第一篇：濫用訴訟權(quán)利法律規(guī)制之構(gòu)建

司法實(shí)踐中，一些當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，使這些訴訟權(quán)利背離其本來(lái)的目的，超越了法定權(quán)利的范圍，為法院行使審判權(quán)設(shè)置人為的阻礙，拖延了訴訟的正常進(jìn)程，也給對(duì)方當(dāng)事人增添了訴訟負(fù)擔(dān)，增加相對(duì)方的訴訟成本，并且有愈演愈烈的趨勢(shì)，已成為一種公害。在我國(guó)現(xiàn)有法律制度下，總的來(lái)看尚缺乏完善的法律對(duì)策制裁濫用訴訟權(quán)利者和保護(hù)被侵權(quán)者的訴訟權(quán)益，這在客觀上縱容了濫用訴訟權(quán)利行為的大量發(fā)生。因此，我國(guó)應(yīng)盡快構(gòu)建濫用訴訟權(quán)利的法律規(guī)制。

一、構(gòu)建濫用訴訟權(quán)利法律規(guī)制的必要性１、維護(hù)正常民事訴訟秩序的需要。當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，必然對(duì)正常的民事訴訟秩序造成極大的危害，嚴(yán)重影響到法院正常民事訴訟秩序的進(jìn)行，增加司法成本。所以，只有對(duì)濫用訴訟權(quán)利的行為進(jìn)行法律規(guī)制，才能保障民事訴訟的順利進(jìn)行，防止國(guó)家司法資源的浪費(fèi)，維～院訴訟秩序的正常進(jìn)行。２、保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的需要。當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，必然侵害相對(duì)人合法或正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，給相對(duì)人訴訟標(biāo)的外的實(shí)體利益造成損害。不管相對(duì)人最后是否勝訴，其物質(zhì)上的損失是必然存在的，而且是無(wú)法避免的。如果不建立起濫用訴訟權(quán)利的法律規(guī)制，相對(duì)人合法的民事權(quán)益就無(wú)法得到保障。３、穩(wěn)定社會(huì)秩序的需要。在我國(guó)現(xiàn)有的法律制度下，缺乏對(duì)濫用訴訟權(quán)利進(jìn)行制裁的措施，當(dāng)事人若無(wú)法通過(guò)合法手段保護(hù)自己被侵害的合法權(quán)益，這樣就會(huì)對(duì)法律制度產(chǎn)生懷疑，出現(xiàn)法律和司法的信任危機(jī)，可能轉(zhuǎn)而尋求法律以外的方法找回公平，進(jìn)行報(bào)復(fù)，這就必然會(huì)增加社會(huì)的不安定因素。

二、濫用訴訟權(quán)利法律規(guī)制的具體構(gòu)造１、建立濫用訴訟權(quán)利侵權(quán)損害賠償制度。由于當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的構(gòu)成要件符合民事侵權(quán)行為的特征，屬于民法上的侵權(quán)行為，所以濫用訴訟權(quán)利者所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是實(shí)體意義上的民事侵權(quán)責(zé)任。設(shè)立起濫用訴訟權(quán)利侵權(quán)損害賠償制度，一方面可以遏制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為，另一方面也可以使相對(duì)人獲得充分、有效的法律救濟(jì)。２、設(shè)立罰金制度。對(duì)濫用訴訟權(quán)利行為直接予以經(jīng)濟(jì)制裁是規(guī)制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的最有效方式之一，可以促使當(dāng)事人合法、合理地行使訴訟權(quán)利。３、建立當(dāng)事人之間責(zé)任費(fèi)用分擔(dān)制度。我國(guó)現(xiàn)行的訴訟費(fèi)用分擔(dān)制度，實(shí)行的是“敗訴方承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用”的原則，在這種情況下，對(duì)于濫用訴訟權(quán)利的一方當(dāng)事人勝訴的，由作為受害方的敗訴方來(lái)承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用明顯缺乏公平。因此，從規(guī)制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的角度來(lái)看，我國(guó)應(yīng)盡快建立起當(dāng)事人之間責(zé)任費(fèi)用分擔(dān)制度，減免因?yàn)E用訴訟權(quán)利行為而受損害的一方當(dāng)事人的全部或部分訴訟費(fèi)用。４、確立認(rèn)定濫用訴訟權(quán)利行為無(wú)效制度。這種制度主要是針對(duì)一方當(dāng)事人濫用起訴權(quán)以外的其他訴訟權(quán)利而設(shè)計(jì)的規(guī)制方法。比如針對(duì)當(dāng)事人濫用反訴權(quán)、濫用申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全權(quán)、濫用申請(qǐng)回避權(quán)等行為，法官可以直接認(rèn)定這些訴訟行為屬于無(wú)效行為，以此規(guī)制在法庭上發(fā)生的濫用訴訟權(quán)利的行為，防止訴訟過(guò)程的遲延，保障訴訟的正常進(jìn)行。

第二篇：論濫用市場(chǎng)支配地位行為的法律規(guī)制

論濫用市場(chǎng)支配地位行為的法律規(guī)制——《中華人民共和國(guó)反壟斷法（草案）》相關(guān)部分評(píng)析

王先林

【內(nèi)容提要】規(guī)制濫用市場(chǎng)支配地位行為是反壟斷法的基本實(shí)體制度之一，屬于結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的特點(diǎn)。在這一制度中，市場(chǎng)支配地位的界定是前提，其通常是多種因素綜合作用的結(jié)果，市場(chǎng)份額是其中最重要的因素。市場(chǎng)支配地位本身并不違法，只有對(duì)這種地位加以濫用才是違法的，因此濫用市場(chǎng)支配地位行為的確認(rèn)是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。濫用市場(chǎng)支配地位行為包括剝削性濫用和排他性濫用。對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)制應(yīng)采取“合理原則”，被指控實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位行為的企業(yè)可以對(duì)有關(guān)指控進(jìn)行抗辯。2006年6月國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國(guó)反壟斷法（草案）》第三章對(duì)相關(guān)問(wèn)題的規(guī)定基本上是合適的，但也有需要進(jìn)一步完善的地方。

【關(guān)鍵詞】反壟斷法 濫用行為 市場(chǎng)支配地位 法律確認(rèn) 合理原則

濫用市場(chǎng)支配地位行為是各國(guó)反壟斷法所規(guī)制的壟斷或者限制競(jìng)爭(zhēng)行為的基本類(lèi)型之一。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）指出，濫用市場(chǎng)支配地位行為這個(gè)詞已經(jīng)明確納入許多國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)立法中，如加拿大、歐盟，而在美國(guó)，相應(yīng)的規(guī)定是那些處理壟斷和試圖壟斷或市場(chǎng)壟斷化的條款。⑴對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)制本身屬于行為規(guī)制的范疇，但又是與結(jié)構(gòu)有關(guān)的行為規(guī)制，即結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的實(shí)質(zhì)正義等特點(diǎn)。筆者擬結(jié)合國(guó)務(wù)院于2006年6月提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國(guó)反壟斷法（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《草案》）的相關(guān)規(guī)定，對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的法律規(guī)制問(wèn)題進(jìn)行粗淺的探討。

一、市場(chǎng)支配地位的界定

對(duì)市場(chǎng)支配地位進(jìn)行界定是對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為進(jìn)行法律規(guī)制的一項(xiàng)重要和復(fù)雜的基礎(chǔ)性工作。所謂市場(chǎng)支配地位（dominant market position，又譯為市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位）是指企業(yè)的一種市場(chǎng)狀態(tài)，一般是指企業(yè)在特定市場(chǎng)上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關(guān)市場(chǎng)上，擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價(jià)格和銷(xiāo)售等方面的控制能力?！堵?lián)合國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法范本》第二章的定義就將“市場(chǎng)支配地位”解釋為一企業(yè)單獨(dú)或連同少數(shù)其他企業(yè)控制某一種或某一類(lèi)商品或服務(wù)的相關(guān)市場(chǎng)。⑵盡管各國(guó)的反壟斷法不一定都使用市場(chǎng)支配地位的概念，而分別有壟斷狀態(tài)、獨(dú)占、壟斷力、市場(chǎng)支配力等不同的稱謂，但它們所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象卻是大致相同的。

對(duì)于市場(chǎng)支配地位的界定，西方國(guó)家曾經(jīng)有過(guò)不同的標(biāo)準(zhǔn)，包括市場(chǎng)結(jié)果方案、市場(chǎng)行為方案和市場(chǎng)結(jié)構(gòu)方案等。依市場(chǎng)結(jié)果方案，企業(yè)的銷(xiāo)售價(jià)格和生產(chǎn)成本之間的顯著差別而產(chǎn)生的非同尋常的盈利可歸結(jié)為缺乏競(jìng)爭(zhēng)，從而可得出企業(yè)取得了市場(chǎng)支配地位的結(jié)論；依市場(chǎng)行為方案，一個(gè)企業(yè)如果在確定其銷(xiāo)售和價(jià)格政策的時(shí)候，不受其競(jìng)爭(zhēng)者銷(xiāo)售和價(jià)格政策的影響，這個(gè)企業(yè)就是占支配地位的企業(yè)；而依市場(chǎng)結(jié)構(gòu)方案，一個(gè)企業(yè)在特定市場(chǎng)上占有相當(dāng)大的市場(chǎng)份額，就標(biāo)明了該企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位。在反壟斷法的實(shí)踐中，市場(chǎng)結(jié)果方案、市場(chǎng)行為方案都不能單獨(dú)作為確定市場(chǎng)支配地位的基本依據(jù)，而市場(chǎng)結(jié)構(gòu)方案則是被優(yōu)先使用的。盡管市場(chǎng)份額不是決定市場(chǎng)支配地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)，還必須同時(shí)考慮其他因素，如新競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)的障礙、企業(yè)的財(cái)力、企業(yè)垂直聯(lián)合的程度、企業(yè)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)其他產(chǎn)品的可能性、交易對(duì)手轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性以及市場(chǎng)行為等，但市場(chǎng)份額在確定市場(chǎng)支配地位中仍然具有決定性的意義。⑶

許多國(guó)家的反壟斷法都試圖對(duì)市場(chǎng)支配地位本身作出界定。這種界定是從各國(guó)自身的實(shí)際情況和具體的政策取向出發(fā)的，因而各自規(guī)定的具體內(nèi)容不盡相同，由此也在一定程度上反映出各國(guó)反壟斷法在寬嚴(yán)程度上的差異。有的國(guó)家的反壟斷法對(duì)市場(chǎng)支配地位的規(guī)定是概括性的，有的則有具體的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。例如，2002年《印度競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，“支配地位”是企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)上擁有的實(shí)力地位，這種支配地位使之能夠：（1）不受相關(guān)市場(chǎng)上主要競(jìng)爭(zhēng)力量的影響而獨(dú)立經(jīng)營(yíng)；或（2）影響其競(jìng)爭(zhēng)者或消費(fèi)者或相關(guān)市場(chǎng)，造成有利于自己的局面。而波蘭的法律規(guī)定，一公司如果“所占市場(chǎng)份額超過(guò)40％，即擁有支配地位”。⑷OECD《競(jìng)爭(zhēng)法的基本框架》認(rèn)為，如果一個(gè)廠商能獨(dú)立地在一段較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)有利可圖地、實(shí)質(zhì)性限制或者減少一個(gè)市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)，則該廠商就擁有市場(chǎng)支配地位。只有當(dāng)一個(gè)廠商在特定市場(chǎng)中所占有的份額超過(guò)了35％時(shí)，才能被認(rèn)為是處于市場(chǎng)支配地位。根據(jù)一個(gè)市場(chǎng)中的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，一個(gè)占有35％以上市場(chǎng)份額的廠商既可以被判定為支配廠商，也可以被判定為非支配廠商。這類(lèi)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)包括，該廠商的市場(chǎng)份額、與其競(jìng)爭(zhēng)的廠商的市場(chǎng)份額、它們擴(kuò)大自己市場(chǎng)份額的能力以及新廠商進(jìn)入該市場(chǎng)的可能性。⑸可見(jiàn)，市場(chǎng)支配地位的形成通常是多種因素綜合作用的結(jié)果，而市場(chǎng)份額又是其中最重要的因素。

一些國(guó)家的立法在總體上界定市場(chǎng)支配地位的同時(shí)，還基于市場(chǎng)份額的重要意義把其作為企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位的法定推斷。在這方面，《德國(guó)反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第19條的規(guī)定最具有代表性。該條第2款規(guī)定，如果一個(gè)企業(yè)作為某類(lèi)商品或者工商業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者，在相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)上符合了以下條件，即具有市場(chǎng)支配地位：（1）沒(méi)有其他競(jìng)爭(zhēng)者或者沒(méi)有面臨實(shí)質(zhì)上的競(jìng)爭(zhēng)；或（2）相對(duì)于其他競(jìng)爭(zhēng)者具有突出的市場(chǎng)地位；在此，特別要考慮該企業(yè)的市場(chǎng)份額、財(cái)力、進(jìn)入采購(gòu)或者銷(xiāo)售市場(chǎng)的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)合、其他企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)所面臨的法律上或事實(shí)上的障礙、本法適用范圍內(nèi)和適用范圍外的企業(yè)與該企業(yè)之間存在的現(xiàn)實(shí)的或潛在的競(jìng)爭(zhēng)、該企業(yè)將其供應(yīng)或者需求轉(zhuǎn)向其他商品或者服務(wù)的能力以及市場(chǎng)相對(duì)方轉(zhuǎn)向其他企業(yè)獲得商品或服務(wù)的可能性。《德國(guó)反限制競(jìng)爭(zhēng)法》同時(shí)還規(guī)定，兩個(gè)或者多個(gè)企業(yè)作為某類(lèi)商品或者工商業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者，相互之間不存在實(shí)質(zhì)上的競(jìng)爭(zhēng)，并且它們作為整體滿足第1句規(guī)定的條件時(shí)，則該兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位。該條第3款規(guī)定，一個(gè)企業(yè)至少占有1／3的市場(chǎng)份額，才能推定它具有市場(chǎng)支配地位。由多個(gè)企業(yè)組成的整體具備以下條件時(shí)，推定其具有市場(chǎng)支配地位：（1）3個(gè)或3個(gè)以下企業(yè)組成的整體，共同占有1／2的市場(chǎng)份額，或（2）5個(gè)或5個(gè)以下企業(yè)組成的整體，共同占有2／3的市場(chǎng)份額，但企業(yè)能夠證明，它們之間存在實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)或者企業(yè)組成的整體相對(duì)于其他競(jìng)爭(zhēng)者并不具有突出的市場(chǎng)支配地位的，不在此限。⑹

當(dāng)然，一些國(guó)家或地區(qū)的反壟斷法對(duì)市場(chǎng)支配地位的界定不是來(lái)自立法中的明文規(guī)定，即不對(duì)其作一般的法定推斷，而是在有關(guān)判例中確立規(guī)則，因而這種規(guī)則并非連貫的、一致的。美國(guó)法院在認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)上是否具有壟斷力時(shí)，曾經(jīng)就以企業(yè)占有的市場(chǎng)份額作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但后來(lái)美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中將壟斷力定義為企業(yè)控制價(jià)格的力量或者排除競(jìng)爭(zhēng)的力量，⑺因而市場(chǎng)份額就不再是衡量市場(chǎng)支配地位的唯一指標(biāo)了。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法中的市場(chǎng)支配地位也不是立法明確加以規(guī)定的，而是由歐洲法院用判例加以確定的。歐洲法院在1978年的“齊奎他（Chiquita）”案中指出，市場(chǎng)支配地位是指企業(yè)可以不受限制地開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的能力，且本身構(gòu)成其他企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的障礙。⑻歐洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判決中認(rèn)為，市場(chǎng)支配地位是指一個(gè)企業(yè)所享有的經(jīng)濟(jì)力的地位，這種經(jīng)濟(jì)力能夠使該企業(yè)無(wú)需考慮其競(jìng)爭(zhēng)者、顧客和最終消費(fèi)者的反應(yīng)，而采取顯著程度的獨(dú)立行動(dòng)來(lái)妨害相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)有效競(jìng)爭(zhēng)的維持。⑼但是，由于市場(chǎng)支配地位本身含義的不確定性，因此認(rèn)定一個(gè)企業(yè)是否具有支配地位是不容易的，對(duì)法學(xué)家來(lái)說(shuō)尤其如此。歐盟委員會(huì)和歐洲法院也都沒(méi)有作出一個(gè)明確的和令人信服的裁決。⑽

總體來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)支配地位可概括為企業(yè)在特定市場(chǎng)上具有控制商品、服務(wù)價(jià)格、排除市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的力量。也就是說(shuō)，企業(yè)取得了可以不受競(jìng)爭(zhēng)壓力影響的地位，從而其市場(chǎng)行為可以在較大程度上不必顧及同行競(jìng)爭(zhēng)者和交易相對(duì)人（供應(yīng)商、顧客和最終消費(fèi)者）的反應(yīng)。對(duì)此，《草案》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱市場(chǎng)支配地位，是指一個(gè)經(jīng)營(yíng)者或者數(shù)個(gè)經(jīng)營(yíng)者作為整體在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位?！背司唧w文字的表述可再作推敲外，這種界定在總體上還是比較準(zhǔn)確的，特別是后半部分的規(guī)定很有必要，有利于在一定條件下不依市場(chǎng)份額來(lái)認(rèn)定市場(chǎng)支配地位。

依據(jù)市場(chǎng)支配地位實(shí)質(zhì)含義的這種集中概括，市場(chǎng)支配地位存在不同的具體情形。這大致上可包括以下情形：第一，企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)上完全沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)者，這主要是指處于獨(dú)家經(jīng)營(yíng)的壟斷狀態(tài)，它既可以是一種自然壟斷，也可以是依法律規(guī)定而獲得和維持的。第二，企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)上雖有競(jìng)爭(zhēng)者，但由于其居于非常顯著的市場(chǎng)地位，其他企業(yè)難以進(jìn)入該市場(chǎng)，從而不存在實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)的準(zhǔn)壟斷狀態(tài)。這一般需要從市場(chǎng)行為和市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的結(jié)合上去把握。以上都是就單個(gè)企業(yè)而言的，除此以外，也還存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)取得市場(chǎng)支配地位的情況?！??不僅僅一個(gè)企業(yè)可以取得一個(gè)市場(chǎng)的支配地位，經(jīng)驗(yàn)表明，一個(gè)相互間沒(méi)有實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)集團(tuán)，也可以在相互不存在卡特爾協(xié)議的情況下，共同支配市場(chǎng)?！雹弦虼耍谙嚓P(guān)市場(chǎng)上雖有競(jìng)爭(zhēng)者，但兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)相互之間不存在實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)的情況也是市場(chǎng)支配地位的表現(xiàn)形式，這屬于寡占狀態(tài)。

由于我國(guó)向來(lái)是一個(gè)成文法國(guó)家，因此我國(guó)在制定反壟斷法時(shí)對(duì)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定作出明確規(guī)定是很有必要的。這一方面有利于增強(qiáng)相關(guān)企業(yè)對(duì)自己行為后果的預(yù)見(jiàn)性，另一方面也有利于增強(qiáng)法律規(guī)范的可操作性，便于法律的適用。在作具體規(guī)定時(shí)，既要充分借鑒其他國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)，吸收其合理的法律規(guī)定和判例規(guī)則，又要從我國(guó)現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況和競(jìng)爭(zhēng)政策出發(fā)，使之真正適合我國(guó)的要求。在認(rèn)定市場(chǎng)支配地位時(shí)，市場(chǎng)份額無(wú)疑是一個(gè)基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，在一般情況下，只有當(dāng)一家企業(yè)獨(dú)家占有或幾家企業(yè)共同占有某一市場(chǎng)相當(dāng)大的市場(chǎng)份額時(shí)，其才有足夠的實(shí)力排除競(jìng)爭(zhēng)，控制市場(chǎng)。這正如P．貝倫斯教授所言：“一個(gè)市場(chǎng)份額達(dá)到了50％的企業(yè)，僅當(dāng)根據(jù)其他因素可以明確地作結(jié)論說(shuō)，市場(chǎng)上仍然存在著強(qiáng)度足夠大的殘余競(jìng)爭(zhēng)，方可不被視為占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)。在另一方面，一個(gè)市場(chǎng)份額占25％的企業(yè)，僅當(dāng)其他因素明確地說(shuō)明，該企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者及其交易對(duì)手僅占有一個(gè)相對(duì)弱的市場(chǎng)地位的時(shí)候，方可被視為占市場(chǎng)支配地位。”⑿因此，我國(guó)反壟斷法在界定市場(chǎng)支配地位時(shí)，市場(chǎng)份額應(yīng)是一個(gè)首先要考慮的因素。

但是，市場(chǎng)份額并非是認(rèn)定市場(chǎng)支配地位的唯一因素，其他相關(guān)因素也是很重要的，尤其是新競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)的障礙和市場(chǎng)上替代商品的情況。2003年國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)發(fā)布的《制止價(jià)格壟斷行為暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“市場(chǎng)支配地位主要依據(jù)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)占有市場(chǎng)份額、所經(jīng)營(yíng)商品的可替代程度和新的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)的難易程度判定。”而《草案》第13條對(duì)認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的因素增加了新的內(nèi)容，即認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（1）該經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額以及相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況；（2）該經(jīng)營(yíng)者控制銷(xiāo)售市場(chǎng)或者原材料采購(gòu)市場(chǎng)的能力；（3）該經(jīng)營(yíng)者的財(cái)力和技術(shù)條件；（4）其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴關(guān)系及其程度；（5）其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度；（6）與該經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素?！恫莅浮访鞔_將“其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴關(guān)系及其程度”作為認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位所依據(jù)的一個(gè)因素，有利于將那些雖然未必?fù)碛酗@著的市場(chǎng)份額，但卻擁有某些方面的特定優(yōu)勢(shì)（如重要的銷(xiāo)售渠道或者不可替代的銷(xiāo)售平臺(tái)），以致其他經(jīng)營(yíng)者在交易上對(duì)其形成明顯依賴關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，在一定情形下也認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位。

盡管在認(rèn)定市場(chǎng)支配地位時(shí)市場(chǎng)份額不是唯一的考慮因素，但考慮到在多數(shù)情況下，市場(chǎng)份額又是最重要和最直觀的因素，為增強(qiáng)法律規(guī)范的嚴(yán)密性和可操作性，還需要在上述情況之外根據(jù)市場(chǎng)份額作出必要的法律推斷。因此，《草案》第14條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位：（1）一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到1／2以上的；（2）兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者作為整體在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到2／3以上的；（3）三個(gè)經(jīng)營(yíng)者作為整體在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到3／4以上的?！边@種推定的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于德國(guó)、英國(guó)等國(guó)來(lái)說(shuō)是比較寬松的。由于我國(guó)地域遼闊，市場(chǎng)龐大，這種推定對(duì)于認(rèn)定市場(chǎng)支配地位而言門(mén)檻太高，可以考慮適當(dāng)下調(diào)，如一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到1／3以上，兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者作為整體在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到1／2以上，三個(gè)經(jīng)營(yíng)者作為整體在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到2／3以上的，推定該經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位。同時(shí)，該條第2款又規(guī)定：“有前款第（2）項(xiàng)、第（3）項(xiàng)規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)份額不足1／10的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位?！比绱艘?guī)定應(yīng)是借鑒了《韓國(guó)公平交易法》的相關(guān)規(guī)定，即在確定三個(gè)經(jīng)營(yíng)者就某種特定商品的市場(chǎng)占有率達(dá)到75％以上時(shí)，對(duì)其中市場(chǎng)占有率未達(dá)到10％的可不記人，因?yàn)槭袌?chǎng)份額太小的企業(yè)是難以確認(rèn)其取得市場(chǎng)支配地位的。不過(guò)，《草案》關(guān)于兩個(gè)或者三個(gè)經(jīng)營(yíng)者作為整體達(dá)到特定市場(chǎng)份額的情況，是僅僅依據(jù)其市場(chǎng)份額的事實(shí)還是同時(shí)需要它們相互之間有共同限制競(jìng)爭(zhēng)的目的或行為，則還有必要作出澄清，以免在實(shí)施中因不同的理解而影響相關(guān)規(guī)則的適用。

不過(guò)，既然是推定，那就要賦予被推定具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者有進(jìn)行反駁或者推翻推定的權(quán)利，即被推定的經(jīng)營(yíng)者可以證明相關(guān)市場(chǎng)上仍然存在實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)、潛在競(jìng)爭(zhēng)者沒(méi)有進(jìn)入市場(chǎng)的障礙、現(xiàn)有競(jìng)爭(zhēng)者擴(kuò)大產(chǎn)出沒(méi)有障礙、購(gòu)買(mǎi)者的市場(chǎng)力量強(qiáng)大等，從而證明該推定不成立。前述《德國(guó)反限制競(jìng)爭(zhēng)法》上“有關(guān)企業(yè)能夠證明，它們之間存在實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)或者企業(yè)組成的整體相對(duì)于其他競(jìng)爭(zhēng)者并不具有突出的市場(chǎng)地位”可以推翻這種推定的規(guī)定值得借鑒。這樣做的目的是要使對(duì)經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位的推定盡可能建立在經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、合理的基礎(chǔ)上。

由上可見(jiàn)，我國(guó)反壟斷立法在界定市場(chǎng)支配地位時(shí)雖然沒(méi)有將市場(chǎng)份額作為唯一的指標(biāo)，但市場(chǎng)份額無(wú)疑是最重要的指標(biāo)，其意義是顯而易見(jiàn)的。因此，對(duì)市場(chǎng)份額的確定就非常重要。而市場(chǎng)份額的確定涉及相關(guān)市場(chǎng)的界定問(wèn)題。市場(chǎng)支配地位只有置于相關(guān)市場(chǎng)上才是有意義的。如果不能首先明確市場(chǎng)的范圍，那么市場(chǎng)支配地位也就無(wú)從確定。例如，在企業(yè)的年銷(xiāo)售額確定的情況下，如果將該企業(yè)放到一個(gè)較小的市場(chǎng)上，它就占有較大的市場(chǎng)份額，而如果將該企業(yè)放到一個(gè)較大的市場(chǎng)上，它就占有較小的市場(chǎng)份額，相應(yīng)的，這也影響到對(duì)該企業(yè)是否具有市場(chǎng)支配地位的判斷。因而，界定相關(guān)市場(chǎng)是確定市場(chǎng)份額并進(jìn)而確定市場(chǎng)支配地位的重要前提?！恫莅浮返?條第2款規(guī)定：“本法所稱相關(guān)市場(chǎng)，是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就相關(guān)商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的范圍或者區(qū)域?！边@包括相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)。相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)，是指根據(jù)產(chǎn)品的特性、價(jià)格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類(lèi)產(chǎn)品所構(gòu)成的市場(chǎng)。相關(guān)地域市場(chǎng)，是指相關(guān)經(jīng)營(yíng)者供給或者消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)相關(guān)商品的地域范圍，并且這一地域內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)條件基本一致。此外，有時(shí)還涉及相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)。所謂相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)，是指相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)的商品或服務(wù)所能展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)間范圍。由于相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)在很多情況下可以融入相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)的界定之中，即在界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮時(shí)間因素特別是在涉及具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品時(shí)，因此可不將其作為一個(gè)單獨(dú)的問(wèn)題。各國(guó)反壟斷法在實(shí)踐中對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定也主要是圍繞著相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)這兩個(gè)基本點(diǎn)展開(kāi)的。相關(guān)市場(chǎng)的界定盡管是一個(gè)事實(shí)的認(rèn)定問(wèn)題，而不是一個(gè)立法上的規(guī)定問(wèn)題，但相關(guān)市場(chǎng)界定的這種技術(shù)中介往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴(yán)程度，從而也體現(xiàn)出一定的政策性。西方國(guó)家的判例和法學(xué)理論在這方面有很多成熟的做法和精辟的見(jiàn)解，可供我國(guó)相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)參考，尤其可以參考1997年歐共體委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》以及美國(guó)聯(lián)邦司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在有關(guān)企業(yè)合并指南中的內(nèi)容。當(dāng)然，最終的實(shí)際操作還必須結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情。

二、濫用市場(chǎng)支配地位行為的法律確認(rèn)

禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為制度是一種針對(duì)特殊主體的責(zé)任制度，市場(chǎng)支配地位是決定企業(yè)應(yīng)否承擔(dān)某種特殊法律責(zé)任的主體條件。在這一制度中，對(duì)市場(chǎng)支配地位的確認(rèn)是前提和基礎(chǔ)，它只是為確認(rèn)濫用市場(chǎng)支配地位行為作準(zhǔn)備的。因?yàn)樵诮^大多數(shù)國(guó)家的反壟斷法中，市場(chǎng)支配地位本身并不違法，只有對(duì)這種地位加以濫用才是違法的。因此，我國(guó)反壟斷法在建立禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為制度時(shí)，如何確認(rèn)濫用市場(chǎng)支配地位行為就成了關(guān)鍵問(wèn)題。

正是由于市場(chǎng)支配地位本身并不違法，所以在確認(rèn)濫用市場(chǎng)支配地位行為時(shí)需要在市場(chǎng)支配地位的合法利用和違法濫用之間劃一條界限，而這往往是很難做到的。各國(guó)或地區(qū)的反壟斷立法一般只是根據(jù)其關(guān)注的重點(diǎn)列舉出濫用市場(chǎng)支配地位行為的若干典型表現(xiàn)，而沒(méi)有關(guān)于“濫用”的一般性定義。司法判例中對(duì)此也少有明確和概括性的表述，一般也只是就個(gè)案的具體情形來(lái)分別作出認(rèn)定。歐洲法院1979年在審理“霍夫曼公司訴歐共體委員會(huì)”案時(shí)，曾涉及對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的解釋問(wèn)題：“濫用優(yōu)勢(shì)地位的概念是與具有優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)的行為相聯(lián)系的概念。有關(guān)企業(yè)由于存在著這種地位，不僅影響了市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，而且通過(guò)采取與商業(yè)交易中產(chǎn)品和服務(wù)的正常競(jìng)爭(zhēng)所不同的手段，具有妨害現(xiàn)存市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)程度的維持或者競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展的作用?！雹堰@在一定程度上揭示了濫用市場(chǎng)支配地位行為的性質(zhì)和特點(diǎn)。

根據(jù)濫用市場(chǎng)支配地位行為的性質(zhì)和特點(diǎn)，這里試圖對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為大致作如下一般性的解釋?zhuān)此蔷哂惺袌?chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者憑借該地位，在相關(guān)市場(chǎng)上實(shí)質(zhì)性地限制競(jìng)爭(zhēng)，損害其他經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益的行為。在這里，濫用行為與市場(chǎng)支配地位之間有著明顯的因果關(guān)系，即經(jīng)營(yíng)者之所以能夠?qū)嵤E用行為，就是因?yàn)槠渚哂惺袌?chǎng)支配地位，該行為在有效競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制運(yùn)行的市場(chǎng)環(huán)境里是不可能實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，企業(yè)濫用其市場(chǎng)支配地位行為給市場(chǎng)上的有效競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)了危害，使同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者和交易相對(duì)人的利益受到損害。這也正是要求具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)負(fù)有特殊義務(wù)的原因之所在。

盡管任何列舉都是有限的，不可能窮盡被列舉的事物，但在許多情況下又不得不如此?；诖?，我國(guó)反壟斷法必須對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為作出必要的列舉，以確定哪些典型行為是依法應(yīng)當(dāng)予以禁止的。當(dāng)然，在這里的“兜底條款”顯得更為重要，而不論出于何種原因都不能再像目前的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》那樣具有封閉性。這方面，《歐共體條約》第82條和《德國(guó)反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第19條第4款等都作了相應(yīng)的列舉。其中，《歐共體條約》第82條作了如下規(guī)定：“一個(gè)或者多個(gè)在共同市場(chǎng)內(nèi)或者其中的相當(dāng)一部分地域內(nèi)占有優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國(guó)之間貿(mào)易的，因與共同市場(chǎng)不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內(nèi)容的濫用行為：（a）直接或者間接地實(shí)行不公平的購(gòu)買(mǎi)或者銷(xiāo)售價(jià)格或者其他不公平的交易條件的；（b）限制生產(chǎn)、市場(chǎng)或者技術(shù)發(fā)展，損害消費(fèi)者利益的；（c）在相同的交易情形下，對(duì)交易當(dāng)事人實(shí)行不同的交易條件，因而置其于不利的競(jìng)爭(zhēng)地位的；（d）要求對(duì)方當(dāng)事人接受與合同客體在本質(zhì)上或者商業(yè)慣例上無(wú)關(guān)聯(lián)的附加義務(wù)，作為簽訂合同的前提條件的?！雹疫@可作為我國(guó)出臺(tái)相關(guān)規(guī)定時(shí)的參考。

任何企業(yè)在參加市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中都要牽涉不同的主體。根據(jù)這些主體所處的經(jīng)濟(jì)階段，可以將他們分為同一經(jīng)濟(jì)階段的競(jìng)爭(zhēng)者（同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者）和不同經(jīng)濟(jì)階段的競(jìng)爭(zhēng)者，即交易相對(duì)人（包括供應(yīng)者、顧客和最終消費(fèi)者），后者又可進(jìn)一步分為前置經(jīng)濟(jì)層次的供應(yīng)人和后置經(jīng)濟(jì)層次的購(gòu)買(mǎi)人。因此，濫用市場(chǎng)支配地位行為也可以分為兩種基本類(lèi)型：一是針對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者所實(shí)施的濫用行為，另一類(lèi)則是針對(duì)交易相對(duì)人所實(shí)施的濫用行為。前者主要包括：掠奪性定價(jià)、獨(dú)家交易、搭售和附加其他不合理交易條件（兼有前者和后者的兩種性質(zhì)）等；后者主要包括：價(jià)格歧視等差別待遇、拒絕交易、強(qiáng)制交易和壟斷性高價(jià)等。針對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者所實(shí)施的濫用行為的構(gòu)成主要包括：無(wú)正當(dāng)理由妨礙了他人的公平競(jìng)爭(zhēng)，并且產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響；針對(duì)交易相對(duì)人所實(shí)施的濫用行為的構(gòu)成則主要是其不正當(dāng)或不公平。也就是說(shuō)，對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為是適用所謂“合理原則”的。當(dāng)然，根據(jù)濫用市場(chǎng)支配地位行為的特點(diǎn)和性質(zhì)，也可以將其分為剝削性濫用和排他性濫用。前者是指具有支配地位的企業(yè)不受競(jìng)爭(zhēng)的約束，從而可以向交易相對(duì)人提出不合理的交易條件特別是不合理的價(jià)格；后者是指具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)為了排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者為了將其市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)不合理地?cái)U(kuò)大到相鄰市場(chǎng)而實(shí)施的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。

《草案》第15條對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為作了若干列舉并設(shè)有“兜底條款”，即“經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位行為包括；（1）以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品或者以不公平的低價(jià)購(gòu)買(mǎi)商品；（2）沒(méi)有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品；（3）沒(méi)有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易；（4）強(qiáng)制交易相對(duì)人與其進(jìn)行交易，或者沒(méi)有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易；（5）違背交易相對(duì)人意愿，搭售商品或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；（6）沒(méi)有正當(dāng)理由，對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇；（7）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場(chǎng)支配地位行為?！币陨弦?guī)定涉及禁止不公平要價(jià)、掠奪性定價(jià)、拒絕交易、強(qiáng)制交易與獨(dú)家交易、搭售和附加其他不合理的交易條件、差別待遇等具體濫用市場(chǎng)支配地位行為，基本上涵蓋了針對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者和針對(duì)交易相對(duì)人所實(shí)施的濫用行為，是比較完整和全面的。但是，這些規(guī)定比較原則，在實(shí)際適用中還存在許多具體問(wèn)題需要解決。這有待于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)今后在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，就相關(guān)具體的濫用行為出臺(tái)若干規(guī)章或者指南。同時(shí)，這里的“兜底條款”也很重要，可以避免具體列舉時(shí)的掛一漏萬(wàn)。當(dāng)然，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在具體列舉之外認(rèn)定濫用市場(chǎng)支配地位行為時(shí)必須慎重，且要接受司法審查。

對(duì)具體濫用行為的深入分析不是本文的任務(wù)，但是在此對(duì)《草案》中列舉出的典型濫用行為作簡(jiǎn)要的說(shuō)明還是必要的。

1．不公平要價(jià)，通常從賣(mài)者的角度也稱為壟斷性高價(jià)?！恫莅浮返囊?guī)定包括以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品或者以不公平的低價(jià)購(gòu)買(mǎi)商品兩種情況，其實(shí)質(zhì)都是具有支配地位的經(jīng)營(yíng)者憑借該地位索取不公平的要價(jià)，也就是企業(yè)在正常競(jìng)爭(zhēng)條件下所不可能獲得的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公平標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)格。索取壟斷性高價(jià)實(shí)際上是利用市場(chǎng)支配地位對(duì)消費(fèi)者和用戶進(jìn)行剝削的行為。對(duì)壟斷性高價(jià)是否要在反壟斷法作為濫用市場(chǎng)支配地位行為的一種加以禁止則有著不同的看法和做法。有人認(rèn)為反壟斷法若禁止壟斷性高價(jià)就會(huì)延緩其他企業(yè)包括潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入這一領(lǐng)域，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這與其說(shuō)是在幫助消費(fèi)者，毋寧說(shuō)更多地?fù)p害消費(fèi)者的利益。因此，禁止壟斷性高價(jià)應(yīng)由專(zhuān)門(mén)的價(jià)格法律來(lái)解決，而不宜由反壟斷法來(lái)解決。這種說(shuō)法有一定的道理但并不全面。歐洲法院在有關(guān)判例中將過(guò)高定價(jià)定義為“索取因與所提供產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值沒(méi)有任何合理聯(lián)系而顯得過(guò)高的價(jià)格”。⒂它強(qiáng)調(diào)在分析生產(chǎn)成本的基礎(chǔ)上進(jìn)行價(jià)格評(píng)估的重要性，即確定某種定價(jià)是否超出產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)價(jià)值的方法是將售價(jià)與生產(chǎn)成本進(jìn)行比較。這種比較既包括將產(chǎn)品價(jià)格與競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品的售價(jià)進(jìn)行比較，也包括將其自己在不同市場(chǎng)上的成本進(jìn)行比較，盡管后者意味著需要仔細(xì)考慮成本結(jié)構(gòu)和在當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)上可能影響利潤(rùn)率的其他條件。當(dāng)然，通過(guò)這種比較加以認(rèn)定存在一定的困難。

2．掠奪性定價(jià)，也稱低價(jià)傾銷(xiāo)，是價(jià)格歧視的一種，是指具有支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有正當(dāng)理由，為排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者獨(dú)占市場(chǎng)，以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，損害國(guó)家利益或者其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的行為。構(gòu)成低價(jià)傾銷(xiāo)行為，首先要有經(jīng)營(yíng)者存在低于成本銷(xiāo)售商品的事實(shí)；其次，低于成本銷(xiāo)售商品具有排擠競(jìng)爭(zhēng)者的可能性；再次，經(jīng)營(yíng)者掠奪性定價(jià)沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛?。其中，確定低于成本是證明低價(jià)傾銷(xiāo)行為的關(guān)鍵。這里低于成本是指企業(yè)低于其所經(jīng)營(yíng)商品的合理的個(gè)別成本，而不是該企業(yè)所在行業(yè)的平均成本。

3．拒絕交易，是指具有支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易。在一般商品交易領(lǐng)域適用合同自愿原則，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意志，選擇自己的相對(duì)交易方，不存在拒絕交易權(quán)行使的限制問(wèn)題。但對(duì)于具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者來(lái)講，其市場(chǎng)實(shí)力過(guò)于強(qiáng)大，交易相對(duì)人和消費(fèi)者除了與其交易并沒(méi)有更多的選擇余地，因?yàn)檫@些交易相對(duì)人從其他渠道難以獲得該產(chǎn)品、服務(wù)，替代性產(chǎn)品、服務(wù)的獲得也比較困難。因此，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者由于本身市場(chǎng)力量的強(qiáng)大或提供產(chǎn)品、服務(wù)的獨(dú)特性（尤其是在擁有關(guān)鍵設(shè)施時(shí)），在沒(méi)有正當(dāng)理由的情形下是不能拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易的。

4．強(qiáng)制交易與獨(dú)家交易，是指具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者強(qiáng)制交易相對(duì)人與其進(jìn)行交易，或者沒(méi)有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易。強(qiáng)制交易是濫用市場(chǎng)支配地位行為的典型表現(xiàn)，直接體現(xiàn)了對(duì)其交易相對(duì)人交易（合同）自由的限制，同時(shí)也在特定領(lǐng)域剝奪了其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。獨(dú)家交易可以是縱向聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為的表現(xiàn)，但在一方具有市場(chǎng)支配地位時(shí)，也是濫用市場(chǎng)支配地位行為的表現(xiàn)。獨(dú)家交易在表面上屬于不同經(jīng)濟(jì)階段的企業(yè)之間的關(guān)系，但其實(shí)質(zhì)明顯是針對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的，因?yàn)楠?dú)家交易的成立就意味著同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者被排擠出該銷(xiāo)售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的經(jīng)營(yíng)者違背交易相對(duì)人意愿，搭售商品或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件。搭售是將兩種或兩種以上的產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進(jìn)行銷(xiāo)售，以致購(gòu)買(mǎi)者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購(gòu)買(mǎi)其他產(chǎn)品的行為。前一種產(chǎn)品為搭售的產(chǎn)品（tying product），又稱為“結(jié)賣(mài)品”；后一種產(chǎn)品為被搭售的產(chǎn)品（tied product），又稱為“搭賣(mài)品”。搭售在概念上與拒絕許可和價(jià)格歧視等濫用行為有重合的地方。在認(rèn)定搭售行為時(shí)，結(jié)賣(mài)品和搭賣(mài)品之間的聯(lián)系是一個(gè)非常重要的因素。例如，汽車(chē)是一種產(chǎn)品，而附在上面的輪胎就不算一種可以與汽車(chē)分離的獨(dú)立產(chǎn)品，這里就不存在搭售問(wèn)題。但在實(shí)際的案件中，對(duì)于兩種產(chǎn)品之間是否存在必然的聯(lián)系從而是否可構(gòu)成一種產(chǎn)品往往是有爭(zhēng)議的，而對(duì)此作出認(rèn)定是處理此類(lèi)案件的關(guān)鍵。

6．差別待遇，是指具有支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有正當(dāng)理由，對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇，其核心是價(jià)格歧視。價(jià)格歧視，也稱歧視性定價(jià)，是指企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，對(duì)不同的客戶實(shí)行與成本無(wú)關(guān)的價(jià)格上的差別待遇。價(jià)格歧視使得提供或接受相同產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)的交易機(jī)會(huì)不同，尤其不利于中小企業(yè)獲得公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，并可能成為阻礙制造商或零售商進(jìn)入市場(chǎng)的障礙。價(jià)格歧視要構(gòu)成違法行為，必須是這種行為不具有合理性，而且明顯損害了競(jìng)爭(zhēng)。原則上，具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)也可以對(duì)同一產(chǎn)品在不同市場(chǎng)上作不同的用途時(shí)對(duì)同一產(chǎn)品實(shí)行不同的價(jià)格。

三、濫用市場(chǎng)支配地位行為的抗辯與制裁

反壟斷法對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)制是采取所謂的“合理原則”，也就是說(shuō)，被指控實(shí)施了濫用市場(chǎng)支配地位行為的企業(yè)可以對(duì)有關(guān)指控進(jìn)行抗辯，為自己的行為進(jìn)行法律辯護(hù)。在歐共體，被委員會(huì)認(rèn)定從事了濫用行為后，如果支配企業(yè)能夠證明其對(duì)其他企業(yè)的排斥行為有客觀合理的理由或者能證明其行為符合效率的要求，或其所產(chǎn)生的效率大于其所產(chǎn)生的負(fù)面效果，則可以不受《歐共體條約》第82條的規(guī)制。由此可見(jiàn)，“合理原則”的合理性標(biāo)準(zhǔn)可分為兩種，一種為“客觀合理性”標(biāo)準(zhǔn)，一種為“效率標(biāo)準(zhǔn)”。其中，客觀合理性標(biāo)準(zhǔn)，又稱客觀合理性抗辯，包括“客觀必要性抗辯”和“應(yīng)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)抗辯”兩種。前者是指支配企業(yè)可以證明，濫用行為是外在于當(dāng)事人尤其是外在于支配企業(yè)的因素所要求的必需行為；后者是指支配企業(yè)可以證明，由于競(jìng)爭(zhēng)者的行為會(huì)使自己蒙受損失，為應(yīng)對(duì)這一競(jìng)爭(zhēng)，從而使自己的損失最小化而必須采取的措施。效率抗辯則是要證明支配企業(yè)的行為雖然產(chǎn)生了排斥效果，但其所產(chǎn)生的效率超過(guò)行為可能產(chǎn)生的負(fù)面效果以及由此產(chǎn)生的對(duì)消費(fèi)者的損害。⒃

如果處于市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者能夠?qū)ψ约罕恢缚貫E用市場(chǎng)支配地位行為作出客觀合理的解釋?zhuān)此扇〉男袨槭蔷S護(hù)自己合法利益的恰當(dāng)手段，并且主觀上出于善意，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院就可以對(duì)其作出未濫用市場(chǎng)支配地位行為的認(rèn)定。例如，拒絕交易是出于購(gòu)買(mǎi)者本身的不當(dāng)行為；獨(dú)家交易所實(shí)施的排他性約束可以作為生產(chǎn)商之間開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)的合法手段；出于技術(shù)上和為使用者安全考慮的搭售是必要的、適當(dāng)?shù)模坏鹊?。但是，在?duì)具體抗辯的審查中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院還會(huì)對(duì)相關(guān)公共政策進(jìn)行平衡。例如，在“赫爾梯（Hilti）”案中，具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)關(guān)于安全方面的考慮使捆綁有客觀必要性的辯解就沒(méi)有為歐洲兩級(jí)法院所接受。法院指出，為其他法律和公共機(jī)構(gòu)所強(qiáng)調(diào)的產(chǎn)品安全性的考慮并不能超越共同體競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。一個(gè)具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者顯然無(wú)權(quán)自行采取措施排除其認(rèn)為是危險(xiǎn)的或至少是質(zhì)量上不如自己的產(chǎn)品，無(wú)論這種認(rèn)識(shí)是正確的還是錯(cuò)誤的。法院還拒絕了基于對(duì)其他生產(chǎn)者的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的考慮而捆綁的客觀合理性的辯解，指出這不是主動(dòng)基于技術(shù)、產(chǎn)品責(zé)任、保護(hù)公共健康或其聲譽(yù)而采取的措施。⒄

我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的指控進(jìn)行抗辯，其目的是要在處于市場(chǎng)支配地位經(jīng)營(yíng)者的利益與其競(jìng)爭(zhēng)者的利益之間進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)，防止明顯偏向某一方。對(duì)此，《草案》并沒(méi)有明確規(guī)定，這是一個(gè)缺憾，需要補(bǔ)上相關(guān)規(guī)定。如果最終通過(guò)的反壟斷法中沒(méi)有這一規(guī)定，那么也需要在將來(lái)具體的實(shí)施條例或者司法解釋中加以體現(xiàn)。

若一個(gè)企業(yè)被認(rèn)定濫用了市場(chǎng)支配地位，則其就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的法律制裁。在任何情況下，這種制裁措施首先應(yīng)當(dāng)是由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令其停止違法行為。如果行為人在實(shí)施濫用行為中有違法所得的，還應(yīng)沒(méi)收其違法所得。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還可以根據(jù)行為人實(shí)施濫用行為的情節(jié)，對(duì)其處以一定數(shù)額的罰款。如果有關(guān)的濫用行為是通過(guò)當(dāng)事人之間的合同形式來(lái)表現(xiàn)的，那么這些合同應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效。我國(guó)反壟斷法可以規(guī)定，相關(guān)企業(yè)可以向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求宣告濫用市場(chǎng)支配地位行為無(wú)效。我國(guó)反壟斷法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，因?yàn)E用市場(chǎng)支配地位行為而受到損害的當(dāng)事人（經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者）有權(quán)要求得到損害賠償。當(dāng)然，他們也可以同時(shí)請(qǐng)求行為人停止違法行為。此外，為充分發(fā)揮法律的威懾力，有效制裁嚴(yán)重濫用市場(chǎng)支配地位的違法者，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定必要的刑事制裁條款。

《草案》第46條對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的制裁措施也作了規(guī)定，即對(duì)這種行為，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，處上一銷(xiāo)售額的1％以上10％以下的罰款，并沒(méi)收違法所得。這里規(guī)定的罰款是按照經(jīng)營(yíng)者上一銷(xiāo)售額的一定比例計(jì)算，而不是以前文本中的具體數(shù)額，這借鑒了歐盟競(jìng)爭(zhēng)法中的相關(guān)規(guī)定，更為合理，也有利于對(duì)那些性質(zhì)嚴(yán)重的違法行為施以有效的制裁。同時(shí)，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的行為也同樣可以適用《草案》第49條針對(duì)各種壟斷行為的民事責(zé)任和刑事責(zé)任制度，即“經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！憋@然，這里的規(guī)定太簡(jiǎn)單，也太原則，難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，需要作出明確、具體的規(guī)定。尤其是在民事責(zé)任方面，我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)針對(duì)壟斷行為的特點(diǎn)，明確規(guī)定有權(quán)追究民事責(zé)任的主體范圍（除競(jìng)爭(zhēng)者外，是否包括消費(fèi)者和代表公共利益的機(jī)構(gòu)）、私人提起民事訴訟的條件（是否需要由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定非法壟斷行為成立的前置條件）、請(qǐng)求損害賠償?shù)囊▽?shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則）、損害賠償?shù)男再|(zhì)（實(shí)際賠償還是懲罰性賠償）以及賠償額的確定等問(wèn)題。

【作者介紹】上海交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴參見(jiàn)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織編：《產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)和競(jìng)爭(zhēng)法律術(shù)語(yǔ)解釋》，崔書(shū)鋒、吳漢洪譯，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2006年版，第1頁(yè)。

⑵⑷⑸參見(jiàn)尚明主編；《反壟斷——主要國(guó)家與國(guó)際組織反壟斷法律與實(shí)踐》，中國(guó)商務(wù)出版社2005年版，第404頁(yè)，第453—454頁(yè)，第288頁(yè)。

⑶⑾⑿參見(jiàn)[德]P．貝倫斯：《對(duì)于占市場(chǎng)支配地位企業(yè)的濫用監(jiān)督》，載王曉曄編：《反壟斷法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》，法律出版社1998年版，第204—205頁(yè)，第203頁(yè)，第205頁(yè)。

⑹參見(jiàn)《德國(guó)反限制競(jìng)爭(zhēng)法》，方小敏等譯，載南京大學(xué)—哥廷根大學(xué)中德法學(xué)研究所編：《中德法學(xué)論壇》第4輯，南京大學(xué)出版社2006年版，第267—268頁(yè)。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻參見(jiàn)王曉嘩：《歐洲共同體競(jìng)爭(zhēng)法及其新發(fā)展》，《外國(guó)法譯評(píng)》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀參見(jiàn)阮方民：《歐盟競(jìng)爭(zhēng)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第195頁(yè)。其中，“支配地位”與“優(yōu)勢(shì)地位”只是對(duì)dominant position的不同翻譯。

⒁尚明主編：《主要國(guó)家（地區(qū)）反壟斷法律匯編》，法律出版社2004年版，第671頁(yè)。

⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．

⒃參見(jiàn)許光耀：《歐共體競(jìng)爭(zhēng)法通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第386—387頁(yè)

】《法商研究》 第2007-4期 第 10 頁(yè)

第三篇：股東濫用權(quán)利第一案

廣東雪萊特光電科技股份有限公司訴李正輝股東濫用股東權(quán)利賠償案

(一)首部

1．判決書(shū)字號(hào)

一審判決書(shū)：廣東省佛山市南海區(qū)人民法院(2008)南民二初第738號(hào)民事判決書(shū)。二審判決書(shū)：廣東省佛山市中級(jí)人民法院(2008)佛中法民二終字第960號(hào)民事判決書(shū)。

2．案由：股東濫用股東權(quán)利賠償糾紛。

3．訴訟雙方

原告(上訴人)：廣東雪萊特光電科技股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱雪萊特公司)。法定代表人：柴國(guó)生，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人（一、二審)：羅文志，北京市邦盛律師事務(wù)所律師。

委托代理人（一、二審)：謝會(huì)生，北京市邦盛律師事務(wù)所律師。

被告(被上訴人)；李正輝。

委托代理人（一、二審)：王美龍，廣東國(guó)慧律師事務(wù)所律師。

4．審級(jí)：二審。

5．審判機(jī)關(guān)和審判組織

一審法院：廣東省佛山市南海區(qū)人民法院。

合議庭組成人員：審判長(zhǎng)：馮載勛；審判員：石慧；代理審判員：曾婉慧。二審法院：廣東省佛山市中級(jí)人民法院。

合議庭組成人員：審判長(zhǎng)：懷曉紅；代理審判員：許義華、李秀紅。

6．審結(jié)時(shí)間

一審審結(jié)時(shí)間：2008年8月21日。

二審審結(jié)時(shí)間：2008年12月9日。

(二)一審情況

1．一審訴辯主張

原告訴稱：原告的股票在深圳證券交易所上市交易，長(zhǎng)期以來(lái)均有良好的社會(huì)評(píng)價(jià)。被告曾擔(dān)任原告公司的董事、副總經(jīng)理職務(wù)。2007年7月，被告以個(gè)人 身體原因?yàn)橛上蚬救肆Y源部門(mén)提交書(shū)面辭職報(bào)告，請(qǐng)求辭去董事和副總經(jīng)理職務(wù)。原告公司董事會(huì)于2007年8月27日召開(kāi)第一屆董事會(huì)第十五次會(huì)議，經(jīng) 過(guò)決議，董事會(huì)同意被告辭去副總經(jīng)理職務(wù)；按照原告公司章程的規(guī)定，董事辭職，自辭職報(bào)告到達(dá)董事會(huì)時(shí)生效。被告于2007年 8月28日與原告辦理了離職手續(xù)，原告并且應(yīng)被告的要求，為其開(kāi)具了離職證明。但被告出于其他個(gè)人目的，于2007年10月下旬，向佛山市南海區(qū)人民法院 提起股東權(quán)糾紛民事訴訟，稱原告第一屆董事會(huì)第十五次會(huì)議決議違法，侵害了他作為董事的權(quán)益，請(qǐng)求法院判決撤銷(xiāo)。該案引起了新聞媒體的高度關(guān)注，多家媒體 分別以“休假時(shí)秘開(kāi)董事會(huì)寫(xiě)?休書(shū)”、“副總被炒告董事會(huì)”、“雪萊特與原高管對(duì)簿公堂”等作了報(bào)道，該類(lèi)報(bào)道對(duì)原告生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)以及社會(huì)聲譽(yù)造成了極大負(fù)面 影響。上述案件在南海區(qū)人民法院的審理過(guò)程中，被告于 2008年3月10日申請(qǐng)撤訴，法院作出裁定，準(zhǔn)許被告撤回訴訟。被告為了達(dá)到個(gè)人目的，濫用《中華人民共和國(guó)公司法》 賦予的訴權(quán)，在毫無(wú)事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)的情況下，對(duì)原告提起訴訟，在案件經(jīng)法院兩次開(kāi)庭并引起媒體廣泛關(guān)注后，隨意撤訴，該行為屬于明顯的濫訴行為，給原 告造成了包括股價(jià)波動(dòng)、社會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)、支付律師費(fèi)用等在內(nèi)的各種損失。故起訴請(qǐng)求：判令被告賠償經(jīng)濟(jì)損失100256元(后變更為130256元)；判令 被告在《證券時(shí)報(bào)》、《中國(guó)證券報(bào)》、《上海證券報(bào)》、《證券日?qǐng)?bào)》等媒體向原告公開(kāi)

賠禮道歉，消除影響。

被告辯稱：被告訴原告股東權(quán)糾紛一案，是根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條所 賦予的法定權(quán)利，依照法定程序向人民法院起訴，是維護(hù)自身權(quán)益的合法、正當(dāng)行為。原告的兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求均沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)；原告沒(méi)有因被告的行為而產(chǎn)生其 所稱的股份波動(dòng)、社會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)等經(jīng)濟(jì)損失；被告的行為與原告所稱的經(jīng)濟(jì)損失之間也沒(méi)有必然的因果關(guān)系。原告請(qǐng)求被告賠償其支付的律師費(fèi)用亦沒(méi)有法律依據(jù)，當(dāng)事人是否聘請(qǐng)律師是當(dāng)事人自己的意愿，并不是直接的經(jīng)濟(jì)損失，聘請(qǐng)律師的費(fèi)用應(yīng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)。故請(qǐng)法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

2．一審事實(shí)和證據(jù)

廣東省佛山市南海區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：被告擔(dān)任原告公司董事、副總經(jīng)理期間，于2007年7月25日向原告提出辭去董事和副總經(jīng)理職務(wù)，原告的 人力資源部在當(dāng)天收取被告的申請(qǐng)。同年8月27日，原告董事會(huì)決議通過(guò)被告的辭職議案。2007年10月19日，原告的董事長(zhǎng)柴國(guó)生以被告未遵守在相關(guān)文 件中作出的承諾和約定，無(wú)故辭去董事及副總經(jīng)理職務(wù)為由，向廣東省高級(jí)人民法院訴請(qǐng)被告返還其持有的公司股票并賠償損失給原告。該案廣東省高級(jí)人民法院尚 未審結(jié)。2007年10月25日，被告認(rèn)為原告在未通知其參加董事會(huì)的情況下，召開(kāi)董事會(huì)并決議其辭職的議案，侵害了其作為董事的權(quán)益，向本院提起撤銷(xiāo)上 述董事會(huì)決議的訴訟。在案件審理過(guò)程中，被告于2008年3月10日向本院撤回起訴，本院裁定準(zhǔn)許。因原告系上市公司，原、被告間的糾紛被多家媒體報(bào)道。現(xiàn)原告認(rèn)為被告無(wú)故起訴、撤訴，屬于濫訴行為，遂訴至本院。

另查明：被告系原告的發(fā)起人之一，記載于原告公司章程。

上述事實(shí)有下列證據(jù)予以證明：

(1)廣東省佛山市南海區(qū)人民法院(2007)南民二初字第2068號(hào)民事裁定書(shū)。

(2)廣東雪萊特光電科技股份有限公司章程。

(3)廣東省高級(jí)人民法院(2007)粵高法民二初字第30號(hào)受理案件通知書(shū)、民事答辯狀。

(4)南勞仲案字(2007)632號(hào)仲裁裁決書(shū)、廣東省佛山市南海區(qū)人民法院(2008)南民一初字第256—2號(hào)民事裁定書(shū)。

(5)2007年10月31日原告的訴訟事項(xiàng)公告，2008年3月13日原告的訴訟事項(xiàng)進(jìn)展公告，2008年4月3日原告的訴訟公告。

(6)被告辭職報(bào)告。

(7)原告第一屆十四次董事會(huì)決議公告，原告第一屆十五次董事會(huì)會(huì)議決議公告、表決票、決議和記錄。

(8)廣東省高級(jí)人民法院柴國(guó)生與被告股權(quán)案相關(guān)法律文件。

(9)多份報(bào)紙的報(bào)道共12篇。

3．一審判案理由

廣東省佛山市南海區(qū)人民法院根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條第一、二款規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi) 容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可 以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)?！北桓嬲J(rèn)為原告的董事會(huì)會(huì)議召開(kāi)程序違法，向法院訴請(qǐng)撤銷(xiāo)，是法律賦予被告作為原告股東的權(quán)利。

本案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)系被告是否濫用訴權(quán)。濫用訴權(quán)是指行為人有民事程序的訴權(quán)，但是其追求的訴訟目的是正當(dāng)訴訟目的以外的非法目的，并造成受害人損害，應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為。原告認(rèn)為被告的目的是為了打贏原告董事長(zhǎng)柴國(guó)生訴被告股權(quán)贈(zèng)與合同糾紛一案。本院認(rèn)為，被告為了反駁柴國(guó)生訴其未遵守承諾和約定 辭職，請(qǐng)求法院確認(rèn)董事會(huì)召開(kāi)程序違法，符合《民事訴訟法》第六十四條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當(dāng)事人對(duì)反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”的規(guī)定，故被告訴原告撤銷(xiāo)董事會(huì)決議的訴訟，并無(wú)不當(dāng)。而被告撤回起訴，亦符合《民事訴訟法》關(guān)于當(dāng)事人訴權(quán)行使的規(guī)定。綜上，原告提交的證據(jù)不能證明被告為了非法目的無(wú)故起訴，濫用股東權(quán)利。

4．一審定案結(jié)論

廣東省佛山市南海區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國(guó)公司法》第二十條的規(guī)定，作出如下判決：

駁回原告廣東雪萊特光電科技股份有限公司的訴訟請(qǐng)求。

本案受理費(fèi)2905元(原告已預(yù)交)，由原告承擔(dān)。

(三)二審訴辯主張

上訴人(原審原告)雪萊特公司上訴稱：

(1)原審法院曲解法律，適用法律錯(cuò)誤。依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條規(guī)定，股東請(qǐng)求撤銷(xiāo)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議應(yīng)當(dāng)自決議作出之日起60日內(nèi)提出，且上述法律中規(guī)定的“違反”是“實(shí)際違反”，并不是股東“認(rèn)為違反”。對(duì)于沒(méi)有違反法律、行政法規(guī)或公司章程作出的決議，《公司法》 不僅沒(méi)有規(guī)定股東有提起訴訟的權(quán)利，并且為防止股東錯(cuò)誤行使權(quán)利，在股東提起訴訟時(shí)，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。此處擔(dān)保的目的 在于防止股東利用股東身份，對(duì)符合法律、行政法規(guī)、公司章程作出的決議起訴要求撤銷(xiāo)，干擾公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，在股東錯(cuò)誤起訴的情況下，此擔(dān)保用于對(duì)公司 造成的損失進(jìn)行賠償，但原審法院卻將《公司法》第二十二條規(guī)定引申為“被告認(rèn)為原告的董事會(huì)會(huì)議召開(kāi)程序違法，向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)是法律賦予被告作為原告股東的權(quán)利”。原審法院擴(kuò)張并曲解《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條的規(guī)定，對(duì)股東通過(guò)訴訟行使撤銷(xiāo)董事會(huì)決議所應(yīng)具備的限制性條件進(jìn)行了擴(kuò)大，并且對(duì)股東依據(jù)該條提起訴訟所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)進(jìn)行割裂，導(dǎo)致原審判決適用法律錯(cuò)誤。

(2)原審法院偏離爭(zhēng)議焦點(diǎn)，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。本案是“股東濫用股東權(quán)利賠償糾紛”，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是李正輝是否濫用了股東權(quán)利。原審法院應(yīng)當(dāng)就李正輝利用 股東身份在沒(méi)有事實(shí)依據(jù)的情況下起訴要求撤銷(xiāo)董事會(huì)決議是否屬于對(duì)股東權(quán)利的濫用，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任進(jìn)行審查。但原審法院在判決書(shū)中卻將本案爭(zhēng)議的焦 點(diǎn)歸結(jié)為“李正輝是否濫用訴權(quán)”，進(jìn)而推論“李正輝訴雪萊特公司撤銷(xiāo)董事會(huì)決議的訴訟，并無(wú)不當(dāng)，而李正輝撤回起訴，亦符合《民事訴訟法》關(guān)于當(dāng)事人訴權(quán)行使的規(guī)定”。“訴權(quán)”與“股東權(quán)利”是兩個(gè)完全不同的權(quán)利。行使股東的權(quán)利可以通過(guò)行使訴權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，但訴權(quán)本身并不是股東權(quán)利。對(duì)于濫用訴權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，依據(jù)的是《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》和《中華人民共和國(guó)民法通則》等法律；而對(duì)于濫用股東權(quán)利承擔(dān)的民事責(zé)任，除了依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》外，主要根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》 和公司章程。顯然，李正輝利用股東身份提起訴訟只是其行使股東權(quán)利的表現(xiàn)形式，是否濫用股東權(quán)利和是否濫用訴權(quán)并無(wú)必然聯(lián)系。但原審法院卻將“濫用股東權(quán) 利”與“濫用訴權(quán)”進(jìn)行混淆，對(duì)李正輝是否濫用股東權(quán)利不進(jìn)行審查，而審查李正輝是否濫用訴權(quán)。對(duì)應(yīng)當(dāng)審查的事實(shí)沒(méi)有審查，對(duì)可以不審查的事實(shí)卻作為“焦 點(diǎn)”審查，從而必然導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤。

(3)李正輝濫用股東權(quán)利造成雪萊特公司損失，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。李正輝是否濫用股東權(quán)利不僅取決于李正輝是否有權(quán)提起訴訟，還取決于李正輝提起訴訟有無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。李正輝在行使《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條所 賦予的權(quán)利時(shí)，必須有充分的事實(shí)和法律依據(jù)能夠“證明”董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程，而不僅 僅是“認(rèn)為”董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程。如果股東在提起訴訟后不能證明董事會(huì)的會(huì)議召集程 序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司公章，就屬于對(duì)股東權(quán)利的濫用，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。在李正輝作為原告起訴撤銷(xiāo)雪萊特公 司第一屆董事會(huì)第十五次會(huì)議決議案件中，原審人民法院已根據(jù)雪萊特公司的申請(qǐng)責(zé)令李正輝提供了擔(dān)保，此擔(dān)保的意義正在于讓李正輝在起訴不能證明其訴訟主張 時(shí)對(duì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保，但李正輝在原審法院兩次開(kāi)庭審理、案件經(jīng)媒體大眾廣泛關(guān)注后，突然撤訴。顯然，李正輝的訴訟主張沒(méi)有得到人民法院的證明，其隨意 起訴、撤訴的行為已經(jīng)構(gòu)成濫用股東權(quán)利。

(4)一審法院是枉法判決。在本案之前雙方有股東權(quán)糾紛，此案中李，正輝于2008年3月10日向原審法院申請(qǐng)撤訴。在李正輝申請(qǐng)撤訴的當(dāng)日，原審法 院就允許撤訴，當(dāng)日發(fā)還擔(dān)?？?。原審法院在對(duì)待本案的處理過(guò)程中超出了當(dāng)事人能夠正常理解的范圍。在之后，雪萊特公司起訴李正輝濫用股東權(quán)利的過(guò)程中，原 審法院錯(cuò)誤歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)以便于枉法裁判。

據(jù)此請(qǐng)求：(1)撤銷(xiāo)原判；(2)判令李正輝賠償雪萊特公司經(jīng)濟(jì)損失130256元；(3)判令李正輝在《證券時(shí)報(bào)》、《中國(guó)證券報(bào)》、《上海證券報(bào)》、《證券日?qǐng)?bào)》等媒體向雪萊特公司公開(kāi)賠禮道歉、消除影響；(4)判令李正輝承擔(dān)一、二審全部訴訟費(fèi)用。

被上訴人(原審被告)李正輝辯稱：

(1)一審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，雪萊特公司一審訴訟請(qǐng)求及上訴請(qǐng)求沒(méi)有法律和事實(shí)依據(jù)。李正輝根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條的 規(guī)定提起股東權(quán)糾紛訴訟是行使法律賦予的股東權(quán)利，采取的是法定方式，行為和目的是合法、正當(dāng)?shù)?。雪萊特公司在上訴狀中將股東權(quán)和訴權(quán)進(jìn)行涇渭分明的劃 分，是僅憑其見(jiàn)解進(jìn)行，在股東權(quán)和訴權(quán)間，任意混淆和偷換概念，不顧自己一審時(shí)的事實(shí)與理由。雪萊特公司認(rèn)為李正輝的訴訟行為造成了公司股價(jià)波動(dòng)、社會(huì)負(fù) 面評(píng)價(jià)、支付律師費(fèi)用等在內(nèi)的各種損失130256元，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，雪萊特公司一直以來(lái)都公告稱訴訟案件對(duì)公司利潤(rùn)沒(méi)有影響，雪萊特公司也沒(méi)有提供因李 正輝與雪萊特公司的股東權(quán)糾紛案而遭受到的損失和有負(fù)面評(píng)價(jià)的證據(jù)，所提供的證據(jù)與其證明內(nèi)容完全無(wú)關(guān)聯(lián)。雪萊特公司將多宗案件的律師費(fèi)及律師消費(fèi)票據(jù)作 為經(jīng)濟(jì)損失的唯一依據(jù)。當(dāng)事人是否請(qǐng)律師是當(dāng)事人自己的選擇，也由當(dāng)事人自己承擔(dān)責(zé)任。本案是股東濫用股東權(quán)利索賠糾紛，雪萊特公司要求李正輝賠禮道歉、消除影響沒(méi)有事實(shí)與法律依據(jù)，上訴請(qǐng)求混雜名譽(yù)權(quán)糾紛。李正輝的訴訟行為沒(méi)有造成雪萊特公司的所謂名譽(yù)損失。

(2)一審判決適用法律正確。雪萊特公司曲解了《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條的規(guī)定。一審法院與李正輝認(rèn)為撤訴是法律賦予李正輝的權(quán)利，撤訴并不代表雪萊特公司第一屆董事會(huì)第十五次會(huì)議沒(méi)有違反法律法規(guī)及公司章程，也不能否認(rèn)李正輝提供給法院證明雪萊特公司董事會(huì)會(huì)議違法事實(shí)的證據(jù)及相關(guān)法律依據(jù)。

(3)雪萊特公司第一屆董事會(huì)第十五次會(huì)議是一次嚴(yán)重違反《公司法》和《證券法》以及公司章程的違法會(huì)議。根據(jù)前述法律規(guī)定，對(duì)照雪萊特公司的會(huì)議公告和會(huì)議記錄所表述的內(nèi)容、召集程序和表決方式，就能夠判斷董事會(huì)議嚴(yán)重違法。首先，虛構(gòu)、捏造董事會(huì)于 2007年8月25日收到李正輝提交的辭職報(bào)告謊言。其次，召集

程序違反《公司法》、公司章程及深交所的規(guī)定。再次，表決方式違反《公司法》第一百一十三條規(guī)定：“董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)有董事本人出席?！惫菊鲁痰谝话偎氖畻l也明確規(guī)定：“董事會(huì)決議表決方式為：舉手或投票表決。”雪萊特公司第十五次會(huì)議公告中卻稱用通訊表決方式，沒(méi)有公告采用什么通訊方式表決。

(4)雪萊特公司關(guān)于原審?fù)鞣ㄅ袥Q的理由純粹是虛假猜測(cè)和妄自捏造。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，懇請(qǐng)二審人民法院依法予以維持，駁回雪萊特公司的上訴請(qǐng)求。

(四)二審事實(shí)和證據(jù)

廣東省佛山市中級(jí)人民法院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

另查明：2007年7月25日李正輝向雪萊特公司提交的辭職報(bào)告主要內(nèi)容為：辭去董事和副總經(jīng)理職務(wù)。同年8月27日，雪萊特公司第一屆董事會(huì)第十五 次會(huì)議以通訊表決方式召開(kāi)，并形成決議，決議主要內(nèi)容為：李正輝辭去董事職務(wù)，自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)生效。李正輝辭去副總經(jīng)理職務(wù)，自本董事會(huì)決議通過(guò) 后生效。二審期間，上訴人雪萊特公司及被上訴人李正輝均沒(méi)有提交新證據(jù)。

(五)二審判案理由

廣東省佛山市中級(jí)人民法院根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)認(rèn)為：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有二：一是李正輝是否濫用了《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條所賦予其身為雪萊特公司股東所特有的訴權(quán)?二是如果李正輝濫用《中華人民共和國(guó)公司法》賦予的訴權(quán)，應(yīng)如何確認(rèn)其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?

1．關(guān)于李正輝是否濫用了《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條規(guī)定之訴權(quán)的問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》第二十二條第二款規(guī)定：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)?！毖┤R特公司上訴稱，《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條中規(guī)定的“違反”是“實(shí)際違反”，并不是股東“認(rèn)為違反”，如果股東在提起訴訟后不能證明董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程，就屬于對(duì)股東權(quán)利的濫用。對(duì)此，本院認(rèn)為《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條關(guān) 于董事會(huì)決議撤銷(xiāo)之訴的規(guī)定是基于對(duì)中小股東的保護(hù)，提起訴訟的股東對(duì)董事會(huì)決議“違反”相關(guān)規(guī)定的判斷必將以其個(gè)人的視角為基礎(chǔ)、伴隨其自身對(duì)事件的感 知和判斷，至于董事會(huì)決議是否違反了相關(guān)規(guī)定應(yīng)予以撤銷(xiāo)的判斷與裁量權(quán)在人民法院。若以股東在提起訴訟后能否充分證明其主張以得到法院的支持來(lái)判斷股東是 否濫用了《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條賦予其的訴權(quán)，對(duì)于股東而言義務(wù)過(guò)重。故雪萊特公司關(guān)于李正輝濫用《中華人民共和國(guó)公司法》 賦予的訴權(quán)的理由本院不予采信。但本案中，李正輝于2007年7月25日向雪萊特公司提交辭職報(bào)告請(qǐng)求辭去董事和副總經(jīng)理職務(wù)。同年 8月27日，雪萊特公司召開(kāi)第一屆董事會(huì)第十五次會(huì)議并形成決議，同意李正輝辭去董事和副總經(jīng)理職務(wù)。董事會(huì)決議的內(nèi)容與李正輝的辭職請(qǐng)求一致。但 2007年10月25日，李正輝以雪萊特公司董事會(huì)會(huì)議召開(kāi)程序及作出的決議違法為由，向法院提起撤銷(xiāo)董事會(huì)決議之訴。李正輝作為上市公司的高層管理人 員，在董事會(huì)決議內(nèi)容完全尊重其個(gè)人請(qǐng)求的情形下卻提起撤銷(xiāo)董事會(huì)決議的撤銷(xiāo)之訴。在正常情形下，撤銷(xiāo)之訴產(chǎn)生的后果為撤銷(xiāo)董事會(huì)同意李正輝辭去董事和副 總經(jīng)理職務(wù)的決議，這一后果與李正輝之前向公司提交的辭職報(bào)告相悖，由此完全可得出李正輝提起撤銷(xiāo)之訴的訴訟目的并不在于實(shí)現(xiàn)撤銷(xiāo)之訴正當(dāng)?shù)脑V訟目的，故 應(yīng)認(rèn)定其濫用了《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條的規(guī)定的相關(guān)訴權(quán)。綜上，雖然本院不采信雪萊特公司關(guān)于李正輝構(gòu)成濫用《中華人民共和國(guó)公司法》賦予的訴權(quán)的理由，但對(duì)雪萊特公司關(guān)于李正輝濫

用《中華人民共和國(guó)公司法》賦予的訴權(quán)的上訴主張予以支持。

2．關(guān)于李正輝濫用《中華人民共和國(guó)公司法》 賦予的訴權(quán)之責(zé)任確定的問(wèn)題。雪萊特公司稱李正輝濫用股東權(quán)利造成其經(jīng)濟(jì)損失130256元，其中律師費(fèi)80000元、差旅費(fèi) 17026元、其他損失33050元，因律師費(fèi)并非此類(lèi)訴訟的必需支出，雪萊特公司對(duì)其他損失未能提供相應(yīng)證據(jù)，故本院對(duì)律師費(fèi)及其他損失不予支持。關(guān)于 雪萊特公司主張的差旅費(fèi)，因雪萊特公司提供的差旅費(fèi)依據(jù)皆為飛機(jī)票和出租車(chē)車(chē)票，并非差旅的最經(jīng)濟(jì)方式，故本院酌情支持10000元差旅費(fèi)。關(guān)于雪萊特公 司要求李正輝賠禮道歉、消除影響的請(qǐng)求，因該類(lèi)案件并不涉及雪萊特公司的名譽(yù)或商譽(yù)，故對(duì)雪萊特公司的這一請(qǐng)求本院不予支持。

(六)二審定案結(jié)論

廣東省佛山市中級(jí)人民法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條

第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

1．撤銷(xiāo)廣東省佛山市南海區(qū)人民法院(2008)南民二初字第738號(hào)民事判決；

2．李正輝于本判決生效后10日內(nèi)向廣東雪萊特光電科技股份有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失 10000元；

3．駁回廣東雪萊特光電科技股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

(七)解說(shuō)

2008年4月1日生效的《民事案件案由規(guī)定》新增加了股東濫用股東權(quán)利賠償糾紛案由，本案被媒體稱為該案由規(guī)定生效后的第一件股東濫用股東權(quán)利賠償糾紛案，同時(shí)也是上市公司訴股東濫用權(quán)利第一案。

禁止濫用權(quán)利是民法的基本原則之一，該原則最早于1909年《德國(guó)民法典》引入商法領(lǐng)域。如何界定權(quán)利濫用，學(xué)界根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的學(xué)說(shuō)，主要學(xué) 說(shuō)有：惡意說(shuō)，即從主觀角度出發(fā)，認(rèn)為權(quán)利的行使不得抱有惡意，即不得以損害他人為目的；本旨說(shuō)，即認(rèn)為權(quán)利的本旨在于權(quán)利的社會(huì)性，權(quán)利行使應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng) 實(shí)信用原則；界限說(shuō)，即認(rèn)為權(quán)利的濫用歸結(jié)為對(duì)權(quán)利行使正當(dāng)界限的超越?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》第二十條規(guī) 定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益”；“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者 其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！鄙鲜鲆?guī)定從宏觀上確立了禁止股東濫用股東權(quán)利的原則，但對(duì)于依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定股東濫用股東權(quán)利，法律并沒(méi)有 明確規(guī)定。雪萊特公司認(rèn)為李正輝構(gòu)成濫用股東權(quán)利的界定標(biāo)準(zhǔn)與界限說(shuō)相似，即以李正輝沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)提起撤銷(xiāo)之訴，不正確行使《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條規(guī)定賦予的股東權(quán)從而構(gòu)成濫用。但是《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條的行使要件就是以股東個(gè)人視角為基礎(chǔ)，而不需要以董事會(huì)決議“事實(shí)”上違反規(guī)定為要件。因此雪萊特公司以李正輝權(quán)利行使的方式不當(dāng)作為主張李正輝濫用權(quán)利的基礎(chǔ)并無(wú)不當(dāng)，但其所理解《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條的權(quán)利行使要件不正確，導(dǎo)致整個(gè)立論喪失基礎(chǔ)。

二審法院認(rèn)定李正輝濫用權(quán)利，其根本原因是李正輝的前后行為違反了誠(chéng)信原則。李正輝的辭職報(bào)告明確提出請(qǐng)求辭去董事和副總經(jīng)理職務(wù)，其卻在董事會(huì)決議 的內(nèi)容完全尊重其個(gè)人請(qǐng)求的情形下提起撤銷(xiāo)該決議的訴訟，行為前后矛盾，行為效果相悖，可推定其訴訟的目的并不在于實(shí)現(xiàn)撤銷(xiāo)之訴的正當(dāng)訴訟目的?？疾煅┤R 特公司與李正輝之間的連申訴訟： 2007年7月25日，李正輝向雪萊特公司提交辭職報(bào)告，擬月末辭去董事和副總經(jīng)理職務(wù)；雪萊特公司董事會(huì)同意。2007年9月29日，雪萊特公司董事長(zhǎng) 柴國(guó)生向廣東省高級(jí)人民法院提起訴訟，以李正輝未履行協(xié)議和承諾為

由，要求返還公司股票5223886股、賠償經(jīng)濟(jì)損失17812080．45元。該糾紛 涉及價(jià)值上億元的股權(quán)，被稱作國(guó)內(nèi)首例股權(quán)激勵(lì)糾紛案。該案尚未開(kāi)庭審理期間，李正輝于2007年11月在佛山市南海區(qū)人民法院起訴雪萊特公司董事會(huì)決議 違法，要求撤銷(xiāo)決議恢復(fù)其股東權(quán)益。2007年12月，李正輝不滿勞動(dòng)仲裁，在佛山市南海區(qū)人民法院提起勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟，要求法院確認(rèn)雪萊特公司違法解除與 其勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金18．6萬(wàn)元、額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金9．3萬(wàn)元、董事津貼27萬(wàn)元。2008年1月，廣東省高級(jí)人民法院開(kāi)庭審理了前述柴國(guó)生 訴李正輝的股權(quán)激勵(lì)糾紛案。2008年3月10日，李正輝向佛山市南海區(qū)人民法院申請(qǐng)對(duì)兩案件撤訴，法院當(dāng)日裁定準(zhǔn)許。如果沒(méi)有李正輝事前提交辭去董事和 副總經(jīng)理的申請(qǐng)這個(gè)與后面提起訴訟的效果完全相反的行為，即使事后李正輝行使《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條規(guī) 定的權(quán)利提起撤銷(xiāo)董事會(huì)決議訴訟的根本動(dòng)因是希望形成作為股權(quán)激勵(lì)糾紛案判定的先決條件的既判事實(shí)，認(rèn)定其行為構(gòu)成股東權(quán)利濫用的依據(jù)仍然是不充分的。因 為目的是主觀范疇的證明對(duì)象，沒(méi)有行為人外化的行為，不能僅憑常理或人之常情對(duì)行為人行使權(quán)利的目的作出推斷，更勿用說(shuō)對(duì)目的的正當(dāng)性作出評(píng)價(jià)。

本案在如何界定股東濫用股東權(quán)利問(wèn)題上具有典型性和示范性，認(rèn)定權(quán)利濫用的惡意說(shuō)、界限說(shuō)和本旨說(shuō)都在當(dāng)事人的主張或法院的判定依據(jù)中有所體現(xiàn)。不同 的方法從不同角度揭示了權(quán)利濫用的界定方式，應(yīng)根據(jù)案件特點(diǎn)選擇適合的標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定股東是否構(gòu)成濫用股東權(quán)利的糾紛中，既要看權(quán)利人有無(wú)濫用權(quán)利的故意或 過(guò)失，更要重點(diǎn)考察其行使權(quán)利的背景、客觀方式和結(jié)果，通過(guò)外化的行為推定其目的從而準(zhǔn)確界定權(quán)利濫用的維度。

(廣東省佛山市南海區(qū)人民法院 方 菲)

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第四篇：我國(guó)反濫用稅收協(xié)定的法律規(guī)制

我國(guó)反濫用稅收協(xié)定法律規(guī)制及案例分析

13國(guó)經(jīng) 陳斌 20***

一、反濫用稅收協(xié)定的法律規(guī)制

截止2014年3月底，我國(guó)已對(duì)外正式簽署99個(gè)避免雙重征稅協(xié)定，其中97個(gè)協(xié)定已生效，和香港、澳門(mén)兩個(gè)特別行政區(qū)簽署了稅收安排。1（來(lái)自商務(wù)部查詢數(shù)據(jù)）

大多數(shù)中外稅收協(xié)定所規(guī)定的股息、利息和特許權(quán)使用費(fèi)款中都通過(guò)引進(jìn)受益所有人的概念來(lái)規(guī)制濫用中外稅收協(xié)定的行為“由此,受益所有人法是現(xiàn)有中外稅收協(xié)定都采取的反濫用措施。

（一）.中外稅收協(xié)定中的反濫用條款

截止2014年3月底，我國(guó)已對(duì)外正式簽署99個(gè)避免雙重征稅協(xié)定，其中97個(gè)協(xié)定已生效，和香港、澳門(mén)兩個(gè)特別行政區(qū)簽署了稅收安排。

大多數(shù)中外稅收協(xié)定所規(guī)定的股息、利息和特許權(quán)使用費(fèi)款中都通過(guò)引進(jìn)受益所有人的概念來(lái)規(guī)制濫用中外稅收協(xié)定的行為”由此,受益所有人法是現(xiàn)有中外稅收協(xié)定都采取的反濫用措施。

中國(guó)一美國(guó)協(xié)定以及最新的中荷蘭雙邊稅收協(xié)定中均包含了防止濫用稅收協(xié)定的措施：

1.中國(guó)一美國(guó)稅收協(xié)定

中國(guó)與他國(guó)的稅收協(xié)定中，較為完善地制定規(guī)則管制濫用稅收協(xié)定措施的是中美稅收協(xié)2定：

中美 1984 年《關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅及防止偷漏稅的協(xié)定》及其附屬議定書(shū)。該協(xié)定引入了“受益所有人”概念，并在股息、利息、使用權(quán)費(fèi)條款中做了相應(yīng)規(guī)定。

一、協(xié)定第 4 條規(guī)定，如果根據(jù)協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)，由于住所、居所、總機(jī)構(gòu)、注冊(cè)所在地，或者其他類(lèi)似的標(biāo)準(zhǔn)，在美利堅(jiān)合眾國(guó)負(fù)有納稅義務(wù)的居民公司根據(jù)中華人民共和國(guó)和第三國(guó)的稅收協(xié)定，同時(shí)為第三國(guó)居民時(shí)，該公司不應(yīng)作為美利堅(jiān)合眾國(guó)的居民按照本協(xié)定享受優(yōu)惠。

商務(wù)部網(wǎng)站，http://，最后檢索時(shí)間：2015年3月9日

（二）以形式符合稅法規(guī)定、但與其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)不符的方式獲取稅收利益。

二、新疆國(guó)稅局成功阻止稅收協(xié)定濫用案6

（一）案件背景

（二）涉稅問(wèn)題

理由是：根據(jù)中國(guó)和巴巴多斯稅收協(xié)定“第十三條財(cái)產(chǎn)收益”的規(guī)定，該筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款4596.8萬(wàn)美元應(yīng)僅在巴巴多斯征稅。

烏魯木齊市國(guó)稅局及時(shí)對(duì)此項(xiàng)不征稅申請(qǐng)進(jìn)行了研究，并將情況反映到新疆維吾爾自治區(qū)國(guó)稅局，引起了上級(jí)機(jī)關(guān)的高度重視，圍繞居民身份的確定及稅收協(xié)定條款的適用問(wèn)題開(kāi)展了疑點(diǎn)一：巴巴多斯D公司是美國(guó)NB投資集團(tuán)于2006年5月在巴巴多斯注冊(cè)成立的企業(yè)。在其注冊(cè)一個(gè)月后即與中方簽訂投資合資協(xié)議，而投入的資金又是從開(kāi)曼開(kāi)戶的銀行匯入中國(guó)的。

疑點(diǎn)二：關(guān)于巴巴多斯D公司的居民身份問(wèn)題，稅務(wù)機(jī)關(guān)提出了疑問(wèn)。為此，D公司提供了由我駐巴巴多斯大使館為其提供的相關(guān)證明，稱其為巴巴多斯居民。

同時(shí)該公司還出具了巴巴多斯某律師證明文件，證明D公司是依照“巴巴多斯法律”注冊(cè)成立的企業(yè)，成立日期為2006年5月10日(同年7月即與我國(guó)公司簽署合資協(xié)議)，公司地址位于巴巴多斯XX大街XX花園。但公司登記的三位董事都是美國(guó)籍，家庭住址均為美國(guó)××州××鎮(zhèn)××街××號(hào)。6 王駿：斬?cái)酁E用之手 巴巴多斯和中國(guó)修改稅收協(xié)定.[J].稅收與籌劃, 疑點(diǎn)三：巴巴多斯D公司作為合資企業(yè)的外方，并未按共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享的原則進(jìn)行投資，而是只完成了組建我國(guó)中外合資企業(yè)的有關(guān)法律程序，便獲取了一筆巨額收益。

（三）處理經(jīng)過(guò)

根據(jù)中巴稅收協(xié)定，此項(xiàng)發(fā)生在我國(guó)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益我國(guó)沒(méi)有征稅權(quán)，征稅權(quán)在巴方。在D公司是否構(gòu)成巴巴多斯居民的身份尚未明確的情況下，付款方——股權(quán)回購(gòu)公司——多次催促稅務(wù)部門(mén)盡快答復(fù)是否征稅并希望稅務(wù)部門(mén)配合辦理付匯手續(xù)。根據(jù)付款協(xié)議，如果付款方不按時(shí)匯款，將額外支付高額的利息。

對(duì)此，烏魯木齊市國(guó)稅局一方面進(jìn)行深入的調(diào)查了解，開(kāi)展對(duì)D公司居民身份的取證工作，判定是否可以執(zhí)行中巴稅收協(xié)定；

2008年7月完成了該項(xiàng)9163728元稅款（注意數(shù)款數(shù)額的計(jì)算，剛好是1217萬(wàn)美元的10%，當(dāng)時(shí)匯率是7.5左右。也就是說(shuō)，盡管D公司沒(méi)有被認(rèn)定成為巴巴多斯的居民而享受免稅待遇，但是還是被認(rèn)定成為了非居民，從而按照10%征收預(yù)提所得稅）的入庫(kù)工作。至此，此項(xiàng)工作順利結(jié)束。為了避免中方企業(yè)遭受不必要的經(jīng)濟(jì)損失，新疆維吾爾自治區(qū)國(guó)稅局同意烏魯木齊市國(guó)稅局及付款方提議，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款先行匯出，但扣留相當(dāng)于應(yīng)納稅款部分的款項(xiàng)，余額部分待D公司能否享受稅收協(xié)定待遇確定后再做決定。

另一方面將案情進(jìn)展情況及具體做法及時(shí)向新疆維吾爾自治區(qū)國(guó)稅局匯報(bào)并通過(guò)新疆維吾爾自治區(qū)國(guó)稅局向稅務(wù)總局報(bào)告。稅務(wù)總局啟動(dòng)了稅收情報(bào)交換機(jī)制，最終確認(rèn)D公司不屬于巴巴多斯的稅收居民，不能享受中巴稅收協(xié)定的有關(guān)規(guī)定，對(duì)其在華投資活動(dòng)中的所得應(yīng)按國(guó)內(nèi)法規(guī)定處理

三、山東制藥公司濫用稅收協(xié)定規(guī)避企業(yè)所得稅案

（一）案件背景

山東某制藥有限公司注冊(cè)資本8685520元人民幣，主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)大容量注射劑、小容量注射劑。截至2008年7月8日，其國(guó)外股東A（香港）控股有限公司持有其6800000元人民幣股權(quán)，占注冊(cè)資本的78.2912%，其國(guó)內(nèi)股東B（北京）有限責(zé)任公司持有其1885520元人民幣股權(quán)，占注冊(cè)資本的21.7088%.2009年8月8日，根據(jù)山東某制藥有限公司股東大會(huì)決議，A（香港）控股有限公司將其持有的山東某制藥有限公司1563394元人民幣股權(quán)（占注冊(cè)資本的26%）以33128333.34元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給C（香港）投資有限公司。

2010年4月28日，根據(jù)2009利潤(rùn)分配董事會(huì)決議，山東某制藥有限公司將2009可共分配利潤(rùn)114055626.18元人民幣提取盈余公積金342760元后的余額113712866.18元按照各股東持股比例予以分配，C（香港）投資有限公司共分得利潤(rùn)29565345.21元。這樣，從2009年8月到12月投資不到五個(gè)月的時(shí)間，C（香港）投資有限公司就收回了其購(gòu)買(mǎi)山東某制藥有限公司26%股權(quán)全部成本33128333.34元的89.24%.（二）涉稅問(wèn)題

2010年5月10日，C（香港）投資有限公司向菏澤市牡丹區(qū)國(guó)稅局提出享受稅收協(xié)定待遇申請(qǐng)，即按照《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條股息第二款規(guī)定：“然而，這些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照該一方法律征稅。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，則所征稅款不應(yīng)超過(guò)：

（一）如果受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%股份的，為股息總額的5%”。

疑點(diǎn)一：國(guó)稅函[2009]601號(hào)第一條規(guī)定：“‘受益所有人’一般從事實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以是個(gè)人、公司、或其他任何團(tuán)體。導(dǎo)管公司不從事制造、經(jīng)銷(xiāo)、管理等實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。在調(diào)查過(guò)程中，稅務(wù)機(jī)關(guān)要求企業(yè)補(bǔ)充提供C（香港）投資有限公司2009財(cái)務(wù)報(bào)表、經(jīng)營(yíng)范圍、主要經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、資產(chǎn)狀況、人員組成狀況、投資人名稱、投資人注冊(cè)地址、投資人持股比例的中文說(shuō)明和主要資金來(lái)源渠道的證明資料，但未得到有利于準(zhǔn)確判定其為“受益所有人”的有價(jià)值的資料。

疑點(diǎn)二：國(guó)稅函[2009]601號(hào)第二條第二款規(guī)定“除持有所得據(jù)以產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)和權(quán)利外，申請(qǐng)人沒(méi)有或幾乎沒(méi)有其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”或第三款“在申請(qǐng)人‘受益所有人’是公司等實(shí)體的情況下，申請(qǐng)人的資產(chǎn)、規(guī)模和人員配置較?。ɑ蛏伲?，與所得數(shù)額難以匹配”，一般來(lái)說(shuō)，不利于對(duì)申請(qǐng)人“受益所有人”身份的認(rèn)定。C（香港）投資有限公司是A（香港）控股有限公司于2009年8月3日在香港注冊(cè)成立的企業(yè)。其注冊(cè)后即與中方簽訂投資合資協(xié)議，該公司2009年投資不到五個(gè)月就分得利潤(rùn)29565345.21元人民幣，且不是企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)成果，而是按事前的合同約定的。

疑點(diǎn)三：國(guó)稅函[2009]601號(hào)第二條第四款規(guī)定“對(duì)于所得或所得據(jù)以產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利，申請(qǐng)人沒(méi)有或幾乎沒(méi)有控制權(quán)或處置權(quán)，也不承擔(dān)或很少承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”一般來(lái)說(shuō)，不利于對(duì)申請(qǐng)人“受益所有人”身份的認(rèn)定。

C（香港）投資有限公司作為合資企業(yè)山東某制藥有限公司的外方股東，并未按共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享的原則進(jìn)行投資，而是只完成了組建我國(guó)中外合資企業(yè)的有關(guān)法律程序，便獲取了一筆巨額收益。從形式上看是投資，而實(shí)際上卻很難判斷是投資、借款或是融資，還是僅僅幫助國(guó)內(nèi)企業(yè)完成變更手續(xù)，或者還有更深層次的其他經(jīng)濟(jì)問(wèn)題

在是否構(gòu)成“受益所有人”尚未明確的情況下，付款方——山東某制藥有限公司——多次催促稅務(wù)部門(mén)盡快答復(fù)是否適用低稅率征稅并希望稅務(wù)部門(mén)配合辦理付匯手續(xù)。根據(jù)付款協(xié)議，如果付款方不按時(shí)匯款，將額外支付高額的利息。

為了避免中方企業(yè)遭受不必要的經(jīng)濟(jì)損失，牡丹區(qū)國(guó)稅局同意市國(guó)稅局及付款方提議，對(duì)C（香港）投資有限公司取得的利潤(rùn)先行匯出，但扣留相當(dāng)于應(yīng)納稅款部分（依據(jù)10%稅率計(jì)算）的款項(xiàng)，余額部分待C（香港）投資有限公司能否享受稅收協(xié)定待遇確定后再做決定。

（三）處理經(jīng)過(guò)

在是否構(gòu)成“受益所有人”尚未明確的情況下，付款方——山東某制藥有限公司——多次催促稅務(wù)部門(mén)盡快答復(fù)是否適用低稅率征稅并希望稅務(wù)部門(mén)配合辦理付匯手續(xù)。根據(jù)付款協(xié)議，如果付款方不按時(shí)匯款，將額外支付高額的利息。

為了避免中方企業(yè)遭受不必要的經(jīng)濟(jì)損失，牡丹區(qū)國(guó)稅局同意市國(guó)稅局及付款方提議，對(duì)C（香港）投資有限公司取得的利潤(rùn)先行匯出，但扣留相當(dāng)于應(yīng)納稅款部分（依據(jù)10%稅率計(jì)算）的款項(xiàng)，余額部分待C（香港）投資有限公司能否享受稅收協(xié)定待遇確定后再做決定。

牡丹區(qū)的國(guó)稅局開(kāi)展C（香港）投資有限公司是否為“受益所有人”的取證工作，判定是否可以執(zhí)行《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》。期間，山東某制藥有限公司出具了通過(guò)智能網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)C（香港）投資有限公司董事進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)系、業(yè)務(wù)請(qǐng)示、生產(chǎn)安排、行政管理等相關(guān)往來(lái)的部分電腦截圖資料，但無(wú)法準(zhǔn)確判定其具有“實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”；另一方面將案情進(jìn)展情況及具體做法及時(shí)向市國(guó)稅局匯報(bào)并通過(guò)市國(guó)稅局向省局報(bào)告。

通過(guò)啟動(dòng)稅收情報(bào)交換機(jī)制，最終確認(rèn)C（香港）投資有限公司沒(méi)有從事“實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，不能確認(rèn)為“受益所有人”身份。對(duì)其取得的利潤(rùn)不適用《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條股息第二款第一項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。2010年7月完成了該項(xiàng)2956534.52元稅款的入庫(kù)工作，為國(guó)家挽回稅款損失1478267.26元，至此，此項(xiàng)工作順利結(jié)束。

第五篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來(lái)，我國(guó)銀行卡業(yè)務(wù)取得了

快速發(fā)展，但同時(shí)也面臨許多新情況，出現(xiàn)了許多新問(wèn)題，迫切需要銀行卡 業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、有關(guān)專(zhuān)家、學(xué)者等社 會(huì)各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關(guān)法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國(guó)支付工具中的地位

日益上升，目前已經(jīng)成為我國(guó)個(gè)人使 用最為廣泛的非現(xiàn)金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國(guó)銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長(zhǎng)28%；準(zhǔn)貸記卡 發(fā)卡量為1750萬(wàn)張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬(wàn)張，同比增 長(zhǎng)140%。銀行卡業(yè)務(wù)135億筆，金 額120萬(wàn)億元，同比分別增長(zhǎng)24%和 67%。2007年，銀行卡消費(fèi)額占同期 社會(huì)商品零售總額的比重達(dá)21%，比 2006年提高了4個(gè)百分點(diǎn)。2007年底，全國(guó)銀行卡特約商戶74萬(wàn)戶，POS 118萬(wàn)臺(tái)，ATM 12.3萬(wàn)臺(tái)，同比分 別增長(zhǎng)41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴(kuò)大，2005年開(kāi)始 推出的農(nóng)民工銀行卡特色服務(wù)，將銀 行卡跨行網(wǎng)絡(luò)延伸到14個(gè)農(nóng)民工輸 出大省的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實(shí)現(xiàn)境外受

理。目前，已有26個(gè)國(guó)家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對(duì)滿足境內(nèi)居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用?？傮w來(lái)看，我國(guó)銀行卡應(yīng)用取得

了明顯成績(jī)，但也應(yīng)看到，隨著銀行 卡應(yīng)用快速發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，市場(chǎng)參與主體不斷擴(kuò)大，新業(yè)務(wù)、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應(yīng)發(fā)展的需要。目前，我國(guó)銀行卡業(yè)務(wù)管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對(duì)推動(dòng)我國(guó) 銀行卡市場(chǎng)的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級(jí)偏低，調(diào)整范圍較 窄，特別是近年來(lái)銀行卡運(yùn)行和管理 中出現(xiàn)了不少新問(wèn)題，無(wú)法通過(guò)該辦 法進(jìn)行規(guī)范，其已不能適應(yīng)目前業(yè)務(wù) 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應(yīng)發(fā) 展形勢(shì)，制定新的、更高層級(jí)的與銀 行卡相關(guān)的法律制度，保障和促進(jìn)銀 行卡市場(chǎng)的有序發(fā)展。

為此，在國(guó)務(wù)院法制辦的支持下，人民銀行會(huì)同有關(guān)部門(mén)開(kāi)始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據(jù)各方意見(jiàn) 多次對(duì)《銀行卡條例》草稿進(jìn)行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關(guān)工 作仍在積極開(kāi)展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個(gè)原則： 第一，堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務(wù)作為一項(xiàng)新興金融業(yè)務(wù)，市 場(chǎng)創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮螅?也面臨著發(fā)展不平衡、風(fēng)險(xiǎn)管理有 待加強(qiáng)等問(wèn)題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應(yīng)堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強(qiáng)的操作性，能夠?qū)ο嚓P(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行有效規(guī)范管理，切實(shí)防范風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)造公平的市場(chǎng)環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場(chǎng)足夠的 發(fā)展空間，鼓勵(lì)創(chuàng)新、鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，使 銀行卡市場(chǎng)更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權(quán)益。

實(shí)踐證明，銀行卡業(yè)務(wù)要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實(shí)保護(hù)持卡人的合 法權(quán)益。在銀行卡業(yè)務(wù)中，持卡人與 商業(yè)機(jī)構(gòu)相比，相對(duì)處于弱勢(shì)地位。因此，《銀行卡條例》從保護(hù)持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu) 更多地履行義務(wù)和責(zé)任。

第三，尊重中國(guó)實(shí)際，借鑒國(guó)際

慣例。我國(guó)銀行卡業(yè)務(wù)起步相對(duì)較晚，雖然經(jīng)過(guò)近些年的快速發(fā)展，市場(chǎng)已 初具規(guī)模，但與國(guó)外成熟市場(chǎng)相比，結(jié)構(gòu)還不完整，市場(chǎng)秩序仍有待完善。因此，我國(guó)銀行卡在發(fā)展的過(guò)程中，應(yīng)該積極學(xué)習(xí)國(guó)外成熟的經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)

我們也要注意到，我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)文化、居民消費(fèi)意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)偏好等 與國(guó)外有所區(qū)別，所以，我國(guó)銀行卡 業(yè)務(wù)的發(fā)展不能完全照搬國(guó)外，而應(yīng) 尊重我國(guó)實(shí)際，在借鑒國(guó)際慣例的同 時(shí)，走中國(guó)特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競(jìng)爭(zhēng)。銀

行卡業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，需要營(yíng) 造公平、公正的市場(chǎng)環(huán)境?！躲y行卡 條例》應(yīng)使各業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)主體有法可依，公平、有序、充分競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問(wèn)題：

（1）明確銀行卡業(yè)務(wù)的基本概念，如銀行卡分類(lèi)、銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu) 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務(wù) 的市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻，規(guī)定銀行卡的申請(qǐng)、發(fā)放程序、使用和計(jì)息規(guī)則。（3）維護(hù)交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對(duì)銀行卡密碼和簽名確認(rèn)、機(jī)具檢測(cè)和認(rèn)證、交易憑證的保存、交易差錯(cuò)處理等方面提出要求。（4）保護(hù)持卡人的合法權(quán)益。對(duì)

持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系進(jìn)行規(guī)定，明確發(fā)卡機(jī)構(gòu)的查詢服務(wù) 以及公示、投訴處理、風(fēng)險(xiǎn)披露和保密 等義務(wù)，持卡人的掛失程序和法律效力、免責(zé)情形以及爭(zhēng)議的救濟(jì)手段。（5）建立多部門(mén)的協(xié)作機(jī)制。銀 行卡業(yè)務(wù)涉及面較廣，政策性強(qiáng)，與 老百姓的日常生活息息相關(guān)，與財(cái)政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關(guān)管理部門(mén)應(yīng)明確權(quán)責(zé)、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進(jìn)銀行卡業(yè)務(wù)。當(dāng)前，在銀行卡業(yè)務(wù)快速發(fā)展的

同時(shí)，也存在一些問(wèn)題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務(wù)。信用

卡作為一項(xiàng)創(chuàng)新業(yè)務(wù)，越來(lái)越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財(cái)力宣傳和營(yíng)銷(xiāo)本行信用卡。這有利于提高消費(fèi)者對(duì)信用卡的認(rèn) 識(shí)，促進(jìn)消費(fèi)信貸。但有些商業(yè)銀行 在開(kāi)展信用卡業(yè)務(wù)時(shí)“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時(shí)有發(fā)生，為業(yè)務(wù)發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務(wù)管理，完善內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度和 流程，特別是收費(fèi)項(xiàng)目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應(yīng)硬性發(fā)卡、變相收費(fèi)，并要做好客戶服務(wù)，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風(fēng)險(xiǎn)控制。據(jù)初

步統(tǒng)計(jì)，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準(zhǔn)貸記卡）應(yīng)償信貸余額達(dá) 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說(shuō)明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強(qiáng)；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時(shí)，要采取措施，提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷(xiāo)制度。三是不法中介虛假申請(qǐng)信用卡和

信用卡套現(xiàn)。目前，不法中介（個(gè)人）虛假申請(qǐng)信用卡與信用卡違規(guī)套現(xiàn)問(wèn) 題，也已對(duì)信用卡業(yè)務(wù)的正常發(fā)展產(chǎn) 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務(wù)健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問(wèn)題。信用卡套現(xiàn)發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也有發(fā)卡機(jī)構(gòu) 的責(zé)任。收單機(jī)構(gòu)拓展商戶不規(guī)范，缺乏對(duì)商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機(jī)構(gòu) 信用卡發(fā)卡審核不嚴(yán)，對(duì)自身風(fēng)險(xiǎn)控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務(wù)不規(guī)范 外包，都是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)的重要原 因。對(duì)此，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)應(yīng)各 司其職，嚴(yán)格內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制和業(yè)務(wù)操 作流程；中國(guó)銀聯(lián)要積極會(huì)同成員機(jī) 構(gòu)建立聯(lián)合防范機(jī)制，明確相關(guān)風(fēng)險(xiǎn) 責(zé)任和利益賠償機(jī)制；同時(shí)，有關(guān)管 理部門(mén)也應(yīng)完善與虛假申請(qǐng)和信用卡 套現(xiàn)相關(guān)的法規(guī)制度，為打擊這類(lèi)不 法行為奠定法規(guī)基礎(chǔ)。

四是銀行卡定價(jià)機(jī)制。關(guān)于商業(yè)

銀行對(duì)持卡人的收費(fèi)，根據(jù)《商業(yè)銀 行服務(wù)價(jià)格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結(jié)算類(lèi)業(yè)務(wù)實(shí)行政府 指導(dǎo)價(jià)外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務(wù)實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)。因此，商業(yè) 銀行作為自負(fù)盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務(wù)順利開(kāi)展，滿足社會(huì)需求，可在國(guó)家價(jià)格管理規(guī)定的有關(guān)要求下，根據(jù)自身的戰(zhàn)略目標(biāo)、市場(chǎng)定位、服 務(wù)對(duì)象和內(nèi)容，依法制定自己的銀行 卡收費(fèi)策略，以實(shí)現(xiàn)差異化競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng) 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時(shí)也要 注重社會(huì)責(zé)任和社會(huì)影響，銀行卡收 費(fèi)項(xiàng)目不應(yīng)一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應(yīng)廣泛聽(tīng)取客戶意見(jiàn)，并 做好定價(jià)測(cè)算、收費(fèi)公示和宣傳等工 作。對(duì)涉及多方的銀行卡跨行交易收 費(fèi)，如商戶刷卡手續(xù)費(fèi)，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤(rùn)水平差異以及對(duì)銀行卡受理的政 策導(dǎo)向等問(wèn)題，定價(jià)相對(duì)復(fù)雜。因此，我們應(yīng)從促進(jìn)銀行卡市場(chǎng)發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費(fèi)等銀行卡定價(jià)問(wèn)題。