第一篇：如何強制執(zhí)行被執(zhí)行人的收入？附：典型案例及司法解釋

如何強制執(zhí)行被執(zhí)行人的收入？附：典型案例及司法解釋

基于對典型案例的分析，我們就被執(zhí)行人收入的執(zhí)行問題有以下結(jié)論性觀點：第一，執(zhí)行法院可根據(jù)生效的判決，依法執(zhí)行被執(zhí)行人的應(yīng)得收入其中包括提取被執(zhí)行人每月工資及績效工資、租金收入、股息、紅利等應(yīng)得收入，但需按當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴?，每月預(yù)留基本生活保障費。且《民訴法》第二百四十三條中“應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用”的規(guī)定，適用的被執(zhí)行人應(yīng)為自然人，若被執(zhí)行人為法人的則并不適用該豁免規(guī)定。第二，被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，在離退休人員無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者收入不足以償還其債務(wù)的情況下，人民法院可以要求離退休金、養(yǎng)老金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃其退休金、養(yǎng)老金，用以償還其債務(wù)。第三，被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，任何單位和個人都有依法協(xié)助法院執(zhí)行的義務(wù)，在執(zhí)行階段，執(zhí)行法院向協(xié)助單位送達過執(zhí)行裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，要求協(xié)助單位協(xié)助查封被執(zhí)行人的債權(quán)，協(xié)助單位有協(xié)助法院查封的義務(wù)。若協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人在收到人民法院要求其履行到期債務(wù)的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責任。第四，執(zhí)行程序中，若執(zhí)行法院未對被執(zhí)行人的工資收入數(shù)額、扶養(yǎng)贍養(yǎng)家庭成員情況以及當?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ纤竭M行調(diào)查和審查，就將已經(jīng)扣劃的被執(zhí)行人銀行存款按照截留工資收入的執(zhí)行方式進行預(yù)留，缺乏作出裁定的事實依據(jù)，屬于認定基本事實不清，該裁定應(yīng)被撤銷并對案件事實進行重新審查。第五，被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，執(zhí)行法院在對被執(zhí)行人在第三人處的“收入”采取執(zhí)行扣劃措施時，應(yīng)當確認被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債務(wù)數(shù)額明確無異，注意勿將被執(zhí)行人對第三人的債權(quán)認定為應(yīng)得收入，注意執(zhí)行程序中債權(quán)和收入的區(qū)別。第六，執(zhí)行法院劃撥、提取被執(zhí)行人的存款、收入、股息、紅利等財產(chǎn)的，遲延履行期間債務(wù)利息計算至劃撥、提取之日。此后，即使因被執(zhí)行人申請再審而中止執(zhí)行，也不能繼續(xù)計算加倍部分債務(wù)利息。相關(guān)法律法規(guī)《民訴法》第一百一十四條第一款第（三）項 有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款：

（三）有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)、轉(zhuǎn)交有關(guān)票證、證照或者其他財產(chǎn)的。第二百四十三條 被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理?！睹裨V法解釋》第一百五十八條人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施，限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》［法釋〔1998〕15號］第三十六條 被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。第三十七條 有關(guān)單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權(quán)責令其限期追回；逾期未追回的，應(yīng)當裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔責任。第六十七條 第三人收到人民法院要求其履行到期債務(wù)的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責任。第六十九條 第三人按照人民法院履行通知向申請執(zhí)行人履行了債務(wù)或已被強制執(zhí)行后，人民法院應(yīng)當出具有關(guān)證明。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》【法釋〔2004〕15號】第五條第（二）項 被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必需的生活費用。當?shù)赜凶畹蜕畋Ｕ蠘藴实?，必需的生活費用依照該標準確定?！蛾P(guān)于能否要求社保機構(gòu)協(xié)助凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人的養(yǎng)老金問題的復函》【(2014)執(zhí)他字第22號】浙江省高級人民法院：你院浙高法[2014]29號《關(guān)于請求商人力資源和社會保障部廢止勞社廳函[2002]27號復函的報告》收悉。經(jīng)研究，提出如下意見：

一、被執(zhí)行人應(yīng)得的養(yǎng)老金應(yīng)當視為被執(zhí)行人在第三人處的固定收入，屬于其責任財產(chǎn)的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條之規(guī)定，人民法院有權(quán)凍結(jié)、扣劃。但是，在凍結(jié)、扣劃前，應(yīng)當預(yù)留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬必須的生活費用。

二、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定：“人民法院決定扣押、凍結(jié)、劃撥、變價財產(chǎn)，應(yīng)當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理。”本院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第36條也規(guī)定：“被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取”。依照前述規(guī)定，社會保障機構(gòu)作為養(yǎng)老金發(fā)放機構(gòu)，有義務(wù)協(xié)助人民法院凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人應(yīng)得的養(yǎng)老金。

三、在執(zhí)行被執(zhí)行人的養(yǎng)老金時，應(yīng)當注意向社會保障機構(gòu)做好解釋工作，講清法律規(guī)定的精神，取得理解和支持。如其仍拒絕協(xié)助的，可以依法制裁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》第三條 加倍部分債務(wù)利息計算至被執(zhí)行人履行完畢之日；被執(zhí)行人分次履行的，相應(yīng)部分的加倍部分債務(wù)利息計算至每次履行完畢之日。人民法院劃撥、提取被執(zhí)行人的存款、收入、股息、紅利等財產(chǎn)的，相應(yīng)部分的加倍部分債務(wù)利息計算至劃撥、提取之日；人民法院對被執(zhí)行人財產(chǎn)拍賣、變賣或者以物抵債的，計算至成交裁定或者抵債裁定生效之日；人民法院對被執(zhí)行人財產(chǎn)通過其他方式變價的，計算至財產(chǎn)變價完成之日。非因被執(zhí)行人的申請，對生效法律文書審查而中止或者暫緩執(zhí)行的期間及再審中止執(zhí)行的期間，不計算加倍部分債務(wù)利息?！侗本┦蟹ㄔ簣?zhí)行工作規(guī)范》【北京市高級人民法院2014.01.01】第四百四十二條【對被執(zhí)行人收入的執(zhí)行】被執(zhí)行人未履行執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)部分的收入，但應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。被執(zhí)行人為離退休人員，其未履行執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)，在被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者收入不足償還其債務(wù)的情況下，人民法院可以要求其離退休金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃其離休金或退休金，用以償還該離退休人員的債務(wù)，上述單位或者機構(gòu)應(yīng)當予以協(xié)助。人民法院在執(zhí)行時應(yīng)當為離退休人員留出必要的生活費用，生活費用標準可參照當?shù)氐挠嘘P(guān)標準確定。第四百四十三條【被執(zhí)行人收入轉(zhuǎn)為儲蓄存款后的執(zhí)行】作為被執(zhí)行人的公民，其收入轉(zhuǎn)為儲蓄存款的，應(yīng)當責令其交出存單。拒不交出的，人民法院應(yīng)當作出提取其存款的裁定，向金融機構(gòu)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，并附執(zhí)行依據(jù)副本，由金融機構(gòu)提取被執(zhí)行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的賬戶。第四百四十四條【尚未支取的被執(zhí)行人收入的執(zhí)行】被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。第四百四十五條【有關(guān)單位擅自支付的法律后果】有關(guān)單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權(quán)責令其限期追回；逾期未追回的，應(yīng)當裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔責任。典型判例裁判觀點

1、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，執(zhí)行法院根據(jù)生效的判決，執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)，提取被執(zhí)行人每月工資及績效工資，并按當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴?，每月預(yù)留基本生活保障費，該執(zhí)行行為符合法律規(guī)定。被執(zhí)行人提出需要贍養(yǎng)老人的，需提供相關(guān)證據(jù)材料。案例一：《許慶欣、李凡民間借貸糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書》【福建省高級人民法院（2017)閩執(zhí)復22號】本院認為，復議申請人許慶欣系本案的被執(zhí)行人，莆田中院根據(jù)生效的判決，執(zhí)行被執(zhí)行人許慶欣的財產(chǎn)，提取許慶欣每月工資及績效工資，并按當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴?，每月預(yù)留基本生活保障費，該執(zhí)行行為符合法律規(guī)定。許慶欣稱其父親需其贍養(yǎng)，但未能提供相關(guān)證據(jù)材料；許慶欣與楊俊先、楊朝飛共同作為本案的被執(zhí)行人，執(zhí)行依據(jù)并沒有執(zhí)行順序，執(zhí)行法院可依法直接執(zhí)行許慶欣的財產(chǎn)。但執(zhí)行法院在執(zhí)行中應(yīng)根據(jù)被執(zhí)行人所在當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴实淖兓龀鱿鄳?yīng)的調(diào)整，保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。綜上，復議申請人許慶欣的復議理由不能成立，本院不予支持。

2、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，在被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行生效法律文書確定的義務(wù)的情況下，執(zhí)行法院有權(quán)裁定提取其應(yīng)得租金收入。《民訴法》第二百四十三條中“應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用”的規(guī)定，適用的被執(zhí)行人應(yīng)為自然人，若被執(zhí)行人為法人的則并不適用該豁免規(guī)定。案例二：《海南三亞農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司、三亞宏祥瑞實業(yè)有限公司與三亞供發(fā)汽車出租公司申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件執(zhí)行裁定書》【海南省高級人民法院（2015）瓊執(zhí)復字第26號】本院認為，農(nóng)資公司將其名下的綜合聯(lián)體樓出租給華鴻公司用作酒店經(jīng)營，租期自2001年至2031年止，租金為每年稅后50萬元。該綜合聯(lián)體樓及其所占用土地均登記在農(nóng)資公司名下，屬農(nóng)資公司所有。農(nóng)資公司提供的供銷系統(tǒng)內(nèi)部資產(chǎn)管理及移交文件僅能證明供銷系統(tǒng)內(nèi)部經(jīng)營管理行為，并不能因此發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移效果，故上述租金應(yīng)屬被執(zhí)行人農(nóng)資公司的固定資產(chǎn)出租收入。在農(nóng)資公司未按執(zhí)行通知履行生效法律文書確定的義務(wù)的情況下，三亞中院裁定提取這部分租金收入，有事實和法律依據(jù)，并無不當。農(nóng)資公司系獨立法人，以其法人財產(chǎn)對外獨立承擔責任，其關(guān)于名下財產(chǎn)的租金收入屬其上級主管單位省供銷社所有的主張不符合法律規(guī)定，本院不予支持?！睹袷略V訟法》第二百四十三條中”應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用”的規(guī)定，適用的被執(zhí)行人應(yīng)為自然人，農(nóng)資公司是法人而非自然人，故其依據(jù)該規(guī)定認為上述租金收入屬于豁免財產(chǎn)的理由亦不能成立。農(nóng)資公司關(guān)于三亞中院評估拍賣屬省供銷社的1000多萬元的商業(yè)鋪面系偏袒申請執(zhí)行人三亞宏祥瑞公司的主張，沒有在異議過程中提出并經(jīng)執(zhí)行法院審查，不屬于本次復議審查內(nèi)容。綜上,裁定：駁回申請復議人農(nóng)資公司的復議請求。

3、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，在離退休人員無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者收入不足以償還其債務(wù)的情況下，人民法院可以要求離退休金、養(yǎng)老金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃其退休金、養(yǎng)老金，用以償還其債務(wù)。案例三：《古新賢與其他執(zhí)行執(zhí)行復議案件執(zhí)行復議案件執(zhí)行裁定書》【廣東省高級人民法院（2015）粵高法執(zhí)復字第1號】本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第七條的規(guī)定，對于超過被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請在保障被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執(zhí)行。執(zhí)行法院扣劃被執(zhí)行人古新賢中國郵政儲蓄銀行廣州署前路支行60×××49、95×××26賬戶中的存款20000元，同時預(yù)留17961.10元存款未扣劃以保障被執(zhí)行人古新賢及其所扶養(yǎng)家屬最低生活標準所必需的普通生活必需品，并無不當。且如果該賬戶是社保養(yǎng)老賬戶，正常情況下，將會有存款繼續(xù)進賬。其次，《最高人民關(guān)于在審理和執(zhí)行民事、經(jīng)濟糾紛案件時不得查封、扣押和劃撥社會保險基金的通知》中明確規(guī)定不得實施查封、扣押和劃撥行為的對象是社會保險機構(gòu)開設(shè)的社會保險基金賬戶，該社會保險基金由保險機構(gòu)代參保人員管理，專戶管理，專款專用，并非是個人社保養(yǎng)老賬戶里的個人存款，所以執(zhí)行法院凍結(jié)劃撥被執(zhí)行人古新賢有關(guān)銀行賬戶并無不當。再次，參照《最高人民法院研究室關(guān)于執(zhí)行程序中能否扣劃離退休人員離休金退休金清償其債務(wù)問題的答復》已經(jīng)明確即使是被執(zhí)行人的離休金退休金人民法院也可以扣劃，但執(zhí)行時應(yīng)當為離退休人員留出必要的生活費用。綜上，申請復議人古新賢申請復議的理由不能成立，本院不予支持。案例四：《牟佩琰申訴民事通知書》【山東省高級人民法院（2014）魯執(zhí)監(jiān)字第28號】本院認為，2000年最高人民法院下發(fā)《關(guān)于審理和執(zhí)行民事經(jīng)濟糾紛案件時不得查封、凍結(jié)和扣劃社會保險基金的通知》（法（2000）19），要求勞動社會保障機構(gòu)與其他企業(yè)發(fā)生糾紛時，人民法院禁止查封、凍結(jié)、扣劃社會保障機構(gòu)的社會保險基金，即不能用社會保險基金償還勞動社會保障機構(gòu)的債務(wù)，之所以作出該規(guī)定，是因為勞動社會保障機構(gòu)只是社會保險基金的管理者，該基金并不屬于勞動社會保障機構(gòu)所有，當勞動社會保障機構(gòu)作為債務(wù)人時，不能動用其所管理的社會保險基金來承擔債務(wù)。而本案中，牟佩琰作為被執(zhí)行人，原系濟南鐵路局山東濟鐵工程建設(shè)集團有限公司青島電務(wù)工程分公司正式職工，退休后按相關(guān)規(guī)定領(lǐng)取養(yǎng)老金，養(yǎng)老金是牟佩琰的合法固定收入，與上述通知中提到的情形并不相同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第36條之規(guī)定：被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。為公平保護債權(quán)人和離退休債務(wù)人的合法權(quán)益，根據(jù)《民法通則》和《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，在離退休人員的其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者收入不足以償還其債務(wù)的情況下，人民法院可以要求離退休金、養(yǎng)老金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃其退休金、養(yǎng)老金，用以償還其債務(wù)。上述單位或者機構(gòu)應(yīng)當予以協(xié)助。人民法院在執(zhí)行時應(yīng)當為離退休人員留出必要的生活費用。生活費用標準可參照當?shù)氐挠嘘P(guān)標準確定。退休金、養(yǎng)老金均系退休人員的退休待遇，二者雖有區(qū)別但并不影響本案的執(zhí)行。本案中，牟佩琰作為被執(zhí)行人，在無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，執(zhí)行法院要求養(yǎng)老金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃牟佩琰的養(yǎng)老金，用以償還債務(wù)，并無不當。但在執(zhí)行法院執(zhí)行時，牟佩琰可以要求執(zhí)行法院為牟佩琰留出必要的生活費用。

4、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。案例五：《包頭市東河區(qū)財政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛執(zhí)行案裁定書》【江蘇省高級人民法院(2014)蘇執(zhí)復字第0042號】本院認為，“由于安隆房產(chǎn)公司匯入東河區(qū)財政局賬戶的4000萬元所有權(quán)仍屬于安隆房產(chǎn)公司，在安隆房產(chǎn)公司得到1460萬元退款后，剩余款項2540萬元所有權(quán)仍屬于安隆房產(chǎn)公司，且本案執(zhí)行依據(jù)南京中院（2012）寧商初字第112號民事判決亦明確‘安隆房產(chǎn)公司以存入在東河區(qū)財政局（大水卜洞項目保證金）2540萬元對恒泰經(jīng)紀公司予以擔?！?，南京中院在訴訟中根據(jù)恒泰經(jīng)紀公司的申請，要求東河區(qū)財政局協(xié)助執(zhí)行，停止向安隆房產(chǎn)公司支付保證金2136萬元，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第36條規(guī)定，執(zhí)行中裁定提取安隆房產(chǎn)公司在東河區(qū)財政局帳戶上土地出讓金人民幣2136萬元并無不當。”

5、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，任何單位和個人都有依法協(xié)助法院執(zhí)行的義務(wù)，在執(zhí)行階段，原審法院向協(xié)助單位送達過執(zhí)行裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，要求協(xié)助單位協(xié)助查封被執(zhí)行人的債權(quán)，協(xié)助單位有協(xié)助法院查封的義務(wù)。案例六：《江蘇省中成建設(shè)工程總公司徐州分公司與徐州神立管樁制造有限公司民間借貸糾紛執(zhí)行裁定書》【江蘇省徐州市中級人民法院（2016）蘇03執(zhí)復34號】本院認為，根據(jù)法律規(guī)定，有關(guān)單位在收到法院的保全裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書等材料后，違反法律規(guī)定擅自向被執(zhí)行人或者其他人支付的，人民法院有權(quán)責令其限期追回；逾期未追回的，應(yīng)當裁定其在支付的數(shù)額范圍內(nèi)承擔責任。在本案中，即使存在協(xié)助義務(wù)人違反法規(guī)定擅自支付的情形，亦應(yīng)先行要求其限期追回，逾期未追回的應(yīng)當裁定在支付的范圍內(nèi)承擔責任。原審法院未按上述程序執(zhí)行，而直接裁定凍結(jié)、扣劃中成分公司銀行存款也不符合上述法律規(guī)定。需要說明的是任何單位和個人都有依法協(xié)助法院執(zhí)行的義務(wù)，本案在執(zhí)行階段，原審法院向中成分公司送達過執(zhí)行裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，要求中成分公司協(xié)助查封被執(zhí)行人神立管樁公司的債權(quán)，該執(zhí)行裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書依然合法有效，中成分公司仍有協(xié)助法院查封的義務(wù)。綜上，原審法院撤銷（2014）開執(zhí)字第418-2號民事裁定書并解除對中成分公司銀行賬戶1774574.01元凍結(jié)于法有據(jù)，本院予以支持。

6、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，執(zhí)行法院未對被執(zhí)行人的工資收入數(shù)額、扶養(yǎng)贍養(yǎng)家庭成員情況以及當?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ纤竭M行調(diào)查和審查，就將已經(jīng)扣劃的被執(zhí)行人銀行存款按照截留工資收入的執(zhí)行方式進行預(yù)留，缺乏作出裁定的事實依據(jù)，屬于認定基本事實不清，應(yīng)被撤銷重審。案例七：《郭小燕、孫龍平民間借貸糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書》【山東省高級人民法院（2017）魯執(zhí)復60號】本院認為，本案爭議的焦點問題是，是否應(yīng)從扣劃的106408元中為被執(zhí)行人預(yù)留50%的生活費。淄博中院2016年9月1日扣劃的被執(zhí)行人孫龍平在中國工商銀行股份有限公司賬戶中的106408元，其性質(zhì)已由工資收入轉(zhuǎn)化為銀行存款，淄博中院對該筆款項的扣劃是對被執(zhí)行人銀行存款的扣劃，不同于對被執(zhí)行人預(yù)期或到期工資收入的截留、扣劃。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第五條第二項的規(guī)定，人民法院對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬所必需的生活費用不得查封、扣押、凍結(jié)，必需的生活費用依照當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴蚀_定。對被執(zhí)行人孫龍平提出的返還部分生活費和贍養(yǎng)費5萬元的主張，淄博中院應(yīng)結(jié)合被執(zhí)行孫龍平的工資收入數(shù)額、扶養(yǎng)贍養(yǎng)家庭成員情況以及當?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ纤竭M行審查。本案中，淄博中院未對被執(zhí)行孫龍平的工資收入數(shù)額、扶養(yǎng)贍養(yǎng)家庭成員情況以及當?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ纤竭M行調(diào)查和審查，就將已經(jīng)扣劃的被執(zhí)行人銀行存款按照截留工資收入的執(zhí)行方式進行預(yù)留，支持被執(zhí)行人返還5萬元的主張，缺乏作出裁定的事實依據(jù)，屬于認定基本事實不清。淄博中院應(yīng)在查清事實的基礎(chǔ)上，依法對應(yīng)扣劃金額作出認定，在異議裁定中予以明確。故裁定：撤銷原執(zhí)行裁定，發(fā)回原法院重新審查。

7、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，執(zhí)行法院在對被執(zhí)行人在第三人處的“收入”采取執(zhí)行扣劃措施時，應(yīng)當確認被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債務(wù)數(shù)額明確無異，注意勿將被執(zhí)行人對第三人的債權(quán)認定為應(yīng)得收入，注意執(zhí)行程序中債權(quán)和收入的區(qū)別。案例八：《鹽城市陽達建設(shè)工程有限公司、華北理工大學輕工學院執(zhí)行異議之訴二審民事判決書》【河北省高級人民法院（2016）冀民終566號】本院認為，人民法院在執(zhí)行中，對被執(zhí)行人在第三人處的“收入”采取執(zhí)行扣劃措施時，應(yīng)當確認被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債務(wù)數(shù)額明確無異。雖然君洋公司向泰州中院提起了訴訟，但人民法院未對該案作出實體認定，故債權(quán)債務(wù)關(guān)系及債務(wù)數(shù)額為不確定狀態(tài)，即被執(zhí)行人君洋公司在第三人處的“收入”尚不明確；即便君洋公司與建設(shè)指揮部之間存有債權(quán)債務(wù)，若按《解除〈工程承包合同〉協(xié)議書》第四條工人工資必須打到監(jiān)察大隊，其他款項打到君洋公司指定賬戶的約定理解，支付到監(jiān)察大隊的款項理應(yīng)是工人工資，并非含工程款，所以，不能推定支付工人工資后所剩余的款項是支付給君洋公司的工程款或歸君洋公司所有。

8、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，法院劃撥、提取被執(zhí)行人的存款、收入、股息、紅利等財產(chǎn)的，遲延履行期間債務(wù)利息計算至劃撥、提取之日。此后，即使因被執(zhí)行人申請再審而中止執(zhí)行，也不能繼續(xù)計算加倍部分債務(wù)利息。案例九：《湖北正苑律師事務(wù)所復議一案執(zhí)行裁定書》【武漢市中級人民法院（2016）鄂01執(zhí)復86號】本院認為，法院劃撥、提取被執(zhí)行人的存款、收入、股息、紅利等財產(chǎn)的，遲延履行期間債務(wù)利息計算至劃撥、提取之日。本案洪山區(qū)法院于2010年12月30日作出（2010）洪法執(zhí)字第1093號執(zhí)行裁定，凍結(jié)或扣劃被執(zhí)行人省商務(wù)廳的銀行存款843000元，并于次日將該款扣劃至法院賬戶，故本案遲延履行期間的債務(wù)利息只能算至2010年12月31日。此后，即使因被執(zhí)行人申請再審而中止執(zhí)行，也不能繼續(xù)計算加倍部分債務(wù)利息。綜上，正苑律所要求省商務(wù)廳承擔2010年12月31日之后中止執(zhí)行期間加倍債務(wù)利息的請求于法無據(jù)，本院不予支持。

第二篇：如何強制執(zhí)行被執(zhí)行人的收入附：典型案例及司法解釋

如何強制執(zhí)行被執(zhí)行人的收入附：典型案例及司法解釋

基于對典型案例的分析，我們就被執(zhí)行人收入的執(zhí)行問題有以下結(jié)論性觀點：

第一，執(zhí)行法院可根據(jù)生效的判決，依法執(zhí)行被執(zhí)行人的應(yīng)得收入其中包括提取被執(zhí)行人每月工資及績效工資、租金收入、股息、紅利等應(yīng)得收入，但需按當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴?，每月預(yù)留基本生活保障費。且《民訴法》第二百四十三條中“應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用”的規(guī)定，適用的被執(zhí)行人應(yīng)為自然人，若被執(zhí)行人為法人的則并不適用該豁免規(guī)定。

第二，被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，在離退休人員無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者收入不足以償還其債務(wù)的情況下，人民法院可以要求離退休金、養(yǎng)老金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃其退休金、養(yǎng)老金，用以償還其債務(wù)。

第三，被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，任何單位和個人都有依法協(xié)助法院執(zhí)行的義務(wù)，在執(zhí)行階段，執(zhí)行法院向協(xié)助單位送達過執(zhí)行裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，要求協(xié)助單位協(xié)助查封被執(zhí)行人的債權(quán)，協(xié)助單位有協(xié)助法院查封的義務(wù)。若協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人在收到人民法院要求其履行到期債務(wù)的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責任。

第四，執(zhí)行程序中，若執(zhí)行法院未對被執(zhí)行人的工資收入數(shù)額、扶養(yǎng)贍養(yǎng)家庭成員情況以及當?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ纤竭M行調(diào)查和審查，就將已經(jīng)扣劃的被執(zhí)行人銀行存款按照截留工資收入的執(zhí)行方式進行預(yù)留，缺乏作出裁定的事實依據(jù)，屬于認定基本事實不清，該裁定應(yīng)被撤銷并對案件事實進行重新審查。

第五，被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，執(zhí)行法院在對被執(zhí)行人在第三人處的“收入”采取執(zhí)行扣劃措施時，應(yīng)當確認被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債務(wù)數(shù)額明確無異，注意勿將被執(zhí)行人對第三人的債權(quán)認定為應(yīng)得收入，注意執(zhí)行程序中債權(quán)和收入的區(qū)別。

第六，執(zhí)行法院劃撥、提取被執(zhí)行人的存款、收入、股息、紅利等財產(chǎn)的，遲延履行期間債務(wù)利息計算至劃撥、提取之日。此后，即使因被執(zhí)行人申請再審而中止執(zhí)行，也不能繼續(xù)計算加倍部分債務(wù)利息。

相關(guān)法律法規(guī)《民訴法》第一百一十四條第一款第（三）項 有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款：

（三）有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)、轉(zhuǎn)交有關(guān)票證、證照或者其他財產(chǎn)的。第二百四十三條 被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。

人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。《民訴法解釋》第一百五十八條人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施，限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》［法釋〔1998〕15號］

第三十六條 被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。

第三十七條 有關(guān)單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權(quán)責令其限期追回；逾期未追回的，應(yīng)當裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔責任。

第六十七條 第三人收到人民法院要求其履行到期債務(wù)的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責任。第六十九條 第三人按照人民法院履行通知向申請執(zhí)行人履行了債務(wù)或已被強制執(zhí)行后，人民法院應(yīng)當出具有關(guān)證明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》【法釋〔2004〕15號】

第五條第（二）項 被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必需的生活費用。當?shù)赜凶畹蜕畋Ｕ蠘藴实?，必需的生活費用依照該標準確定?！蛾P(guān)于能否要求社保機構(gòu)協(xié)助凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人的養(yǎng)老金問題的復函》【(2014)執(zhí)他字第22號】浙江省高級人民法院：你院浙高法[2014]29號《關(guān)于請求商人力資源和社會保障部廢止勞社廳函[2002]27號復函的報告》收悉。經(jīng)研究，提出如下意見：

一、被執(zhí)行人應(yīng)得的養(yǎng)老金應(yīng)當視為被執(zhí)行人在第三人處的固定收入，屬于其責任財產(chǎn)的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條之規(guī)定，人民法院有權(quán)凍結(jié)、扣劃。但是，在凍結(jié)、扣劃前，應(yīng)當預(yù)留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬必須的生活費用。

二、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定：“人民法院決定扣押、凍結(jié)、劃撥、變價財產(chǎn)，應(yīng)當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理?！北驹骸蛾P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第36條也規(guī)定：“被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取”。依照前述規(guī)定，社會保障機構(gòu)作為養(yǎng)老金發(fā)放機構(gòu)，有義務(wù)協(xié)助人民法院凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人應(yīng)得的養(yǎng)老金。

三、在執(zhí)行被執(zhí)行人的養(yǎng)老金時，應(yīng)當注意向社會保障機構(gòu)做好解釋工作，講清法律規(guī)定的精神，取得理解和支持。如其仍拒絕協(xié)助的，可以依法制裁。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》

第三條

加倍部分債務(wù)利息計算至被執(zhí)行人履行完畢之日；被執(zhí)行人分次履行的，相應(yīng)部分的加倍部分債務(wù)利息計算至每次履行完畢之日。

人民法院劃撥、提取被執(zhí)行人的存款、收入、股息、紅利等財產(chǎn)的，相應(yīng)部分的加倍部分債務(wù)利息計算至劃撥、提取之日；人民法院對被執(zhí)行人財產(chǎn)拍賣、變賣或者以物抵債的，計算至成交裁定或者抵債裁定生效之日；人民法院對被執(zhí)行人財產(chǎn)通過其他方式變價的，計算至財產(chǎn)變價完成之日。非因被執(zhí)行人的申請，對生效法律文書審查而中止或者暫緩執(zhí)行的期間及再審中止執(zhí)行的期間，不計算加倍部分債務(wù)利息?！侗本┦蟹ㄔ簣?zhí)行工作規(guī)范》【北京市高級人民法院2014.01.01】第四百四十二條【對被執(zhí)行人收入的執(zhí)行】 被執(zhí)行人未履行執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)部分的收入，但應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。

人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。

被執(zhí)行人為離退休人員，其未履行執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)，在被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者收入不足償還其債務(wù)的情況下，人民法院可以要求其離退休金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃其離休金或退休金，用以償還該離退休人員的債務(wù)，上述單位或者機構(gòu)應(yīng)當予以協(xié)助。人民法院在執(zhí)行時應(yīng)當為離退休人員留出必要的生活費用，生活費用標準可參照當?shù)氐挠嘘P(guān)標準確定。

第四百四十三條【被執(zhí)行人收入轉(zhuǎn)為儲蓄存款后的執(zhí)行】作為被執(zhí)行人的公民，其收入轉(zhuǎn)為儲蓄存款的，應(yīng)當責令其交出存單。拒不交出的，人民法院應(yīng)當作出提取其存款的裁定，向金融機構(gòu)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，并附執(zhí)行依據(jù)副本，由金融機構(gòu)提取被執(zhí)行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的賬戶。

第四百四十四條【尚未支取的被執(zhí)行人收入的執(zhí)行】被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。第四百四十五條【有關(guān)單位擅自支付的法律后果】有關(guān)單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權(quán)責令其限期追回；逾期未追回的，應(yīng)當裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔責任。

典型判例裁判觀點

1、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，執(zhí)行法院根據(jù)生效的判決，執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)，提取被執(zhí)行人每月工資及績效工資，并按當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴剩吭骂A(yù)留基本生活保障費，該執(zhí)行行為符合法律規(guī)定。被執(zhí)行人提出需要贍養(yǎng)老人的，需提供相關(guān)證據(jù)材料。

案例一：《許慶欣、李凡民間借貸糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書》【福建省高級人民法院（2017)閩執(zhí)復22號】 本院認為，復議申請人許慶欣系本案的被執(zhí)行人，莆田中院根據(jù)生效的判決，執(zhí)行被執(zhí)行人許慶欣的財產(chǎn)，提取許慶欣每月工資及績效工資，并按當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴?，每月預(yù)留基本生活保障費，該執(zhí)行行為符合法律規(guī)定。許慶欣稱其父親需其贍養(yǎng)，但未能提供相關(guān)證據(jù)材料；許慶欣與楊俊先、楊朝飛共同作為本案的被執(zhí)行人，執(zhí)行依據(jù)并沒有執(zhí)行順序，執(zhí)行法院可依法直接執(zhí)行許慶欣的財產(chǎn)。但執(zhí)行法院在執(zhí)行中應(yīng)根據(jù)被執(zhí)行人所在當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴实淖兓龀鱿鄳?yīng)的調(diào)整，保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。綜上，復議申請人許慶欣的復議理由不能成立，本院不予支持。

2、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，在被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行生效法律文書確定的義務(wù)的情況下，執(zhí)行法院有權(quán)裁定提取其應(yīng)得租金收入?！睹裨V法》第二百四十三條中“應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用”的規(guī)定，適用的被執(zhí)行人應(yīng)為自然人，若被執(zhí)行人為法人的則并不適用該豁免規(guī)定。

案例二：《海南三亞農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司、三亞宏祥瑞實業(yè)有限公司與三亞供發(fā)汽車出租公司申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件執(zhí)行裁定書》【海南省高級人民法院（2015）瓊執(zhí)復字第26號】

本院認為，農(nóng)資公司將其名下的綜合聯(lián)體樓出租給華鴻公司用作酒店經(jīng)營，租期自2001年至2031年止，租金為每年稅后50萬元。該綜合聯(lián)體樓及其所占用土地均登記在農(nóng)資公司名下，屬農(nóng)資公司所有。農(nóng)資公司提供的供銷系統(tǒng)內(nèi)部資產(chǎn)管理及移交文件僅能證明供銷系統(tǒng)內(nèi)部經(jīng)營管理行為，并不能因此發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移效果，故上述租金應(yīng)屬被執(zhí)行人農(nóng)資公司的固定資產(chǎn)出租收入。在農(nóng)資公司未按執(zhí)行通知履行生效法律文書確定的義務(wù)的情況下，三亞中院裁定提取這部分租金收入，有事實和法律依據(jù)，并無不當。農(nóng)資公司系獨立法人，以其法人財產(chǎn)對外獨立承擔責任，其關(guān)于名下財產(chǎn)的租金收入屬其上級主管單位省供銷社所有的主張不符合法律規(guī)定，本院不予支持。

《民事訴訟法》第二百四十三條中”應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用”的規(guī)定，適用的被執(zhí)行人應(yīng)為自然人，農(nóng)資公司是法人而非自然人，故其依據(jù)該規(guī)定認為上述租金收入屬于豁免財產(chǎn)的理由亦不能成立。農(nóng)資公司關(guān)于三亞中院評估拍賣屬省供銷社的1000多萬元的商業(yè)鋪面系偏袒申請執(zhí)行人三亞宏祥瑞公司的主張，沒有在異議過程中提出并經(jīng)執(zhí)行法院審查，不屬于本次復議審查內(nèi)容。綜上,裁定：駁回申請復議人農(nóng)資公司的復議請求。

3、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，在離退休人員無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者收入不足以償還其債務(wù)的情況下，人民法院可以要求離退休金、養(yǎng)老金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃其退休金、養(yǎng)老金，用以償還其債務(wù)。

案例三：《古新賢與其他執(zhí)行執(zhí)行復議案件執(zhí)行復議案件執(zhí)行裁定書》【廣東省高級人民法院（2015）粵高法執(zhí)復字第1號】

本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第七條的規(guī)定，對于超過被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請在保障被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執(zhí)行。

執(zhí)行法院扣劃被執(zhí)行人古新賢中國郵政儲蓄銀行廣州署前路支行60×××49、95×××26賬戶中的存款20000元，同時預(yù)留17961.10元存款未扣劃以保障被執(zhí)行人古新賢及其所扶養(yǎng)家屬最低生活標準所必需的普通生活必需品，并無不當。且如果該賬戶是社保養(yǎng)老賬戶，正常情況下，將會有存款繼續(xù)進賬。

其次，《最高人民關(guān)于在審理和執(zhí)行民事、經(jīng)濟糾紛案件時不得查封、扣押和劃撥社會保險基金的通知》中明確規(guī)定不得實施查封、扣押和劃撥行為的對象是社會保險機構(gòu)開設(shè)的社會保險基金賬戶，該社會保險基金由保險機構(gòu)代參保人員管理，專戶管理，?？顚Ｓ?，并非是個人社保養(yǎng)老賬戶里的個人存款，所以執(zhí)行法院凍結(jié)劃撥被執(zhí)行人古新賢有關(guān)銀行賬戶并無不當。

再次，參照《最高人民法院研究室關(guān)于執(zhí)行程序中能否扣劃離退休人員離休金退休金清償其債務(wù)問題的答復》已經(jīng)明確即使是被執(zhí)行人的離休金退休金人民法院也可以扣劃，但執(zhí)行時應(yīng)當為離退休人員留出必要的生活費用。綜上，申請復議人古新賢申請復議的理由不能成立，本院不予支持。案例四：《牟佩琰申訴民事通知書》【山東省高級人民法院（2014）魯執(zhí)監(jiān)字第28號】

本院認為，2000年最高人民法院下發(fā)《關(guān)于審理和執(zhí)行民事經(jīng)濟糾紛案件時不得查封、凍結(jié)和扣劃社會保險基金的通知》（法（2000）19），要求勞動社會保障機構(gòu)與其他企業(yè)發(fā)生糾紛時，人民法院禁止查封、凍結(jié)、扣劃社會保障機構(gòu)的社會保險基金，即不能用社會保險基金償還勞動社會保障機構(gòu)的債務(wù)，之所以作出該規(guī)定，是因為勞動社會保障機構(gòu)只是社會保險基金的管理者，該基金并不屬于勞動社會保障機構(gòu)所有，當勞動社會保障機構(gòu)作為債務(wù)人時，不能動用其所管理的社會保險基金來承擔債務(wù)。而本案中，牟佩琰作為被執(zhí)行人，原系濟南鐵路局山東濟鐵工程建設(shè)集團有限公司青島電務(wù)工程分公司正式職工，退休后按相關(guān)規(guī)定領(lǐng)取養(yǎng)老金，養(yǎng)老金是牟佩琰的合法固定收入，與上述通知中提到的情形并不相同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第36條之規(guī)定：被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。為公平保護債權(quán)人和離退休債務(wù)人的合法權(quán)益，根據(jù)《民法通則》和《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，在離退休人員的其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者收入不足以償還其債務(wù)的情況下，人民法院可以要求離退休金、養(yǎng)老金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃其退休金、養(yǎng)老金，用以償還其債務(wù)。上述單位或者機構(gòu)應(yīng)當予以協(xié)助。人民法院在執(zhí)行時應(yīng)當為離退休人員留出必要的生活費用。生活費用標準可參照當?shù)氐挠嘘P(guān)標準確定。退休金、養(yǎng)老金均系退休人員的退休待遇，二者雖有區(qū)別但并不影響本案的執(zhí)行。本案中，牟佩琰作為被執(zhí)行人，在無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，執(zhí)行法院要求養(yǎng)老金發(fā)放單位或者社會保障機構(gòu)協(xié)助扣劃牟佩琰的養(yǎng)老金，用以償還債務(wù)，并無不當。但在執(zhí)行法院執(zhí)行時，牟佩琰可以要求執(zhí)行法院為牟佩琰留出必要的生活費用。

4、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。

案例五：《包頭市東河區(qū)財政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛執(zhí)行案裁定書》【江蘇省高級人民法院(2014)蘇執(zhí)復字第0042號】 本院認為，“由于安隆房產(chǎn)公司匯入東河區(qū)財政局賬戶的4000萬元所有權(quán)仍屬于安隆房產(chǎn)公司，在安隆房產(chǎn)公司得到1460萬元退款后，剩余款項2540萬元所有權(quán)仍屬于安隆房產(chǎn)公司，且本案執(zhí)行依據(jù)南京中院（2012）寧商初字第112號民事判決亦明確‘安隆房產(chǎn)公司以存入在東河區(qū)財政局（大水卜洞項目保證金）2540萬元對恒泰經(jīng)紀公司予以擔?！暇┲性涸谠V訟中根據(jù)恒泰經(jīng)紀公司的申請，要求東河區(qū)財政局協(xié)助執(zhí)行，停止向安隆房產(chǎn)公司支付保證金2136萬元，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第36條規(guī)定，執(zhí)行中裁定提取安隆房產(chǎn)公司在東河區(qū)財政局帳戶上土地出讓金人民幣2136萬元并無不當?！?/p>

5、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，任何單位和個人都有依法協(xié)助法院執(zhí)行的義務(wù)，在執(zhí)行階段，原審法院向協(xié)助單位送達過執(zhí)行裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，要求協(xié)助單位協(xié)助查封被執(zhí)行人的債權(quán)，協(xié)助單位有協(xié)助法院查封的義務(wù)。案例六：《江蘇省中成建設(shè)工程總公司徐州分公司與徐州神立管樁制造有限公司民間借貸糾紛執(zhí)行裁定書》【江蘇省徐州市中級人民法院（2016）蘇03執(zhí)復34號】 本院認為，根據(jù)法律規(guī)定，有關(guān)單位在收到法院的保全裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書等材料后，違反法律規(guī)定擅自向被執(zhí)行人或者其他人支付的，人民法院有權(quán)責令其限期追回；逾期未追回的，應(yīng)當裁定其在支付的數(shù)額范圍內(nèi)承擔責任。在本案中，即使存在協(xié)助義務(wù)人違反法規(guī)定擅自支付的情形，亦應(yīng)先行要求其限期追回，逾期未追回的應(yīng)當裁定在支付的范圍內(nèi)承擔責任。原審法院未按上述程序執(zhí)行，而直接裁定凍結(jié)、扣劃中成分公司銀行存款也不符合上述法律規(guī)定。需要說明的是任何單位和個人都有依法協(xié)助法院執(zhí)行的義務(wù)，本案在執(zhí)行階段，原審法院向中成分公司送達過執(zhí)行裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，要求中成分公司協(xié)助查封被執(zhí)行人神立管樁公司的債權(quán)，該執(zhí)行裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書依然合法有效，中成分公司仍有協(xié)助法院查封的義務(wù)。綜上，原審法院撤銷（2014）開執(zhí)字第418-2號民事裁定書并解除對中成分公司銀行賬戶1774574.01元凍結(jié)于法有據(jù)，本院予以支持。

6、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，執(zhí)行法院未對被執(zhí)行人的工資收入數(shù)額、扶養(yǎng)贍養(yǎng)家庭成員情況以及當?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ纤竭M行調(diào)查和審查，就將已經(jīng)扣劃的被執(zhí)行人銀行存款按照截留工資收入的執(zhí)行方式進行預(yù)留，缺乏作出裁定的事實依據(jù)，屬于認定基本事實不清，應(yīng)被撤銷重審。

案例七：《郭小燕、孫龍平民間借貸糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書》【山東省高級人民法院（2017）魯執(zhí)復60號】 本院認為，本案爭議的焦點問題是，是否應(yīng)從扣劃的106408元中為被執(zhí)行人預(yù)留50%的生活費。淄博中院2016年9月1日扣劃的被執(zhí)行人孫龍平在中國工商銀行股份有限公司賬戶中的106408元，其性質(zhì)已由工資收入轉(zhuǎn)化為銀行存款，淄博中院對該筆款項的扣劃是對被執(zhí)行人銀行存款的扣劃，不同于對被執(zhí)行人預(yù)期或到期工資收入的截留、扣劃。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第五條第二項的規(guī)定，人民法院對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬所必需的生活費用不得查封、扣押、凍結(jié)，必需的生活費用依照當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴蚀_定。對被執(zhí)行人孫龍平提出的返還部分生活費和贍養(yǎng)費5萬元的主張，淄博中院應(yīng)結(jié)合被執(zhí)行孫龍平的工資收入數(shù)額、扶養(yǎng)贍養(yǎng)家庭成員情況以及當?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ纤竭M行審查。本案中，淄博中院未對被執(zhí)行孫龍平的工資收入數(shù)額、扶養(yǎng)贍養(yǎng)家庭成員情況以及當?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ纤竭M行調(diào)查和審查，就將已經(jīng)扣劃的被執(zhí)行人銀行存款按照截留工資收入的執(zhí)行方式進行預(yù)留，支持被執(zhí)行人返還5萬元的主張，缺乏作出裁定的事實依據(jù)，屬于認定基本事實不清。淄博中院應(yīng)在查清事實的基礎(chǔ)上，依法對應(yīng)扣劃金額作出認定，在異議裁定中予以明確。故裁定：撤銷原執(zhí)行裁定，發(fā)回原法院重新審查。

7、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，執(zhí)行法院在對被執(zhí)行人在第三人處的“收入”采取執(zhí)行扣劃措施時，應(yīng)當確認被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債務(wù)數(shù)額明確無異，注意勿將被執(zhí)行人對第三人的債權(quán)認定為應(yīng)得收入，注意執(zhí)行程序中債權(quán)和收入的區(qū)別。

案例八：《鹽城市陽達建設(shè)工程有限公司、華北理工大學輕工學院執(zhí)行異議之訴二審民事判決書》【河北省高級人民法院（2016）冀民終566號】

本院認為，人民法院在執(zhí)行中，對被執(zhí)行人在第三人處的“收入”采取執(zhí)行扣劃措施時，應(yīng)當確認被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債務(wù)數(shù)額明確無異。雖然君洋公司向泰州中院提起了訴訟，但人民法院未對該案作出實體認定，故債權(quán)債務(wù)關(guān)系及債務(wù)數(shù)額為不確定狀態(tài)，即被執(zhí)行人君洋公司在第三人處的“收入”尚不明確；即便君洋公司與建設(shè)指揮部之間存有債權(quán)債務(wù)，若按《解除〈工程承包合同〉協(xié)議書》第四條工人工資必須打到監(jiān)察大隊，其他款項打到君洋公司指定賬戶的約定理解，支付到監(jiān)察大隊的款項理應(yīng)是工人工資，并非含工程款，所以，不能推定支付工人工資后所剩余的款項是支付給君洋公司的工程款或歸君洋公司所有。

8、被執(zhí)行人收入的執(zhí)行，法院劃撥、提取被執(zhí)行人的存款、收入、股息、紅利等財產(chǎn)的，遲延履行期間債務(wù)利息計算至劃撥、提取之日。此后，即使因被執(zhí)行人申請再審而中止執(zhí)行，也不能繼續(xù)計算加倍部分債務(wù)利息。

案例九：《湖北正苑律師事務(wù)所復議一案執(zhí)行裁定書》【武漢市中級人民法院（2016）鄂01執(zhí)復86號】

第三篇：工程造價糾紛典型案例及相關(guān)法規(guī)和司法解釋

第三篇 工程造價糾紛典型案例及相關(guān)法規(guī)和司法解釋

一、單選題

1.工程勘察資質(zhì)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專業(yè)資質(zhì)、工程勘察勞務(wù)資質(zhì)。其中

是不分級別的。

A.工程勘察綜合資質(zhì)

B.工程勘察專業(yè)資質(zhì)

C.工程勘察勞務(wù)資質(zhì)

D.工程勘察一級資質(zhì)

2.取得工程勘察 資質(zhì)的企業(yè)，承接工程勘察業(yè)務(wù)范圍不受限制。

A.綜合 B.勞務(wù)

C.專業(yè)

D.非專業(yè)

3.獲得施工 資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。

A.專業(yè)承包

B.勞務(wù)分包

C.總承包

D.全額承包

4.承包人 將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

A.應(yīng)當

B.必須

C.可以

D.不得

5.總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔。

A.按份責任

B.連帶責任

C.補充責任

D.一般責任

6.承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為。

A.有效

B.效力待定

C.無效

D.合法

7.建設(shè)工程實施階段的工作程序必須遵循 原則。

A.先勘察、后設(shè)計、再施工

B.先設(shè)計、再施工

C.先勘察、再施工

D.先設(shè)計、后勘察、再施工

8.工程設(shè)計資質(zhì)分為綜合、行業(yè)、和專項三個序列，其中 只設(shè)甲級。

A.行業(yè)資質(zhì)

B.專項資質(zhì)

C.綜合和專項資質(zhì)

D.綜合資質(zhì)

9.工程招標代理機構(gòu)資質(zhì)分為。

A.甲級

B.乙級

C.甲、乙兩級

D.甲乙丙三級

10.建設(shè)工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)等級分為。

A.甲級

B.甲乙級

C.甲乙丙級

D.甲乙丙丁級

11.建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的合同，是屬于完成工作成果的合同，是特殊的。

A.承攬合同

B.買賣合同

C.加工合同

D.居間合同

12.地基工程一般可以由專門地基與基礎(chǔ)工程專業(yè)承包企業(yè)承建，但是，法律規(guī)定 不得分包。

A.非主體工程

B.主體結(jié)構(gòu)工程

C.結(jié)構(gòu)工程

D.附屬設(shè)施

13.建筑工程總承包單位 將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，經(jīng)建設(shè)單位認可。

A.可以、必須

B.應(yīng)當、可以

C.可以、可以

D.能夠、可以

14.按時足額支付工程款是發(fā)包人的。

A.法定義務(wù)

B.約定義務(wù)

C.權(quán)利

D.法定權(quán)益

15.總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由 完成。

A.第一人

B.第二人

C.第三人

D.第四人

16.當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行不符合合同約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當 應(yīng)違約造成的損失。

A.相當于

B.大于

C.小于

D.多于

17.建筑工程造價應(yīng)該按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發(fā)包的，其造價的約定 遵守招標投標法律的規(guī)定。

A.可以

B.不需要

C.必須

D.不應(yīng)當

18.建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下，由市場 形成。

A.調(diào)節(jié)

B.自發(fā) C.競爭

D.自然

19.施工圖預(yù)算、招標標底和投標標價由成本(直接費、間接費)、利潤以及 構(gòu)成。

A.保險費

B.工程款

C.銀行貸款

D.稅金

20.工程量清單計價應(yīng)包括按招標文件規(guī)定，完成工程量清單所列項目的全部費用，包括分部分項工程費、其他項目費和規(guī)費、稅金。

A.措施項目費

B.工程預(yù)付款

C.定金

D.保證金

21.因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以。

A.按合同中的計價方式計價

B.按固定單價的方式計價

C.按實際發(fā)生的成本計價

D.參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標準結(jié)算工程款

22.當事人約定按照固定價結(jié)算工程款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的。

A.支持

B.不予支持

C.可以支持

D.效力待定

23.當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以 的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

A.備案

B.未備案

C.未登記

D.約定

24.建設(shè)工程施工合同施工無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，但修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔維修費用的，支持。

A.應(yīng)當

B.不一定

C.不予

D.不能

25.修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，支持。

A.應(yīng)當

B.給予

C.可以

D.不予

26.以下哪種工程項目不是必須進行招標的項目。

A.大型基礎(chǔ)設(shè)施項目

B.全部使用國有資金投資的項目

C.大型私營企業(yè)的廠房

D.使用國際組織貸款的項目

27.建設(shè)工程價款計價方法是指對工程造價計算方法的標準和規(guī)則。工程造價計價方法主要有。

A.定額計價法、工程量清單計價法

B.非定額計價法

C.清單計價固定總價

D.定額計價可調(diào)價

28.采用成本加酬金合同，應(yīng)主要約定酬金確定的方式。一般有三種確定方式，以下方式不正確的是。

A.絕對值法

B.相對值法

C.相對前提下的絕對值法

D.絕對前題下的相對值法

29.必須進行招標投標的建設(shè)工程項目的招標內(nèi)容不包括。

A.設(shè)計

B.施工

C.監(jiān)理

D.輔助材料

30.工程款本身沒有利息可言，只有 才有利息。

A.工程欠款

B.竣工結(jié)算余款

C.工程預(yù)付款

D.工程進度款

31.招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)放日起 內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。

A.15日

B.10日

C.50日

D.30日

32.當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定，按照約定處理：沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的 計算。

A.上一利率

B.同期存款利率

C.同類貸款利率

D.同期同類貸款利率

33.利息從應(yīng)付工程價款之日計付，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明確的，如建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，視為應(yīng)付款時間。

A.當事人起訴之日

B.交付之日

C.提供竣工結(jié)算文件

D.工程交付之日

34.當事人對墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，法院應(yīng)予支持。利息 計算。

A.完全按約定

B.不允許

C.按約定計息，但高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外

D.按約定利率的二分之一

35.“ ”是指經(jīng)過合法的公開招標投標程序簽訂并經(jīng)行政部門備案的建筑工程合同。

A.白合同

B.黑合同

C.黑白合同

D.閉口合同

36.“ ”是指已存在一個經(jīng)過合法公開招標鑒定并備案的建設(shè)工程合同的前提下，承發(fā)包雙方又就相同建設(shè)工程簽訂了一份涉及改變原合同實質(zhì)性內(nèi)容的建設(shè)工程合同。

A.白合同

B.黑合同

C.黑白合同

D.閉口合同

37.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人經(jīng)向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標。

A.有效

B.無效

C.效力未定

D.可以有效

38.在施工承包范圍內(nèi)，建設(shè)工程質(zhì)量標準應(yīng)遵循的原則是：。

A.從約定

B.從法定

C.有約定從約定，無約定從法定

D.按現(xiàn)行的高標準執(zhí)行

A.未變更；

B.按合同條款進行變更； C.按法律規(guī)定變更； D.按交易慣例變更：

40.執(zhí)行政府指導價的，逾期交付標的物的，遇到價格上漲的，按照 執(zhí)行。A.上漲價格 B.原價格 C.按平均價格 D.按指導價格

二、判斷題

1.投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，并非一定中標無效。（）

2.建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，法院不會予以支持。（）

3.工程造價的確定和控制應(yīng)涉及到建設(shè)工程項目全壽命周期的整個過程。（）

4.發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，不可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。（）

5.投標人根據(jù)招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進行分包的，應(yīng)當在投標文件中載明。（）

6.具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確定無效的，不予支持。()

7.《中華人民共和國建筑法》雖然允許總承包人將其承建的部分工程，在符合相關(guān)規(guī)定的前提下進行分包，但是法律規(guī)定不得將取得的所有承包權(quán)均予分包，并規(guī)定這種情況為非法轉(zhuǎn)包，所簽訂的分包合同無效。()

8.《中華人民共和國建筑法》禁止肢解發(fā)包。肢解發(fā)包的表現(xiàn)形式主要有兩種情況：一是分包人將其建設(shè)工程肢解后發(fā)包給若干個單位；二是總承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別分包給他人。()

9.建筑工程造價應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發(fā)包的，其造價的約定，不須遵守招標投標法律的規(guī)定。（）

10.工程發(fā)承包計價包括編制施工圖預(yù)算、招標標底、投標報價、工程結(jié)算和簽訂合同等活動。()

11.工程量清單計價應(yīng)包括按招標文件規(guī)定，完成工程量清算單所列項目的全部費用，包括分部分項工程費、措施項目費、其他項目費和規(guī)費、稅金。（）

12.即使當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，也不能按照約定結(jié)算工程價款。（）

13.合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。（）

14.當事人對工程量有爭議的，承包人能夠證明發(fā)包人同意施工的，但是未能提供簽證的，不可以確定該工程量。（）

15.工程重大安全事故罪是指建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故，危害公共安全的行為。（）

16.串通投標罪是指在招標過程中，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益，情節(jié)嚴重，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。()

17.公司、企業(yè)人員受賄罪是指公司、企業(yè)的工作人員未利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。（）

18.建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。（）

19.行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為。（）

20.因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或返工、改建。（）

第四篇：案例和司法解釋

司法考試大講堂：刑事訴訟重點/難點

判例、案例和司法解釋 論述思路

編者按：司法考試試卷四第八題論述題“判例、案例和司法解釋”征文啟事刊登后，編輯部收到了大量的來稿，許多作者從不同的角度闡釋了對這三者之間關(guān)系的個人意見。本版陸續(xù)刊登這些稿件，希望這些文章能為廣大考生解答論述題提供有益的思考。①

盡管英美法系國家與我國在具體的法律制度上存在著很大的區(qū)別，但從法官適用法律所追求的目標來看，兩者存在著相通之處。無論是在我國還是在英美法系國家中，為了發(fā)揮法律的最佳效應(yīng)，都必須解決法律穩(wěn)定性與靈活性之間的關(guān)系。

在英美法系國家中，法律的穩(wěn)定性是通過法官的裁判以及遵循先例原則實現(xiàn)的；而在我國，法律的穩(wěn)定性則是通過成文法適用來實現(xiàn)的。法律穩(wěn)定性的增強，有助于鞏固既定的法律秩序，使當事人能夠?qū)ψ陨硇袨榈姆珊蠊龀鰷蚀_的判斷。為了實現(xiàn)這一目標，英美法系國家和我國法院都在孜孜以求，有時這種努力甚至顯得呆板。比如，在英國海商法中，承運人的運費是不允許收貨人主張抵銷的，即使承運人所交付的貨物已經(jīng)因其過錯而嚴重受損。隨著時間的推移，這一基于歷史原因而形成的規(guī)則受到越來越多的挑戰(zhàn)，但英國貴族院卻認為，“法律并不因為其有道理而成為法律”。換言之，為了維護法律和交易秩序的穩(wěn)定，即使法院也認為某項規(guī)則不符合情理，但它可能仍要維持。而在我國，這樣的例子也并不罕見。比如在刑事附帶民事訴訟中，法院對于受害人提起的精神損害賠償請求是不予支持的，盡管該條規(guī)定的合理性受到了猛烈的批評，但最高人民法院仍是通過批復或司法解釋予以確認，以保持現(xiàn)有訴訟秩序的穩(wěn)定。

在英美法系中，法律的靈活性是通過衡平法和法官的區(qū)別技巧實現(xiàn)的；而在我國，法律的靈活性則是通過以下兩種方式實現(xiàn)的：從內(nèi)部來講，通過原則性規(guī)定避免過于苛刻條款的適用，如誠實信用原則等；從外部來講，則通過法律的解釋來實現(xiàn)。在英美國家中，法官在運用衡平法時差異巨大，以致促成了著名的法諺——“法官裁判的尺度與他的腳趾長度相當”。而在我國，為了實現(xiàn)自己心目中的正義，最高人民法院、各高級人民法院乃至中級人民法院事實上都在自己的轄區(qū)內(nèi)行使著“立法權(quán)”。即使在同一法院的同一審判庭內(nèi)，不同法官對于一些重要的問題也存在著不同的看法。盡管這種“法出多門、各自為戰(zhàn)”的做法一直為人所詬病，但其修正過于僵化的法律條文、實現(xiàn)個案公平的作用卻是不容否認的。

法官們時常在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間徘徊，為了實現(xiàn)公正而上下求索。不同法系國家的法官都在試圖從法律的穩(wěn)定性與靈活性之間找到一個最佳的平衡點，尋求形式正義與實質(zhì)正義的完美結(jié)合，雖然這可能是一個永遠也無法實現(xiàn)的夢想！

司法考試大講堂：刑事訴訟重點/難點

（王永亮 上海市金山區(qū)人民法院）

②

判例法是指在法院在審判實踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來出現(xiàn)類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過判決建立起來的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來處理同類案件的依據(jù)，所以判例即具有了法律約束力，即先例約束力。

我國是成文法國家，歷朝歷代的司法改革都是從變法修律開始的，成文法是主要的法律淵源，但這并不代表我國不存在判例制度，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、宋代的“斷例”都是以成例作為判案依據(jù)。因此判例在我國古代的司法體制中是占有一席之地的。

新中國成立后，繼續(xù)延續(xù)著中華民族幾千年的成文法傳統(tǒng)，將制定成文法律、編纂法典作為法治建設(shè)的成就，在審判案件時更是將制定法作為審判的唯一依據(jù)。但是改革開放以來，由于我國經(jīng)濟社會飛速發(fā)展，制定法的滯后性弱點日益凸現(xiàn)。

為解決這一問題，近年來，最高人民法院不斷出臺司法解釋，以適應(yīng)形勢的發(fā)展，這些司法解釋本身已經(jīng)具備法律規(guī)范的要素，并且實際上也起著法律規(guī)范的作用，其在審判實踐中發(fā)揮著十分重要的作用。同時為指導審判，《最高人民法院公報》每期都載有由最高人民法院批準的案例，要求各級法院在審判工作中加以參考。但是這些案例與英美法中的判例有天壤之別，它只是法院審判過程中的參考，并沒有法律約束力，更不能算是我國現(xiàn)代法的淵源之一。

筆者認為我們并不應(yīng)該排斥判例制度的建立，相反，在我國法治社會發(fā)展到一定程度時應(yīng)該引進判例法。以判例代替目前最高人民法院公布案例指導審判的狀況，解除案例這種非正式法律淵源在實踐中被參照適用的現(xiàn)狀。但判例制度的適用有其嚴格的社會條件，即必須擁有一支高素質(zhì)的法官群體，法院判決在整個社會擁有至高無上的權(quán)威。而目前我國法官職業(yè)化道路依舊漫長、法官隊伍素質(zhì)有待提高的情形下，要使任何一個判決都達到對下級法院和本院今后判決都形成約束力，尚存在很大難度，因此，目前我國引進判例制度應(yīng)該緩行。

（張紅健 山東省青島市城陽區(qū)人民法院研究室）

③

判例、案例與司法解釋這三個概念背后有著深刻的法學理論基礎(chǔ)，并非寥寥千字可以說明的。在此，筆者只就三者的概念進行闡述和比較，進而分析三者對我國法律制度的意義。

司法考試大講堂：刑事訴訟重點/難點

判例是指對以后的審判具有普遍約束力的法院判決，具有造法功能，是英美法系國家重要的法律淵源。英美法系國家的判決在結(jié)構(gòu)上由兩部分構(gòu)成，一部分是法官的判決根據(jù)，稱為“判決理由”，二是法官們陳述的意見，稱為“附帶意見”，其中只有判決理由可以作為今后遵循的法律規(guī)則。法官們在審理案件時，首先要尋找與該案事實相近似的先例，然后運用“區(qū)別技術(shù)”將法律規(guī)則從先例中提煉出來應(yīng)用到審理的案件上。因此，每一個判決都包含了一定的法律規(guī)則，但是具體包含什么樣的法律規(guī)則以及如何應(yīng)用這些法律規(guī)則，都由以后的法官來確認和認可，也就是說判例法是在一例例判決中延續(xù)和發(fā)展的。

案例的含義十分廣泛，本文只將其界定為最高人民法院公布的具有指導審判實踐作用的個案判決。我國法院判決的結(jié)構(gòu)主要包括“經(jīng)審理查明”和“法院認為”兩大部分，而法院認為部分的依據(jù)是現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋，判決本身只是適用法律的過程，沒有創(chuàng)設(shè)出新的法律規(guī)則，所以不具有造法功能。雖然案例在我國的審判實踐中確實起到了相當重要的作用，對同一類案件的審判提供了參考，力圖最大限度地避免“同案異判”情況的發(fā)生，但是案例與英美法系的判例是不同的。它不是審判案件的法律依據(jù)，對以后的審判只具有借鑒和指導作用，并且這種作用也不是判決本身所具有的，而是有權(quán)司法機關(guān)即最高人民法院賦予它的。

司法解釋是指司法機關(guān)在法律適用過程中對有關(guān)法律問題所做出的解釋，其中只有最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋具有普遍的約束力，是規(guī)范性解釋。司法解釋是對法律規(guī)范作出的權(quán)威、同

一、準確的說明，是彌補法律漏洞的重要手段，但它本身沒有創(chuàng)設(shè)法律，并不是立法活動。然而，司法解釋卻是法院審判的重要依據(jù)，因為它是從屬于法律的規(guī)范性文件，是法律的補充形式。

針對我國法律存在的相對滯后性和過于原則性的缺陷，理論界和司法實務(wù)界產(chǎn)生了呼吁我國實施判例法制度或有限判例法制度的呼聲，甚至有的地方法院已經(jīng)開始試行“先例判決”制度。暫且不論我國歷史傳統(tǒng)和政治體制與英美法系國家的差異，僅從上述對判例概念的分析來看，我國就不具有實行判例法制度的基礎(chǔ)，法官審理案件的思維方式、法律適用技術(shù)、判決的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容以及判決的效力和功能與英美法系國家的完全不同，這都決定了我國法院的判決不可能成為以后審理案件的依據(jù)，法官在審理案件時也不會從先例判決中尋找依據(jù)。既然沒有判例法制度生存的土壤，那么目前中國實施的司法解釋加案例指導應(yīng)該是解決這個問題的一個行之有效的方法，司法解釋解決了我國法律規(guī)定過于原則、抽象的問題，而最高人民法院發(fā)布的案例以具體、感官的形式闡明了如何適用法律，解決了“同案異判”的問題。

（李心陽 李文偉 山東省濟南市歷城區(qū)人民法院）

④

《全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，司法解釋包括審判解釋和檢察解釋，功能是對司法工作中具體應(yīng)用法律的問題進行解釋。實踐中，司法考試大講堂：刑事訴訟重點/難點

司法解釋為維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴作出了重大的積極的貢獻，但是，也存在著一些問題。

同時，我國也逐步重視案例在指導審判實踐中的重要作用。例如，《最高人民法院公報》自1985年創(chuàng)刊到2001年底，共公布368個案例。這些案例在實踐中發(fā)揮了重要的參考借鑒作用。但是，由于案例不是要求必須遵循，因此，其作用也相當有限。

那么，出路何在？筆者認為，出路在于建立判例制度。

判例是指“可作為先例據(jù)以決案的法院判決”。判例的基本原則是遵循先例，即判例所確立的規(guī)則不僅適用于該案，而且，亦適用于以后該法院或下級法院所審理的案件。

拉丁法諺云：“法律必有漏洞?！边@是因為立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)。當司法活動中遇到法律漏洞、又不能以法無明文規(guī)定而拒絕裁判時，怎么辦？在英美法系國家，判例是重要的法源之一，因此，可運用判例來補充法律漏洞。

二十世紀以來，大陸法系與英美法系已不再是楚河漢界，涇渭分明，而是呈現(xiàn)出相互滲透、相互融合之勢。例如，美國先后制定了《證券法》、《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》、《破產(chǎn)改革法案》等。又如，日本《裁判所構(gòu)成法》規(guī)定，下級法院必須遵循上級法院的判例；法國行政法則將判例作為其重要法源之一。

我國自清末沈家本修律之后，便納入了大陸法體系。改革開放以來，我國制定了大量的法律法規(guī)。但是，制定法存在著自身難以克服的諸多局限，因此，我國有必要順應(yīng)世界大勢，借鑒英美法系的有益做法，建立判例制度，以彌補成文法的缺陷，解決目前司法解釋和案例制度中存在的問題。

為了建立判例制度，第一，應(yīng)當明確判例的法源地位。這是建立判例制度的根本前提，建議由全國人大或其常委會以立法形式加以規(guī)定。第二，應(yīng)當規(guī)定判例的制作主體。這是指哪一級法院有權(quán)制作和發(fā)布判例，建議由最高人民法院統(tǒng)一制作和發(fā)布較為適宜。第三，應(yīng)當增加判例的數(shù)量。由最高人民法院制作判例，不能理解為僅限于最高人民法院自身審理的案例，而應(yīng)當理解為除最高人民法院審理的案例外，還包括全國各級法院上報的典型案例。第四，應(yīng)當提高判例的質(zhì)量。這一方面要求判例的內(nèi)容要具有典型性和普遍性；另一方面，亦要求判例的說理要具有充分性和規(guī)范性，從而，確保判例的法源作用。

（趙文群 廣東省東莞市公職律師事務(wù)所）

⑤

現(xiàn)代法治的精義在于規(guī)則之治。通過民主程序制定的法律，被認為是民意的體現(xiàn)。法官嚴格依照法律處理案件，使抽象的法律適用于具體的事實，符合民主

司法考試大講堂：刑事訴訟重點/難點 的正當性要求，這也是社會對司法的一般認識。然而社會本身是豐富多彩、變化不羈的，統(tǒng)一僵硬的法律規(guī)則適用于具體的、個別化的事實往往會導致實質(zhì)上的不公平，違背立法本身的意旨，更有甚者，立法的滯后性與不周延性，往往還會導致對某些具體社會關(guān)系規(guī)范的缺失。司法是社會正義的最后一道防線，法官不能以法律規(guī)則本身的缺陷而回避審判的職責，司法為此要作出何種抉擇？

在英美法國家，素有法官造法的傳統(tǒng)，因此對某一具體案件的處理缺乏判例援引或者成文法的規(guī)范，法官可以創(chuàng)造規(guī)則，且這種規(guī)則具有普遍的約束力，能夠作為判例為其他法官處理同類案件時所援引。而大陸法系國家至少在理念上是排斥法官造法的。中國的憲法也沒有賦予法院制定判例法的權(quán)力。但在事實上，中國的司法實踐越來越重視案例的作用。案例雖無法律約束力，但上級法院，尤其是最高人民法院的案例在實踐中得到了普遍的遵循，而最高人民法院對具體案件所作的批復，更是以司法解釋的形式被納入中國廣義法的范疇。既然遵循前例作為司法經(jīng)驗的有效傳承方式已為司法實踐所認同并有利于實現(xiàn)同樣事實同樣處理的形式正義，那么從實證的角度來說，在中國建立作為成文法補充的判例法制度應(yīng)有其合理性。但由少數(shù)的法官進行事實上的“立法”，是否符合法治社會對司法的正當性要求呢？

法治的基礎(chǔ)是民主，其與少數(shù)人的精英統(tǒng)治似乎格格不入。但事實上不論是民主還是專制社會，國家的權(quán)力都是掌握于少數(shù)精英之手的，因為按現(xiàn)代國家的一般規(guī)模，所謂的公民直接治理國家都只能是一種理想。法官在一個成熟的法治社會屬于精英中的精英，由法官制定規(guī)則自然具有精英統(tǒng)治的意味。但民主與專制區(qū)別的根本不在于是否實行精英統(tǒng)治，而在于這種精英統(tǒng)治是否受到了民意的有效制約，因而只要在法官制定規(guī)則的過程中加以民主的制約，其正當性也就有了堅實的基礎(chǔ)。

這里就涉及到現(xiàn)代司法的政治化問題。既然司法能夠為社會制定規(guī)則，就應(yīng)當允許利益受此影響的當事人在形成規(guī)則的司法程序中充分參與并表達意見，法官在獲得全面的相關(guān)信息后，依據(jù)理性的原則進行利益的衡量并作出受到嚴格程序制約的判斷。因此，司法必須走出神圣的殿堂，去進行陽光下的審判；司法必須在走向職業(yè)化、精英化的同時，去貫徹司法民主的原則；司法必須在保護案件當事人的當前利益的同時，去考量其判決的社會價值。一言蔽之，司法必須屬于人民，這不僅是理念上的要求，更要成為實踐的歸依。

（周 斌 安徽省六安市中級人民法院）

⑥

判例法，是普通法系的一項制度，是指某一判決或裁決中的法律規(guī)則不僅適用于該案，而且作為“判例”也適用于以后該法院或下級法院所管轄的案件，即“遵循先例”原則。判例法的出現(xiàn)從公元12世紀英國出現(xiàn)的普通法算起至今已近千年的歷史。雖然現(xiàn)在普通法系國家國會立法得到強化，制定法地位提高，數(shù)量大增，但判例法的地位并未因此而降低。判例制度的優(yōu)點之一是能夠克服法律的局限和僵化，因為社會生活的豐富和發(fā)展的迅速，任何立法都不可能窮盡社會

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現(xiàn)象，通過判例就可以對法律的漏洞進行彌補。更為重要的是判例制度對于法律的統(tǒng)一適用具有重要的意義。遵循先例原則使得相似案件的處理結(jié)果具有可比性，避免對同一法律條文作出跨度很大的理解，導致判決結(jié)果差異懸殊。但判例法如果沒有良好的制度控制，很容易淪為法官恣意擅斷的工具。判例制度在英美法系國家實行是以其特殊歷史文化條件和哲學傳統(tǒng)為思想基礎(chǔ)，并配之以一系列的如法官的選任等特殊制度的配套，要求法官必須具有深厚的法學修養(yǎng)和高尚的個人品質(zhì)，以防止法官個人的恣意擅斷對公正的踐踏。

大陸法系長期以來一直遵循成文法的傳統(tǒng)，恪守“案件應(yīng)當根據(jù)法律而不應(yīng)當根據(jù)先例來審判”的原則，其主要意義就在于防止法官的恣意擅斷。我國是成文法國家，受大陸法系的傳統(tǒng)影響較深，加之由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因，判例的實際效能沒有得到應(yīng)有的重視，更沒有成為我國的法律淵源。為克服成文法的局限和僵化的問題，為解決司法實際中出現(xiàn)的問題，最高人民法院依據(jù)社會生活的發(fā)展變化，根據(jù)法律的基本原則，對于法律的具體適用作出的一系列司法解釋，一定程度上起到了填補“法律空白”、促進法律統(tǒng)一正確實施的積極作用。但也要看到大量的司法解釋并不是在具體應(yīng)用法律時所作的解釋，而是在沒有具體對象和具體案件時作出的一種解釋，即直接對某一法律作系統(tǒng)全面的解釋，這實際上也是成文法的具體表現(xiàn)形式。對于司法解釋如何理解？廣大司法工作者也是見仁見智，觀點不一，這也是我國雖然有大量的司法解釋，但仍然存在案件基本相似而判決結(jié)果差異的原因之一。

當前，英美法系與大陸法系互相趨同、融合，劃分界限越來越不明顯，這是因為兩種法律制度形式各有其利弊，因而相互取長補短。我國也不例外，自1985年起，最高人民法院開始以公報形式正式發(fā)布案例，開創(chuàng)了案例在新中國司法實踐的新時期。通過對權(quán)威性經(jīng)典案例的公布，充分發(fā)揮了這些指導性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論的重要作用。這是對判例法的合理成分借鑒吸收的有益嘗試，但其與英美“判例”有著質(zhì)的區(qū)別，它不具有法律拘束力，只具有參考價值。而且我國法律不承認判例法的遵循先例原則，因為我國法官的素質(zhì)有待于提高，不具備實行判例法制度的社會文化和思想條件。

當前我國正在探索審判指導制度和法律統(tǒng)一適用機制的完善和改革，我們要繼續(xù)發(fā)揮司法解釋機制的作用，并進行積極完善，借鑒但不照搬普通法系的判例法制度，建立適合我國國情的審判指導制度。

（李 弘 山東省濟寧市檢察院）

⑦

判例制度肇始于英國。判例作為英美法系國家的主要法律淵源，與其歷史沿革、法制傳統(tǒng)、文化意識等有著密切關(guān)系。相對于大陸法系國家的成文法或制定法，判例法是指某一判決中所包含的法律原則和規(guī)則對于法院往后同類案件的審判具有約束力和說服力。它不是立法者事先制定的一般規(guī)則，而是裁判者在具體審判過程中的創(chuàng)造物，是司法者實踐經(jīng)驗和法制歷史經(jīng)驗積累的產(chǎn)物。典型的判

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例制度應(yīng)當包含兩個方面：一是法官在法無明定的情況下作出開創(chuàng)性的判決，即“法官造法”；二是法官對以往同類案件的判決模式及精神予以遵照執(zhí)行，即遵循先例原則。無論從法理依據(jù)還是技術(shù)難度上講，前者所需要的勇氣和水平顯然都是遠遠高于后者的?？蓡栴}是當法官面對一個新型案件，根本無前人經(jīng)驗可循時，法官能否依據(jù)憲法及法治原則作出某種創(chuàng)造性的舉動？

通過司法判例尋求立法突破往往有兩種情形：一種是成文法雖不明確但仍有大體框架，比如法院認為知假、買假者不屬于消費者，因法律規(guī)定不甚明了，這種認定仍屬于法律限度內(nèi)的合理裁量；另一種是成文法不僅未規(guī)定而且稍有突破便有“越雷池”之嫌。比如刑事案件中的精神損害賠償問題，刑事訴訟法規(guī)定，被害人有權(quán)就物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟，若從某種意義上講，法律似乎也并未將精神賠償明確予以否定或排除。那么，有沒有哪位法官敢做第一個“吃螃蟹”的人，在某一刑事案件中明確判令被告人應(yīng)賠償被害人一定的精神撫慰金？這個問題可以說有一定的民意基礎(chǔ)，被害人遭受嚴重人身傷害時不可能沒有精神損害，但從法律上又找不到現(xiàn)成條文，以致司法實踐中難以支持，甚至還出現(xiàn)律師將受害幼女之處女膜定價20萬元以求物質(zhì)賠償?shù)钠媸?。所以說，這樣的“口子”開與不開確實關(guān)系重大。我國目前法律制度還不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滯后性，公民往往迫切需要這種充滿人文關(guān)懷和務(wù)實精神的判例法保護制度。法官能不能創(chuàng)造判例乃至創(chuàng)制法律絕不只是一個理論問題，而是一個意義重大的現(xiàn)實問題。

從這個角度來講，我國法院實施類似于判例法的案例指導、先例判決制度，或者從相關(guān)案例中提煉精粹制定司法解釋時，都需要充分考慮到社會及民眾的實際司法需求，更要本著審慎而務(wù)實的司法改革原則。有人曾主張只有最高法院有權(quán)創(chuàng)制或編纂判例，但事實上，真正能由最高法院初審的案子畢竟不多，而若從下級法院選取已審結(jié)生效之案例，則等于默認其創(chuàng)制行為。故筆者認為，合理吸收和利用現(xiàn)代司法判例制度的精華，一方面需要充分發(fā)揮司法解釋的作用，及時發(fā)布具有普遍指導意義的判案規(guī)則；另一方面，最好能夠通過疑案報送研究制度來規(guī)范創(chuàng)制判例行為，也就是說，最高法院以下層級的法院在遇到難以決斷的復雜案件時，應(yīng)當直接報送最高法院研究答復，在此基礎(chǔ)上，仍由下級法院作出相應(yīng)判決，并對同類案件具有參照效用。目前實踐中已在實行這種做法，可以從程序及效力等方面進一步完善。這樣更有利于發(fā)揮判例及時解決疑難問題的優(yōu)勢，也能避免法官擅用自由裁量權(quán)可能引發(fā)的弊端。

關(guān)于判例制度的生命力問題，讓我們重溫英國丹寧勛爵在《法律的訓誡》中所說的那段名言吧，“如果現(xiàn)有的法律暴露了缺點，法官們不能叉起手來責備起草人，他必須開始完成找出國家意圖的建設(shè)性任務(wù)，??他必須對法律的文字進行補充，以便給立法機構(gòu)的意圖以力量和生命”。如果遇上了法律皺折，“一個法官絕對不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折燙平”。

（墨 帥 北京市自然律師事務(wù)所）

⑧

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前幾年曾經(jīng)引起媒體廣泛關(guān)注的是，某法院對知假買假是否適用消費者權(quán)益保護法判決雙倍賠償。就這一同類案件，同一法院前后作出了截然不同的判決。面對如此狀況，有人主張我們應(yīng)該實行判例法。

判例，顧名思義，與案例并沒有大的差別。但是作為法律術(shù)語的判例，卻是和判例法一脈相承的，表示“遵循先例”的司法原則。在普通法系國家，判例往往和判例法表示同一意義，其意義在于根據(jù)傳統(tǒng)，法院以前的判決，尤其是上級法院以前的判決，下級法院在審理案件時應(yīng)當作為一種規(guī)范和原則予以遵守。即法院遇到與以前類似的案件時，必須遵循以前判決中適用的原則和規(guī)則。判例對以后處理類似案件具有拘束力，法官的判決本身具有了立法的意義，成為普通法系國家的一個重要的法律淵源。

我國沒有判例的說法，我們沿用已久的習慣用法，把法院已處理案件叫做案例。不僅名稱不同，其效果也截然不同，我們不是實行判例法，而是實行成文法，判例對于我們來說沒有法律上的約束力。

有人主張我國也要實行判例法，對此筆者并不贊成。羅馬不是一天建成的，一個國家的法律傳統(tǒng)也是根深蒂固的，我們今天把案件的正確處理叫做依法判決，錯誤判決叫做于法無據(jù)，字里行間反映出我國是成文法國家，處理案件是以成文法為準繩的，而不是判例。

當然不是說我國歷史上沒有判例。我國封建社會，也有類似于判例法的一種法的淵源叫做“例”。秦簡中就記載了“廷行事”，漢代叫“比”，唐代以后則指作為判案依據(jù)的判例、事例和成案。明清時期，例律并重，但出現(xiàn)了“有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈繁瑣”的情形，導致了以例代律、以例破律的后果，使得“例”在我國歷史上沒有發(fā)揮好的作用，名聲不佳。

實踐證明，判例法制度是不符合中國國情的。同時，判例法與成文法不僅僅是法律表現(xiàn)形式不同，也表現(xiàn)出思維方式的不同。我們的人民群眾與司法人員對判例法的接受也不是輕而易舉的。

就像成文法存在缺陷，不能完全應(yīng)付出現(xiàn)的新情況新問題一樣，判例法也有其自身缺點。我國目前的社會主義法律還處于日漸完善的過程，有的法律規(guī)定過于原則，過于抽象，缺乏具體操作性，因此法官在理解適用法律時也就出現(xiàn)了各種分歧。為了彌補立法上的不足，最高人民法院就法律適用及時作出司法解釋，在一定程度上起著法的淵源的作用，對審判實踐發(fā)揮了重要的指導作用。

當然，這并非說案例沒有任何意義，有句法律諺語，“經(jīng)驗比知識更重要”。案例特別是最高人民法院公布的案例，作為法院審理案件的參考，具有重要價值，有利于貫徹同樣情況同樣對待的法律平等原則，提高辦案效率。加強案例研究，發(fā)揮案例的作用，也的確意義巨大。而且，目前兩大法系的差別越來越小，兩大法系互相借鑒，取長補短，也是國際上法的淵源發(fā)展的趨勢。

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“金無足赤，人無完人”，判例法和成文法，各具特色，各有優(yōu)劣。我們既不能因為適用成文法判決案件存在缺陷，而盲目夸大案例的作用，也不能因為自己適用成文法，而貶低否定案例的作用；既不能因為適用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因為自己適用成文法，而貶低敵視判例法。而應(yīng)該尊重歷史，正視現(xiàn)實，重視案例，積極發(fā)揮案例的作用，依法公正處理案件。

（劉文基 甘肅省民勤縣人民法院）

⑨

案例是指審判機關(guān)對于具體案件作出的判決。

案例不同于判例。作為案例的判決生效后僅對該案件的當事人發(fā)生法律效力，而判例在英美法系國家是一種主要的法律淵源。英美法系國家的“遵循先例”原則，要求在某一判決中包含的法律規(guī)則，對以后該法院或下級法院類似案件具有約束力。

判例法相對于大陸法系的制定法，其優(yōu)勢是能夠最大限度地適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會生活。社會生活是鮮活的，是豐富多彩的、千變?nèi)f化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情況、新問題的不斷涌現(xiàn)，又將使立法相對滯后，判例法可以有效彌補制定法的上述不足。但是，判例法賦予“法官造法”的權(quán)力，極易造成法官個人的恣意擅斷對公正的踐踏。

英美法系和大陸法系兩種法律制度形式各有其利弊，任何一種單一的法律形式都存在踐踏公正的痕跡。法律制度是在不斷追求公正的進程中完善的。兩大法系通過不斷地相互借鑒、吸收、取長補短，當今兩大法系的特征已經(jīng)不再明顯，呈現(xiàn)了日益靠攏、趨同甚至融合的現(xiàn)象。英美法系國家除了制定許多法規(guī)法典外，還頒布了大量的委托立法，制定法的地位越來越重要；判例在大陸法系國家雖然不具有法律上的地位，在判決中不得引用，但大多數(shù)法官實際上都十分尊重先例。

我國實行的是成文法。在我國法律制度中，立法機關(guān)授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中就適用法律問題有權(quán)作出具有法律效力的闡釋和說明。賦予最高司法機關(guān)司法解釋權(quán)是中國法律制度的特色，不僅實行判例法的英美法系國家沒有，而且實行成文法的大陸法系的國家也沒有。在我國司法實踐中，司法解釋為統(tǒng)一司法人員對法律的理解和認識，合理限制司法人員的自由裁量權(quán)，保障法律的正確適用發(fā)揮了重要作用。

法條誠然是重要的，是執(zhí)法的準繩，但法條只有適用于案件，才能對社會生活產(chǎn)生實際作用。且審判不僅僅是一項拿事實去適用法律條文的簡單智力活動，司法工作者必須能動地運用法律對具體案件進行具體分析，才能公正查案、斷案。案例是對法律最具體、最生動的解釋。為了幫助人們正確統(tǒng)一理解法律，我國法院借鑒判例制度，逐步注重案例編纂工作，《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》、《人民法院報》所載典型案例，已經(jīng)成為指導法官審判的重要工具。然而，因案例的定位不明確，缺乏規(guī)范的編選標準和編

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選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導致讀者對司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑。為此，筆者認為，我國應(yīng)當建立、完善具有中國特色的案例指導制度。將媒體所載案例分為兩大類，一類為學術(shù)研討性案例，可以仁者見仁，智者見智；允許百花齊放，百家爭鳴。另一類為指導性案例，由最高審判機關(guān)按照一定的編選標準、編選程序選擇具有新穎性、爭議性和典型性的案例，按一定的發(fā)布方式在特定媒體上予以公布，實現(xiàn)司法解釋向具體化、案例化良性過渡。按照案例指導制度公布的案例，對司法實踐具有指導作用，對于類似案件，在適用法律以及裁量幅度上，法官都可以參照案例進行裁判。通過案例的示范引導，規(guī)范法官的法律解釋方法、法律思維方式，統(tǒng)一法律適用標準，確保司法公正。

（卞文斌 江蘇省興化市人民法院）

當前，司法體制改革已成為社會關(guān)注的熱點問題之一。而隨著中西方法律文化交流的不斷深化與發(fā)展，如何正確看待判例法與成文法的關(guān)系，便成為司法體制改革中的重要問題了。

判例法是英美法系的產(chǎn)物，是法官依照遵循先例的原則，通過一系列的區(qū)別技術(shù)，來解決現(xiàn)實生活中的紛爭的。在無先例可循的情況下，法官可以通過創(chuàng)設(shè)新的判例的形式，來確定一項新的法律原則，即所謂的“法官造法”。這種司法體制是與三權(quán)分立的政體相適應(yīng)的，因為在三權(quán)分立的政體下，要求法官獨立，不受立法權(quán)、行政權(quán)的任意干預(yù)。判例法的最大優(yōu)勢莫過于因時而變，因此能適應(yīng)變動不居的日常生活，對社會上新出現(xiàn)的矛盾沖突予以消解，不會出現(xiàn)“無法可依”的尷尬局面。因為“法律的生命在于經(jīng)驗，而不是邏輯”，產(chǎn)生于社會生活并經(jīng)由法官總結(jié)出的法律原則，因此具有強大的生命力與適應(yīng)性。但它對法官也提出了更高的要求，并使法律因而成為一種奢侈品——只有經(jīng)過專門訓練的人才有可能接近。

而成文法則是大陸法系的傳統(tǒng)，它通過立法機關(guān)制定法律，法官依照法律規(guī)定，結(jié)合具體的案件事實，運用所謂的“三段論”式的邏輯推理過程解決糾紛的。它嚴格限制法官的自由裁量權(quán)，要求嚴格依照既有的規(guī)則來定紛止爭，法官的創(chuàng)造性受到嚴格的限制。因此使得法律具有了“剛性”，同時人們可以通過閱讀法典而形成合理的預(yù)期，使其較判例法更有一種“親和力”，便于法律的推廣和普及。但也因此使其滯后于社會生活，表現(xiàn)出一定的惰性，難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會需求。

不可否認，作為人類制度文明的判例法與成文法制度，經(jīng)過了漫長的歷史積淀，都有其存在的合理性和生存的土壤，很難說孰優(yōu)孰劣。因此，對兩者如何做出選擇，主要取決于一國的歷史傳統(tǒng)和政治土壤。中國近代清末法制變革的傳統(tǒng)以及現(xiàn)在的政治體制，決定了我國的成文法制度選擇的必然性。因為自沈家本修律百年來，中國的法制現(xiàn)代化是以大陸法系為模本的，而我國憲法中規(guī)定的“人民代表大會制度”決定了我國不可能實行西方的三權(quán)分立政體，讓法官造法。

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但我們可以充分借鑒西方判例法的精神，創(chuàng)設(shè)判例制度。所謂判例，是指由各地法院定期將其在審判過程中遇到的疑難、復雜和新型的案件逐級上報到最高法院，由其定期將這些案件匯編成冊，予以公告，在地方法院無充分足夠且合理的理由下，對于今后的類似案件有拘束力。這樣，一方面使司法得到了統(tǒng)一，符合“類似案件，相同處理”的法治原則，又能適應(yīng)我國日益變化的社會生活需求，同時也不違背現(xiàn)行的憲政體制。

事實上，最高人民法院已經(jīng)定期公告一些案例集，但其效力如何，并未做出明確認定。本人認為，可以由全國人大或其常委會作出明確規(guī)定，對于經(jīng)過最高法院公布的案例，具有普遍的效力。這樣我們即堅持了成文法的制度，又吸收了西方判例法的精神，正所謂“中西合璧，相得益彰”！

（張 海）

“遵循先例”是英美普通法系的一項基本司法原則，意在維護前例和不反對已經(jīng)固定的觀點，即某個法律要點一經(jīng)司法判決確立，便形成了一個日后不應(yīng)背離的先例。這也就是我們常說的英美法系判例法制度。實用主義和經(jīng)驗主義的法官文化，即一種龐德所稱的“普通法的精神”是判例法得以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)。英美法國家自身的歷史背景、民族性格、思維特點和獨特的法官職業(yè)化道路也為遵循先例提供了充分的土壤。不可否認，判例法有著成文法所沒有的優(yōu)勢。首先，遵循先例原則實現(xiàn)了同等事物同等對待的社會正義，限制法官的自由裁量權(quán)。其次，判例法有利于法官機能的發(fā)揮。法官們要在龐雜浩瀚的判例的海洋里遵循先例以及適時創(chuàng)造法律，要求他們深刻理解法律精神，有獨立、科學、靈活、縝密的法律思維方法以及良好的法律職業(yè)道德。再次，判例法要求在判決書中詳細論述判決理由，并公之于眾，公眾在了解先例的同時獲得了具體生動的預(yù)期，減少了由于司法專業(yè)性極強產(chǎn)生的社會隔離感。

如何借鑒英美法系的判例制度，結(jié)合我國的司法實踐，逐步建立有中國特色的判例制度，是我國應(yīng)當加以重視和需要解決的問題之一。在我國，由于賴以存在的大陸法系的歷史文化背景，強調(diào)和注重的是嚴謹?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)形式。成文法有著至高無上的地位，先例一般沒有普遍的約束力，正式的法律淵源僅指制定法。但是在成文的法典之外，最高人民法院制定了大量司法解釋，并定期公開發(fā)布一些典型的案例。這些司法解釋和案例在我國各級法院的審判過程中也起著重要的作用。

司法解釋的出現(xiàn)正是由于制定法的固有缺陷。制定法本身有著滯后性、僵化性、模糊性等缺陷，并可能存在一些不可避免的漏洞。司法解釋就是要為司法實踐提供一個可操作的具體化的規(guī)范標準，因而其一般為文本形式并具有事前性特點。大部分的司法解釋可以視作制定法的延伸，在很大程度上也具有制定法的固有缺陷，這類自身還需要解釋的司法解釋的合理性必然會受到責難。

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自1985年起，最高人民法院創(chuàng)辦發(fā)行最高人民法院公報，開始以公報的方式公開發(fā)布案例，這些案例都是經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過的。另外，最高人民法院還以傳媒的方式發(fā)布案例，即在人民日報、法制日報、人民法院報等報紙上公布有重大影響的和具有典型意義、有一定指導作用的最高人民法院裁決文書。雖然我國沒有明確宣布最高人民法院所發(fā)布的案例對各級人民法院的裁判具有先例約束力。但是，由于上訴制度的存在、最高人民法院所具有的權(quán)威性和案例創(chuàng)制發(fā)布過程的嚴肅性，最高人民法院發(fā)布的案例事實上已被賦予了和最高人民法院司法解釋同等的司法權(quán)威，對各級人民法院的審判工作產(chǎn)生了事實上的先例約束力。

成文法作為我國的基本法律淵源，已構(gòu)成一套初具規(guī)模和相對完整的法律體系。所以，無論是司法解釋的制定頒布還是案例的公布都與英美判例法的精神還相去甚遠。但我國可以在既有制度的框架內(nèi)和司法體制基礎(chǔ)上引入先例參照制度,確立成文法為主、判例為輔的格局，以最大限度地實現(xiàn)法律的價值。

（黃 念）

根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，判例，也稱先例，是“一項已經(jīng)判決的案件和法院的判決，它被認為是為一個后來發(fā)生的相同或類似的案件或類似的法律問題，提供一個范例或權(quán)威性的法律依據(jù)，法院試圖按照在先前的案例中確定的原則進行審判。這些事實或法律原則方面與已在審理的案件相近似的案件稱為先例”。

判例來源于案例，但不等同于案例。因為與案例不同，判例強調(diào)裁判的內(nèi)容，重心在于法律對于所處理事件的判斷和處理。而且不是所有的案例（判決）都能形成判例，只有那些能彌補立法之不足的或通過判例能宣示新的法律原則或規(guī)則，并為一國法律指定的權(quán)威機關(guān)宣布的才能成為判例。但任何判例的形成都是從具體的案件出發(fā)，所以案例往往構(gòu)成判例的基礎(chǔ)。而判例法則泛指可作先例據(jù)以決案的法院判決。根據(jù)判例法制度，某一判決中的法律規(guī)則不僅適用于本案，而且作為一種先例而適用于以后該法院或下級法院所管轄的案件。這就是所謂的遵循先例原則。遵循先例原則其含義往往指寓于先前的司法判例中的法律原則只要不違反“正義”，以后處理類似的案件都應(yīng)遵守這些法律原則。然而并非司法判決中所作的每一個陳述，都是一種應(yīng)當在日后案件中加以遵循的權(quán)威性淵源，只有那些在早期判例中被稱之為該案件的判決根據(jù)的陳述，才能在日后的判決中被認為是有拘束力的。我們可以從多維的視角來看待這個問題。

首先，從大陸法系與英美法系有關(guān)“判決”的實踐中也存在非常有趣的對比。從總體上說，英美法系國家的判例法不僅具有參考借鑒作用，而且還具有法律上的約束力，它要求所有法院都必須遵守遵循先例原則，否則其所做出的判決將被撤銷。而大陸法系國家的判決對于法院審理案件只具有指導和參考意義，它只能作為指導法官解釋成文法律的手段，判決本身并無約束力。

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但是，判決在大陸法系司法實踐中同樣發(fā)揮了重要作用，這至少可以從兩個方面得到論證：首先，大陸法系國家存在大量的案例集或案例匯編。如法國、德國、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等都有官方出版和公布的案例匯編，先前的判決實際上影響著這些國家的司法活動。其次，大陸法系國家司法制度的特點決定判例不可避免地要影響各國的司法實踐。這一法系的司法組織因國家不同而區(qū)別很大，但有一共同點就是司法組織都設(shè)計成等級制形式。第一審案件由分布在全國的基層法院受理，在此之上是為數(shù)較少的上訴審法院，法院的級別越高，數(shù)量越少，結(jié)構(gòu)的頂端是一個最高法院。既然存在著上訴制度，那么上級法院的判決必然為下級法院所重視；既然最高法院要求一切下級法院的判決一致，那么各法院之間就會互相參考對方的判例或共同的判決。

其次，我們從國外與國內(nèi)的緯度來看看我國有關(guān)“判決”的判例效力問題。自清末修律，西法東漸以來，我國的法律體制一直是傾向于大陸法系的，具有大陸法系的很多特性。在對待“判例法”的問題上，理論上是排斥其存在的。但是，在實踐意義上，由于我國司法組織按照大陸法系的模式被設(shè)計成等級制形式，最高人民法院的判決對下級法院實際上具有審理時的指導意義。在以往的司法實踐中，我國更多的是采用司法解釋的形式來協(xié)調(diào)法律體制滯后與現(xiàn)實發(fā)展之間的矛盾。但是，近年來我國司法實踐開始放松對判例的排斥態(tài)度。

其實，我國現(xiàn)行法律體制中的司法解釋制度，就是一種“判例法”?！皟筛摺钡乃痉ń忉屚鶃碓从诰唧w的案例，只不過將具體案例中的法律適用上升到了制定法的高度。“兩高”的司法解釋從嚴格意義上說并不是我國法律的淵源，但是在司法實踐中“兩高”的司法解釋往往起到了比制定法更廣泛的作用。它既保證了制定法的應(yīng)有嚴格性，也對法律適用中體現(xiàn)出發(fā)展給予了一定的關(guān)注。從法系的角度看，它也是大陸法系司法等級制度的一種對應(yīng)結(jié)果。

綜上，“判例”作為發(fā)展法律、克服作為保守學科的法律與現(xiàn)實之間滯后矛盾的手段，是有其存在的價值和實踐的必然性的?！芭欣毙Я栴}在根本上反映了法律的確定性和不確定性之間的矛盾關(guān)系，并試圖解決這一難題，從而給予法律在實踐中相對的確定性。而且，“判例”的目的最終是為了維護司法體制的有效和長久運作。任何一個司法體制，在維護其權(quán)威的同時勢必要獲得民眾內(nèi)心的信仰，這種信仰要建立在法律運作過程中的可預(yù)見性和穩(wěn)定性的基礎(chǔ)之上，任何司法體制的運行如果沒有一定的軌道，是不可能贏得社會承認的。從這個意義上說，所謂“判例”實際上就是給社會一個對法律的預(yù)見。

（陳 彬 張 璐）

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