資源配臵造成重大損失。因此，法院判決該公司在判決生效之日起解散。

像這兩個案例中反映出的就是公司內(nèi)部對于公司僵局的處理缺乏內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制。我認(rèn)為在該問題上可以考慮賦予監(jiān)事一定的權(quán)利，比如：監(jiān)事對于公司存續(xù)與否的投票權(quán)，以利于公司僵局的處理。

4、應(yīng)明確監(jiān)事的職責(zé)。避免實踐中人們對監(jiān)事職責(zé)認(rèn)識不清的問題，改變監(jiān)事提起訴訟，或監(jiān)事作為被告時，無法提出有效訴訟請求或無法進(jìn)行有效訴訟的局面。比如以下的案例，原告只是提出要求監(jiān)事進(jìn)行有效的監(jiān)督，但如何進(jìn)行有效的監(jiān)督，卻未能提出具體的要求，它從一個側(cè)面反映出監(jiān)事對于公司股東會的權(quán)益，缺乏有效的監(jiān)督措施。

該案例簡況為：2005年 11月17日，北京市海淀區(qū)人民法院審結(jié)了原告某投資公司訴被告周某等共十一名董事、監(jiān)事?lián)p害公司權(quán)益糾紛一案，原告認(rèn)為，這十一人中的八名公司董事在作出決議時，對收購對象未進(jìn)行應(yīng)有的盡職調(diào)查，放任其任意修改、調(diào)整重要財務(wù)數(shù)據(jù)等行為，侵犯了原告公司極其股東的合法權(quán)利，而作為公司監(jiān)事的周某等三人，在董事的行為損害公司及股東利益時，未進(jìn)行有效地監(jiān)督，也未要求董事們予以糾正，履行職責(zé)不當(dāng)。因此，向法院要求判令周某等公司監(jiān)事忠實履行監(jiān)管職責(zé)，對公司董事的行為進(jìn)行有效監(jiān)督；要求法院確認(rèn)八名董事未盡誠信、勤勉、注意義務(wù)，要求董事們審慎地盡職調(diào)查，重新對收購對象的情況發(fā)表符合事實的意見。海淀法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告將十一名被告在本案中一并進(jìn)行訴訟實屬不當(dāng)，應(yīng)區(qū)分公司行為、股東行為以及監(jiān)事的行為，不宜將公司獨立董事、董事、監(jiān)事個人作為被告一同提起訴訟。因此，法院判決原、被告主體均不適格，依法裁定駁回了原告的起訴。我認(rèn)為該案可以很突出地反映出實踐中人們對監(jiān)事職責(zé)認(rèn)識不清晰的問題。而監(jiān)事職責(zé)的不清晰，緣于法律規(guī)定的不明確。

5、應(yīng)賦予公司監(jiān)事公司業(yè)務(wù)狀況的調(diào)查權(quán)，并有權(quán)要求董事長、經(jīng)理作出有關(guān)報告。我國《公司法》規(guī)定了監(jiān)事會的財務(wù)檢查權(quán)，而沒有規(guī)定業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)，使得監(jiān)事對公司的業(yè)務(wù)監(jiān)督成為法律上的空白。世界上許多國家的監(jiān)事會都擁有對公司業(yè)務(wù)的同意權(quán)，包括巨額投資、借款、放貸等重大業(yè)務(wù)事項、生產(chǎn)部門的設(shè)立變更、職工工資福利補(bǔ)貼的重大變動、重要訴訟等事先同意權(quán)。我國對此也應(yīng)予以借鑒，在立法時將對公司的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)賦予監(jiān)事會。

6、加強(qiáng)工商部門的引導(dǎo)，引起公司股東對公司章程重要性的認(rèn)識?！豆痉ā纷鳛橐徊克椒?，按照其規(guī)定，實際上公司治理的許多問題是可以通過公司章程加以規(guī)范的，從而得到解決的。但是就中國目前的實際情況，這種形式的《公司法》尚無法充分展現(xiàn)其預(yù)賦予公司股東自制權(quán)利的魅力。在這種情況下，工商注冊登記機(jī)關(guān)作為公司設(shè)立登記的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，如果能夠在公司的設(shè)立之出，通過一些提示性文字或章程范本等指引形式，使公司的設(shè)立者充分認(rèn)識到利用公司章程對公司治理的優(yōu)勢，那將是利于減少糾紛良好措施之一。

比如，《公司法》第三十八條、第五十條、第五十一條、五十四條等分別規(guī)定了股東會、經(jīng)理職權(quán)、執(zhí)行董事職權(quán)以及監(jiān)事的職權(quán)實際上可以由公司根據(jù)自身情況，通過公司章程加以規(guī)范的，如果工商登記機(jī)關(guān)能夠?qū)Υ酥匾膬?nèi)容加以提示，將利于公司糾紛的減少。

實踐中，我接觸、了解到很多公司中股東和經(jīng)營者的苦衷，發(fā)現(xiàn)由于《公司法》的規(guī)定缺乏可操作性，使得許多問題和糾紛并未充分通過訴訟暴露出來。實際上，不少公司糾紛通過正常的法律途徑解決確實面臨一定的困難，這使得一些受損失的投資人或股東不得不尋求一些極端的、非法的等方式解決問題，這是不應(yīng)該發(fā)生的事情，值得重視、研究。

公司法中利益主體眾多，主體之間的經(jīng)濟(jì)地位各不相同同，追求也各異，而《公司法》又必需要對每個主體的利益作出平衡。有人說《公司法》在我國目前的首要任務(wù)是促進(jìn)股東利益最大化的實現(xiàn)，保證股東的投資得到最大的回報，我本人很贊同這一觀點。同時，我也認(rèn)為應(yīng)該牢牢地抓住公司法的這一主線去解決實踐中的難題，為監(jiān)事訴訟，為維護(hù)公司的合法利益，為促進(jìn)國家的經(jīng)濟(jì)繁榮而盡力。這是法律的責(zé)任，也是法律人的責(zé)任。

第四篇：企業(yè)訴訟法律風(fēng)險

書名:企業(yè)訴訟的法律風(fēng)險及防范4

作者:唐曉春 主編

出版社：中國法制出版社

原價：35.00

出版日期：2007-7-1

ISBN：9787509300121

字?jǐn)?shù)：205000

頁數(shù)：286

印次：1

版次：1

紙張：膠版紙

開本：16開

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法律風(fēng)險防范、危機(jī)應(yīng)對技巧，深入剖析與企業(yè)有關(guān)的法律規(guī)定和案例。內(nèi)容提要

在知識經(jīng)濟(jì)時代，企業(yè)在經(jīng)營過程中，可能會面臨哪些挑戰(zhàn)？需要注意哪些法律問題？《企業(yè)家法律書柜》叢書緊緊圍繞中國企業(yè)經(jīng)營運作展開。本套叢書從企業(yè)管理的實際需要出發(fā)，以具體案例來闡釋中國企業(yè)經(jīng)營運作面臨的法律風(fēng)險以及如何防范，通過對典型法律風(fēng)險問題的深度分析，將相關(guān)的法律問題串聯(lián)在一起，以利企業(yè)管理者觸類旁通。

目錄

民事訴訟風(fēng)險概述

一、風(fēng)險的含義

二、訴訟風(fēng)險的含義

三、民事訴訟風(fēng)險的類型

四、民事訴訟風(fēng)險產(chǎn)生的原因

五、如何控制和防范民事訴訟風(fēng)險

六、企業(yè)訴訟風(fēng)險防范的機(jī)制

第一章 起訴被法院駁回的風(fēng)險

風(fēng)險提示

一、起訴的基本條件

二、法院裁定不予受理后的處理方法

關(guān)聯(lián)案例分析

本章避險方案

第二章 級別管轄不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險

風(fēng)險提示

一、我國法院的級別設(shè)置

二、法院受理一審民事案件的級別管轄規(guī)定

三、選擇級別管轄的技巧

關(guān)聯(lián)案例分析

本章避險方案

第三章 地域管轄不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險

風(fēng)險提示

一、我國地域管轄的一般規(guī)定

二、地域管轄中常見的規(guī)避法律的行為

關(guān)聯(lián)案例分析

（一）關(guān)聯(lián)案例分析

（二）本章避險方案

第四章 被告方行使管轄權(quán)異議不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險

風(fēng)險提示

一、被告提起管轄權(quán)異議的必要性

二、提出管轄權(quán)異議的情形

三、提起管轄權(quán)異議的程序

關(guān)聯(lián)案例分析

（一）關(guān)聯(lián)案例分析

（二）本章避險方案

第五章 訴訟請求不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險

風(fēng)險提示

一、訴訟請求的類型

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第六章 申請回避不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險

第七章 超過訴訟時效的風(fēng)險

第八章 代理人授權(quán)不明的風(fēng)險

第九章 申請財產(chǎn)保全不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險

第十章 一方不出庭或無故退庭的風(fēng)險

第十一章 訴訟文書無法送達(dá)的風(fēng)險

第十二章 不能提供或者不能充分提供證據(jù)的風(fēng)險

第十三章 超過舉證時限的風(fēng)險

第十四章 證人不出庭作證的風(fēng)險

第十五章 申請鑒定不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險

第十六章 承擔(dān)舉證責(zé)任的風(fēng)險

第十七章 證據(jù)被偽造的風(fēng)險

第十八章 被執(zhí)行人拒不執(zhí)行或無法執(zhí)行的風(fēng)險

第十九章 贏了官司輸了錢的風(fēng)險

第二十章 訴訟費用分擔(dān)的風(fēng)險

第二十一章 因仲裁而喪失訴訟資格的風(fēng)險

第二十二章 仲裁裁決被法院撤銷的風(fēng)險

作者介紹

錢衛(wèi)清：現(xiàn)為大成律師事務(wù)所律師、高級合伙人。1988年考取律師資格，先后畢業(yè)于華東政法大學(xué)法律專業(yè)、廈門大學(xué)在職研究生國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)和國家法官學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)。

1977年至1992年先后任江西省婺源縣人民法院法官，上饒市人民法院審判員、庭長、副院長；1992年至1998年曾任江西省高級人民法院民庭及經(jīng)濟(jì)庭正處級審判員、副庭長、高級法官，其中1995年至1998年期間在最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭工作交流。1999年1月從事專職律師，曾任德恒律師事務(wù)所全球合伙人、訴訟部主任、國企改制部主任?，F(xiàn)為中華全國律師協(xié)會民事業(yè)務(wù)委員會委員、中國社科院法學(xué)所碩士生導(dǎo)師、中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院兼職教授、中國人民大學(xué)企業(yè)改制研究所所長。2005年被授予“北京市優(yōu)秀律師”榮譽(yù)稱號。2006年被提名為“2006中國法制新聞人物”。

先后發(fā)表學(xué)術(shù)論文90余篇，并著有《反敗為勝》、《敗訴論》、《國有企業(yè)改制法律方法》、《成功改制》、《公司訴訟》、《法官決策與律師策略》等法學(xué)專著13部。

文摘

第二章 級別管轄不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險

正文

一、我國法院的級別設(shè)置

根據(jù)人民法院組織法規(guī)定，我國法院設(shè)有普通法院和專門法院。普通法院根據(jù)行政區(qū)劃分為基層法院、中級法院、高級法院和最高法院等四級?？h級（區(qū)、縣、旗、自治縣）設(shè)基層法院；地級（地區(qū)、省轄市、自治州、直轄市）設(shè)中級法院；省級（省、自治區(qū)、直轄市）設(shè)高級法院；全國設(shè)最高法院。專門法院設(shè)置有軍事法院、海事法院和鐵路運輸法院等。

區(qū)分普通法院和專門法院管轄分工的標(biāo)準(zhǔn)有兩點：凡是法律對管轄作了特別

規(guī)定的案件由專門法院管轄，凡是法律對管轄未作任何規(guī)定的案件都由普通法院管轄。

在管轄的種類上，我國法律規(guī)定為四種：級別管轄、地域管轄、移送管轄和指定管轄。所謂級別管轄是從法院內(nèi)部的組織系統(tǒng)，即縱向來劃分每一級法院各自管轄的第一審刑事、民事和行政案件的權(quán)限和范圍。民事訴訟法根據(jù)案件標(biāo)的的大小、難易、影響等因素，確定各級法院不同的管轄權(quán)限。

二、法院受理一審民事案件的級別管轄規(guī)定

（一）基層人民法院管轄的第一審民事案件

《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外?！彼?，第一審民事案件原則上由基層人民法院管轄。在人民法院組織系統(tǒng)中，基層人民法院數(shù)量多、分布廣，審判人員的數(shù)量多，并且沒有審理上訴案件的任務(wù)，所以，一般地說，將第一審民事案件原則上都交給基層法院承擔(dān)是比較符合法院工作均衡負(fù)擔(dān)原則的。同時，由于民事糾紛的發(fā)生地、當(dāng)事人住所地或者爭議的財產(chǎn)所在地，都與基層人民法院轄區(qū)相聯(lián)系，因此，由基層人民法院作為第一審法院，既方便當(dāng)事人訴訟，又方便人民法院審理。

（二）中級人民法院管轄的第一審民事案件

根據(jù)《民事訴訟法》第19條的規(guī)定，中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

1．重大涉外案件。涉外民事案件，是指民事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體三者之一含有涉外因素的民事案件；重大涉外案件，是指居住在國外的當(dāng)事人人數(shù)眾多，或者案情復(fù)雜，或者爭議標(biāo)的額較大的涉外民事案件（最高法院《民訴法適用意見》第1條）。這類案件由中級人民法院作為一審法院。

2．在本轄區(qū)有重大影響的案件。中級人民法院的轄區(qū)有重大影響的案件，是指案情復(fù)雜、涉及范圍廣、訴訟標(biāo)的的金額較大，案發(fā)后案件處理結(jié)果的影響超出了基層人民法院的轄區(qū)范圍，基層人民法院已不便行使管轄權(quán)，而由中級人民法院作為第一審管轄法院比較適宜的案件。

3．最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。除涉外案件外，基于某些案件的特殊性，最高人民法院指定由中級人民法院管轄的案件還有兩類：第一，海事、海商案件。海事、海商案件包括海事侵權(quán)糾紛案件、海商合同糾紛案件、其他海事、海商案件、海事執(zhí)行案件以及請求海事保全案件等。第二，除專利行政案件外的其他專利糾紛案件。

（三）高級人民法院管轄的第一審民事案件

《民事訴訟法》第20條規(guī)定，高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

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第五篇：訴訟法律術(shù)語(英文)

案件 case 案件發(fā)回 remand/rimit a case（to a low court）案件名稱 title of a case 案卷材料 materials in the case 案情陳述書 statement of case 案外人 person other than involved in the case 案值 total value involved in the case 敗訴方 losing party 辦案人員 personnel handling a case 保全措施申請書 application for protective measures 報案 report a case（to security authorities）被告 defendant;the accused 被告人最后陳述 final statement of the accused 被告向原告第二次答辯 rejoinder 被害人 victim 被害人的訴訟代理人 victim's agent ad litem 被上訴人 respondent;the appellee 被申請人 respondent 被申請執(zhí)行人 party against whom execution is filed 被執(zhí)行人 person subject to enforcement 本訴 principal action 必要共同訴訟人 party in necessary co-litigation 變通管轄 jurisdiction by accord 辯護(hù) defense 辯護(hù)律師 defense attorney/lawyer 辯護(hù)人 defender 辯護(hù)證據(jù) exculpatory evidence;defense evidence 辯論階段 stage of court debate 駁回反訴 dismiss a counterclaim;reject a counterclaim 駁回請求 deny/dismiss a motion 駁回上訴、維持原判 reject/dismiss the appeal and judgement/ruling 駁回訴訟 dismiss an action/suit 駁回通知書 notice of dismissal 駁回自訴 dismiss/reject a private prosecution 駁回自訴裁定書 ruling of dismissing private-prosecuting case 補(bǔ)充答辯 supplementary answer 補(bǔ)充判決 supplementary judgement 補(bǔ)充偵查 supplementary investigation 不公開審理 trial in camera 不立案決定書 written decision of no case-filing sustain the original 1 不批準(zhǔn)逮捕決定書 written decision of disapproving an arrest 不起訴 nol pros 不予受理起訴通知書 notice of dismissal of accusation by the court 財產(chǎn)保全申請書 application for attachment;application for property preservation 裁定 order;determination（指最終裁定）裁定管轄 jurisdiction by order 裁定書 order;ruling 裁決書 award

采信的證據(jù) admitted evidence 查封 seal up 撤回上訴 withdraw appeal 撤訴 withdraw a lawsuit 撤銷立案 revoke a case placed on file 撤銷原判，發(fā)回重審 rescind the original judgement and remand the case ro the original court for retrial 出示的證據(jù) exhibit 除權(quán)判決 invalidating judgement（for negotiable instruments）傳喚 summon;call 傳聞證據(jù) hearsay 答辯 answer;reply 答辯陳述書 statement of defence 答辯狀 answer;reply 大法官 associate justices;justice 大檢察官 deputy chief procurator 代理控告 agency for accusation 代理申訴 agency for appeal 代理審判員 acting judge 代為申請取保候?qū)?agency for application of the bail pending trial with restricted liberty of moving 彈劾式訴訟 accusatory procedure 當(dāng)事人陳述 statement of the parties 當(dāng)庭宣判 pronouncement of judgement or sentence in court 地區(qū)管轄 territorial jurisdiction 地區(qū)檢察分院 inter-mediate People's Procuratorate 第三人 third party 調(diào)查筆錄 record of investigation 定期宣判 pronouncement of judgement or sentence later on a fixed date 定罪證據(jù) incriminating evidence;inculpatory evidence 凍結(jié) freeze 督促程序 procedure of supervision and urge 2 獨任庭 sole-judge bench 獨任仲裁員 sole arbitrator 對妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施 compulsory measures against impairment of civil action 對席判決 judgement inter parties 二審 trial of second instance 二審案件 case of trial of second insurance 罰款 impose a fine 法定證據(jù) statutory legal evidence 法定證據(jù)制度 system of legal evidence 法官 judges 法警 bailiff;court police 法律文書 legal instruments/papers 法律援助 legal aid 法律咨詢 legal consulting 法庭辯論 court debate 法庭調(diào)查 court investigation 法庭審理筆錄 court record 法庭審理方式 mode of court trial 法庭庭長 chief judge of a tribunal 法院 court 法院公告 court announcement 反訴 counterclaim 反訴答辯狀 answer with counterclaim 反訴狀 counterclaim 犯罪嫌疑人 criminal suspect 附帶民事訴訟案件 a collateral civil action 附帶民事訴訟被告 defendant of collateral civil action 復(fù)查 reexamination;recheck 復(fù)驗 reinspect 高級法官 senior judge 高級檢察官 senior procurator 高級人民法院 Higher People's Court 告訴案件 case of complaint 告訴才處理的案件 case accepted at complaint 告訴申訴庭 complaint and petition division 工讀學(xué)校 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procuratorial/prosecutorial committee 檢察院 procuratorate 檢察院派出機(jī)構(gòu) outpost tribunal of procuratorate 簡易程序 summary procedure 鑒定結(jié)論 expert conclusion 經(jīng)濟(jì)審判庭 economic tribunal 徑行判決 direct adjudication without sessions;judgement without notice 糾問式訴訟 inquisitional proceedings 拘傳 summon by force;summon by warrant 拘留所 detention house 舉報 information/report of an offence 舉證責(zé)任 burden of proof;onus probandi 決定書 decision 軍事法院 military procuratorate 開庭審理 open a court session 開庭通知 notice of court session 勘驗筆錄 record of inquest 看守所 detention house 4 可執(zhí)行財產(chǎn) executable property 控告式訴訟 accusatory proceedings 控訴證據(jù) incriminating evidence 控訴職能 accusation function 扣押 distrain on;attachment 扣押物 distress/distraint 寬限期 period of grace 勞動爭議仲裁申請書 petition for labor dispute arbitration 勞改場 reform-through-labor farm 勞教所 reeducation-through-labor office 類推判決的核準(zhǔn)程序 procedure for examination and approval of analogical sentence 累積證據(jù) cumulative evidence 立案報告 place a case on 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People's Procuratorate 取保候?qū)?the bail pending trial with restricted liberty of moving 缺席判決 default judgement 人民調(diào)解委員會 People's Mediation Committee 認(rèn)定財產(chǎn)無主案件 cases concerning determination of property as qwnerless 認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件cases concerning determination of a citizen as incompetent or with limited disposing capacity 上訴 appeal 上訴人 appellant 上訴狀 petition for appeal 少管所 juvenile prison 社會治安綜合治理 comprehensive treatment of social security 涉外案件 cases involving foreign interests 涉外民事訴訟 foreign civil proceedings 涉外刑事訴訟 foreign criminal proceedings