第一篇：合同行為與審計執(zhí)法在工程案件中的效力認(rèn)定

摘 要：隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和深入發(fā)展，我國社會經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生了深刻變革，出現(xiàn)了許多新情況、新問題，有待在實踐中探索破解之道。本文針對在國家建設(shè)項目審計中，審計確認(rèn)金額與合同金額不一致并發(fā)生糾紛時，合同行為與審計結(jié)論在案件處理中的效力認(rèn)定問題進(jìn)行探討，并研究解決對策。

關(guān)鍵詞：審計 合同行為 建設(shè)項目 效

力

我國近幾年處于建設(shè)高峰期，國家投入重大項目的建設(shè)資金數(shù)額龐大且逐年增加，但與此對應(yīng)的卻是工程建設(shè)領(lǐng)域中營私舞弊層出不窮，經(jīng)濟(jì)犯罪高發(fā)、多發(fā)、易發(fā)。如何確保工程建設(shè)質(zhì)量，確保財政資金的安全、效益，確保建造“人民滿意工程”，成為黨和政府的關(guān)切和關(guān)注。

審計表明，在國家建設(shè)項目中，審計確認(rèn)金額與合同金額往往有出入，有的甚至出入較大，所以審減金額有逐年遞增之勢。在審減遠(yuǎn)多于審增的情形下，從建設(shè)單位（業(yè)主單位）角度講，以審計認(rèn)定的金額結(jié)算，意味著少付款，所以擁護(hù)和支持審計報告、審計決定，認(rèn)為審計代表了國家的權(quán)威和公正。但從施工單位角度講，認(rèn)為工程建設(shè)是以施工合同為基礎(chǔ)確定了各方權(quán)利和義務(wù)，是公平市場交易行為，是合同行為，體現(xiàn)了自愿、平等和意思自治，要求建設(shè)單位按合同（含補(bǔ)充合同、簽證，下同）規(guī)定金額履行付款義務(wù)。同樣，因?qū)彍p的情形遠(yuǎn)多于審增，建設(shè)單位以合同約定金額付款，意味著施工單位收入增加，施工單位自然排斥審計結(jié)果而愿意將其視為合同行為。在此情況下，施工方與建設(shè)方若在付款問題上發(fā)生分歧，而且采取協(xié)商、調(diào)解等方式仍不能消除分歧時，施工方會采取兩種救濟(jì)途徑，一種是因建設(shè)方不愿按合同金額付款，以建設(shè)方為被告提出違約之訴。為通過適用合同法維護(hù)自身權(quán)益，施工方采取此種救濟(jì)途徑為多數(shù)。另一種是根據(jù)審計法第四十八條的規(guī)定，不服審計決定，提請審計機(jī)關(guān)的本級人民政府裁決或提出行政復(fù)議、行政訴訟，施工方認(rèn)為只要推翻審計認(rèn)定金額（審減金額），按合同履約，也就間接維護(hù)了自身利益。因被審計單位是建設(shè)方而不是施工方，施工方針對審計機(jī)關(guān)的救濟(jì)方式選擇恰恰不受財政收支、財務(wù)收支的約束，意味著即便是財政收支性質(zhì)審計，亦可采取行政復(fù)議、行政訴訟中的任一種方式。

還有一種情形，施工單位和建設(shè)單位都排斥審計結(jié)果，而愿意按合同約定金額結(jié)算，有的甚至在審計時已將工程款付清。施工單位這樣做，能理解其想法，但建設(shè)單位如此“積極配合”，其動機(jī)不免讓人生疑。對建設(shè)單位而言，除情勢變更、判斷失誤或簽訂合同失職外，多數(shù)是與施工單位存在幕后交易，有重大利益糾葛，當(dāng)施工單位和建設(shè)單位形成利益共同體時，自然排斥審計結(jié)論，其后果是造成國家利益蒙受損失，騙取、套取的國家資金被施工單位和建設(shè)單位共同分割。這種情形下，如果存在審減金額，雙方又都認(rèn)可審計結(jié)論，那么嚴(yán)格按審計確定金額付款，國家利益得以維護(hù)。如果雙方特別是施工方不認(rèn)可審計結(jié)論，那么，其救濟(jì)途徑自然又回到審計法第四十八條的規(guī)定。

排除審計結(jié)論本身錯誤因素，政府裁決機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)（以下簡稱受理機(jī)關(guān)）面對上述情形，首要需解決的是合同行為與審計執(zhí)法效力認(rèn)定問題。

受理機(jī)關(guān)在審理此類案件時，存在兩難的尷尬。若以建設(shè)施工合同為基礎(chǔ)，以合同法為依據(jù)，尊重和保護(hù)了當(dāng)事人在平等、自愿基礎(chǔ)上確立的各方權(quán)利和義務(wù)，維護(hù)了合同法強(qiáng)調(diào)的意思自治，但可能對國家利益保護(hù)不夠充分，因為審計結(jié)果表明，許多建設(shè)單位、施工單位恰恰利用合同法規(guī)則，鉆法律的空子，騙取、套取國家資金，損害國家利益。合同法第52條雖將惡意串通，損害國家利益、損害社會公共利益作為合同無效的情形，第54條將顯失公平作為合同變更或撤銷的情形，但案件審理實踐中，上述情形一般不易找到確鑿證據(jù)，很難認(rèn)定，加之合同法的立法本意就傾向于鼓勵自由交易，受理機(jī)關(guān)一般不輕易認(rèn)定合同無效或可變更、可撤消，不會因過度強(qiáng)調(diào)公權(quán)而疏于對合同當(dāng)事人意志的保護(hù)，最終往往依照合同規(guī)定結(jié)案。

目前，有的建設(shè)單位為防止因價款結(jié)算與施工方發(fā)生分歧，直接在合同中約定：工程結(jié)算以審計機(jī)關(guān)審定金額為準(zhǔn)。這樣，既維護(hù)了審計的法定性與權(quán)威性，又體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，保障了合同的效力，不失為一種較好的處理方式。但受理機(jī)關(guān)需解決的是在無上述約定情形下對合同與審計結(jié)論的效力認(rèn)定問題。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十三條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證”；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”。上述規(guī)定說明兩點：公文文書是證據(jù)，公文文書的證據(jù)效力具有優(yōu)先性。

審計機(jī)關(guān)是根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，對國有資產(chǎn)的安全、完整進(jìn)行監(jiān)督。審計法第二十二條規(guī)定“審計機(jī)關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目的預(yù)算

第二篇：論合同行為與審計執(zhí)法在工程案件中的效力認(rèn)定

摘 要：隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和深入發(fā)展，我國社會經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生了深刻變革，出現(xiàn)了許多新情況、新問題，有待在實踐中探索破解之道。本文針對在國家建設(shè)項目審計中，審計確認(rèn)金額與合同金額不一致并發(fā)生糾紛時，合同行為與審計結(jié)論在案件處理中的效力認(rèn)定問題進(jìn)行探討，并研究解決對策。

關(guān)鍵詞：審計 合同行為 建設(shè)項目 效力

我國近幾年處于建設(shè)高峰期，國家投入重大項目的建設(shè)資金數(shù)額龐大且逐年增加，但與此對應(yīng)的卻是工程建設(shè)領(lǐng)域中營私舞弊層出不窮，經(jīng)濟(jì)犯罪高發(fā)、多發(fā)、易發(fā)。如何確保工程建設(shè)質(zhì)量，確保財政資金的安全、效益，確保建造“人民滿意工程”，成為黨和政府的關(guān)切和關(guān)注。

審計表明，在國家建設(shè)項目中，審計確認(rèn)金額與合同金額往往有出入，有的甚至出入較大，所以審減金額有逐年遞增之勢。在審減遠(yuǎn)多于審增的情形下，從建設(shè)單位（業(yè)主單位）角度講，以審計認(rèn)定的金額結(jié)算，意味著少付款，所以擁護(hù)和支持審計報告、審計決定，認(rèn)為審計代表了國家的權(quán)威和公正。但從施工單位角度講，認(rèn)為工程建設(shè)是以施工合同為基礎(chǔ)確定了各方權(quán)利和義務(wù)，是公平市場交易行為，是合同行為，體現(xiàn)了自愿、平等和意思自治，要求建設(shè)單位按合同（含補(bǔ)充合同、簽證，下同）規(guī)定金額履行付款義務(wù)。同樣，因?qū)彍p的情形遠(yuǎn)多于審增，建設(shè)單位以合同約定金額付款，意味著施工單位收入增加，施工單位自然排斥審計結(jié)果而愿意將其視為合同行為。在此情況下，施工方與建設(shè)方若在付款問題上發(fā)生分歧，而且采取協(xié)商、調(diào)解等方式仍不能消除分歧時，施工方會采取兩種救濟(jì)途徑，一種是因建設(shè)方不愿按合同金額付款，以建設(shè)方為被告提出違約之訴。為通過適用合同法維護(hù)自身權(quán)益，施工方采取此種救濟(jì)途徑為多數(shù)。另一種是根據(jù)審計法第四十八條的規(guī)定，不服審計決定，提請審計機(jī)關(guān)的本級人民政府裁決或提出行政復(fù)議、行政訴訟，施工方認(rèn)為只要推翻審計認(rèn)定金額（審減金額），按合同履約，也就間接維護(hù)了自身利益。因被審計單位是建設(shè)方而不是施工方，施工方針對審計機(jī)關(guān)的救濟(jì)方式選擇恰恰不受財政收支、財務(wù)收支的約束，意味著即便是財政收支性質(zhì)審計，亦可采取行政復(fù)議、行政訴訟中的任一種方式。

還有一種情形，施工單位和建設(shè)單位都排斥審計結(jié)果，而愿意按合同約定金額結(jié)算，有的甚至在審計時已將工程款付清。施工單位這樣做，能理解其想法，但建設(shè)單位如此“積極配合”，其動機(jī)不免讓人生疑。對建設(shè)單位而言，除情勢變更、判斷失誤或簽訂合同失職外，多數(shù)是與施工單位存在幕后交易，有重大利益糾葛，當(dāng)施工單位和建設(shè)單位形成利益共同體時，自然排斥審計結(jié)論，其后果是造成國家利益蒙受損失，騙取、套取的國家資金被施工單位和建設(shè)單位共同分割。這種情形下，如果存在審減金額，雙方又都認(rèn)可審計結(jié)論，那么嚴(yán)格按審計確定金額付款，國家利益得以維護(hù)。如果雙方特別是施工方不認(rèn)可審計結(jié)論，那么，其救濟(jì)途徑自然又回到審計法第四十八條的規(guī)定。

排除審計結(jié)論本身錯誤因素，政府裁決機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)（以下簡稱受理機(jī)關(guān)）面對上述情形，首要需解決的是合同行為與審計執(zhí)法效力認(rèn)定問題。

受理機(jī)關(guān)在審理此類案件時，存在兩難的尷尬。若以建設(shè)施工合同為基礎(chǔ)，以合同法為依據(jù)，尊重和保護(hù)了當(dāng)事人在平等、自愿基礎(chǔ)上確立的各方權(quán)利和義務(wù)，維護(hù)了合同法強(qiáng)調(diào)的意思自治，但可能對國家利益保護(hù)不夠充分，因為審計結(jié)果表明，許多建設(shè)單位、施工單位恰恰利用合同法規(guī)則，鉆法律的空子，騙取、套取國家資金，損害國家利益。合同法第52條雖將惡意串通，損害國家利益、損害社會公共利益作為合同無效的情形，第54條將顯失公平作為合同變更或撤銷的情形，但案件審理實踐中，上述情形一般不易找到確鑿證據(jù)，很難認(rèn)定，加之合同法的立法本意就傾向于鼓勵自由交易，受理機(jī)關(guān)一般不輕易認(rèn)定合同無效或可變更、可撤消，不會因過度強(qiáng)調(diào)公權(quán)而疏于對合同當(dāng)事人意志的保護(hù)，最終往往依照合同規(guī)定結(jié)案。

目前，有的建設(shè)單位為防止因價款結(jié)算與施工方發(fā)生分歧，直接在合同中約定：工程結(jié)算以審計機(jī)關(guān)審定金額為準(zhǔn)。這樣，既維護(hù)了審計的法定性與權(quán)威性，又體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，保障了合同的效力，不失為一種較好的處理方式。但受理機(jī)關(guān)需解決的是在無上述約定情形下對合同與審計結(jié)論的效力認(rèn)定問題。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十三條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證”；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”。上述規(guī)定說明兩點：公文文書是證據(jù)，公文文書的證據(jù)效力具有優(yōu)先性。

審計機(jī)關(guān)是根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，對國有資產(chǎn)的安全、完整進(jìn)行監(jiān)督。審計法第二十二條規(guī)定“審計機(jī)關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算，進(jìn)行審計監(jiān)督”，即審計是法定的，當(dāng)事人不能以合同對抗國家的法定監(jiān)督。審計工作是在審計法的指導(dǎo)下開展的，審計機(jī)關(guān)依法出具的建設(shè)項目竣工決算審計報告、審計決定中認(rèn)定的工程造價是該項目決（結(jié)）算的依據(jù)，理應(yīng)作為受理機(jī)關(guān)處理、審理類似案件的重要證據(jù)。審計機(jī)關(guān)站在第三方的立場，秉持客觀公正的原則，對工程造價的認(rèn)定擠出了高

估冒算、高套定額、虛假簽證、幕后交易、人為拉抬價格等水分，審減掉了合同金額中虛高部分，使國家利益得以維護(hù)。同時，審計主要監(jiān)督的是國家建設(shè)項目、國有資產(chǎn)，并不會因此干涉私權(quán)，影響自由交易規(guī)則。

此外，若采取訴訟的方式解決糾紛，根據(jù)法理上“先行后民”原則，人民法院審理與國家建設(shè)項目相關(guān)的合同糾紛案件時，審計機(jī)關(guān)已依法作出的審計決定自然應(yīng)作為審理證據(jù)。若當(dāng)事人在質(zhì)證時對證據(jù)有異議，人民法院應(yīng)告知當(dāng)事人按行政復(fù)議或行政訴訟程序提出申請，民事訴訟程序中止，待行政復(fù)議或行政訴訟程序結(jié)束后，以該復(fù)議或訴訟結(jié)果為依據(jù)，恢復(fù)民事訴訟程序。

根據(jù)審計法第四十二條規(guī)定“上級審計機(jī)關(guān)認(rèn)為下級審計機(jī)關(guān)作出的審計決定違反國家有關(guān)規(guī)定的，可以責(zé)成下級審計機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷，必要時也可以直接作出變更或者撤銷的決定?！笨梢姡瑢徲嫑Q定除經(jīng)上述程序變更或者撤銷外，只能由本級政府裁決（財政收支情形下）、復(fù)議機(jī)關(guān)決定或人民法院通過行政訴訟程序予以變更或者撤銷，而不能通過民事訴訟程序否定審計決定。

公司法上有個“撕破法人面紗”的理論，在此類案件的處理中，不妨引入該理論，“撕破合同面紗”，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，揭開合法形式掩飾下的非法實質(zhì)，實事求是、客觀公允地處理、解決這類案件，堅決打擊鉆法律空子，利用合同法規(guī)則，騙取、套取國家資金，損害國家利益的行為。

因此，當(dāng)公權(quán)與私權(quán)發(fā)生沖突，受理機(jī)關(guān)應(yīng)在審計法與合同法之間進(jìn)行校量平衡，統(tǒng)籌維護(hù)好各方利益和關(guān)切，在尊重合同法與借鑒審計結(jié)果、保護(hù)國家利益之間，在維護(hù)公平正義與促進(jìn)社會和諧之間找到平衡點，突破思想的樊籬，從實事求是的工作思路出發(fā)，從保護(hù)國家財產(chǎn)安全完整的角度出發(fā)，切實貫徹好“黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上”的法律工作指導(dǎo)思想，實現(xiàn)處理結(jié)果的實體公正，切實促進(jìn)科學(xué)發(fā)展。

《審計署2008至2012年審計法律規(guī)范建設(shè)規(guī)劃》將修訂《建設(shè)項目審計處理暫行規(guī)定》作為任務(wù)之一，提出“加強(qiáng)與最高人民法院等有關(guān)方面的溝通協(xié)調(diào)，研究處理好審計決定與合同的法律效力等問題”。我們期待修訂結(jié)果從法律法規(guī)層面使這一問題得以徹底解決。

為抵御世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)對我國的不利影響，國家在對國內(nèi)國際經(jīng)濟(jì)形勢研判的基礎(chǔ)上，投入4萬億元助擴(kuò)內(nèi)需，加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。審計在堵防工程建設(shè)中的跑冒滴漏、營私舞弊、損失浪費、高估冒算上必將發(fā)揮積極的防御性功能，也必將在促進(jìn)建造黨和政府“放心工程”，督促“錢花在刀刃上”，提高建設(shè)資金使用效益，真正實現(xiàn)積極財政政策的目標(biāo)上發(fā)揮更大的建設(shè)性作用，但這需要相關(guān)執(zhí)法部門特別是審判機(jī)關(guān)、復(fù)議或裁決受理機(jī)關(guān)的協(xié)作配合和共同把關(guān)。

第三篇：工程審計中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

工程審計中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

發(fā)布時間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數(shù)： 431 作者：鄖西縣審計局 來源：湖北省審計廳

鄖西縣審計局 彭安華 汪令軍 王桂

【內(nèi)容摘要】當(dāng)前，政府重點投資項目審計已經(jīng)成為各級審計機(jī)關(guān)的工作重心，政府投資審計工作的穩(wěn)步推進(jìn)，為有效治理工程領(lǐng)域中的腐敗現(xiàn)象起到了積極作用。但是工程中的轉(zhuǎn)包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規(guī)范，結(jié)合投資項目工程造價審計實踐，就工程審計中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包問題，審計如何進(jìn)行處理處罰，以及相關(guān)職能部門應(yīng)采取的應(yīng)對和防范措施談一些粗淺的認(rèn)識。【關(guān)鍵詞】工程審計 轉(zhuǎn)包 違法分包 認(rèn)定 處理

近幾年來，隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》的深入貫徹實施，招標(biāo)人和中標(biāo)人的招投標(biāo)行為得到了有效規(guī)范，為源頭預(yù)防腐敗、提高工程質(zhì)量起到了促進(jìn)作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標(biāo)工程的轉(zhuǎn)包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴(yán)重干擾了正常的建筑市場秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國家和人民生命財產(chǎn)造成了嚴(yán)重的損失，社會影響極壞。因此，加強(qiáng)建設(shè)工程管理，抑制建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，維護(hù)建設(shè)市場秩序，已經(jīng)刻不容緩。

一、轉(zhuǎn)包和違法分包的涵義

招標(biāo)人通過招標(biāo)投標(biāo)活動選擇了適合自己需要的中標(biāo)人并與之訂立合同，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，完成中標(biāo)項目。我國法律明文規(guī)定，中標(biāo)人不得將中標(biāo)工程轉(zhuǎn)包給他人。

所謂轉(zhuǎn)包是指中標(biāo)人將其承包的中標(biāo)項目提取所謂的“管理費”之后又再次轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實際上成為該中標(biāo)項目的新承包人的行為。從實踐上看，轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。中標(biāo)人擅自將其承包的中標(biāo)項目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的有關(guān)規(guī)定。中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標(biāo)人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標(biāo)項目的分包是指某一中標(biāo)項目實行總承包的單位，將其總承包的中標(biāo)項目的某一部分或幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標(biāo)人就成為分包合同的發(fā)包人。對有些招標(biāo)項目，如大中型建設(shè)或結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜的工程，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關(guān)鍵性工作項目分包給其他承包人，以發(fā)揮各自的專業(yè)優(yōu)勢，這對提高工作效率，降低工程造價成本，保證工程質(zhì)量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規(guī)定的四個限制條件：第一，中標(biāo)人只能將其中標(biāo)項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；第二，分包的工程必須是招標(biāo)采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經(jīng)招標(biāo)人認(rèn)可；第三，中標(biāo)項目的主體性、關(guān)鍵性工作必須由中標(biāo)人自行完成，不得進(jìn)行分包；第四，分包只能進(jìn)行一次。

一般來說，總承包企業(yè)和分包企業(yè)必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任的能力，必須遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不能擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。為了維護(hù)招標(biāo)人的權(quán)益，適當(dāng)加重了對分包人的責(zé)任?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、工程審計中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、轉(zhuǎn)包行為的審計認(rèn)定。

工程施工過程中如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為轉(zhuǎn)包。一是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；二是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；三是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為。承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理人員，或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為定論。

由此可見，轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無效的。

審計工作實踐中，對于轉(zhuǎn)包的行為可以從三個方面綜合認(rèn)定：一是核查承包的主體是否變更或?qū)嶋H上已變更，與工程投標(biāo)時、申報質(zhì)量監(jiān)督和施工許可時的主體是否一致；二是核實現(xiàn)場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關(guān)系，與招標(biāo)文件中施工管理人員是否一致，從相關(guān)工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現(xiàn)象；三是核查發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設(shè)行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉(zhuǎn)包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準(zhǔn)確認(rèn)定何為轉(zhuǎn)包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務(wù)這一根本屬性，即承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。

2、違法分包行為的審計認(rèn)定。

工程分包如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設(shè)工程再進(jìn)行分包的。

三、如何處理處罰轉(zhuǎn)包和違法分包的問題

1、定性依據(jù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據(jù)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條的規(guī)定：中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

四、如何防范轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識。將相關(guān)法律法規(guī)資料發(fā)送給招標(biāo)人、投標(biāo)人和中標(biāo)人，讓他們知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解違法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如何評判，提高他們認(rèn)真履行職責(zé)的能力和依法依規(guī)辦事的自覺性。

2、加強(qiáng)招投標(biāo)管理，嚴(yán)格遵守操作程序。招標(biāo)投標(biāo)管理部門要在不違反有關(guān)法律法規(guī)的前提下，對分包工程只要總承包企業(yè)和分包企業(yè)具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任能力，資質(zhì)符合、能力具備，應(yīng)充分尊重招標(biāo)人意見，對符合直接發(fā)包條件的就直接辦理發(fā)包手續(xù)；符合采用招標(biāo)方式確定分包企業(yè)的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)布招標(biāo)公告、制定招標(biāo)文件、組織評標(biāo)、定標(biāo)，擇優(yōu)選擇分包企業(yè)。但不論采用哪種方式，確定的工程造價均不得低于分包企業(yè)的成本價，須在當(dāng)?shù)卣付ǖ墓こ探灰字行囊?guī)范操作，分包合同必須報當(dāng)?shù)亟ㄖこ坦芾聿块T備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯(lián)動，各負(fù)其責(zé)，共同整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為。質(zhì)量監(jiān)督管理部門對轄區(qū)內(nèi)的每一個工程都要明確責(zé)任人，實行終身負(fù)責(zé)制，強(qiáng)化責(zé)任意識，不放過施工的每一環(huán)節(jié)，確保工程質(zhì)量；安全監(jiān)督管理部門要把工程建筑領(lǐng)域納入安全監(jiān)管重點范圍，發(fā)現(xiàn)問題及時整改、限時督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發(fā)揮部門的職能作用，依照國家和省建筑管理等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章管理到位，特別是對項目經(jīng)理的管理應(yīng)明確專人負(fù)責(zé)。

4、嚴(yán)格資格預(yù)審查制度，嚴(yán)懲違規(guī)違法行為。紀(jì)檢監(jiān)察、審計、工商、城建等職能部門要不斷加大對招投標(biāo)活動中違規(guī)違法行為的查處力度，只要認(rèn)定為轉(zhuǎn)包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對情節(jié)嚴(yán)重的，對相關(guān)責(zé)任人可采用罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、吊銷其營業(yè)執(zhí)照等處罰措施。特別是對弄虛作假，騙取施工資質(zhì)，不具備與工程建設(shè)相符的施工能力，經(jīng)多次督促整改仍無改變的，在工程建設(shè)中發(fā)生重大質(zhì)量事故或安全事故的，有嚴(yán)重違法、違紀(jì)行為的等都要詳細(xì)登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標(biāo)活動。（本文內(nèi)容僅為個人觀點，文責(zé)自負(fù)）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標(biāo)投標(biāo)法》；

[3]2007年中國建設(shè)監(jiān)理協(xié)會編寫《建設(shè)工程合同管理》。（本文內(nèi)容僅為個人觀點，文責(zé)自負(fù)）

第四篇：認(rèn)定工傷決定書在勞動爭議案件中的效力

認(rèn)定工傷決定書在勞動爭議案件中的效力

認(rèn)定工傷決定書在勞動爭議案件中的效力 作者：代貞奎

【案情】

任某某在拆除房屋時摔下受傷，受傷后以該工程的施工人某建筑公司為相對人申請工傷認(rèn)定。社會保險行政部門作出任某某之傷屬工傷的認(rèn)定，建筑公司未申請行政復(fù)議，也未提起行政訴訟。認(rèn)定工傷決定書生效后，經(jīng)任某某申請，勞動爭議仲裁裁決建筑公司支付任某某一次傷殘補(bǔ)助金、工傷津貼等各項工傷保險待遇28.3萬余元。建筑公司不服，以雙方不存在勞動關(guān)系為由，請求確認(rèn)其不承擔(dān)支付任某某工傷保險待遇的義務(wù)。另查明，在任某某與該建筑公司、某勞務(wù)公司工程款糾紛一案中，生效判決確認(rèn)建筑公司將拆除房屋承包給勞務(wù)公司，勞務(wù)公司又將部分勞務(wù)轉(zhuǎn)包給任某某。

【分歧】

審理中，對建筑公司是否承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，有兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為：建筑公司不承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。理由是：勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系是工傷認(rèn)定的前提，《最高人民法院行政審判庭關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)請示的答復(fù)》認(rèn)為，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)。社會保險行政部門作出認(rèn)定工傷決定書，既是對勞動者受傷屬工傷的認(rèn)定，也是對勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系的認(rèn)定。用人單位不服的，應(yīng)當(dāng)提起行政復(fù)議、行政訴訟來解決?；谛姓V訟與民事訴訟的管轄分工，在民事案件中，不得審查行政行為的效力。認(rèn)定工傷決定書生效后，勞動關(guān)系爭議不再屬民事案件的審理范圍。本案中，認(rèn)定工傷決定書已經(jīng)生效，建筑公司在行政程序中放棄了抗辯權(quán)，在民事訴訟不得對雙方是否存在勞動關(guān)系再行爭辯。因此，應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定工傷決定書為依據(jù)，判決由建筑公司承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，建筑公司不承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由：

首先，從證據(jù)法角度看，認(rèn)定工傷決定書在民事訴訟中也是一種證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷，并享有是否采信的裁量權(quán)。工傷保險法律屬社會法的范疇，但對未參加工傷保險的勞動者，工傷保險待遇仍然需要通過民事訴訟進(jìn)行救濟(jì)。雖然《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第九條并未把認(rèn)定工傷決定書納入具有預(yù)決效力的證據(jù)范疇，但筆者認(rèn)定，認(rèn)定工傷決定書是一種依嚴(yán)格法定程序作出的公文書，在民事訴訟中，具有很強(qiáng)的證明力，對勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系也具有預(yù)決力，當(dāng)事人一般不得再行爭辯，但并非絕對不能推翻。追求客觀真實與實質(zhì)正義，是法官的永恒追求，根據(jù)法律真實裁判是程序公正與訴訟效率下的無奈選擇，法官應(yīng)當(dāng)讓法律真實最大限度地接近客觀真實。本案中，從生效裁判確認(rèn)的事實看，任某某與建筑公司確實不存在勞動關(guān)系，認(rèn)定工傷缺乏事實依據(jù)，若直接以認(rèn)定工傷決定書作定案依據(jù)，顯然放棄了對客觀真實、實質(zhì)正義的追求，并且，參照《證據(jù)規(guī)定》第九條之規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)提出證據(jù)以推翻認(rèn)定工傷決定書隱含的對勞動關(guān)系存在的認(rèn)定。

其次，從救濟(jì)途徑看，對未生效的認(rèn)定工傷決定書，當(dāng)事人不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。若當(dāng)事人在法定期限內(nèi)未申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，認(rèn)定工傷決定書生效后，即使有錯，《工傷保險條例》、《工傷認(rèn)定辦法》均未賦予救濟(jì)途徑，當(dāng)事人只能在民事訴訟中請求人民法院不予采信，對這最后的、唯一的救濟(jì)途徑，不應(yīng)徹底封閉。在民事訴訟中，雖然不能宣告認(rèn)定工傷決定書無效，但可以決定不予采信。

綜上，本案應(yīng)以雙方不存在勞動關(guān)系為由，判決建筑公司不承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

當(dāng)然，《工傷保險條例》對工傷認(rèn)定不服的，設(shè)置了行政復(fù)議和行政訴訟的救濟(jì)途徑，當(dāng)事人依民事訴訟尋求救濟(jì)的，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。筆者認(rèn)為，社會保險行政部門作出認(rèn)定工傷決定書后，當(dāng)事人提起民事訴訟要求確認(rèn)不存在勞動關(guān)系以排除工傷賠償責(zé)任的，未超過在申請復(fù)議、提起行政訴訟期間的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或駁回起訴，告知其依《工傷保險條例》解決，超過行政訴訟期間，確有事實依據(jù)的，可以受理，經(jīng)審理，確實不存在勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)判決用人單位不承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，但因用人單位未及時申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，導(dǎo)致勞動爭議仲裁案件和民事案件的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)訴訟費用，并賠償勞動者參加勞動爭議仲裁、民事訴訟的損失。

（作者單位：重慶市第五中級人民法院）

（我的評論：工傷認(rèn)定書中，勞動部門對勞動關(guān)系存在的認(rèn)定只是作為工傷認(rèn)定的事實依據(jù)，根據(jù)既判力理論，前一機(jī)關(guān)對事實和理由的認(rèn)定對后一機(jī)關(guān)沒有約束力，因此，法院在民事訴訟中，對勞動部門作出工傷認(rèn)定時認(rèn)定的勞動關(guān)系可以依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)予以推翻。）

?有兩F???h??傷保險具有補(bǔ)償功能，侵權(quán)損害適用于填平法則，采取補(bǔ)充模式符合公平原則，采取補(bǔ)充模式所有受到工傷的職工補(bǔ)償待遇是基本相同的。

（二）如果因第三人侵害工傷可以得到雙份賠償，將會造成一般工傷的待遇與因第三人做成的工傷待遇相差太大，可能導(dǎo)致“因禍得?！保a(chǎn)生新的不公平。二是因第三人侵害工傷可以“兼得雙賠”。其理由歸納起來有以下三點：

（一）工傷保險條例明確規(guī)定了構(gòu)成工傷應(yīng)享受相關(guān)待遇，同時沒有規(guī)定第三人侵權(quán)工傷應(yīng)當(dāng)扣減第三人賠償部分，也沒有規(guī)定工傷基金或用人單位追償權(quán)。各地地方法規(guī)的補(bǔ)差規(guī)定違背上位法《工傷保險條例》的規(guī)定。

（二）侵權(quán)損害填平法則難以適用于人身損害賠償，生命健康無法用金錢來衡量，不存在填平問題。

（三）不論項目是否重復(fù)，多得一份或數(shù)份（侵權(quán)賠償、責(zé)任保險、工傷待遇）也不為過，況且法律沒有限制當(dāng)事人可以重復(fù)獲得賠償（補(bǔ)償），不存在公平與否的問題。

五、地方司法實踐處理方式

侵權(quán)損害賠償和工傷保險是否可以并行支付，各地方處理意見不一。從筆者掌握和查詢各地方政府規(guī)章、省和直轄市高級人民法院審判指導(dǎo)意見來看，北京、上海、重慶、浙江、四川、天津、黑龍江、山西、內(nèi)蒙古、河南、廈門、長沙、西安、蘭州等地，較為明確地規(guī)定了“補(bǔ)差模式”，同時現(xiàn)有資料表明，還沒有相同項目可雙重賠償?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)或政府規(guī)章，這也說明“兼得雙賠說”在地方立法上沒有得到支持。

規(guī)定“補(bǔ)差模式”比較完善的以上海市高院意見為代表，上海高級人民法院2010年7月1日發(fā)布生效的《關(guān)于審理工傷保險賠償與第三人侵權(quán)損害賠償競合案件若干問題的解答》，其中詳細(xì)列明了工傷保險和侵權(quán)損害賠償中相同并存重復(fù)的項目，如工傷保險賠償中的原工資福利待遇（誤工費）、醫(yī)療費、停工留薪期間的護(hù)理費和生活護(hù)理費（護(hù)理費）、住院伙食補(bǔ)助費、交通費、外省市就醫(yī)食宿費（外省市就醫(yī)住宿費和伙食費）、康復(fù)治療費（康復(fù)費、康復(fù)護(hù)理費、適當(dāng)?shù)恼葙M、后續(xù)治療費等）、輔助器費（殘疾輔助器具費）、供養(yǎng)親屬撫恤金（被撫養(yǎng)人生活費）、喪葬補(bǔ)助金（喪葬費）等費用，針對這些費用按照“就高原則”處理，即按照各自的計算標(biāo)準(zhǔn)，確定兩者之中數(shù)額較高的作為員工應(yīng)獲得的賠償數(shù)額的計算原則。另外，該規(guī)定還對比了“兼得項目”，如工傷中的一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷補(bǔ)助金，侵權(quán)中的殘疾賠償金、死亡賠償金；并規(guī)定了“專屬項目”，如工傷中的傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，侵權(quán)中的營養(yǎng)費、精神撫慰金、陪護(hù)人員住宿費、伙食費。該規(guī)定對侵權(quán)損害賠償和工傷賠償?shù)馁r償項目進(jìn)行了詳細(xì)的對比和區(qū)分，按照就高原則處理比較妥當(dāng)，且規(guī)定了用人單位或保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對侵權(quán)人的追償權(quán)，比較公正。

六、結(jié)論性意見

關(guān)于民事賠償和工傷保險的并行給付的問題，“兼得雙賠”使受損員工可以獲得工傷保險和侵權(quán)賠償?shù)碾p重救濟(jì)，所獲賠償之和可能會超過其所受的實際損害，即獲得超額賠償或補(bǔ)償，違背了“受害人不應(yīng)因遭受侵害獲得意外收益”這一公認(rèn)的基本準(zhǔn)則和民事訴訟“一事不再理”的基本原則。“補(bǔ)差模式”是工傷賠償?shù)默F(xiàn)代規(guī)則，已經(jīng)為眾多國家立法和理論接受，一方面避免受害人獲得雙份利益，減輕用人單位和社?；鸬墓?fù)擔(dān)，節(jié)約有限的社會資源，另一方面又可以保證受害人獲得完全賠償，維持相關(guān)法律制度的懲戒和預(yù)防功能?？梢哉f，這種模式是現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任制度與工傷保險制度長期磨合的產(chǎn)物，相對邏輯更為嚴(yán)密，更符合社會公平正義的觀念，上海市的規(guī)定也較為成熟，應(yīng)為我國今后的統(tǒng)一的立法所吸收。

第五篇：淺析建設(shè)工程施工合同中“黑白合同”的效力認(rèn)定

淺析建設(shè)工程施工合同中“黑白合同”

張雪蓮

在我國建筑施工市場，承包人與發(fā)包人之間存在簽訂兩份合同的情況時有發(fā)生。其中，一份是招標(biāo)人與中標(biāo)人根據(jù)中標(biāo)文件簽訂的合同，即中標(biāo)公示備案合同，另一份內(nèi)容與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致卻是實際履行的合同，民間形象地稱之為“黑白合同”或“陰陽合同”。在實踐中表現(xiàn)為建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人除經(jīng)過招投標(biāo)簽訂的正式合同外，另外還簽訂一份或多份實際履行的補(bǔ)充協(xié)議，正式合同與補(bǔ)充協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容相異，用來規(guī)避招投標(biāo)制度，或?qū)崿F(xiàn)某種非法的利益。實踐中，有的補(bǔ)充協(xié)議與中標(biāo)合同內(nèi)容相差不大，只是在工程的某些方面與中標(biāo)合同的內(nèi)容不一致，沒有對合同進(jìn)行實質(zhì)性的修改；有的則是通過簽訂新的合同對中標(biāo)合同從工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等方面進(jìn)行了重大的實質(zhì)性修改。如果雙方對合同履行產(chǎn)生爭議，雙方各持一份對自己有利的建設(shè)工程施工合同，對人民法院如何正確認(rèn)定合同的真實性和合法性造成了困難。

針對建筑工程領(lǐng)域虛假招標(biāo)，明招暗定，“黑白合同”普遍存在的問題，最高法院2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。高法解釋為司法審判提供了法律依據(jù)，但需要注意的是，《解釋》雖明確規(guī)定，在存在“黑白合同”的情形下，以登

記備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，但并沒有明確“黑白合同”的效力，其處理的只是在此種情況下，工程價款結(jié)算的依據(jù)。實踐中，當(dāng)事人簽訂“黑白合同”的形式多樣，目的多樣，不應(yīng)機(jī)械地將“黑合同”歸為無效，應(yīng)根據(jù)不同的形式和目的加以區(qū)分。以下筆者對“黑白合同”效力所作的簡要分析：

一、是否對備案合同進(jìn)行實質(zhì)性變更來確定“黑白合同”的效力 根據(jù)我國有關(guān)合同的法律規(guī)定，合同條款涉及的內(nèi)容很多，而且不同行業(yè)領(lǐng)域的合同文本格式以及內(nèi)容條款也不盡一致。按照《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和依據(jù)；

（二）標(biāo)的；

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價款或報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責(zé)任；

（八）解決爭議的方法。該條還規(guī)定，當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！逗贤ā分胁]有出現(xiàn)實質(zhì)性條款的概念。實質(zhì)性條款的概念首次出現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》中。按照學(xué)界通說，所謂合同實質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商在上述三個方面以外對合同內(nèi)容進(jìn)行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調(diào)整，不會對合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響。也就是說，不會涉及“黑白合同”問題的認(rèn)定和處理。工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面，涉及固定招標(biāo)人和中標(biāo)人的基本權(quán)利義務(wù)。所謂價款，是有償合同的主要條款，是取得標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)支付的對價。而工程價款，則是指發(fā)包人按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付給承包人為其施工建設(shè)的對價。所

謂工程質(zhì)量，是指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。所謂工程期限，是指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并通過驗收的時間。筆者認(rèn)為，只有對以上三方面進(jìn)行變更的招標(biāo)合同之外的合同內(nèi)容才是無效的。如果當(dāng)事人簽訂的與招標(biāo)合同不一致的合同在實質(zhì)性內(nèi)容上有相背離的情形，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條一方面有“不得”的強(qiáng)制性規(guī)定，同時設(shè)立了責(zé)令改正制度，即是對這種情形的合同內(nèi)容效力的否定。

二、工程招投標(biāo)性質(zhì)對黑白合同效力的影響

從有關(guān)“黑白合同”的存在情況來看，當(dāng)事人簽訂“白合同”無一例外都是為了應(yīng)付有關(guān)部門的監(jiān)督檢查，而不是為了實際履行。雙方實際履行的都是“黑合同”。就此，雙方通常都有具體的書面約定，或者由一方對一方作出書面的承諾。也就是說，“白合同”的內(nèi)容并非當(dāng)事人的真實意思表示。這又分為兩種情況：

一種情況是，依《招標(biāo)投標(biāo)法》必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項目，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同（即“黑合同”），將工程發(fā)包給施工單位施工，但為了應(yīng)付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，而進(jìn)行了徒具形式的招投標(biāo)活動并簽訂了“白合同”或者直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。這種情況最易滋生腐敗行為，簽訂“白合同”僅是為了規(guī)避法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。在此情況下，無論是“黑合同”還是“白合同”，都應(yīng)以違背法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認(rèn)定無效，對有關(guān)責(zé)任人還應(yīng)該根據(jù)情形追究行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的還應(yīng)追

究刑事責(zé)任。對此，《招標(biāo)投標(biāo)法》也有明確的規(guī)定。如果這種白合同的效力也予以肯定，顯然有悖《招標(biāo)投標(biāo)法》。

另一種情況是，依法不屬于必須招投標(biāo)的項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進(jìn)行招投標(biāo)，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，將工程發(fā)包給施工單位，但為了辦理有關(guān)建設(shè)工程手續(xù)而進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo)或者編造招投標(biāo)“事實”并簽訂與編造的招投標(biāo)“事實”相應(yīng)的“白合同”以應(yīng)付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅是用于辦理建設(shè)手續(xù)之用而不作實際履行合同，這樣“白合同”實際已經(jīng)變成了“黑合同”的一部分，在法律法規(guī)沒有明文禁止的情況下，當(dāng)事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當(dāng)然無效，但其效力僅限于當(dāng)事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)；“黑合同”是否有效，則應(yīng)看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規(guī)定的合同無效情形，則應(yīng)認(rèn)定有效，并據(jù)以確定雙方的權(quán)利義務(wù)。

三、是否是對中標(biāo)合同的變更來確定“黑白合同”的效力

《合同法》中對合同的變更作了明確的規(guī)定。合同的變更，是法律賦予合同雙方當(dāng)事人的一項基本權(quán)利，是指對合同相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改的行為。合同變更權(quán)的行使存在于所有的合同履行過程中，中標(biāo)合同的履行當(dāng)然也不例外。因此，如何正確區(qū)分合同的變更與規(guī)避中標(biāo)

合同的界線，準(zhǔn)確區(qū)分“黑白合同”，在建設(shè)工程施工合同方面就顯得尤為重要。合同變更，有廣義和狹義兩種情況。廣義的合同變更，是指合同的內(nèi)容和主體均發(fā)生變化。狹義的合同變更僅屬于內(nèi)容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當(dāng)事人就合同的內(nèi)容進(jìn)行修改或者補(bǔ)充的行為。合同變更會導(dǎo)致原合同關(guān)系相對消滅，在保留原合同的實質(zhì)內(nèi)容的基礎(chǔ)上產(chǎn)生一個新的合同關(guān)系，但僅僅是在變更的范圍內(nèi)使原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，變更范圍之外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然繼續(xù)存在。正常的合同變更受到法律保護(hù)。對于一些以變更合同之名行簽訂“黑白合同”之實的行為，要準(zhǔn)確區(qū)分。在上述實質(zhì)性內(nèi)容之外修改、變更中標(biāo)合同的，不屬于簽訂“黑白合同”。如何確定背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，是一個重要標(biāo)準(zhǔn)。將這個標(biāo)準(zhǔn)予以量化，雖然是一件比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。在這一大原則下，如果在合同的實際履行過程存在設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加等影響中標(biāo)合同的實際履行時，承包人和發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標(biāo)合同的內(nèi)容進(jìn)行修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?？傊?，在這個問題上，既要使當(dāng)事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當(dāng)事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當(dāng)競爭的手段，達(dá)到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條制定的目的是為了維護(hù)建筑市場的公平競爭秩序，從根本上制止建筑市場中不法行為的發(fā)生，也有利于《招標(biāo)投

標(biāo)法》的貫徹實施。但目前所存在的問題相當(dāng)復(fù)雜，“黑白合同”所涉及的法律問題也不僅僅是筆者所談到的這些，法院在建筑工程“黑白合同”糾紛的審理中，如果不能準(zhǔn)確適用招投標(biāo)法及合同法的相關(guān)規(guī)定，而是簡單地認(rèn)定“白合同”有效，“黑合同”無效勢必會引起一系列法律適用上的混亂，也可能會影響建設(shè)單位的私權(quán)自治和契約自由權(quán)利的行使，這絕不是高法出臺這一解釋的本意。