第一篇：論不正當(dāng)競爭行為

論不正當(dāng)競爭行為

【摘要】不正當(dāng)競爭是一個(gè)內(nèi)容廣泛、性質(zhì)不易確定的概念，因而各學(xué)者眾說紛紜，莫衷一是，被外國學(xué)者比喻為內(nèi)外形千變?nèi)f化的“海神”或“模糊而變幻不定的云彩”，無論是從學(xué)術(shù)界還是從其他國家的立法來看，對不正當(dāng)競爭行為的概念存在各種各樣的定義，很難有一個(gè)統(tǒng)一的、準(zhǔn)確的定義，我國學(xué)術(shù)界也對此開展了深入的研究，但都未能達(dá)成一致意見，仍有分歧。本文旨在通過探討對不正當(dāng)競爭行為的概念界定、構(gòu)成要件及典型不正當(dāng)競爭行為的確認(rèn)三方面，來進(jìn)一步明確對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】不正當(dāng)競爭 構(gòu)成要件 行為認(rèn)定

不正當(dāng)競爭概念因其內(nèi)容太過廣泛，性質(zhì)很難確定，致使學(xué)術(shù)界、立法界都沒能對不正當(dāng)競爭的定義和行為的認(rèn)定達(dá)成共識，仍存在著一定的差異，為此，筆者認(rèn)為要討論不正當(dāng)競爭行為，必須要先有一個(gè)對不正當(dāng)競爭概念的明確界定，其次，再討論對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定。

一、不正當(dāng)競爭行為概念的界定

歷來各界對不正當(dāng)競爭概念難以有統(tǒng)一的界定，筆者認(rèn)為主要有以下幾個(gè)原因：第一，隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，經(jīng)營者的競爭手段也在不斷變化，難以判斷其競爭行為的正當(dāng)性；第二，不正當(dāng)競爭行為容易與其他破壞市場經(jīng)濟(jì)競爭的行為相互交織在一起，界線難以分清，如壟斷行為、限制競爭行為、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密等行為；第三，受不同國家傳統(tǒng)風(fēng)俗、公共道德、立法狀況、研究深度等因素的影響，在對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定上有一定的差別。

從學(xué)術(shù)界和各國立法來看，不正當(dāng)競爭的概念普遍存在廣義和狹義之分，廣義上的不正當(dāng)競爭應(yīng)包括壟斷行為，而狹義上的不正當(dāng)競爭則不包括壟斷行為，而是與壟斷行為相并列的，但從我國《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》的相繼出臺來看，可以看出我國實(shí)際上已采納了狹義上的不正當(dāng)競爭定義。

縱觀國內(nèi)外的立法和理論學(xué)說，結(jié)合我國《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，可對不正當(dāng)競爭概念作出如下認(rèn)定：即不正當(dāng)競爭是指在市場競爭交易中，經(jīng)營者采取非法的或者有悖于公認(rèn)的誠實(shí)守信等商業(yè)道德的手段和方式，與其他經(jīng)營者相競爭，損害其他經(jīng)營者、消費(fèi)者合法權(quán)益或者社會公共利益，破壞市場競爭秩序的行為。

二、不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要件

從我國《反不正當(dāng)競爭法》中對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定來看，我們可以看出不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件大致如下：

（一）行為主體即各類市場交易活動(dòng)參加者

依據(jù)我國目前《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，可以看出不正當(dāng)競爭行為主體是“經(jīng)營者”，即”從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”，在對“經(jīng)營者”進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，存在兩種不同角度的認(rèn)定，一種是從主體資格進(jìn)行認(rèn)定，即只有具有法定經(jīng)營資格的人才可以被認(rèn)定為經(jīng)營者，另一種是從行為角度進(jìn)行認(rèn)定，即不論是否具有法定的經(jīng)營主體資格，只要參與或從事市場交易行為，都可以被認(rèn)定為經(jīng)營者，而從我國《反不正當(dāng)競爭法》具體規(guī)定來看，顯然是從行為的角度來認(rèn)定”經(jīng)營者”，即只要參與市場交易活動(dòng)，都可以被認(rèn)定為“經(jīng)營者”。

（二）客觀方面即行為人實(shí)施了違背誠實(shí)信用原則或其他公認(rèn)的商業(yè)道德的行為

不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式多種多樣，每個(gè)行為都有一定的差異，但無論何種不正當(dāng)競爭行為，其共同本質(zhì)都是一樣的，即其行為違背了市場經(jīng)濟(jì)中要求的誠實(shí)信用原則和其他公認(rèn)的商業(yè)道德，我國《反不正當(dāng)競爭法》把誠實(shí)信用原則確定為判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)囊豁?xiàng)基本原則，正是體現(xiàn)了這一共同本質(zhì)，它要求經(jīng)營者在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中要誠實(shí)守信，遵守社會基本道德規(guī)范，不得進(jìn)行欺詐或侵權(quán)行為。

（二）行為人主觀上具有過錯(cuò)

確認(rèn)一種行為為不正當(dāng)競爭行為，不僅要求其客觀上違背了誠實(shí)信用原則或其他公認(rèn)的商業(yè)道德行為，而且還要求行為人主觀上具有過錯(cuò)，即是否具有損人利己的動(dòng)機(jī)或目的，或?yàn)榱俗约旱乃嚼鴵p害社會公共利益的動(dòng)機(jī)目的。在判斷行為人主觀上是否具有過錯(cuò)，往往采取過錯(cuò)推定原則，首先推定行為人具有過錯(cuò)，再由行為人證明其主觀上無過錯(cuò)，若其不能證明自己無過錯(cuò)，則認(rèn)定行為人構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

（三）不正當(dāng)競爭行為所侵害的客體是多重的

不正當(dāng)競爭行為所侵犯的客體往往是多重的，不是固定單一的，首先，其行為侵犯競爭對方利益的同時(shí)也侵犯了不特定競爭對手的利益，如虛假宣傳、假冒仿冒、商業(yè)詆毀等行為；其次，不正當(dāng)競爭行為侵害經(jīng)營者利益的同時(shí)也間接或直接的侵犯了消費(fèi)者的利益，如虛假宣傳，即侵害了競爭對手，也欺騙了消費(fèi)者；再次，不正當(dāng)競爭行為間接或直接破壞了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭秩序，市場經(jīng)濟(jì)基本競爭機(jī)制被破壞，給社會公共利益帶來嚴(yán)重?fù)p害。

（四）不正當(dāng)競爭行為具有某種程度的競爭要素

不正當(dāng)競爭行為，是在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下經(jīng)營者之間發(fā)生的一種競爭行為，其與壟斷行為不一樣，壟斷行為是為了限制競爭，甚至是阻止競爭，即使是不正當(dāng)競爭也被禁止，而不正當(dāng)競爭行為，并不限制競爭，恰恰相反其目的正是為了競爭，只不過競爭手段被法律所禁止，所以一種行為被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，必然會存在競爭因素，如果一個(gè)行為不存在競爭要素，那它就不能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

三、常見的幾種典型不正當(dāng)競爭行為

（一）假冒仿冒行為

假冒仿冒行為，是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在產(chǎn)品本體或包裝上偽造、模仿與該注冊商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)，生產(chǎn)以次充好的產(chǎn)品，借此蒙騙消費(fèi)者的違法、犯罪行為。主要類型有：

1、仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢；

2、假冒他人注冊商標(biāo)；

2、制造、推銷假冒他人產(chǎn)品的產(chǎn)地、廠名或者代號的商品；在不正當(dāng)競爭行為中假冒仿冒行為是很常見的一種違法競爭手段，其嚴(yán)重?cái)_亂社會主義市場競爭秩序，損害經(jīng)營者特別是廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，必須嚴(yán)厲打擊這種違法行為。

（二）商業(yè)賄賂行為

商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務(wù)等業(yè)務(wù)活動(dòng)中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實(shí)現(xiàn)交易的不正當(dāng)競爭行為。商業(yè)賄賂行為作為一種不正當(dāng)競爭手段，其行為給社會主義市場經(jīng)濟(jì)帶來嚴(yán)重危害，其危害主要表現(xiàn)形式如下：

1、嚴(yán)重違背社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，破壞市場競爭秩序，妨礙公平競爭，使那些劣質(zhì)商品和競爭力差的經(jīng)營者近進(jìn)入市場，而排斥優(yōu)質(zhì)商品和競爭力強(qiáng)的經(jīng)營者進(jìn)入市場，嚴(yán)重影響資源合的理配置，影響投資環(huán)境，造成資源浪費(fèi)；

2、無形中增加企業(yè)經(jīng)營成本，造成國家稅收減少和公有財(cái)產(chǎn)被侵吞；

3、為假冒偽劣商品打開了方便之門，最終損害廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，造成嚴(yán)重社會矛盾。

（三）虛假宣傳行為

虛假宣傳，是指在市場競爭中，經(jīng)營者利用媒體、廣告或者其他方法，公開宣傳其與實(shí)際情況不相符的商品或者服務(wù)，以致足以讓購買者產(chǎn)生誤解的行為。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于虛假宣傳行為的規(guī)定，可以看出虛假宣傳行為表現(xiàn)主要有：經(jīng)營者利用媒體廣告或者其他方法，對商品的有效期限、生產(chǎn)者、性能、質(zhì)量、產(chǎn)地、制作成分、用途等作出虛假擴(kuò)大宣傳，讓消費(fèi)者產(chǎn)生重大誤解?！?/p>

（四）侵犯商業(yè)秘密行為

商業(yè)秘密，是指不為外人所知的能給自己帶來利益的具有經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性的技術(shù)信息或經(jīng)營信息。侵犯商業(yè)秘密行為，是指他人采取盜竊、利誘、脅迫等其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，為自己獲取利益而給權(quán)利人造成重大損失的行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為主要包括：

1、以非法方法盜竊、利誘、脅迫等非法手段獲取他人商業(yè)秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以非法手段獲取的商業(yè)秘密，3、義務(wù)人違反保守商業(yè)秘密的有關(guān)合同約定，擅自披露、使用或者允許他人使用其所獲取的商業(yè)秘密；

4、第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其所使用的商業(yè)秘密系他人以不正當(dāng)手段獲取，而仍予以使用的行為。以上行為都是侵犯商業(yè)秘密的典型行為，必須加以禁止。

（五）不當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為

有獎(jiǎng)銷售是指經(jīng)營者根據(jù)自身企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀，商品的種類、特征及消費(fèi)者的需求，在提供商品或者服務(wù)時(shí)，給予消費(fèi)者一定物品、金錢獎(jiǎng)勵(lì)，以刺激和誘導(dǎo)消費(fèi)者積極購買該商品的行為。但有獎(jiǎng)銷售行為并不是隨意毫無限制的，下列有獎(jiǎng)銷售行為被法律明文禁止：

1、欺騙性有獎(jiǎng)銷售，謊稱有獎(jiǎng)銷售或?qū)λO(shè)獎(jiǎng)項(xiàng)有關(guān)中獎(jiǎng)概率，中獎(jiǎng)金額、獎(jiǎng)品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等事宜作虛假承諾；

2、質(zhì)次價(jià)高商品的有獎(jiǎng)銷售；

3、采取欺騙手段故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)，以誘導(dǎo)消費(fèi)者相信中獎(jiǎng)；

4、故意將設(shè)有中獎(jiǎng)標(biāo)志的商品、獎(jiǎng)券不投放市場或不與商品、獎(jiǎng)券同時(shí)投放或不同時(shí)間投放；

5、巨獎(jiǎng)銷售，抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5000元的；

6、其他欺騙性有獎(jiǎng)銷售行為。

（六）商業(yè)詆毀行為

商業(yè)詆毀，是指經(jīng)營者自己或利用他人故意捏造、散布虛假事對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)進(jìn)行惡意的詆毀、貶低，以削弱其市場競爭能力，并為自己取得競爭優(yōu)勢的行為。在這里要注意一點(diǎn)，即捏造、散布虛假的事實(shí)必須是出于主觀故意，如果是以采取對產(chǎn)品或服務(wù)比較的方式來說明客觀情況，此行為不能構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。商業(yè)詆毀行為表現(xiàn)形式形形色色，概括起來主要有：

1、利用發(fā)傳單、召開新聞發(fā)布會、刊登對比性廣告等形式來貶低競爭對手，抬高自己的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)；

2、利用商品的說明書，鼓吹自己商品質(zhì)量好，貶低同業(yè)競爭對手同類產(chǎn)品質(zhì)量低劣。

3、指使他人在公眾場合造謠傳播競爭對手所售商品質(zhì)量低劣；

4、組織他人以消費(fèi)者名義向有關(guān)部門投訴競爭對手商品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量差等問題的虛假投訴。

（七）低價(jià)傾銷行為

低價(jià)傾銷行為，是指經(jīng)營者為了獨(dú)占市場排擠競爭對手，在一定的市場范圍和期間內(nèi)，以低于成本的價(jià)格傾銷商品，嚴(yán)重?cái)_亂市場競爭交易秩序的行為。但需注意下列行為應(yīng)不屬于低價(jià)傾銷行為：

1、低價(jià)銷售不易保存擔(dān)心腐爛變質(zhì)的鮮活產(chǎn)品；

2、因季節(jié)性降價(jià)；

3、為減少損失，低價(jià)傾銷有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

4、降價(jià)銷售商品是因經(jīng)營者需要清倉、償還債務(wù)或轉(zhuǎn)產(chǎn)歇業(yè)；

不正當(dāng)競爭行為是在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件下產(chǎn)生的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，不正當(dāng)競爭行為種類和手段也會出現(xiàn)新的形式，其行為認(rèn)定也肯定會越來越復(fù)雜，只有不斷深入研究，不斷完善《反不正當(dāng)競爭法》，使不正當(dāng)競爭行為無法律漏洞可鉆，才能真正規(guī)范市場競爭行為，維護(hù)市場競爭秩序，保證社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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第二篇：不正當(dāng)競爭行為的種類

不正當(dāng)競爭行為的種類

1．采用假冒或仿冒等混淆手段從事市場交易，損害競爭對手的行為

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，屬于這類不正當(dāng)競爭行為的有：（1）假冒他人注冊商標(biāo)。

（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。

（3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。

（4）在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品作引人誤解的虛假表示。2．商業(yè)賄賂行為

商業(yè)賄賂行為是指經(jīng)營者在市場交易活動(dòng)中，為爭取交易機(jī)會，特別是為獲得相對于競爭對手的市場優(yōu)勢，通過秘密給付財(cái)物或者其他報(bào)償?shù)炔徽?dāng)手段收買客戶的負(fù)責(zé)人、雇員、合伙人、代理人和政府有關(guān)部門工作人員等能夠影響市場交易的有關(guān)人員的行為。3．引人誤解的虛假宣傳

引人誤解的虛假宣傳是指經(jīng)營者利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的宣傳的行為。引人誤解的虛假宣傳，既包括虛假宣傳，也包括引人誤解的宣傳兩種類型。4．侵犯商業(yè)秘密的行為

經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為有以下幾種表現(xiàn)形式：

（1）經(jīng)營者以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

（2）經(jīng)營者披露、使用或允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。

（3）經(jīng)營者違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者通知他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。（4）第三人在明知或應(yīng)知商業(yè)秘密是經(jīng)營者通過不正當(dāng)手段獲得并加以不法披露、使用或允許他人使用的情況下，仍然去獲取、使用或者披露權(quán)利人的商業(yè)秘密。

5．經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本價(jià)格銷售商品

《反不正當(dāng)競爭法》禁止經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品，但規(guī)定了一些例外情形：（1）銷售鮮活商品。

（2）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品。（3）季節(jié)性降價(jià)。

（4）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品。6．附條件交易行為

附條件交易行為是指經(jīng)營者利用自己的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢或經(jīng)營上的優(yōu)勢，在銷售商品或提供服務(wù)時(shí)，違背購買者的意愿，搭售其他商品或附加其他不合理的交易條件的行為。7．違反規(guī)定的有獎(jiǎng)銷售行為

有獎(jiǎng)銷售是指經(jīng)營者以提供獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金的手段進(jìn)行推銷的行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》禁止以下三種形式的有獎(jiǎng)銷售：

（1）采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售。（2）利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品。

（3）抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5000元。8．損害競爭對手信譽(yù)的行為

損害競爭對手信譽(yù)的行為，是指經(jīng)營者為了競爭的目的，故意捏造、散布虛偽的事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。

9．投標(biāo)招標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為

我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了投標(biāo)、招標(biāo)中常見的兩種類型的不正當(dāng)競爭行為：（1）投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或壓低標(biāo)價(jià)的行為。

（2）投標(biāo)者和招標(biāo)者之間相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的行為。10．公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者強(qiáng)制交易的行為

我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營的公平競爭。

11．政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為

從《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定可以看出，政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為有：（1）限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品。（2）限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)。（3）限制外地商品進(jìn)入

不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件

一、行為主體為經(jīng)營者。

經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)的法人.其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。這里所說的經(jīng)營者強(qiáng)調(diào)的是從事了經(jīng)營活動(dòng)的主體，而不論其是否有法定資格或能力。這里所說的主體包括一般主體和特殊主體，后者包括非法經(jīng)營者和政府及其所屬部門。

二、存在不正當(dāng)競爭行為。

三、損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。

四、行為主體存在主觀過錯(cuò)。

《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)條款

第五條 經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標(biāo)；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，以造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

第六條 公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。

第七條 政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

第八條 經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入賬。

第九條 經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。

第十條 經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

第十一條 經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當(dāng)競爭行為：

（一）銷售鮮活商品；

（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（三）季節(jié)性降價(jià)；

（四）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品。

第十二條 經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

第十三條 經(jīng)營者不得從事下列有獎(jiǎng)銷售：

（一）采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售；

（二）利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品；

（三）抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5000元。

第十四條 經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。

第十五條 投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)。投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。

第三篇：不正當(dāng)競爭行為的新形態(tài)及其對策

不正當(dāng)競爭行為的新形態(tài)及其對策

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！倍谖覈鴮W(xué)界學(xué)者對不正當(dāng)競爭的概念和性質(zhì)界定仍存在差異，歸納起來主要有如下幾種觀點(diǎn)?！安徽?dāng)競爭，主要是指經(jīng)營者采用欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實(shí)信用和公平競爭商業(yè)慣例的手段從事市場交易?！?①“不正當(dāng)競爭是指在市場競爭活動(dòng)中，損害國家、其他競爭者和消費(fèi)者利益，擾亂正常市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為。” ②“不正當(dāng)競爭是指違背商業(yè)道德與法律，不按照價(jià)值規(guī)律的要求，以不正當(dāng)手段與方式謀求經(jīng)濟(jì)效益行為?！雹邸八^的不正當(dāng)競爭行為，就是經(jīng)營者采取不正當(dāng)?shù)氖侄螤幦〗灰讬C(jī)會的行為，而不正當(dāng)手段則是違反《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的、損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序 的手段。” ④“不正當(dāng)競爭行為侵犯的是具體、個(gè)別生產(chǎn)經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，是商事領(lǐng)域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現(xiàn)，這種限度由某一社會的一般商業(yè)道德和法律規(guī)范所決定。”⑤盡管國內(nèi)外立法和學(xué)者對反不正當(dāng)競爭法的概念理解有所不同，但是根本上將其界定為違反誠實(shí)信用原則的商業(yè)行為。無論在立法上采用廣義或者狹義的不正當(dāng)競爭行為概念，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的立法背景和宗旨是截然不同的：“反不正當(dāng)競爭法的要旨是靜態(tài)地保障個(gè)別主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，它是傳統(tǒng)民事侵權(quán)法在經(jīng)濟(jì)市場化和社會化程度提升以后，向商事及公法領(lǐng)域的一種自然延伸。這種延伸表現(xiàn)為從法律上具體確認(rèn)市場競爭中的特殊侵權(quán)形式，以及不同程度地令行為人承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在法律適用上，反不正當(dāng)競爭法主要是事后救濟(jì)、不告不理?！雹?/p>

傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為一般包括：無正當(dāng)理由擅自斷絕與另一方競爭者的交往（包括買賣關(guān)系）或者給其他同行一定的好處，使之拒絕與自己的競爭者交易，以及采用任何手段對競爭對手的企業(yè)、商品和活動(dòng)造成混亂的行為；以價(jià)格手段打擊、擠垮競爭對手的行為；濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢和其他強(qiáng)勢條件強(qiáng)迫對方接受不平等交易的行為；以賄賂或過重的饋贈(zèng)方式爭攬顧客的行為；以侵犯商標(biāo)專用權(quán)、假冒對方商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志、產(chǎn)品標(biāo)識以及一切可能使公眾對商品、服務(wù)的性質(zhì)、制造方法、特點(diǎn)、適用目的發(fā)生混亂認(rèn)識的表示或說法的行為。關(guān)系的競爭性、主體的特定性、行為的違法性、手段的不正當(dāng)性、動(dòng)機(jī)以及目的的非義（非正義）性、客體的多重性被普遍認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為的特點(diǎn)。然而隨著我國《反不正當(dāng)競爭法》頒布實(shí)施，十多年來社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制逐步走向成熟，新的社會現(xiàn)象也隨之層出不窮，在不正當(dāng)競爭的控制與反控制方面，也有了新的發(fā)展。一些具有新特點(diǎn)，而現(xiàn)行法律又未明確禁止的不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)嚴(yán)重侵蝕了社會主義市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制。為此，筆者在此提出“不正當(dāng)競爭新行為”的概念。

一、不正當(dāng)競爭新行為的各種表現(xiàn)形式

“不正當(dāng)競爭新行為”是一個(gè)相對的概念，它指的是相對于《反不正當(dāng)競爭行為法》而言是“新”的行為，在該法中找不到明確的法律依據(jù)。事實(shí)上，任何競爭行為只要被定為不正當(dāng)競爭，都可納入“一般條款”的規(guī)范范疇，“一般條款”形如一個(gè)口袋規(guī)則，兜住了任何列舉式法律所不能囊括的行為類型。從這個(gè)角度來說，不存在“新”的不正當(dāng)競爭行為；但相對于《反不正當(dāng)競爭法》第二章中所列舉的11種行為而言，這些“新”的不正當(dāng)競爭行為伴隨法律的滯后性必然存在，同時(shí)鑒于“一般條款”的弊端---過于抽象、缺乏穩(wěn)定性，也有必要確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)以判斷“是”與“非”，由此生出“新”與“舊”的話題。

（一）法定不正當(dāng)競爭行為的變相、演化形式。這種不正當(dāng)競爭新行為表面上合法，實(shí)質(zhì)仍屬借助某種中介來逃脫責(zé)任的法定不正當(dāng)競爭行為。

典型表現(xiàn)形式有：

1、仿冒作品名稱。如《讀者》的刊名、裝潢被《讀者博覽》《讀者精品》等雜志攀附侵權(quán)案。⑦法院最終以仿冒“知識商品”特有名稱、包裝、裝潢為由對其進(jìn)行了規(guī)制。

2、變相的虛假宣傳。被告利用專家或政府的“權(quán)威”論證，做出對競爭對手不利的鑒定或檢查報(bào)告，欲推脫責(zé)任，如黃山牌香煙的封閉式品吸會；⑧不正當(dāng)?shù)膬r(jià)格比較也可歸入此類。

3、變相的商業(yè)詆毀，如利用或唆使投訴者無中生有，尋釁滋事或索賠天價(jià)，間接損害對手商譽(yù)⑨。

4、還本銷售的變相低價(jià)銷售行為⑩。

5、網(wǎng)上仿冒行為,仿冒知名軟件的名稱或知名公司的網(wǎng)上形象裝潢等,如“《股神》”原創(chuàng)者北京金洪恩電腦有限公司訴“《股神》2000”推出者北京惠斯特科技開發(fā)中心一案。11

（二）法定不正當(dāng)競爭行為規(guī)定的漏洞導(dǎo)致的不正當(dāng)競爭新行為，即“純粹不正當(dāng)競爭行為”，又可分傳統(tǒng)與網(wǎng)上不正當(dāng)競爭兩種類型。在傳統(tǒng)競爭方式里，以仿冒的漏洞居多，新型誤導(dǎo)行為、侵犯商業(yè)秘密行為、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為的新形式亦不同程度地存在著；網(wǎng)上不正當(dāng)競爭新行為主要是域名搶注、超鏈接行為和程序破壞（即“黑客”行為）三種。

新型仿冒行為主要存在以下幾種方式：

1、反向假冒。典型案例如“楓葉”牌西裝褲12一案。

2、利用他人知名形象或者虛構(gòu)形象，侵犯他人商品化權(quán)利的行為。如何明蘭一案13和崔永元一案14。

3、仿冒商品名稱、包裝或裝潢以外的商業(yè)標(biāo)志如企業(yè)代號、字號、簡稱、無工業(yè)產(chǎn)權(quán)的商品外形、無著作權(quán)的商品圖案（如被單花紋）、商業(yè)裝潢、印刷標(biāo)志符、廣告短語等。154、純粹商標(biāo)淡化行為。如雀巢咖啡與雀巢奶糖16。

新型誤導(dǎo)行為。如對企業(yè)資信和客戶情況、企業(yè)的隸屬關(guān)系或合作關(guān)系、保證人地位甚至有關(guān)企業(yè)在慈善、社會福利或環(huán)保方面的虛假陳設(shè)等行為。

侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為新的表現(xiàn)形式有三：

1、純粹破壞他人商業(yè)秘密的行為。如為了獲取、使用或披露商業(yè)秘密的目的而從競爭對手一方以高薪或其他手段聘走其關(guān)鍵項(xiàng)目的關(guān)鍵技術(shù)人員的“挖墻腳”行為17；

2、非經(jīng)營者侵犯他人商業(yè)秘密。

3、經(jīng)營者侵犯非經(jīng)營者商業(yè)秘密18。

商業(yè)詆毀的主體也不再是經(jīng)營者，而可以是消費(fèi)者協(xié)會或新聞媒介19；不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的當(dāng)事人也不再限于經(jīng)營者與購買者，而可以是與購買者關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人，如通過向觀眾提供巨額獎(jiǎng)品以提高收視率從而間接地吸引廣告商--節(jié)目的真正購買者的行為20。與侵犯商業(yè)秘密的新形式一樣，它們以不正當(dāng)競爭行為主體的擴(kuò)散為特征。

（三）對競爭的延伸保護(hù)：以制造、運(yùn)輸或銷售、展覽等方式使用他人商業(yè)標(biāo)識或者帶有商業(yè)標(biāo)識的產(chǎn)品的，視為仿冒行為；傳授不正當(dāng)競爭技術(shù)、教唆實(shí)施不正當(dāng)競爭行為或?yàn)樗藢?shí)施不正當(dāng)競爭行為提供便利條件的行為，視為親自實(shí)施不正當(dāng)競爭行為21。

（四）強(qiáng)迫交易、不正當(dāng)引誘、傳銷22等復(fù)合型不正當(dāng)競爭行為。這類行為可以據(jù)外在表現(xiàn)的不同而進(jìn)入前幾大類，如強(qiáng)迫交易若是由公用企業(yè)或政府部門作出，則屬行政壟斷或?yàn)E用優(yōu)勢地位的壟斷行為范疇，不是不正當(dāng)競爭行為；如系在企業(yè)或個(gè)人之間或兩者之間發(fā)生的行為，則是否屬不正當(dāng)競爭范疇另有分析。

二、不正當(dāng)競爭新行為的規(guī)制

為保證對不正當(dāng)新行為規(guī)制的同步性，可考慮兩條完善的途徑：一般條款的完善，做好事前預(yù)防；公益訴訟的引入，加強(qiáng)事后監(jiān)督。

對于我國《反不正當(dāng)競爭法》中有沒有“一般條款”的存在這個(gè)問題學(xué)界爭議已久，矛盾集中體現(xiàn)在第二條中授權(quán)性條款的缺失和法律責(zé)任中相應(yīng)罰則的空白上。首先應(yīng)肯定一般條款的存在與作用，“法定條款說”不合適宜；其次應(yīng)肯定執(zhí)法機(jī)關(guān)的認(rèn)定權(quán)威性，“有限的一般條款性”應(yīng)退居二位。照此說法，某種行為可以是民法上的不正當(dāng)競爭行為，而不是行政法上的不正當(dāng)競爭行為，意即他可以只損害了其他經(jīng)營者的利益而不損害市場經(jīng)濟(jì)秩序23，顯然這是不符合法理的。在確認(rèn)一般條款存在的同時(shí)，又要防止權(quán)力被濫用，即一方面授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)（通常是工商行政管理機(jī)關(guān)）以認(rèn)定的權(quán)力，另一方面借鑒勞動(dòng)仲裁的做法，由法院以事后監(jiān)督的形式來矯正行政認(rèn)定的錯(cuò)誤。

落實(shí)的具體措施可從以下方面加以參考：

1、修訂、增加“不正當(dāng)競爭行為”的種類，改進(jìn)立法技術(shù)。現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》用列舉的方法，規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為，結(jié)合近年來的實(shí)踐，應(yīng)將不正當(dāng)競爭行為的新出現(xiàn)的情況加以總結(jié)，以補(bǔ)充不足之處。在立法技術(shù)上，就《反不正當(dāng)競爭法》而言，采用單純的列舉示例方法，顯然已不足以涵蓋不正當(dāng)競爭行為的發(fā)展。建議在修正中，采用列舉示例法與概括相結(jié)合的方法，以利于執(zhí)法部門結(jié)合社會具體情況，對符合不正當(dāng)競爭特征，而法律又未明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為予以制裁，而不致無法可依。此種立法技術(shù)在我國許多部門法中均有體現(xiàn)，實(shí)踐證明是切實(shí)可行的。

2、加強(qiáng)與其他相關(guān)法律的銜接關(guān)系。每一部門法，都是國家法律體系中的組成部分，是一個(gè)有機(jī)整體，必然與相關(guān)聯(lián)的其他法律間有適用上的聯(lián)系。在立法中，這一點(diǎn)應(yīng)引起立法者足夠的重視，否則，將影響到法律適用的嚴(yán)謹(jǐn)邏輯性，真的成了“法網(wǎng)恢恢”，從而導(dǎo)致違法者成為漏網(wǎng)之魚，或者在法規(guī)競合時(shí)“趨利避害”成為可能，給執(zhí)法工作帶來難度，不利于實(shí)現(xiàn)法律之正義，在《反不正當(dāng)競爭法》中，這一問題尤為突出。如在第七條所規(guī)定之行為發(fā)生時(shí)，行政機(jī)關(guān)的訴訟地位如何確定，用何種訴訟來維護(hù)受害者的權(quán)益，在《反不正當(dāng)競爭法》的條款與其他法律規(guī)范競合時(shí)，如何適用法律均有待進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，在有行政機(jī)關(guān)參與的不正當(dāng)競爭中，應(yīng)先通過行政申訴或行政訴訟的方法，排除非行政干預(yù)，確定行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，而后再起訴不法經(jīng)營者。

3、完善法律責(zé)任的規(guī)定?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，做出以下規(guī)定：即《反不正當(dāng)競爭法》第20-32條之內(nèi)容?？筛爬槊袷仑?zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三種。筆者認(rèn)為前兩種法律責(zé)任目前尚不夠完善。首先是民事責(zé)任?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用?！憋@然都屬于侵權(quán)的民事責(zé)任，采用的也是一般民事責(zé)任，僅是讓行為人無利可圖，當(dāng)前已明顯不足以震懾不正當(dāng)競爭行為人。應(yīng)考慮對惡性而嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為從法律上規(guī)定其承擔(dān)“加重民事責(zé)任”或“懲罰性民事責(zé)任”，并明確加重或懲罰其賠償?shù)姆取Ｆ涠切姓?zé)任。在《反不正當(dāng)競爭法》中分為兩種：一是行政處罰，這一行政制裁的規(guī)定是先進(jìn)且完善的，而且力度強(qiáng)；二是行政處分，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第30、31條的規(guī)定，主要是針對政府職能部門及責(zé)任人員參與不正當(dāng)競爭。從實(shí)踐中看，幾乎形同虛設(shè)，主要存在問題有：一是違法行為情節(jié)與處分力度對應(yīng)性不明確，存在以行政處分代替追究刑事責(zé)任的現(xiàn)象，往往責(zé)任單位或人員得不到應(yīng)有的處理，建議在修訂《反不正當(dāng)競爭法》中對違法行為與所應(yīng)受處分規(guī)定一個(gè)幅度以明確范圍。二是現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》將行政處分裁量權(quán)授予了上級機(jī)關(guān)或責(zé)任人員所在單位。從理論上講，由上級行政機(jī)關(guān)干預(yù)、糾正下級行政機(jī)關(guān)參與不正當(dāng)競爭，并對責(zé)任人員進(jìn)行處理，是一種內(nèi)部性質(zhì)的行政行為。而且，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》并沒有規(guī)定這種“糾正、處理”的行政行為是否應(yīng)受司法權(quán)保障，而缺少這一點(diǎn)，該責(zé)任將失去法律責(zé)任的特征。而目前這些機(jī)關(guān)單位將行政處分作為單位內(nèi)部的人事處理來解決，而無司法權(quán)的介入，從理論上講混淆了違反《反不正當(dāng)競爭法》的違法行為與一般違紀(jì)違章行為的性質(zhì)。作為案件的當(dāng)事人，主要是受害人對此處分決定一般無權(quán)過問，更得不到反饋，由于缺乏透明度，大多導(dǎo)致裁量單位敷衍了事，建議在修訂《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)可適當(dāng)授以案件當(dāng)事人知情權(quán)、獲得反饋權(quán)、申訴權(quán)，讓當(dāng)事人有權(quán)了解處分情況，有權(quán)監(jiān)督并提出意見，以便能將法律責(zé)任落實(shí)，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。有了完善的立法、規(guī)定，“有法可依”進(jìn)而才談得上“有法必依、違法必究、執(zhí)法必嚴(yán)”這畢竟是關(guān)系到社會主義市場經(jīng)濟(jì)能否健康發(fā)展的大問題。

公益訴訟與一般條款的事前監(jiān)督相輔，屬事后規(guī)制，兩者結(jié)合，形成對不正當(dāng)競爭的有效防治。引入公益訴訟形成一種潛在的威懾力24，能最大限度地發(fā)現(xiàn)與打擊隱蔽的不正當(dāng)競爭行為，并消除反不正當(dāng)競爭“十賠九不足”的局面?？蓪倓t第四條進(jìn)行修改，將“進(jìn)行社會監(jiān)督”改為“提起訴訟”，以反不正當(dāng)競爭法為試點(diǎn)自上而下逐步達(dá)到公益訴訟的普及目標(biāo)亦未嘗不可。

此外,在實(shí)施操作過程中讓市場經(jīng)濟(jì)職能部門及市場主體知法、懂法，了解相關(guān)市場管理法規(guī)也是十分必要的。目前，全國許多領(lǐng)域都在開展資格認(rèn)證制度，建議市場管理機(jī)關(guān)，可否將有關(guān)市場管理，運(yùn)行法律法規(guī)的掌握情況作為市場準(zhǔn)入的資格認(rèn)證的一個(gè)要件，即對要從事經(jīng)營活動(dòng)或市場管理執(zhí)法的主體，進(jìn)行必要的法律培訓(xùn)，并將此作為取得資格的一個(gè)重要條件，進(jìn)而對發(fā)生達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的違反市場管理運(yùn)行法律的經(jīng)營者及其主要負(fù)責(zé)人，取消或限制其再次進(jìn)入市場的資格。從實(shí)踐中看許多發(fā)生不正當(dāng)競爭的地方，從經(jīng)營者、具體執(zhí)法者到地方政府長官，多不了解《反不正當(dāng)競爭法》的內(nèi)容。因此,貫徹和加強(qiáng)法治化,做到知法,守法,護(hù)法顯得舉足輕重。

作者單位:江蘇省如皋市人民法院

① 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第165頁。

② 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第210頁。

③ 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第365頁。

④ 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第428頁。

⑤ 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第179頁。

⑥ 陳有西，《反不正當(dāng)競爭法律適用概論》，北京，人民法院出版社，1998年版，第98頁。

⑦ 陳有西，《反不正當(dāng)競爭法律適用概論》，北京，人民法院出版社，1998年版，第240頁。

⑧ 陳有西，《反不正當(dāng)競爭法律適用概論》，北京，人民法院出版社，1998年版，第237-238頁。

⑨ 黃君驪、趙科,“放幾只死老鼠敲你幾十萬”，《經(jīng)濟(jì)與法》，1998年第11期，第45-47頁。

⑩ 孔祥俊，《反不正當(dāng)競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第567頁?？紫榭?，《反不正當(dāng)競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第222頁?？紫榭?，《反不正當(dāng)競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第510-513頁?？紫榭?，《反不正當(dāng)競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第571頁?？紫榭?，《反不正當(dāng)競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第523頁。鄭友德、焦洪，“反不正當(dāng)競爭的國際通則”，《知識產(chǎn)權(quán)》，1999年第2期，第44-47頁 孔祥俊，《反不正當(dāng)競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第568頁。鄭成思，《反不正當(dāng)競爭法有待完善》，-57k.。

鄭友德、焦洪，“反不正當(dāng)競爭的國際通則”，《知識產(chǎn)權(quán)》，1999年第2期，第44-47頁。

鄭成思，《反不正當(dāng)競爭法有待完善》，-57k.孔祥俊，《反不正當(dāng)競爭法新論》，北京，人民法院出版社，2001年5月第1版，第15-17頁?？紫榭?，《反不正當(dāng)競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第570頁?？紫榭?，《反不正當(dāng)競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第570頁。邵建東，“我國反不正當(dāng)競爭中的一般條款及其在司法實(shí)踐中的適用”，《南京大學(xué)法律評論》，2003春季號，第196-205頁。

第四篇：論券商不正當(dāng)競爭的行為表現(xiàn)及措施

第一章券商不正當(dāng)競爭產(chǎn)生的原因

第一節(jié) 我國的證券市場尚未成熟

在交易機(jī)制方面，由于我國是1978年才進(jìn)行改革開放，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，證券市場的形成則更晚。作為股票交易的場所證券交易所，上海證券交易所建立于1990年11月26日，深圳證券交易所則建立于1990年12月21日，而紐約證券交易所則建立于1792年。1為了盡快地追上發(fā)達(dá)國家的證券市場，創(chuàng)立與引進(jìn)各項(xiàng)交易機(jī)制以及對這些交易機(jī)制的修正頻率較高。券商為了在交易機(jī)制中贏得優(yōu)勢，竭盡全力地使出各種競爭手段，那些只顧盈利或擊敗對手的競爭手段則常常構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在證券法制方面，雖然有《公司法》、《證券法》、《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》等，但沒有像美國等發(fā)達(dá)國家設(shè)立《證券交易法》，各種對證券交易的具體規(guī)定散見于證監(jiān)會、證券業(yè)協(xié)會以及證券交易所的通知中。這就給合規(guī)經(jīng)營的券商、負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的相關(guān)部門和投資者的監(jiān)督造成困難，同時(shí)也給了違規(guī)券商可趁之機(jī)。

第二節(jié) 證券市場中券商營業(yè)部數(shù)量過多

2010年參與券商資質(zhì)評級的雖然只有98家，但這些券商旗下的營業(yè)部數(shù)卻高達(dá)4144家，由于券商展開競爭是以營業(yè)部為單位，且這些營業(yè)部分布不平衡，多集中于大城市，在這種僧多粥少的情況下，券商間競爭異常激烈。2由于對資源的有效利用，需要合理的配置，我國的證券市場已到整合階段，但不能依靠行政手段，于是券商間的競爭著重于市場手段來解決，這樣券商間常常出現(xiàn)不法、不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤?/p>

第三節(jié) 證券市場客戶資源有限

首先是證券市場在我國的普及程度并不高，開立股票賬戶的人數(shù)約占總?cè)丝诘?%，在很多人眼中炒股被等同于賭博，再加之證券市場的風(fēng)險(xiǎn)性較大，券商 12 《中國證券從業(yè)資格考試輔導(dǎo)叢書》

錢瀟雋《證券營業(yè)部兩年增千家》。

頭下簽訂了“傭金公約”，但私下里“傭金戰(zhàn)”還是照常進(jìn)行。

根據(jù)新華網(wǎng)記者趙怡雯的報(bào)導(dǎo)《券商整體敗走傭金戰(zhàn)2010凈利潤或下滑16%》3[3]——由于2010年券商持續(xù)白熱化的“傭金大戰(zhàn)”，過低的傭金費(fèi)率令不少券商面臨交易量上升，但整體營業(yè)收入下滑的尷尬。

其實(shí)投資者在證券交易中的成本是買入、賣出各交易金額的千分之一的登記管理費(fèi)，再加賣出時(shí)交易金額千分之一的印花稅，最后加上券商的傭金。傭金占交易成本的比重并不多，如果券商提供高水平的服務(wù)，投資者可以提高證券交易中的準(zhǔn)確性，那么投資者獲得的盈利，還是規(guī)避的損失比起傭金都大多了。

傭金戰(zhàn)中，首先是參與簽訂“傭金公約”的一類券商或營業(yè)部，其私下違反“傭金公約”的內(nèi)容，實(shí)行低于“傭金公約”的手續(xù)費(fèi)，吸引投資者，是一種違反了誠信原則，造成同行客戶流失，損害同行合法利益的不正當(dāng)競爭行為。

對于那些沒有簽訂“傭金公約”的券商其收取的傭金如果低于證券監(jiān)管費(fèi)、證券交易所手續(xù)費(fèi)、場地租金、員工支出等經(jīng)過攤簿計(jì)算的比例，則是一種低于成本提供服務(wù)的傾銷行為，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

第二節(jié) 挖走其他券商有經(jīng)驗(yàn)員工的侵犯商業(yè)秘密行為

侵犯商業(yè)秘密指以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。

據(jù)證券時(shí)報(bào)報(bào)道——2010年11月份證監(jiān)會網(wǎng)站顯示，在國信、長江、華泰等11家證券公司向證監(jiān)會提交了新設(shè)營業(yè)部申請。業(yè)內(nèi)人士預(yù)計(jì)，在新設(shè)營業(yè)部大幅加速的背景下，券商間人才爭奪戰(zhàn)將進(jìn)一步白熱化，而這其中營業(yè)部商管挖角戰(zhàn)愈演愈烈。據(jù)悉，多數(shù)券商對營業(yè)部商管這一核心職位要求強(qiáng)調(diào)本土化，為的是新設(shè)營業(yè)部能夠盡快融入當(dāng)?shù)厥袌觯_保在激烈競爭中勝出。4[4] 券商之所以挖走這些商管，因?yàn)檫@些商管在原營業(yè)部經(jīng)過鍛煉，非常了解原營業(yè)部的經(jīng)營管理方式。另外這些商管也有一定的客戶資源，以及在原營業(yè)部工作中接觸的人際關(guān)系。比如，這些商管在以前工作中會與某些銀行的管理人員較熟，可以得到銀行網(wǎng)點(diǎn)資源。因?yàn)殂y行網(wǎng)點(diǎn)是券商招攬客戶的重要渠道之一，券商員工在銀行網(wǎng)點(diǎn)營銷，更能得到客戶信賴，而一個(gè)商管到一個(gè)新的營業(yè)部同時(shí) 34 趙怡雯

《券商整體敗走傭金戰(zhàn)》

張寧

《券商營業(yè)部高管挖角戰(zhàn)升級》

的現(xiàn)金或禮品。券商對這一行為通常不聞不問。券商以客戶進(jìn)行證券交易收取的傭金為來源，一個(gè)沒有交易的客戶，券商是沒有一分錢收入的。

免費(fèi)開戶并贈(zèng)送現(xiàn)金或禮品這種行為，違反了證監(jiān)會禁止的貼錢攬客行為，會造成其他券商的客戶流失，損害了其他券商的合法利益；而且開戶即贈(zèng)這種行為會損害證券行業(yè)在大眾心目中的地位，嚴(yán)重?fù)p害行業(yè)的發(fā)展前景，符合不正當(dāng)競爭的特征要件，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

第四節(jié) 客戶不到指定地點(diǎn)開戶的非現(xiàn)場開戶行為

正常的開戶流程是本人帶著身份證和一張銀行卡到券商營業(yè)部辦理滬、深股東卡和資金賬號，然后到銀行聯(lián)三方。但客戶本人并沒有到券商考業(yè)部，而是在其他地方開立證券賬戶，這就出現(xiàn)了非現(xiàn)場開戶。有的是客戶覺得沒時(shí)間到券商營業(yè)部現(xiàn)場開戶，有的是惡意通過多個(gè)賬戶操縱市場的莊家。

為了杜絕非現(xiàn)場開戶，雖然監(jiān)管部門要求券商再客戶開戶時(shí)采集數(shù)碼照片，但上有政策下有對策，有部分券商營業(yè)部和經(jīng)紀(jì)人與監(jiān)管部門玩起貓捉老鼠的游戲。相比大城市，內(nèi)地來開戶的投資者占到絕大多數(shù)，為了開發(fā)這部分客戶，來自五湖四海的經(jīng)紀(jì)人有的就拿著親戚朋友寄來的身份證進(jìn)行開戶，對于監(jiān)管部門現(xiàn)場采集數(shù)碼照片的規(guī)定，經(jīng)紀(jì)人們的對策是：“要求開戶的人補(bǔ)一張數(shù)碼照片發(fā)到自己指定的郵箱?！边@樣監(jiān)管部門現(xiàn)場采集數(shù)碼照片的規(guī)定成了馬其諾防線。6

一方面，非現(xiàn)場開戶暗藏風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，那些逾越禁令的券商也破壞了同業(yè)公平競爭原則。鑒于種種原因，非現(xiàn)場開戶依然沒有放開，個(gè)別券商擅自逾越禁令，造成了不公平競爭。由于非現(xiàn)場開戶某種程度上相當(dāng)便利，當(dāng)有券商違規(guī)讓客戶非現(xiàn)場開戶時(shí)，堅(jiān)持讓客戶到現(xiàn)場開戶的合規(guī)券商必然遭受客戶流失的損失，如果長期容許這種不合規(guī)行為必然“獎(jiǎng)勵(lì)后進(jìn)打擊先進(jìn)?！?/p>

首先，非現(xiàn)場開戶違反了投資者開立證券賬戶必須到券商營業(yè)部辦理的規(guī)定，是一種違法行為。其次，非現(xiàn)場開戶的券商也違背了同業(yè)公平競爭原則并造成其他合規(guī)券商的客戶流失，損害了合規(guī)券商的合法權(quán)益。所以非現(xiàn)場開戶構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

第五節(jié) 變相陪同客戶到其他券商營業(yè)部的轉(zhuǎn)戶行為

屈艷紅。,《證券市場非現(xiàn)場開戶死灰復(fù)燃》

部之間的競爭，在熊市時(shí)，缺少新開戶的客戶，銀行內(nèi)的券商經(jīng)紀(jì)人之間，以及銀行內(nèi)的券商經(jīng)紀(jì)人與附近券商營業(yè)部之間相互詆毀商譽(yù)的行為時(shí)常發(fā)生。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！?/p>

由于券商之間激烈的競爭，以及券商對員工的合規(guī)要求重視程度的不同，在經(jīng)營活動(dòng)中常常出現(xiàn)同行之間詆毀商譽(yù)行為。券商詆毀同行商譽(yù)多出現(xiàn)在經(jīng)紀(jì)人營銷客戶時(shí)，但經(jīng)紀(jì)的營銷話語是否構(gòu)成詆毀商譽(yù)需要注意3點(diǎn)：

一、捏造、散布的是虛假事實(shí)，如果是真實(shí)的則不構(gòu)成詆毀商譽(yù)行為

二、詆毀行為時(shí)針對一個(gè)或多個(gè)特定競爭對手行為

三、經(jīng)紀(jì)人對其他競爭者進(jìn)行詆毀，其目的是敗壞對手的商譽(yù)，其主觀心態(tài)出于故意7[7] 如果券商的經(jīng)紀(jì)人在對客戶營銷時(shí)，出項(xiàng)滿足以上3點(diǎn)的營銷話語將構(gòu)成詆毀商譽(yù)行為。當(dāng)然，券商營業(yè)部如果出現(xiàn)滿足以上3點(diǎn)話語也是對其他券商的詆毀商譽(yù)行為。

第七節(jié) 冒充資質(zhì)評級的虛假宣傳行為

根據(jù)2010年7月15日，證監(jiān)會對98家參評主體的參評結(jié)果：1，A類分為AA級12家、A級23家。2，B類分為BBB級24家、BB級17家、B級8家。3，C類CCC級7家、CC級6家、C級1家。4，無D類和E類。

證券公司分類結(jié)果對不同類別的證券公司在行政許可、監(jiān)管資源分配、現(xiàn)場檢查頻率等方面實(shí)施區(qū)別對待的監(jiān)管政策，但券商類別、級別的劃分反映公司在行業(yè)內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)管理能力的相對水平。D類、E類公司分別為潛在風(fēng)險(xiǎn)可能超過公司承受范圍及被依法采取風(fēng)險(xiǎn)處置措施的公司。所以證券投資者當(dāng)然在更高級別的證券公司開戶才會更有利于投資的安全性。

雖然參評主體只有98家，但這98家旗下的營業(yè)部數(shù)量卻高達(dá)4144個(gè)。在激烈的競爭下，一個(gè)低評級的券商顯然在對客戶營銷時(shí)處于不利地位。一些低評級券商往往在其提供給經(jīng)紀(jì)人營銷的宣傳折頁上印有更高的評級標(biāo)志。

這種冒充評級的虛假宣傳，首先是違背對投資者如實(shí)告知義務(wù)的違法行為，侵害了投資者的知情權(quán)，另外，冒充資質(zhì)評級的虛假宣傳行為，是低類別、低評 7 杜律明。《詆毀商譽(yù)行為要點(diǎn)》，

第二節(jié) 加強(qiáng)證券業(yè)協(xié)會監(jiān)管職能

根據(jù)《證券法》的規(guī)定，中國證券業(yè)協(xié)會的職能是：根據(jù)國家政策與法規(guī)，擬定自律性管理規(guī)則；規(guī)范會員的交易行為，維護(hù)市場秩序；調(diào)解會員間的糾紛；接受主管部門授權(quán)、仲裁會員與顧客間的爭議等。但中國證券業(yè)協(xié)會自1991年成立并未擔(dān)負(fù)實(shí)質(zhì)性的自律職能。證券業(yè)協(xié)會采取會員制組織形式，在成立之初，其組織體系是半官半民，造成其在履行自律監(jiān)管職能方面進(jìn)展緩慢，且其職責(zé)定位不夠明確。

當(dāng)前對券商經(jīng)營的監(jiān)管經(jīng)常由證監(jiān)會進(jìn)行，如果由自律性組織的證券業(yè)協(xié)會履行更多的監(jiān)管職能將有效發(fā)揮自律組織的獨(dú)立性。例如，券商合規(guī)部門須按要求定期對其員工進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)和測試，但各券商由于自身實(shí)力以及對合規(guī)重視程度不同，在培訓(xùn)時(shí)以應(yīng)付態(tài)度走形式。證監(jiān)會由于兼負(fù)多種職能，沒有精力管這些事，如果交證券業(yè)協(xié)會定期監(jiān)督券商對員工的合規(guī)培訓(xùn)，對從業(yè)人員監(jiān)考，組織不合格人員進(jìn)行培訓(xùn)，將有效提高券商合規(guī)培訓(xùn)意識，提高從業(yè)人員素質(zhì)，避免在工作中的不正當(dāng)競爭行為。

證監(jiān)會應(yīng)加快向證券業(yè)協(xié)會轉(zhuǎn)移相應(yīng)的職能，通過相關(guān)的法律確認(rèn)，賦予證券業(yè)協(xié)會更多的監(jiān)督職能。證券業(yè)協(xié)會監(jiān)管能力的加強(qiáng)有利于配合證監(jiān)會的工作，及時(shí)制止證券行業(yè)出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭，為證券行業(yè)的有序發(fā)展保駕護(hù)航。

第三節(jié) 提高從業(yè)人員準(zhǔn)入門檻

現(xiàn)行參加證券從業(yè)資格考試的條件是：“1.年滿18周歲；2.具有高中以上文憑；3.完全行為能力?！?/p>

取得從業(yè)資格條件：“通過《證券基礎(chǔ)知識》及任意一門專業(yè)科目考試的，即取得證券從業(yè)資格。”

證券行業(yè)作為社會的一個(gè)高端行業(yè)，要求具有高中以上文憑作為參加考試條件顯然太低。在美國，證券從業(yè)人員地位相當(dāng)于律師和醫(yī)生。我國報(bào)考司法考試的條件也得是本科以上學(xué)歷，所以應(yīng)該提高考試的條件。雖然證券行業(yè)在我國存在的時(shí)間不長，需要大量從業(yè)者。但過度放低要求對整個(gè)行業(yè)的有序發(fā)展將產(chǎn)生阻礙。

現(xiàn)在期貨從業(yè)資格考試對證券從業(yè)資格考試也有借鑒作用。期貨從業(yè)資格考試除了基礎(chǔ)知識，還另加了一門《期貨法律法規(guī)》，[8]其試題難度較大。這樣使

將這一思路成功應(yīng)用于實(shí)踐的國信證券通過旗艦營業(yè)部做到了?！盵9] 旗艦營業(yè)部不僅在對客戶的增值服務(wù)上有優(yōu)勢，在對員工的培訓(xùn)減少因設(shè)立營業(yè)部所產(chǎn)生的經(jīng)費(fèi)、對員工違規(guī)行為的自查自糾方面也都有優(yōu)勢。旗艦營業(yè)部是將分散的資源整合，通過擴(kuò)大經(jīng)紀(jì)人規(guī)模，提升經(jīng)紀(jì)人的素質(zhì)以及通過建立較大的客服平臺和投資顧問團(tuán)隊(duì)，不單是代理客戶交易，還通過客服與投資顧問團(tuán)隊(duì)為客戶提供增值服務(wù)，從而提升營業(yè)收入，如果其他券商也能運(yùn)用旗艦營業(yè)部模式將有效避免陷入傭金戰(zhàn)等不正當(dāng)競爭中，擺脫為了應(yīng)對客戶流失而被動(dòng)采取的不正當(dāng)競爭行為。這樣券商既提升了營業(yè)收入，又穩(wěn)定了客戶，對解決當(dāng)前券商的不正當(dāng)競爭現(xiàn)象提供了新的解決方式。

第六節(jié) 對券商不正當(dāng)競爭的總結(jié)

從以上論述可以看出，對券商不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，關(guān)鍵看客觀方面和侵害的客體。券商不正當(dāng)競爭客觀方面，不僅要看券商的競爭行為違反了國家法律，對于那些不遵守社會公認(rèn)的商業(yè)道德、誠實(shí)信用等原則的競爭行為也應(yīng)認(rèn)定為券商的不正當(dāng)競爭行為。券商不正當(dāng)競爭的客體方面，主要體現(xiàn)為對其他券商合法利益以及行業(yè)有序發(fā)展的侵害?？v然券商不正當(dāng)競爭手法很多，但如果把握關(guān)鍵，予以準(zhǔn)確認(rèn)定，及早的追究責(zé)任主體的法律責(zé)任，不僅是對守法券商合法利益的保護(hù)，更是對證券行業(yè)有序發(fā)展的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)

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第五篇：關(guān)于工程招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為。(精)

關(guān)于工程招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為。

論文關(guān)鍵詞：工程招投標(biāo)

不正當(dāng)競爭

論文摘要：本文分析了工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的主要表現(xiàn)形式，并從完善自身運(yùn)行機(jī)制和改善外部環(huán)境兩方面提出了預(yù)防工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭的相關(guān)建議。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，工程建設(shè)的承包主要是由發(fā)包方的領(lǐng)導(dǎo)或其主管上級部門確定的。改革開放以后，這種做法已經(jīng)不適合我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且有助于滋生腐敗。因此，我國開始引入了國際通行的建筑工程招投標(biāo)制度。招投標(biāo)制度，是當(dāng)前建筑工程發(fā)包的主要形式，它以公平、公開、公正為原則，由各設(shè)計(jì)、施工和材料供應(yīng)等單位自主報(bào)價(jià)投標(biāo)，相互競爭，最后由發(fā)包方擇優(yōu)選定承包方。

招投標(biāo)制度是建筑業(yè)經(jīng)營管理方式的一項(xiàng)重大變革。二十多年來的實(shí)踐證明，招標(biāo)投標(biāo)制度是比較成熟而且科學(xué)合理的工程承包發(fā)包方式，也是保證建設(shè)工程質(zhì)量，加快工程建設(shè)進(jìn)度，取得理想經(jīng)濟(jì)效益的最佳途徑。但是，它在具體操作中也存在著不少問題。如由于缺乏監(jiān)督而導(dǎo)致一些工程質(zhì)量不佳，招投標(biāo)過程中容易出現(xiàn)相互串通而滋生腐敗或損害發(fā)包方的利益等等。由于我國建筑市場發(fā)育尚不規(guī)范，從事建筑業(yè)的門檻較低以及有關(guān)部門監(jiān)管體制的束縛等原因，不少問題在現(xiàn)階段還難以根除。筆者在分析了工程招標(biāo)投標(biāo)中存在的不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式之后，將提出預(yù)防的建議，以供參考。

一、工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式

工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為，也稱為串通招標(biāo)投標(biāo)，它是指招標(biāo)者與投標(biāo)者之間或者投標(biāo)者與投標(biāo)者之間采用不正當(dāng)手段，對招標(biāo)投標(biāo)事項(xiàng)進(jìn)行串通，排擠競爭對手或者損害招標(biāo)者利益的行為。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十五條規(guī)定了工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為主要包括兩個(gè)方面，即投標(biāo)人彼此之間串通和投標(biāo)人與招標(biāo)人之間相互串通?！豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》，以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)辦法》，在規(guī)定了以上兩種情形之外，還在法律責(zé)任一章中規(guī)定了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違法泄密或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通以及投標(biāo)人與評標(biāo)人之間進(jìn)行串通這兩種情形也將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（一）投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)行為。

投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)行為，是指投標(biāo)人之間在投標(biāo)過程中達(dá)成協(xié)議內(nèi)定中標(biāo)人或?qū)嵤﹨f(xié)調(diào)行為，相互拘束對方的投標(biāo)活動(dòng)，排擠、限制其他投標(biāo)人競爭，破壞招投標(biāo)競爭機(jī)制作用發(fā)揮的行為。投標(biāo)人屬于處于同一交易階段的競爭者，所以，該串通在性質(zhì)上屬于橫向串通?！墩袠?biāo)投標(biāo)辦法》第四十六條規(guī)定“下列行為均屬投標(biāo)人串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，投標(biāo)者之間相互約定抬高或者壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)，投標(biāo)人之間相互約定，在招標(biāo)項(xiàng)目中分別以高、中、低價(jià)位報(bào)價(jià)，投標(biāo)人之間先進(jìn)行內(nèi)部競價(jià)，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)，投標(biāo)人之間其他串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為”。

該串通通常發(fā)生在某些投標(biāo)商壟斷某行業(yè)或地區(qū)的情況下，他們通過串通來分割市場，從而謀求高額利潤。如某市擬修建一座大型立交橋，采用招標(biāo)方式選擇施工隊(duì)，約有十家施工隊(duì)參與投標(biāo)。該十家施工隊(duì)私下串通，約定一起抬高報(bào)價(jià)。最后使招標(biāo)人只能提高標(biāo)底標(biāo)價(jià)。該案例中的投標(biāo)人之間惡意通謀，約定抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為，已經(jīng)違反了《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)辦法》的有關(guān)規(guī)定，不僅損害了招標(biāo)人的利益，還破壞了正常的市場競爭秩序，因此，對投標(biāo)者之間的串通招投標(biāo)行為必須依法懲處。

（二）招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通招投標(biāo)行為。

招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通招投標(biāo)，是指招標(biāo)人與投標(biāo)人在招投標(biāo)活動(dòng)中達(dá)成協(xié)議或?qū)嵤﹨f(xié)調(diào)行為，相互拘束對方招投標(biāo)活動(dòng)，排擠、限制投標(biāo)人競爭，破壞招投標(biāo)競爭機(jī)制作用發(fā)揮的行為。招標(biāo)人與投標(biāo)人屬于不同交易階段的市場主體，不具有直接競爭關(guān)系，所以，招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通行為在性質(zhì)上屬于縱向協(xié)議。《招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十七條規(guī)定“下列行為均屬招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)，招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟招標(biāo)文件，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件，更改報(bào)價(jià)，招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底，招標(biāo)人與投標(biāo)人商定，投標(biāo)時(shí)壓低或抬高標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或招標(biāo)人額外補(bǔ)償，招標(biāo)人預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人，其他串通投標(biāo)行為”。

如某單位要招標(biāo)翻新舊房，幾家建筑隊(duì)前來參加投標(biāo)。其中某建筑隊(duì)的包工頭對該單位領(lǐng)導(dǎo)暗示如果中標(biāo)必有重謝。該領(lǐng)導(dǎo)就與包工頭相互通報(bào)了標(biāo)底和標(biāo)價(jià)。后該建筑隊(duì)以優(yōu)厚的條件中標(biāo)，包工頭則暗中送給該領(lǐng)導(dǎo)5萬元作為酬謝。該案例中，招標(biāo)人為了獲取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，向投標(biāo)人泄露標(biāo)底，使其他投標(biāo)者處于十分不利的境地，實(shí)質(zhì)上是剝奪了其他投標(biāo)人中標(biāo)的權(quán)利。投標(biāo)人與招標(biāo)人相互勾結(jié)，其目的是排擠其他競爭對手以使自己成功中標(biāo)，從而破壞了投標(biāo)者之間的公平競爭秩序。這種不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)違反了《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)辦法》的有關(guān)規(guī)定，并且相關(guān)責(zé)任人已涉嫌刑事犯罪，應(yīng)依法懲處。

此外，在《招標(biāo)投標(biāo)辦法》中，還規(guī)定了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違法泄密或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通以及投標(biāo)人與評標(biāo)人之間進(jìn)行串通這兩種情形也將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第六十九條規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違法泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，應(yīng)受到相應(yīng)的處罰。第七十七條規(guī)定，評標(biāo)委員會成員收受投標(biāo)人的財(cái)物或者其他好處的，評標(biāo)委員會成員或者參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員向他人透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況的，應(yīng)受到相應(yīng)的處罰。

《招標(biāo)投標(biāo)辦法》中所列舉的工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式，基本包含了工程招標(biāo)投標(biāo)具體過程中存在的各種情形，同時(shí)也為具體操作中認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為提供了較為明確的法律依據(jù)。如果在招投標(biāo)活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)有上述行為，建筑行政管理部門應(yīng)認(rèn)真調(diào)查取證，依法認(rèn)定并給予處罰。

二、對預(yù)防工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的建議

（一）不斷完善招投標(biāo)自身運(yùn)行機(jī)制。

我國引入建設(shè)工程招投標(biāo)機(jī)制已有二十余年，實(shí)踐證明，招投標(biāo)機(jī)制是比較合理、科學(xué)的工程發(fā)包承包方式，有利于保障建設(shè)工程質(zhì)量、取得理想的經(jīng)濟(jì)效益。但是它在具體運(yùn)行過程中，仍然需要不斷改進(jìn)、完善。

首先，應(yīng)加強(qiáng)對投標(biāo)人的資格審查。把好招投標(biāo)的“入口”關(guān)，是有效防止招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的第一步。招標(biāo)人應(yīng)對投標(biāo)人的履約能力、施工資質(zhì)、商業(yè)信譽(yù)以及以往業(yè)績等進(jìn)行綜合審查，將企業(yè)的注冊資本金、固定資產(chǎn)的情況作為企業(yè)履行合同的能力加以考核，對企業(yè)依法履行合同、依法納稅，良好的銀行信用，優(yōu)良工程率，安全生產(chǎn)、文明施工和按時(shí)支付民工工資等工作，作為商業(yè)信譽(yù)考核的評判尺度，特別是針對投標(biāo)人在本地區(qū)按照最低價(jià)評標(biāo)法中標(biāo)的履約情況。在綜合考查的基礎(chǔ)上選出綜合實(shí)力較強(qiáng)的投標(biāo)人參與投標(biāo)競爭，同時(shí)要特別注意具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的投標(biāo)人，防止其相互串通抬高或者壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)。這樣便能把沒有誠信的投標(biāo)人直接拒之于競爭者行列之外，把工程交給真正有誠信的合理低報(bào)價(jià)者。

其次，對招投標(biāo)價(jià)格實(shí)行“量價(jià)分離”的計(jì)價(jià)模式。即由招標(biāo)人根據(jù)工程施工圖紙，以統(tǒng)一的工程量計(jì)算規(guī)則為投標(biāo)人提供實(shí)物工程量項(xiàng)目，投標(biāo)人根據(jù)提供的工程量清單和對擬建工程情況的描述及要求，綜合項(xiàng)目、市場、風(fēng)險(xiǎn)以及本企業(yè)的經(jīng)營施工情況自主報(bào)價(jià)。實(shí)行量價(jià)分離，有利于科學(xué)、公正評標(biāo)。在傳統(tǒng)的招標(biāo)投標(biāo)方法中，標(biāo)底一直是個(gè)關(guān)鍵的因素，標(biāo)底的正確與否、保密程度如何一直是人們關(guān)注的焦點(diǎn)。采用工程量清單招標(biāo)，工程量清單作為招標(biāo)文件的一部分，是公開的，標(biāo)底只起到參考和一定的控制作用(即控制報(bào)價(jià)不能突破工程概算的約束)，而與評標(biāo)過程無關(guān)，并且在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，甚至可以不編制標(biāo)底，這實(shí)際上淡化了標(biāo)底的作用，也從根本上消除了標(biāo)底準(zhǔn)確性、標(biāo)底泄露所帶來的負(fù)面影響，從機(jī)制上杜絕了不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生。

第三，視具體情況靈活運(yùn)用綜合評標(biāo)法或合理最低價(jià)評標(biāo)法。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條規(guī)定了評標(biāo)的兩種方法，綜合評標(biāo)法和合理最低價(jià)評標(biāo)法。這兩種方法各有利弊，應(yīng)視具體工程項(xiàng)目而定。對于復(fù)雜的大型項(xiàng)目，可采用綜合評標(biāo)法，綜合評價(jià)投標(biāo)人的資格、能力、技術(shù)水平、施工方案以及投標(biāo)報(bào)價(jià)等因素，最后選出綜合分值最優(yōu)的投標(biāo)人。而對于一般工程，則可采用合理最低價(jià)評標(biāo)法，選出能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低的投標(biāo)人，最低投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。

（二）不斷改善招投標(biāo)外部運(yùn)行環(huán)境。

招標(biāo)投標(biāo)是一個(gè)相互競爭的過程，它只有在公開、公平、公正的外部環(huán)境中才能正常運(yùn)行。這個(gè)外部環(huán)境不僅僅是誠實(shí)信用的行業(yè)環(huán)境，更是良好法治的社會環(huán)境。只有法治社會才能保證招投標(biāo)過程公開進(jìn)行、公平競爭、公正裁決、誠實(shí)信用。

首先，立法機(jī)關(guān)應(yīng)不斷完善招投標(biāo)相關(guān)立法，為規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)提供明確的法律依據(jù)。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》作為我國招投標(biāo)領(lǐng)域的基本法律，起到了規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)的主要作用。此外，還有《反不正當(dāng)競爭法》、《建筑法》等法律規(guī)范以及多個(gè)相關(guān)法規(guī)、規(guī)章來約束和規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)。這些都為規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)提供了明確的法律依據(jù)。但是，隨著招投標(biāo)機(jī)制的發(fā)展和社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為還會不斷涌現(xiàn)出大量的新形式、新動(dòng)向，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注這些新形式、新動(dòng)向，及時(shí)修改和制定相關(guān)法律規(guī)范，使招投標(biāo)管理部門有法可依，招投標(biāo)活動(dòng)有法可循。

其次，行政機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)真履行行政監(jiān)督職責(zé)，依法對招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為采取相應(yīng)行政處罰措施。《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督?！睂φ袠?biāo)投標(biāo)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的主要目的就是保護(hù)正當(dāng)競爭，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的不正當(dāng)競爭行為。招標(biāo)投標(biāo)行政管理部門應(yīng)加強(qiáng)對招標(biāo)項(xiàng)目審批、招標(biāo)人及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資質(zhì)審查、開標(biāo)評標(biāo)過程等的監(jiān)督，確保招投標(biāo)活動(dòng)的正當(dāng)合法競爭。同時(shí)，對招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)根據(jù)具體情況依法處以罰款、沒收違法所得、責(zé)令改正、責(zé)令停業(yè)整頓或吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰措施，對相關(guān)責(zé)任人依法處以罰款或給予警告、記過、記大過、降級、撤職或開除的行政處分。

第三，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對在招投標(biāo)活動(dòng)中因不正當(dāng)競爭而構(gòu)成犯罪的單位或個(gè)人，依法追究其刑事責(zé)任，給他人造成損失的，依法追究其民事賠償責(zé)任。工程招投標(biāo)往往因其標(biāo)的數(shù)額較大，而容易成為滋生腐敗的溫床。正因?yàn)檫@樣，工程招投標(biāo)領(lǐng)域發(fā)生的大量腐敗案件，也成為了司法機(jī)關(guān)歷年來重點(diǎn)打擊的對象。但是司法機(jī)關(guān)在打擊犯罪的同時(shí)，還應(yīng)注重對利益遭受損失的一方的保護(hù)，使民事賠償落到實(shí)處。

三、結(jié)語

在大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，我國正面臨新一輪大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建立公平、公開、公正的工程招投標(biāo)市場競爭機(jī)制，更顯得尤為重要。而不正當(dāng)競爭會大大滋生腐敗，危害公平競爭秩序，不利于建筑行業(yè)的健康發(fā)展，更可能導(dǎo)致建筑質(zhì)量下降，直接危害人民生命財(cái)產(chǎn)安全。因此必須加強(qiáng)政府監(jiān)管職能，加快完善相關(guān)法律法規(guī)，規(guī)范招投標(biāo)程序，以減少并杜絕工程招標(biāo)投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。