第一篇：論法定代表人越權(quán)行為效力

論法定代表人越權(quán)行為效力

摘要：法定代表人在當(dāng)今法制社會(huì)中扮演著越來(lái)越重要的角色和發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。尤其是對(duì)企業(yè)而言，一方面，它代表企業(yè)對(duì)外履行責(zé)任及承擔(dān)義務(wù)，另外一方面，它也幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)自身合法權(quán)益。而法定代表人由于自身或外在的各種原因其行為往往超越自身的權(quán)限，那么其效力到底如何呢？這要分不同情況予以分析。為了解決以上問(wèn)題，本人將結(jié)合司法實(shí)踐案例和法理及現(xiàn)行法律法規(guī)主要從以下兩大方面予以論述：

一、法定代表人越權(quán)行為的具體表現(xiàn)及效力，二、影響法定代表人越權(quán)行為效力的幾大因素。

關(guān)鍵詞： 法定代表人 越權(quán)行為及效力 善意第三人

引言：本文主要是通過(guò)分析法定代表人越權(quán)行為及其表現(xiàn)，再根據(jù)法理及法律法規(guī)分析越權(quán)行為在具體不同情況和條件下的效力。主要的目的是全面、科學(xué)的研究越權(quán)行為的效力狀況。

一、法定代表人越權(quán)行為及表現(xiàn)

公司作為法律技術(shù)的產(chǎn)物①，其行為必須通過(guò)法定代表人或代理人來(lái)完成 由于法定代表人、代理人與公司利益不完全吻合等諸多原因，法定代表人或代理人超越權(quán)限從事行為在所難免。其表現(xiàn)形式和形態(tài)也多種多樣。本文主要討論的是法定代表人的越權(quán)行為，即法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越自己所具有的權(quán)限所為的行為。

在實(shí)踐中，法定代表人越權(quán)的行為分的形態(tài)主要有三種：第一種情形是超越法律規(guī)定;第二種情形超越章程的規(guī)定;第三種情形超越公司股東會(huì)、董事會(huì)的決議及其他公司內(nèi)部限制。以上三種情形又可以具體細(xì)分下來(lái)且表現(xiàn)形式多種多樣，比如第二種情形中就有法定代表人越權(quán)簽訂合同，第三種情形中法定代表人越權(quán)修改公司重大事項(xiàng)或者做出重大決定或投資行為。第一中情形之中有法定代表人的行為違反法律法規(guī)損害國(guó)家和社會(huì)利益，比如法定代表人以公司名義進(jìn)行黑幕交易和洗錢。以上三種情形之中在法定代表人越權(quán)行為中也會(huì)同時(shí)出現(xiàn)，有的是交替出現(xiàn)。所以對(duì)于法定代表人越權(quán)行為的界定也主要是根據(jù)其越權(quán)的表現(xiàn)形式和形態(tài)做出判斷。但不管怎么說(shuō)，其形態(tài)主要表現(xiàn)都可以歸結(jié)我以上三種。下面的談?wù)勚形疫€是會(huì)進(jìn)行詳細(xì)的分析。

二、法定代表人越權(quán)行為效力分析

法定代表人越權(quán)行為的表現(xiàn)方式多種多樣，本文將結(jié)合以上三種情形分別舉例予以分析。此外，本文還將重點(diǎn)討論影響法定代表人越權(quán)行為效力的幾個(gè)主要因素。

（一）法定代表人越權(quán)簽訂合同的效力

甲公司是一家有限責(zé)任公司，為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)，該公司法定代表人張某未經(jīng)股東會(huì)決議，自行決定以公司名義同乙公司簽訂了《增資入股合同》并加蓋了公司印章，合同約定乙公司出資2000萬(wàn)元加入甲公司，甲公司負(fù)責(zé)辦理增資入股手續(xù)。

合同簽訂后，乙公司實(shí)際履行了出資義務(wù)，但甲公司股東會(huì)在討論乙公司增資入股事宜時(shí)，未經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東決議通過(guò)，合同無(wú)法繼續(xù)履行?，F(xiàn)乙公司提起訴訟，請(qǐng)求判令甲公司繼續(xù)履行合同，并按約定承擔(dān)違約責(zé)任。甲公司抗辯認(rèn)為，增資事宜未經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東決議通過(guò)，合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，其不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。[1]

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是公司的法定代表人未經(jīng)股東會(huì)決議對(duì)外簽訂的《增資入股合同》的效力問(wèn)題。

首先，公司因市場(chǎng)交易需要而對(duì)外簽訂合同的行為，應(yīng)受《合同法》的調(diào)整；根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同之債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的真實(shí)意思而發(fā)生時(shí)，才具有合理性和有效性。②甲公司作為企業(yè)法人，其作出對(duì)外交易（吸收乙公司的增資入股）的意思表示只能由法人機(jī)關(guān)作出。而根據(jù)《公司法》的規(guī)定，對(duì)于增資入股事項(xiàng)有權(quán)作出決定的法人機(jī)關(guān)只能是是股東會(huì)（或股東大會(huì)）。所以甲公司的法定代表人違反了《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，行使了法律賦予股東會(huì)的職權(quán)，構(gòu)成越權(quán)代表行為。該越權(quán)代表行為對(duì)合同效力有何影響，公司法未作規(guī)定，應(yīng)參酌《合同法》中有關(guān)越權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷。而依據(jù)我國(guó)《合同法》第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”

可見(jiàn)，對(duì)公司法定代表人越權(quán)代表所簽合同的效力判斷，首先應(yīng)考量交易相對(duì)方的主觀狀況的善惡情況。

當(dāng)相對(duì)人為善意時(shí)，合同有效。因?yàn)閷?duì)善意第三人的保護(hù)，就是對(duì)交易秩序和交易安全的保護(hù)，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本價(jià)值準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先保護(hù)。此種情況下，公司或其他股東因此而遭受的損失，應(yīng)根據(jù)《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條、第一百五十條、第一百五十三條等規(guī)定由實(shí)施越權(quán)代表的行為人承擔(dān)。

當(dāng)相對(duì)人為惡意時(shí)，對(duì)合同效力的判斷，應(yīng)參照《合同法》關(guān)于越權(quán)代理的規(guī)定，由被越權(quán)的公司斟酌決定：如甲公司股東會(huì)事后予以追認(rèn)，則該增資入股合同有效；如甲公司股東會(huì)事后不予追認(rèn)，則該增資入股合同對(duì)甲公司不生效力，由甲公司的法定代表人自行承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。[2]

其次，既然交易相對(duì)人是影響法定代表人越權(quán)代表所簽合同效力的首要因素，那么如何判斷相對(duì)方對(duì)于越權(quán)代表行為的主觀狀態(tài)呢？

根據(jù)我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，有權(quán)對(duì)公司增資事項(xiàng)作出決定的只能是是股東會(huì)（股東大會(huì)），這是一種法律的強(qiáng)制性規(guī)定，任何調(diào)整對(duì)象均負(fù)有知曉并遵守的法定義務(wù)。③

本案中，有權(quán)對(duì)甲公司增資事項(xiàng)作出決議的是甲公司的股東會(huì)，乙公司對(duì)此應(yīng)當(dāng)是知道的。因此，乙公司應(yīng)負(fù)有對(duì)甲公司股東會(huì)是否就簽約事項(xiàng)形成決議進(jìn)行形式審查的義務(wù)。而乙公司怠于履行該義務(wù)，其主觀上存在過(guò)錯(cuò)，乙公司知道或應(yīng)當(dāng)知道甲公司的法定代表人的行為屬于越權(quán)代表行為，推定乙公司主觀上存在惡意，屬于《合同法》第五十條的除外情形，甲公司法定代表人的越權(quán)代表行為應(yīng)認(rèn)定為效力待定。后又因甲公司股東會(huì)對(duì)增資入股合同不予追認(rèn)，故該增資入股合同對(duì)甲公司不生效，乙公司要求甲公司繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任的訴

訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回。但乙公司可以不當(dāng)?shù)美麨橛闪硇邢蚣坠局鲝埛颠€出資，并要求甲公司的法定代表人根據(jù)過(guò)錯(cuò)分擔(dān)相應(yīng)的損失。

上述案件就是典型的超越法律法規(guī)和超越公司章程及股東大會(huì)授權(quán)的越權(quán)行為。在本案中結(jié)合前面所談的三種情形和本案之中的善意第三人所作出的綜合判斷，其行為是無(wú)效的。

（二）法定代表人代表公司的贈(zèng)與行為的效力

王某為甲公司法定代表人，張某（非甲公司職工人員）為王某朋友，因張某曾經(jīng)為王某出謀劃策提供了許多管理方案幫助王某公司業(yè)績(jī)上升，王某為感謝張某，代表公司贈(zèng)予張某價(jià)值一萬(wàn)元人民幣的筆記本電腦。公司章程對(duì)此沒(méi)有做出明確限制，公司股東大會(huì)知道此事后表示不同意并要求張某歸還筆記本。張某不服，認(rèn)為自己為公司做出重大貢獻(xiàn)且為王某代表公司所贈(zèng)，贈(zèng)予行為是合法有效，不同意歸還。

本案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是王某的贈(zèng)予行為是否合法有效。

法定代表人的權(quán)力受法律法規(guī)、公司章程、董事會(huì)和股東會(huì)決議的限制。如果法律法規(guī)、公司章程、董事會(huì)股東會(huì)決議對(duì)某一特定的權(quán)力沒(méi)有做出限制，法定代表人行使這一權(quán)力是否就不構(gòu)成超越公司權(quán)限？例如本案之中的贈(zèng)與行為。

一般認(rèn)為公司是企業(yè)法人，以營(yíng)利為目的，法定代表人的行為應(yīng)以企業(yè)資產(chǎn)增值為目的，而不能像基金會(huì)那樣，從事公益活動(dòng)，除非得到股東會(huì)的特別授權(quán)。所以，即使法律法規(guī)、公司章程、董事會(huì)股東會(huì)決議對(duì)法定代表人代表公司的贈(zèng)與行為沒(méi)有限制，法定代表人也不具有擅自決定代表公司贈(zèng)與的權(quán)力，其贈(zèng)與行為必須得到股東會(huì)的授權(quán)。④

怎樣斷定法定代表人的贈(zèng)與是否與公司的經(jīng)營(yíng)相關(guān)，是否為經(jīng)營(yíng)所需？有人主張，法定代表人的一切贈(zèng)與行為都需得到股東會(huì)的授權(quán)，但有人認(rèn)為，一些贈(zèng)與行為具有改善公司社會(huì)形象、開(kāi)拓公司經(jīng)營(yíng)資源、調(diào)動(dòng)員工積極性、增強(qiáng)公司市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和提高公司商譽(yù)的目的和效果，表面上是無(wú)償?shù)馁?zèng)與、實(shí)質(zhì)上有無(wú)形的收益。這種贈(zèng)與行為當(dāng)屬公司正常的經(jīng)營(yíng)事務(wù)，不應(yīng)籠統(tǒng)地視為法定代表人權(quán)限范圍之外的行為，但可以予以一定的贈(zèng)與數(shù)額的限制。對(duì)于此類贈(zèng)與行為，如果公司章程、股東會(huì)決議對(duì)此沒(méi)有特別的限制，法定代表人應(yīng)具有這種權(quán)力。

從以上的分析可以看出，法定代表人的權(quán)力除法律法規(guī)、公司章程、董事會(huì)股東會(huì)決議的明確限制外，還應(yīng)受公司法的基本原則——公司的營(yíng)利性原則的限制，也就是說(shuō)，即使法律法規(guī)、公司章程、董事會(huì)股東會(huì)決議對(duì)法定代表人的某一特別的權(quán)力沒(méi)有限制，法定代表人行使這一權(quán)力仍應(yīng)受公司營(yíng)利性原則的限制，違背公司營(yíng)利性原則的行為仍為越權(quán)，除非其得到了股東會(huì)的特別授權(quán)。

從以上分析不難得出，王某的贈(zèng)予行為是合法有效的。理由如下：第一，張某的贈(zèng)予行為沒(méi)有受到法律法規(guī)和公司章程明確的限制；第二，王某為公司經(jīng)營(yíng)的確做出重大貢獻(xiàn)，張某代表公司贈(zèng)予王某筆記本電腦的行為是合法合理的，符合公司營(yíng)利性原則。

（三）影響法定代表人越權(quán)行為的效力的因素

1、第三人善意還是惡意

關(guān)于這一方面雖然前面已有提到，但是我還是想予以詳細(xì)總結(jié)概況和分析。首先何謂善意？應(yīng)如何判斷“應(yīng)當(dāng)知道”？參考比較法上的觀察，可從兩個(gè)方面來(lái)理解：

第一，相對(duì)人對(duì)法定代表人是否超越權(quán)限不負(fù)調(diào)查義務(wù)。在法人行為能力機(jī)構(gòu)說(shuō)下，法定代表人的行為，即為法人自身的行為，這是社會(huì)公眾對(duì)法人行為方式的正常期待，也是法定代表人相對(duì)于意定代理人易取信于社會(huì)大眾的根本原因。它實(shí)際上得到了法人治理制度中分權(quán)制衡原則的強(qiáng)力支持。因此，在與法定代表人訂立合同時(shí)，相對(duì)人不負(fù)調(diào)查法定代表人權(quán)限的義務(wù)。即使法律明確規(guī)定法人的某一項(xiàng)特別交易（如為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保），必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議（如《公司法》第16條第2款），才能由法定代表人對(duì)外實(shí)施。[3]原因在于，即使相對(duì)人知道某項(xiàng)交易的代表權(quán)實(shí)際上受到股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)之決議的嚴(yán)格限制，但是，法定代表人實(shí)施交易之時(shí)，實(shí)際上是否已取得股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)的同意或批準(zhǔn)，仍然屬于法人的內(nèi)部事務(wù)，企求相對(duì)人對(duì)此予以調(diào)查，會(huì)嚴(yán)重阻滯交易、損害交易安全。

第二，應(yīng)當(dāng)知道之判斷應(yīng)采取因重大過(guò)失不知的標(biāo)準(zhǔn)。商事交易不僅需保護(hù)相對(duì)人的交易安全，而且有促進(jìn)交易順暢進(jìn)行的政策需求，故不應(yīng)使相對(duì)人負(fù)擔(dān)過(guò)重的注意義務(wù)。至于如何判斷重大過(guò)失的不知，不妨借鑒德國(guó)法上判斷代理權(quán)濫用時(shí)的濫用之明顯性。即是說(shuō)，對(duì)相對(duì)人而言，根據(jù)其所知悉的一切情形，法定代表人的超越權(quán)限是如此顯而易見(jiàn)，只要不是熟視無(wú)睹，不可能不知法定代表人超越了權(quán)限。相對(duì)人知悉的一切情形，不僅包括特定交易的具體情況，如交易性質(zhì)、金額、重要性等，而且包括當(dāng)事人之間的慣常做法、關(guān)于某種交易的特別交易習(xí)慣或交易行規(guī)等。

至此我想起了我國(guó)民法上的善意取得制度。所謂善意取得是指原物由占有人善意轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，善意第三人一般有權(quán)取得原物的所有權(quán)，所有權(quán)人也不得請(qǐng)求善意第三人返還原物。

我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定善意取得，但在我國(guó)司法實(shí)踐上根據(jù)不同情況確定了不同的效果：第一、如果第三人是無(wú)償從無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓該財(cái)產(chǎn)的占有人處取得該財(cái)產(chǎn)的，所有人在任何情況下都有權(quán)向該第三人請(qǐng)求返還原物。第二、如果第三人是有償并善意地從占有人處取得財(cái)產(chǎn)的，即他支付了適當(dāng)?shù)膬r(jià)金，并且也不知道或者不可能知道占有人無(wú)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，這種情況下要區(qū)分占有人的占有是否基于所有人的意思取得。如果占有人(如財(cái)產(chǎn)保管人或承租人)是基于所有人的意思取得的，那么其處分其無(wú)權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)，善意第三人可以取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán);如果不是基于所有人的意思占有，而是贓物或者遺失物等，善意第三人不得取得該財(cái)產(chǎn)，除非善意第三人是從出賣同類商品的公共市場(chǎng)上買得的贓物或者遺失物，這種情況下所有人無(wú)權(quán)要求第三人返還原物。善意取得制度是本著既要保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有人的合法權(quán)益，又要維護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，穩(wěn)定交易市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的原則，來(lái)決定是否適用返還原物，從而有效保護(hù)了交易安全。在法定代表人越權(quán)行為中，特別是在簽訂和履行合同中第三人是否主觀上善意和是否存在善意取得的情況對(duì)法定代表人行為的效力有重大影響。

2、法定代表人的權(quán)限范圍

法定代表人的權(quán)限范圍受到以下諸多因素的影響，很大程度上，法定代表人的權(quán)限有無(wú)以及范圍大小對(duì)其所作出的行為具有重大指導(dǎo)作用，也直接的決定了其行為的效力。具體有以下幾種因素：

a、公司的規(guī)章制度

公司的規(guī)章制度是公司對(duì)內(nèi)具有規(guī)范企業(yè)員工（包括法定代表人）在內(nèi)的所有

人的行為規(guī)范的重要作用。對(duì)外具有限制企業(yè)法人的行為權(quán)限，保障企業(yè)的對(duì)外利益等重要作用。所以作為企業(yè)法定代表人的權(quán)限范圍當(dāng)然也是在其規(guī)定范圍之中。如果法定代表人的行為超越了其權(quán)限范圍，其越權(quán)行為往往歸于無(wú)效。當(dāng)然前提是善意第三人不知情的和法律規(guī)范沒(méi)有明確規(guī)定或加以限制。b、調(diào)整公司、合同、民事法律法規(guī)

任何一部法律都有調(diào)整和規(guī)范人們的行為的作用。法定代表人的行為往往因?yàn)榻?jīng)濟(jì)關(guān)系而受到公司法、合同法、民法等法律法規(guī)的調(diào)整和規(guī)范。而這一調(diào)整和規(guī)范不同于公司規(guī)章制度，因?yàn)槭欠煞ㄒ?guī)。所以它具有強(qiáng)制力，任何人違反了其行為效力均歸于無(wú)效。同時(shí)，它也明確了行為人的權(quán)限范圍。也根據(jù)公平誠(chéng)信等原則給出彈性的調(diào)整以適應(yīng)不同的情況下如果發(fā)生爭(zhēng)議，有利于法官給出公平公正的判斷和裁決。所以即使第三人非善意的情況下，如果法定代表人的行為越權(quán)了，也會(huì)歸于無(wú)效。

c、國(guó)家政策和行政干預(yù)

國(guó)家政策和行政干預(yù)這些都是臨時(shí)性和突發(fā)性的，是為了維護(hù)整體的權(quán)益而做出的選擇，它們往往是以行政命令的形式做出，這如果是發(fā)生在公司之中，就很有可能對(duì)行為人的行為權(quán)限和范圍造成重大影響，這同樣會(huì)影響行為人行為的效力。雖然這種情況比較少見(jiàn)，但是我們不得不提。

3、法定代表人越權(quán)行為的方式和形式

以合同為例，大多數(shù)合同采取形式是書(shū)面主義，僅有少數(shù)情況下，可以以口頭形式做出。這當(dāng)然是因?yàn)闀?shū)面主義更能規(guī)范人們的行為，保護(hù)雙方的利益，也充分體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意思自治。法律自然因此對(duì)此形式做出了明確的規(guī)定。如果法定代表人越權(quán)行為中涉及形式上的瑕疵，那么就能分不同種情況對(duì)其行為效力做出判斷。所以這也是很重要的一部分。

三、現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)法定代表人越權(quán)行為的討論

在現(xiàn)行法律制度下，針對(duì)公司法定代表人越權(quán)，善意第三人利益的保護(hù)主要依賴《合同法》第50條規(guī)定的表見(jiàn)代表制度，但該條規(guī)定在適用上有很大的爭(zhēng)議已如前述，如果推定第三人應(yīng)知悉公司章程對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，那么，該條規(guī)定能為第三人提供的保護(hù)微乎其微，由于善意第三人的保護(hù)事關(guān)交易安全，我們據(jù)此可以認(rèn)為，現(xiàn)行制度實(shí)際上將公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的代理成本和決策失誤或選任不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)外部化，加大了整個(gè)市場(chǎng)的交易成本。具體分析如下：如果分析法定代表人越權(quán)的動(dòng)機(jī)，大致可以將越權(quán)的行為分為兩類，一類是法定代表人越權(quán)以謀取非公司利益，另一類是法定代表人越權(quán)以謀取公司利益，此種情形下，如行為后果最終對(duì)公司有利，公司自然會(huì)追認(rèn)而彌補(bǔ)代表人代表權(quán)的瑕疵，如后果對(duì)公司不利，那么，公司可能會(huì)主張法定代表人越權(quán)而逃避承擔(dān)越權(quán)行為的法律后果。于公司的立場(chǎng)觀察，前一種行為大致可以歸入所謂代理成本的范圍，后一種行為在不利于公司時(shí)可以歸入公司的決策失誤或者選任不當(dāng)?shù)姆秶?/p>

由于與法定代表人交易的第三人在現(xiàn)行制度不能得到有效的救濟(jì)已如前述，因此，現(xiàn)行制度實(shí)際上是將公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的代理成本和決策失誤或選任不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)外部化，由不特定的第三人來(lái)承擔(dān)，準(zhǔn)確地說(shuō)是由不夠謹(jǐn)慎的第三人來(lái)承擔(dān)。而作為交易安全代表的第三人如果希望預(yù)防此種法律分配的風(fēng)險(xiǎn)，則必須增加交易成本，盡可能收集公司法定代表人可能越權(quán)的信息。由于整個(gè)市場(chǎng)上的公司均是通過(guò)法定代表人之手來(lái)完成各種交易，因此，我們可以合理推測(cè)因此增加的交易成本是非常巨大的。

由于這種代理成本和決策或選任不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)可以通過(guò)法律制度外部化，我們也可以合理推測(cè)公司將沒(méi)有加強(qiáng)對(duì)法定代表人監(jiān)管的激勵(lì)，而寧愿在后果發(fā)生之后，視得利與否行使追認(rèn)權(quán)。這反過(guò)來(lái)將不利于公司治理。

如果前述分析成立，那么采取張民安教授的設(shè)計(jì)，賦予公司代表人以全面的、不受限制的代理權(quán)將有效的彌補(bǔ)現(xiàn)行制度的缺陷。當(dāng)然，在采代表說(shuō)的理論下，這一權(quán)利應(yīng)稱為法定代表人不受限制的代表權(quán)。

參考文獻(xiàn):[1] 司法實(shí)踐案例 孫源律師分析

[2]崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版

[3]參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版

注釋：① Lewis D.Solomon,Alan R.Palmiter.Corporrationgs.北方正出版社.2004.3.②王利明：《合同法研究》（第1卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版

③法解釋通常依《公司法》認(rèn)為，有權(quán)對(duì)公司增資事項(xiàng)作出決定的只能是是股東會(huì)

④張學(xué)文：“董事越權(quán)代表公司法律問(wèn)題研究”，《中國(guó)法學(xué)》2000年第3期，頁(yè)110；

第二篇：淺析公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的效力

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淺析公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的效力

淺析公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的效力

摘 要 2005年《公司法》的出臺(tái)解禁了公司的對(duì)外擔(dān)保，實(shí)為一大進(jìn)步，但也帶來(lái)了新的問(wèn)題?！豆痉ā穼?duì)于公司的對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)規(guī)定之模糊導(dǎo)致了實(shí)踐中公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的效力難以認(rèn)定。本文以分析公司對(duì)外擔(dān)保行為為起點(diǎn)，考慮公司章程的效力范圍以及擔(dān)第三人的審查義務(wù)，區(qū)分公司的內(nèi)部決議于行為和對(duì)外擔(dān)保行為，力圖通過(guò)對(duì)不同情形下公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的效力問(wèn)題進(jìn)行探討來(lái)厘清《公司法》第16條特別是第1款給理論界和實(shí)務(wù)界帶來(lái)的爭(zhēng)議和混亂。

關(guān)鍵詞 公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保 第三人審查義務(wù) 擔(dān)保決議 擔(dān)保合同 擔(dān)保效力

作者簡(jiǎn)介：李君娥，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn) 標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）05-083-02

一、問(wèn)題的提出

2005年《公司法》的出臺(tái)解禁了1993年《公司法》對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保的限制，明確準(zhǔn)許公司為他人、股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，是一大進(jìn)步，但也帶來(lái)了新的問(wèn)題。根據(jù)《公司法》第16條第1款之規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東（大）會(huì)決議，并且不能超過(guò)公司章程規(guī)定的限額。那么，公司章程明確禁止公司對(duì)外擔(dān)保而公司對(duì)外提供擔(dān)保，公司章程未規(guī)定擔(dān)保事項(xiàng)而公司對(duì)外提供擔(dān)保，公司違反法律或者章程中對(duì)于擔(dān)保事項(xiàng)的規(guī)定而對(duì)外提供擔(dān)保――即本文所討論的公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保，其效力該如何認(rèn)定？《公司法》對(duì)此并未做出明確的規(guī)定。立法的模糊性導(dǎo)致了各級(jí)法院的裁判立場(chǎng)游離不定，大量類似案例無(wú)法得到統(tǒng)一的裁判，嚴(yán)重影響了各級(jí)法院裁判的合理性和公信力。學(xué)界對(duì)此也眾說(shuō)紛壇，爭(zhēng)論不休。對(duì)此，筆者將以公司對(duì)外擔(dān)保行為之分析為起點(diǎn)，解析公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)的效力問(wèn)題。

二、對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保行為之分析

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分析公司對(duì)外擔(dān)保的行為，在認(rèn)定公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的效力問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)首先明確如下問(wèn)題：

（一）公司章程的效力范圍

公司章程之于公司相當(dāng)于憲法之于國(guó)家，其對(duì)公司及其內(nèi)部成員的約束力是不言而喻的。《公司法》第11條規(guī)定了公司章程的對(duì)內(nèi)效力，但是否應(yīng)理解為公司章程僅對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力呢？答案是否定的。筆者雖不贊同公司章程具有完全的對(duì)世效力，但是公司章程依法登記后，與公司交易的第三人可以查閱到章程的相關(guān)內(nèi)容，在知悉章程的情況下應(yīng)當(dāng)尊重章程之規(guī)定。因此公司章程對(duì)第三人是可以產(chǎn)生一定的效力的，只不過(guò)這種效力受到限制。當(dāng)?shù)谌酥阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道對(duì)方公司章程的內(nèi)容時(shí)，公司章程對(duì)其有效；而對(duì)于善意第三方，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)其審慎義務(wù)，以免過(guò)于苛責(zé)。

（二）第三人的審查義務(wù)

為了維護(hù)交易安全與穩(wěn)定，第三人在與公司訂立擔(dān)保合同時(shí)應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的審查義務(wù)，否則不能主張自己善意。但是如果對(duì)于第三人過(guò)于嚴(yán)苛，則會(huì)打擊其交易積極性，因此第三人的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)界定在合理的范圍內(nèi)。對(duì)于《公司法》、《合同法》等的明示領(lǐng)域，第三人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎審查。根據(jù)《公司法》第16條第1款之規(guī)定，第三人在于公司訂立保證合同時(shí)應(yīng)當(dāng)審查公司章程的擔(dān)保事項(xiàng)，審查決議機(jī)關(guān)是否符合章程的規(guī)定，這是法律明示的義務(wù)。但筆者認(rèn)為，若要求第三人對(duì)內(nèi)部決議是否真實(shí)、合同當(dāng)事人是否是越權(quán)代理等進(jìn)行審查，則超出了合理的范圍。

（三）區(qū)分內(nèi)部決議與對(duì)外擔(dān)保合同

在認(rèn)定公司對(duì)外擔(dān)保的效力問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分公司內(nèi)部的擔(dān)保決議和對(duì)外擔(dān)保合同的效力，不能將它們混為一談。內(nèi)部決議旨在形成法人單方的意思，而對(duì)外擔(dān)保合同是為了形成法人與第三方的合意。根據(jù)《公司法》第22條之規(guī)定，對(duì)于違反法律或者公司章程的對(duì)外擔(dān)保決議，股東可以請(qǐng)求法院撤銷，但是決議被撤銷后，公司與第三人所簽訂的擔(dān)保合同并不隨之無(wú)效，公司不得以違反章程的擔(dān)保決議無(wú)效為由主張擔(dān)保合同無(wú)效。對(duì)于內(nèi)部決議的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依

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據(jù)法律和公司章程的規(guī)定，而對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保合同的效力則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》的生效要件來(lái)認(rèn)定，且二者的效力沒(méi)有直接的牽連關(guān)系。

三、對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保效力之分析

筆者以公司章程以及《公司法》對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)的規(guī)定為線索，以區(qū)分公司的內(nèi)部決議于行為和對(duì)外擔(dān)保行為為思路，結(jié)合公司章程效力范圍以及擔(dān)第三人的審查義務(wù)，力圖通過(guò)分析以下四種情形下公司對(duì)外擔(dān)保的效力來(lái)厘清《公司法》第16條特別是第1款給理論界和實(shí)務(wù)界帶來(lái)的爭(zhēng)議和混亂。

（一）公司章程明確禁止公司對(duì)外擔(dān)保

若公司章程中明確禁止公司對(duì)外擔(dān)保，并且第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道章程的此項(xiàng)規(guī)定時(shí)，公司的對(duì)外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)無(wú)效。理由是：第一，雖然《公司法》明確準(zhǔn)許了公司對(duì)外提供擔(dān)保，但是公司是一個(gè)高度自治的組織，公司章程禁止公司對(duì)外提供擔(dān)保符合《公司法》的立法原則，此規(guī)定有效；第二，公司章程之于公司相當(dāng)于憲法之于國(guó)家，因此公司違反章程的效力禁止性規(guī)定而對(duì)外提供擔(dān)保的決議是無(wú)效的 ；第三，第三人對(duì)于擔(dān)保事項(xiàng)負(fù)有合理的審查義務(wù)，在公司章程明確禁止公司對(duì)外擔(dān)保時(shí)，對(duì)于章程此規(guī)定的審查并未超過(guò)“合理”義務(wù)的范圍，一般情形下應(yīng)推定第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道章程此項(xiàng)禁止性規(guī)定，此時(shí)不能構(gòu)成善意第三人，擔(dān)保合同無(wú)效。

當(dāng)然，如果公司章程的此項(xiàng)規(guī)定含混不清或者存在其他第三人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道公司章程明確禁止公司對(duì)外擔(dān)保的情形時(shí)，擔(dān)保合同則不能直接被認(rèn)定為無(wú)效。

（二）公司章程未規(guī)定公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)

公司章程對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)未作規(guī)定時(shí)，認(rèn)定公司對(duì)外提供擔(dān)保的效力應(yīng)當(dāng)作如下分析：首先，根據(jù)《公司法》第16條之規(guī)定，公司享有對(duì)外提供擔(dān)保的權(quán)利，即使章程未明確許可，公司對(duì)外提供擔(dān)保因?yàn)榉稀豆痉ā返牧⒎ㄔ瓌t而被允許；然后，我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在章程對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)記載缺位時(shí)，由于我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)奉行“股東會(huì)中心主義”，股東（大）會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，因此擔(dān)保行為的決策權(quán)應(yīng)為股東大會(huì)，當(dāng)然，在公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍內(nèi)的對(duì)外擔(dān)保，董事會(huì)也有決策權(quán)，那么，此時(shí)問(wèn)題則集中在董事

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會(huì)超出司正常經(jīng)營(yíng)范圍對(duì)外提供擔(dān)保的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。董事會(huì)此時(shí)的越權(quán)對(duì)外擔(dān)保行為等同于《合同法》上的無(wú)權(quán)代理的行為。根據(jù)《合同法》第50條之規(guī)定，除非第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道董事會(huì)此時(shí)的行為屬于越權(quán)代表行為，擔(dān)保

（三）公司違反公司章程之規(guī)定對(duì)外擔(dān)保

當(dāng)公司章程允許公司對(duì)外提供擔(dān)保且明確規(guī)定了公司對(duì)外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)和擔(dān)保限額時(shí)，公司違反章程之規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保的效力如何？筆者分如下兩種情況來(lái)分析：

1.非章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)對(duì)外擔(dān)保

《公司法》第16條第1款賦予了公司章程選擇公司對(duì)外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)之權(quán)利，當(dāng)然也僅限于董事會(huì)或者股東（大）會(huì)。公司章程一旦做出選擇，非經(jīng)正當(dāng)程序進(jìn)行更改，則應(yīng)當(dāng)遵守其規(guī)定，由相應(yīng)的機(jī)關(guān)作出擔(dān)保決議。有學(xué)者認(rèn)為，如果章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)為董事會(huì)而實(shí)際由股東（大）會(huì)作出擔(dān)保決議的，視為股東（大）會(huì)對(duì)于公司章程的修改，決議有效。對(duì)此筆者并不贊同，修改公司章程有特定的決議程序和規(guī)則，且以一次擔(dān)保決議機(jī)關(guān)的改變推定股東（大）會(huì)變更公司章程的合意是不合邏輯的。因此，非章程決議機(jī)關(guān)的對(duì)外擔(dān)保，包括章程規(guī)定應(yīng)由股東（大）會(huì)決議而實(shí)際由董事會(huì)決議以及章程規(guī)定應(yīng)由董事會(huì)決議而實(shí)際由股東（大）會(huì)決議的對(duì)外擔(dān)保情形。此時(shí)應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分內(nèi)部決議和對(duì)外擔(dān)保合同的效力，如上所述，違反章程的內(nèi)部決議無(wú)效不能直接引起對(duì)外擔(dān)保合同的無(wú)效。如果雙方意思表示真實(shí)且第三人盡到了合理的審查義務(wù)，則應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。但第三人故意或者有重大過(guò)失時(shí)，根據(jù)《合同法》第52條之規(guī)定，擔(dān)保合同無(wú)效。

2.超出章程規(guī)定的數(shù)額對(duì)外擔(dān)保

根據(jù)《公司法》第16條第1款之規(guī)定，公司章程規(guī)定了擔(dān)保的限額時(shí)，公司對(duì)外擔(dān)保不得超過(guò)規(guī)定的限額。有學(xué)者認(rèn)為，在章程規(guī)定內(nèi)的擔(dān)保有效，超出部分一律無(wú)效，筆者對(duì)此并不贊同。認(rèn)定超出章程規(guī)定之限額的對(duì)外擔(dān)保合同效力仍應(yīng)考慮章程的效力范圍以及第三人的審查義務(wù)。在第三人查閱了公司章程，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其單次或者累計(jì)接受的擔(dān)保數(shù)額超出章程規(guī)定的限額時(shí)，超出部分的擔(dān)

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保應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效；而當(dāng)?shù)谌艘驯M合理的審查義務(wù)仍無(wú)法知道其單次或累計(jì)接受的擔(dān)保數(shù)額超出公司章程規(guī)定的限額，或者其接受的擔(dān)保并未違反章程之規(guī)定而是公司為兩個(gè)以上的債權(quán)人提供擔(dān)保的總額超出章程之規(guī)定時(shí)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司與第三人的擔(dān)保合同整體有效。

（四）違反《公司法》之規(guī)定的對(duì)外擔(dān)保

1.董事、經(jīng)理越權(quán)對(duì)外提供擔(dān)保

董事、經(jīng)理未經(jīng)董事會(huì)或者股東（大）會(huì)的決議擅自對(duì)外提供擔(dān)保的行為是無(wú)權(quán)代理行為，根據(jù)《合同法》第50條之規(guī)定，除非第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道董事、經(jīng)理代表公司訂立擔(dān)保合同，否則其越權(quán)擔(dān)保行為有效，這是出于對(duì)善意第三人的保護(hù)。雖然董事、經(jīng)理越權(quán)擔(dān)保違反的并非《公司法》的效力性強(qiáng)制規(guī)定，不能直接導(dǎo)致合同無(wú)效，但《公司法》已明示公司對(duì)外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)為董事會(huì)或者股東（大）會(huì)，應(yīng)當(dāng)推定第三人知道此規(guī)定，第三人在董事、經(jīng)理未出示擔(dān)保決議的情況下與之訂立擔(dān)保合同，不能構(gòu)成善意第三人，此時(shí)擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。當(dāng)然，在董事、經(jīng)理出示虛假?zèng)Q議與第三人訂立擔(dān)保合同時(shí)，第三人對(duì)決議的真實(shí)性并無(wú)審查的義務(wù)，此時(shí)可以構(gòu)成表見(jiàn)代理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。

2.公司違反《公司法》效力性強(qiáng)制規(guī)定對(duì)外擔(dān)保

《公司法》第16條第2、3款是對(duì)公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的特別規(guī)定，“必須”、“不得”等字樣表明此項(xiàng)規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，因此公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保未經(jīng)股東（大）會(huì)決議的或者違反了第三款規(guī)定的程序的，根據(jù)《合同法》第52條和《合同法解釋

（二）》第14條之規(guī)定，擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。當(dāng)然對(duì)此問(wèn)題學(xué)界也未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，由于這并非本文討論重點(diǎn)，在此不再詳述。

注釋：

①曾大鵬.公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的效力研究――基于法律解釋方法之檢討.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2013（5）.② ⑤劉玲伶.章程對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的效力影響.安徽大學(xué)法律評(píng)論.2008（1）.第4頁(yè).最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

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③羅曼.公司違反章程對(duì)外擔(dān)保的效力.鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文.2013年4月1日.④崔建遠(yuǎn).劉玲伶.論公司對(duì)外擔(dān)保的法律效力.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào).2008（4）.⑥管奇剛.淺析公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的法律效力.華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文.2011年4月16日.《合同法解釋

（二）》第14條.參考文獻(xiàn)

[1] 雷興虎.公司法學(xué).北京大學(xué)出版社.2006年版.[2] 覃有土.商法學(xué)（第三版）.高等教育出版社.2012年版.[3] 王文思.公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的合同效力研究.內(nèi)蒙古大學(xué)碩士學(xué)位論文.2012年5月28日.------------最新【精品】范文

第三篇：董事越權(quán)代表行為的效力認(rèn)定問(wèn)題(何健林)

董事越權(quán)代表行為的效力認(rèn)定問(wèn)題

何健林

上傳時(shí)間:2006-3-2

4董事在代表公司執(zhí)行對(duì)外業(yè)務(wù)時(shí)，在其代表權(quán)范圍內(nèi)的行為，其法律后果歸屬于公司，當(dāng)屬無(wú)疑。但在實(shí)際當(dāng)中，董事的行為受各種原因的影響，有可能超越授權(quán)。此時(shí)，如何認(rèn)定這種越權(quán)行為的效力，就顯得很重要，它既體現(xiàn)一個(gè)社會(huì)的法律價(jià)值取向，又直接關(guān)系到越權(quán)行為所涉及到的各方利益。本文針對(duì)董事越權(quán)代表行為效力的認(rèn)定，提出自己初淺的看法，以期有助于審判工作。

一、董事的代表權(quán)的規(guī)定

由于法人不同于自然人，“法人為社會(huì)組織體，其自身不能為行為，必須由自然人代其為之?！盵i]公司作為現(xiàn)代企業(yè)法人,它的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也必須由某些自然人代為執(zhí)行。一是法律規(guī)定代表法人的人，如我國(guó)《公司法》規(guī)定董事長(zhǎng)為公司的法定代表人，日本公司法規(guī)定每個(gè)董事都可以代表公司；二是董事會(huì)或股東大會(huì)、章程授權(quán)代表公司的人。前者董事享有概括授權(quán)，法律直接將其設(shè)定為公司的個(gè)別機(jī)關(guān)，其行為即是公司行為，后果直接歸屬于公司，后者董事在授權(quán)范圍內(nèi)的行為屬于公司。

董事的代表權(quán)是指以公司名義代表公司對(duì)外進(jìn)行裁判上、裁判外的一切行為的權(quán)限[ii]。該權(quán)力的范圍幾乎可以與公司的活動(dòng)范圍相同，其內(nèi)容可分為兩類，一種是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)代表權(quán)（民事代表權(quán)），即代表公司對(duì)外實(shí)行民事活動(dòng)的權(quán)力；二為訴訟活動(dòng)的代表權(quán)，即裁判上的代表權(quán)。代表公司從事公司活動(dòng)的董事不僅包括公司的法定代表人——董事長(zhǎng)，而且包括章程、董事會(huì)等授權(quán)代表公司的董事。

雖然董事代表權(quán)很大，但是也可以對(duì)其權(quán)力進(jìn)行限制。綜合各國(guó)的做法，對(duì)代表權(quán)的限制主要是通過(guò)法律、公司章程或內(nèi)部決議實(shí)現(xiàn)的。

1、法律限制。即由法律直接規(guī)定的對(duì)董事代表權(quán)的限制。即在特定場(chǎng)合，董事不能代表公司。例如，根據(jù)我國(guó)《公司法》第193條的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)公司破產(chǎn)或解散而實(shí)施清算時(shí)，只有清算組才能代表公司為民事行為或訴訟行為。此時(shí)，董事長(zhǎng)依法已喪失了公司代表權(quán)。在國(guó)外的立法中，公司與董事之間有訴訟行為時(shí)，不論是公司對(duì)董事還是董事對(duì)公司提起訴訟，均由監(jiān)事代表公司。[iii]這種制定法對(duì)代表權(quán)的限制具有絕對(duì)性,因而不得通過(guò)公司章程或內(nèi)部決議加以解除。

2、章程限制。公司對(duì)董事代表權(quán)的限制的最主要的方式之一便是章程限制。在章程中規(guī)定某些事項(xiàng)必須由董事會(huì)或股東大會(huì)做出決議，而不能由董事做出決議，如日本商法第二百六十條“??董事會(huì)對(duì)下列事項(xiàng)及其他重要業(yè)務(wù)的執(zhí)行，不得讓董事決定：

一、重要財(cái)產(chǎn)的處分及受讓；

二、巨額借款；

三、經(jīng)理人和其他重要使用人的選任及解任；

四、分公司和其他重要組織的設(shè)置、變更及廢止?！币话銇?lái)說(shuō)，這些特殊事項(xiàng)都是一些涉及公司重大權(quán)益的事項(xiàng)。

公司章程對(duì)代表董事的限制是一種相對(duì)的限制，公司可以通過(guò)修改公司章程而變更代表權(quán)。而相對(duì)人在與公司進(jìn)行交易時(shí)，難于知悉章程對(duì)代表權(quán)的限制情形，為了保護(hù)交易的迅速、安全，不少國(guó)家公司立法均明確規(guī)定，公司章程中限制董事會(huì)或董事權(quán)力的規(guī)定不能對(duì) 1

抗善意第三人。

3、內(nèi)部決議限制。公司可以通過(guò)股東會(huì)、董事會(huì)決議或制定內(nèi)部管理性的規(guī)章制度，對(duì)董事的代表權(quán)進(jìn)行限制，董事必須遵守這些限制。由于公司內(nèi)部決議無(wú)公示力，對(duì)第三人應(yīng)作善意的推定，除非公司能證明第三人明知公司這種限制。

綜上所述，除法律對(duì)代表權(quán)的限制具有絕對(duì)性外，其他對(duì)代表權(quán)的限制均為相對(duì)性，不能對(duì)抗善意第三人。

董事超越上述限制而代表公司為經(jīng)營(yíng)行為，即構(gòu)成越權(quán)代表行為。因此，董事的越權(quán)行為相應(yīng)的分為超越法律限制的越權(quán)行為、超越章程限制的越權(quán)行為和超越內(nèi)部決議限制的越權(quán)行為。

二、董事越權(quán)代表行為效力的認(rèn)定

董事在代表公司執(zhí)行對(duì)外業(yè)務(wù)時(shí)，在其代表權(quán)范圍內(nèi)的行為，其法律后果歸屬于公司，當(dāng)屬無(wú)疑。但在實(shí)際當(dāng)中，董事的行為受各種原因的影響，有可能超越授權(quán)。此時(shí)，如何認(rèn)定這種越權(quán)行為的效力，就顯得很重要，它既體現(xiàn)一個(gè)社會(huì)的法律價(jià)值取向，又直接關(guān)系到越權(quán)行為所涉及到的各方利益。

在董事越權(quán)代表公司行為的權(quán)力根源看，董事不享有從事該行為的授權(quán)，應(yīng)該屬于無(wú)權(quán)代表。其中我們可以針對(duì)不同情況，更進(jìn)一步劃分董事越權(quán)代表，即以第三人是否存在對(duì)無(wú)權(quán)代表董事“具有相應(yīng)代表權(quán)”假象的信賴作標(biāo)準(zhǔn)，劃分為狹義無(wú)權(quán)代表和表見(jiàn)代表，以便在實(shí)際審判工作中正確劃分各方當(dāng)事人的責(zé)任。

1、狹義無(wú)權(quán)代表

狹義無(wú)權(quán)代表是指董事沒(méi)有公司的實(shí)際授權(quán)，也沒(méi)有足以使第三人善意相信其有代表權(quán)的外觀，但行為人與第三人所為行為之利益牽連于公司的法律關(guān)系。[iv]根據(jù)這一概念，“第三人沒(méi)有善意即主觀上故意或重大過(guò)失”是確定狹義無(wú)權(quán)代表的核心要件，也是區(qū)別于表見(jiàn)代表的依據(jù)。董事超越代表權(quán)與第三人為相關(guān)行為，只是狹義無(wú)權(quán)代表成立的一個(gè)必要條件，如果第三人根本就不知道董事超越代表權(quán)，也不可能成立狹義無(wú)權(quán)代表，只能成立表見(jiàn)代表。因此，另一個(gè)必要條件是第三人主觀上有過(guò)錯(cuò)，即第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人超越代表權(quán)。

狹義無(wú)權(quán)代表行為，學(xué)者們通常稱之為效力不確定的行為。[v]對(duì)于效力未定的法律行為，法律總是賦予行為主體行使某種權(quán)利，以使不確定的法律關(guān)系確定下來(lái)。在董事越權(quán)代表行為中，董事的狹義無(wú)權(quán)代表行為并不一定都不利于公司，公司可以視情況決定該無(wú)權(quán)代表行為的效力歸屬，公司采取的措施也就是法律賦予的救濟(jì)措施。

（1）公司的追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)

追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)是一對(duì)選擇性權(quán)利，二者只能居其一。公司行使追認(rèn)權(quán)，是對(duì)越權(quán)董事所為行為追認(rèn)其效力，從授權(quán)的角度理解，又可視為追認(rèn)授權(quán)。公司行使拒絕權(quán)是否認(rèn)董事所為行為的效力，不承擔(dān)該行為效果。

各國(guó)對(duì)于董事越權(quán)代表公司的行為，并沒(méi)有在公司法中規(guī)定為無(wú)效，而是認(rèn)為該行為是“可予撤銷”的行為。如英國(guó)法的做法是“未經(jīng)授權(quán)簽署的契約是‘可予撤銷的（voidable）’，因此，即使公司在法律上不必負(fù)董事行為之責(zé)，該公司仍可以批準(zhǔn)承認(rèn)并接受該契約。”[vi]公司對(duì)董事越權(quán)代表行為的追認(rèn)，一般是通過(guò)股東大會(huì)作出普通決議承認(rèn)并接受該行為對(duì)公司的效力。

公司對(duì)董事越權(quán)代表的追認(rèn)可以是明示的，也可以是默示的；追認(rèn)的意思表示既可以向越權(quán)的董事表示，也可以向第三人表示或公告。一般說(shuō)來(lái)，如果公司知道董事超越代表權(quán)限而不作否認(rèn)表示，或接受董事轉(zhuǎn)讓的契約利益，應(yīng)該推定公司已追認(rèn)董事的越權(quán)行為，這是公司追認(rèn)的特殊形式。例如，公司章程規(guī)定董事向外借款不得超過(guò)一定限額，但未經(jīng)股東大會(huì)的特別授權(quán)，該公司董事向外借款超過(guò)了該限額。如果公司對(duì)董事的越權(quán)行為未表示異議并接受了這項(xiàng)借款，則視為對(duì)董事的越權(quán)行為已追認(rèn)其效力，從而使之有效。

公司行使追認(rèn)權(quán)時(shí)，必須是概括性的追認(rèn)，即該董事越權(quán)代表行為所產(chǎn)生的全部權(quán)利和義務(wù)，而不能只追認(rèn)行為所帶來(lái)的利益而拒絕履行該行為所產(chǎn)生的義務(wù)。

當(dāng)董事越權(quán)代表公司時(shí)，第三人因重大過(guò)失本應(yīng)知道該董事無(wú)代表權(quán)而未知曉，或者第三人明知該董事無(wú)權(quán)代表公司而仍然與其從事交易，且行為所帶來(lái)的后果不利于公司時(shí)，公司可以拒絕承認(rèn)該行為，從而使該行為變成一般的民事法律行為，該董事與第三人成為行為主體，各自負(fù)擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)。申言之，如果第三人明知董事越權(quán)仍與其實(shí)施該代表行為，給公司造成損害的，應(yīng)與該董事一起向公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）第三人的催告權(quán)和撤回權(quán)

第三人所享有的催告權(quán)與公司的追認(rèn)權(quán)是一對(duì)對(duì)應(yīng)的權(quán)利范疇，公司的拒絕權(quán)與第三人的撤銷權(quán)也有平衡二者利益沖突的功能。第三人在得知董事越權(quán)代表公司時(shí)，可以在公司追認(rèn)前選擇行使催告權(quán)或撤銷權(quán)，從而結(jié)束該越權(quán)代表行為的效力不確定狀態(tài)，維護(hù)自己的利益。

2、表見(jiàn)代表

商法是關(guān)于企業(yè)關(guān)系的法律，其最重要的理念是確保企業(yè)交易活動(dòng)的安全、迅速化。所謂交易安全，“即交易行為之安全，保護(hù)交易安全即為保護(hù)交易行為本身?！盵vii]董事越權(quán)代表公司與第三人為民事行為，而第三人善意信賴該董事有代表權(quán)時(shí)，按照商法的理念，應(yīng)該保護(hù)第三人的利益，因?yàn)樯埔獾谌梭w現(xiàn)了交易的安全。

在保護(hù)善意第三人的利益方面，采用表見(jiàn)代表制度來(lái)處理董事越權(quán)代表公司的行為效果。表見(jiàn)代表與一般代表的邏輯起點(diǎn)剛好相反。一般代表是公司通過(guò)章程等授予董事代表權(quán)，然后才有董事的代表行為，而表見(jiàn)代表是基于善意第三人信賴越權(quán)董事有代表權(quán)與該董事為法律行為，因而法律擬制公司授予了董事代表權(quán)，從而使董事越權(quán)代表行為有效，保護(hù)善意第三人的利益。表見(jiàn)代表制度是德國(guó)權(quán)利外觀理論發(fā)展的結(jié)果。權(quán)利外觀理論重視外觀信賴，即只要存在第三人信賴行為人享有一定權(quán)限，本人就要承擔(dān)對(duì)第三者的責(zé)任。所以在表見(jiàn)代表制度中，“公司授予了董事相應(yīng)代表權(quán)”這一外觀，是法律規(guī)定公司承擔(dān)行為后果的依據(jù)。

董事越權(quán)代表要成為表見(jiàn)代表，必須具備一定的條件。許明月教授認(rèn)為“表見(jiàn)代表的構(gòu)成要件一般應(yīng)具備三個(gè)要件，即外觀之存在、外觀之付與、外觀之信賴。”[viii]韓國(guó)學(xué)者李井杓認(rèn)為“表見(jiàn)責(zé)任的成立要件有：（1）具有法律根據(jù)的外觀的存在；（2）外觀造成者對(duì)外觀存在賦予原因；（3）第三者信任該外觀；（4）第三者根據(jù)該外觀做出行為（要有因果關(guān)系）?！?/p>

[ix]對(duì)于表見(jiàn)代表行為的構(gòu)成要件大體上各派觀點(diǎn)差別不大，但對(duì)構(gòu)成要件中的具體問(wèn)題仍存在爭(zhēng)議，本文將針對(duì)這些爭(zhēng)議進(jìn)行論述。

本文認(rèn)為，表見(jiàn)代表須具備以下成立要件：（1）外觀的存在。即越權(quán)董事存在著使第三人認(rèn)為其有代表權(quán)的外觀。董事所擁有的頭銜、所使用的職位一般被認(rèn)為享有代表權(quán)外觀。

《韓國(guó)商法》第395條規(guī)定，“社長(zhǎng)、副社長(zhǎng)、專務(wù)、常務(wù)、以及??可以認(rèn)定為有代表公司的之名稱”（表見(jiàn)性名稱）?！度毡旧谭ā返?62條（表面代表董事）規(guī)定，“總經(jīng)理、副總經(jīng)理、專務(wù)董事、常務(wù)董事和其他被認(rèn)為有代表公司的權(quán)限的名稱的董事所做的行為，公司在該董事雖無(wú)代表權(quán)的場(chǎng)合，仍對(duì)善意第三者承擔(dān)責(zé)任?！卑凑辗傻囊?guī)定，這些人都具有相應(yīng)的權(quán)限，在特定條件下均可被授權(quán)代表公司，所以只要董事向第三者表示自己為公司代表者，使第三者認(rèn)為其有權(quán)代表公司即可。

（2）公司具有歸責(zé)的事由。一般認(rèn)為，保護(hù)交易的動(dòng)的安全，不能動(dòng)搖靜的安全的基礎(chǔ)，這是法律秩序的一般要求，公司承擔(dān)法律責(zé)任必須具備歸責(zé)事由。Naendrup提出外觀即使不依本人的意思或過(guò)錯(cuò)時(shí)，由本人造成原因或本人即使沒(méi)有提供外觀發(fā)生的原因，但存在必須保護(hù)第三者信賴的衡平法上的理由時(shí)，本人的表見(jiàn)責(zé)任成立。公司對(duì)越權(quán)代表董事承擔(dān)后果的歸責(zé)事由在于，公司明示或默示地允許表見(jiàn)性名稱的使用，客觀上存在使第三人相信無(wú)權(quán)代理人“具有代理權(quán)”的理由。例如，公司將合同專用章或者蓋有公章的空白合同書(shū)給董事使用，或者無(wú)異議地履行越權(quán)董事所簽訂的合同，都被認(rèn)為允許董事使用表見(jiàn)性的名稱。公司一般通過(guò)股東大會(huì)或者董事會(huì)允許董事使用表見(jiàn)性名稱。但是，如果冒用公司的名稱，則不能構(gòu)成表見(jiàn)代表?！肮緦?duì)表見(jiàn)代表的行為承擔(dān)責(zé)任，僅限于公司明示或默示許可表見(jiàn)代表人使用名稱的情形，不應(yīng)將未經(jīng)公司名稱使用許可而任意使用的行為后果轉(zhuǎn)嫁給公司，由公司承擔(dān)對(duì)善意第三人的責(zé)任。”[x]

（3）第三人的信賴。即第三人相信與之從事交易的董事有代表權(quán)，并基于此信賴從事法律行為。亦即第三人是善意的。

對(duì)第三人善意的判斷，我們可以從兩個(gè)方面說(shuō)明。首先關(guān)于第三人的范圍，第三人不僅指表見(jiàn)行為的直接相對(duì)方，還包括與該表見(jiàn)性外觀利用人交易時(shí)信賴其外觀的所有第三者。比如，從匯票領(lǐng)受人那里取得以董事長(zhǎng)名義出具的匯票，并信賴出票人為公司的善意第三者也應(yīng)得到保護(hù)。其次對(duì)第三人是否為善意的認(rèn)定。

善意(拉丁語(yǔ)bona fides，英語(yǔ)good faith)起源于羅馬法中的善意占有之訴(actiopublicaca)，是產(chǎn)生于共和國(guó)末期的一種以實(shí)效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。以后各學(xué)者又根據(jù)自己的理解，對(duì)善意作了各種解釋。其中《牛津法律大辭典》對(duì)善意的定義，具有代表性。它將善意分為兩種：（1）如果一個(gè)人誠(chéng)實(shí)行事，即不知道也沒(méi)有理由相信其主張是沒(méi)有根據(jù)的，他就是善意行事，?? 當(dāng)該人得知或應(yīng)知表明其權(quán)利缺乏法律根據(jù)的事實(shí)時(shí)，則不存在善意。（2）真誠(chéng)實(shí)施的行為，即使是疏忽實(shí)施的，都屬于善意行為。當(dāng)今，善意通常有兩種含義和說(shuō)法。一是行為人動(dòng)機(jī)純正，沒(méi)有損人利己的不法或不當(dāng)目的之主觀狀態(tài)，二是行為人在為某種行為時(shí)，不知存在某種足以影響行為法律效力的因素之人心理狀態(tài)。

對(duì)于善意的確定，理論上有“積極觀念”和“消極觀念”之說(shuō)。積極觀念主張“善意人”必須將具有行為人視為合法權(quán)利人的認(rèn)識(shí)，即根據(jù)行為人的權(quán)利外象而信賴其有權(quán)利實(shí)象的認(rèn)識(shí)。消極觀念主張“不知”行為人為非法權(quán)利人即可構(gòu)成“善意”。這里的“不知”包括不能知道或不應(yīng)知道。而比較積極觀念與消極觀念，可知消極觀念對(duì)善意的要求更為寬松，大陸法系國(guó)家一般采用消極觀念說(shuō)。

消極觀念中相對(duì)人“不知”行為人的權(quán)利真象，是由于主觀過(guò)失時(shí)，相對(duì)人是否為“善

意”？若為“善意”，在哪種過(guò)失程度下，才能成為“善意”？回答這兩個(gè)問(wèn)題是處理董事越權(quán)代表公司責(zé)任歸宿的關(guān)鍵。

“善意”與“無(wú)過(guò)失”常連用，因此分析善意與無(wú)過(guò)失的關(guān)系很有必要。善意是針對(duì)行為人行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)而言，無(wú)過(guò)失則是針對(duì)行為人行為對(duì)造成損失時(shí)的主觀心理狀態(tài)而言，兩者的側(cè)重點(diǎn)有所不同。過(guò)失就其程度而言，分為輕微過(guò)失、一般過(guò)失和重大過(guò)失三種，重大過(guò)失表明行為人對(duì)其注意義務(wù)的嚴(yán)重違背。董事越權(quán)代表公司的行為屬非常行為，第三人稍加注意就可以了解該董事超越公司授權(quán)，此時(shí)第三人對(duì)越權(quán)結(jié)果的發(fā)生有重大過(guò)失，如果依然把有重大過(guò)失的第三人認(rèn)定為善意，無(wú)疑會(huì)加重公司的責(zé)任，同時(shí)，還會(huì)縱容第三人不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，因?yàn)榈谌艘彩窃綑?quán)董事行為的相對(duì)人，理應(yīng)對(duì)自己所從事的交易行為持應(yīng)有的謹(jǐn)慎。另一方面，不加區(qū)分地對(duì)待這三種過(guò)失，認(rèn)為無(wú)論行為人出于何種過(guò)失而不知或不應(yīng)知、無(wú)法知某種情形的存在，統(tǒng)統(tǒng)不認(rèn)為是善意，對(duì)于第三人未免苛責(zé)。因此，應(yīng)將善意理解為非因重大過(guò)失而不知、不應(yīng)知某種情形存在，即輕微過(guò)失和一般過(guò)失也能構(gòu)成善意。由此可知，善意實(shí)際包括無(wú)過(guò)失（或稱完全無(wú)過(guò)失、單純無(wú)過(guò)失）和有輕微過(guò)失、一般過(guò)失。即使第三人因?yàn)檩p微過(guò)失或一般過(guò)失而不知董事越權(quán)，其行為的主觀要件仍定為善意。

第三者是否為善意的舉證責(zé)任問(wèn)題。當(dāng)越權(quán)董事的行為具有表見(jiàn)外觀時(shí)，第三人依外觀行事，法律擬制其為善意，第三人無(wú)需就其善意舉證，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即由公司證明代表董事為惡意，才能使公司不承擔(dān)行為后果。日本判例就認(rèn)為，對(duì)過(guò)失之有無(wú)，法律為消極推定。即在一般情形下推定第三人無(wú)過(guò)失，法人若認(rèn)為其為惡意，必須對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。美國(guó)公司法專家克拉克在其《公司法則》中闡述過(guò)，“法律規(guī)則從交易的便捷性考慮，允許第三人除非得到相反的特別通知，他們不必細(xì)致查詢（公司正式的授權(quán)結(jié)構(gòu)）便可信賴尋常權(quán)力而做交易。”也采用了推定善意的做法。

綜上所述，越權(quán)董事的行為符合上述三個(gè)要件時(shí)，即構(gòu)成表見(jiàn)代表，其法律效果等同于有權(quán)代表，公司與第三人形成直接的法律關(guān)系，承擔(dān)代表行為的法律后果。

參考書(shū)目

1、高程德：《現(xiàn)代公司理論》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年版。

2、梁慧星：《民商法論叢》（第六卷），北京：法律出版社1997年版。

3、梁慧星：《民商法論叢》（第13卷），北京：法律出版社2000年版。

4、張開(kāi)平：《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，2000年版。

5、柯芳枝：《公司法論》，臺(tái)灣：三民書(shū)局，1985年版。

6、石慧榮：《公司法新論》，北京：群眾出版社，2001年版。

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[i] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第130頁(yè)

[ii] [韓]李哲松：《韓國(guó)公司法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第458頁(yè)

[iii] 卞耀武：《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1995年版，第340頁(yè)

[iv] 所下定義參照了江帆：《代理法律制度研究》，中國(guó)法制出版社2000年版，第61頁(yè)

[v] 張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第278頁(yè)

[vi] 張漢槎：《香港公司法原理與實(shí)務(wù)》，科學(xué)普及出版社1994年版，第59頁(yè)

[vii] 江帆：《代理法律制度研究》，中國(guó)法制出版社2000年版，第145頁(yè)

[viii] 許明月：《企業(yè)法人目的范圍外行為研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1997年版，第180頁(yè)

[ix] 李井杓：《韓國(guó)商法上的表見(jiàn)責(zé)任制度之研究》，載王保樹(shù)主編：《商事法論集》，法律出版社1999年版，第460頁(yè)

[x] 吳日煥：《韓國(guó)商法》，法律出版社1999年版，第97頁(yè)

第四篇：論合同的效力

論合同的效力

合同效力，指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的法律拘束力，即法律效力。這個(gè)“法律效力”不是說(shuō)合同本身是法律，而是說(shuō)由于合同當(dāng)事人的意志符合國(guó)家意志和社會(huì)利益，國(guó)家賦予當(dāng)事人的意志以拘束力，要求合同當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同，否則即依靠國(guó)家強(qiáng)制力，要當(dāng)事人履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。合同的效力可分為四大類，有效合同，無(wú)效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同。

合同成立的條件，具備以下條件：

1、訂約主體應(yīng)為雙方或多方當(dāng)事人；

2、具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個(gè)階段或過(guò)程；

3、對(duì)主要條款達(dá)成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來(lái)進(jìn)行表現(xiàn)）。此外，對(duì)于實(shí)踐性合同來(lái)說(shuō)還應(yīng)把實(shí)際交付物作為成立要件。如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應(yīng)有效。有效合同，指依照法律的規(guī)定成立并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力的合同。從目前現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，都沒(méi)有對(duì)合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件。但是我們從現(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為一個(gè)有效合同所應(yīng)具有共同特征。主要應(yīng)具有以下條件：

1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

2、意思表示真實(shí)；

3、不違反法律或者社會(huì)公共利益，“不違反法律”具體表現(xiàn)為不得“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。同時(shí)結(jié)合到《合同法》規(guī)定來(lái)看，有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。因此，以上四個(gè)條件也就是合同有效的要件。

合同成立生效后，則會(huì)在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力。我國(guó)《合同法》規(guī)定，依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保護(hù)。如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人可依照本條規(guī)定及合同的具體要求對(duì)方履行或承擔(dān)違約責(zé)任。由于目前我國(guó)還沒(méi)有建立起第三人侵害債權(quán)制度，所以如果第三人侵害合同債權(quán)時(shí)，另一方當(dāng)事人只能依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。也就是說(shuō)根據(jù)合同的相對(duì)性原則和現(xiàn)有的法律規(guī)定，有效合同的法律約束力僅限于合同當(dāng)事人之間，對(duì)當(dāng)事人之外的第三人并無(wú)法律約束力，沒(méi)有為守約方或受害方提供更加全面、有力的保護(hù)，有待合同法的進(jìn)一步的修改和完善。

當(dāng)合同部分無(wú)效而并不影響其它部分的效力的，其他部分仍然有效。而且當(dāng)合同被確認(rèn)無(wú)效、被撤銷或者終止后，不會(huì)影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法條款的效力。由于這是法律所作出的特別的、強(qiáng)制性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以足夠的注意。

第五篇：論抵押合同的效力

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論抵押合同的效力

所謂合同的效力，也就是通常所說(shuō)的合同的法律效力。合同生效是法律對(duì)當(dāng)事人合意的肯定評(píng)價(jià)，發(fā)生了當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，合同的效力，即當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生。

抵押合同的效力，即指抵押人和抵押權(quán)人約定設(shè)立的抵押權(quán)的成立。抵押權(quán)是合同雙方預(yù)期的法律效果。在合同生效前，它雖由合同約定，但只是一種可能性，并不實(shí)際存在。只有在辦理抵押登記之后，抵押權(quán)才從可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性。

合同的成立與生效是兩個(gè)不同的概念，但由于合同的成立時(shí)間與生效時(shí)間往往一致，因此長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)相關(guān)的法律法規(guī)以及司法實(shí)踐中并不嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效。認(rèn)為合同成立即為生效；違反法律要求的合同為無(wú)效合同或可撤銷合同。對(duì)《擔(dān)保法》第41條的誤解即根源于此。新頒布實(shí)施的《合同法》則第一次從立法上明確區(qū)分了合同的成立與生效?！逗贤ā返?5條規(guī)定:承諾生效時(shí)合同成立?！?/p>

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第44條規(guī)定:依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”由此，合同的成立時(shí)間為承諾生效之時(shí)，即當(dāng)事人意思表示一致之時(shí)；合同的生效時(shí)間，多數(shù)情況下，與合同的成立時(shí)間一致，但法律、行政法規(guī)要求辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，按照其規(guī)定。合同成立與生效的明確區(qū)分，將有利于人們走出違反法律要求的合同，一律為無(wú)效合同”的誤區(qū)，同時(shí)也有利于對(duì)合同中無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的保護(hù)，維護(hù)交易安全。

依據(jù)《合同法》第25條、第44條及《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，抵押合同在當(dāng)事人就抵押事項(xiàng)達(dá)成合意時(shí)成立，但并不立即生效。只有待到辦理抵押登記時(shí)，合同方生效。生效，體現(xiàn)了法律對(duì)抵押雙方合意的認(rèn)可。登記這種物權(quán)公示手段作為抵押合同的生效要件，也體現(xiàn)了法律對(duì)第三人的保護(hù)力度和法律的價(jià)值取向。

《合同法》第44條依法成立的合同，自成立時(shí)生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效時(shí)，依照其規(guī)定?！倍稉?dān)保法》第41條規(guī)定當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記抵押合同自登記之日起生效?！币郎鲜龇梢?guī)定，法定抵押合同應(yīng)自辦理抵押登記之日起生效。如此規(guī)定所直接帶來(lái)的一個(gè)問(wèn)題就是，當(dāng)債務(wù)人或第三人提供財(cái)產(chǎn)并與債權(quán)人簽定抵押合同之后卻又拒絕協(xié)助債權(quán)人辦理抵押登記時(shí)，債權(quán)人不能依據(jù)合同要求對(duì)方履行登記義務(wù)。因?yàn)楦鶕?jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押合同未登記還沒(méi)有生效，法律咨詢s.yingle.com

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當(dāng)然也不能依合同要求對(duì)方履行義務(wù)。顯然，這對(duì)債權(quán)人是不公平的。雖然債權(quán)人還可以通過(guò)追究對(duì)方締約過(guò)失責(zé)任以彌補(bǔ)損失。但通過(guò)追究締約過(guò)失責(zé)任，債權(quán)人得到的充其量只是主張賠償損失的債的保護(hù)（提供抵押人為其他第三人時(shí)），甚至連債的保護(hù)都得不到（提供抵押人為債務(wù)人時(shí)）；倘若依據(jù)合同生效來(lái)處理，債權(quán)人則可以要求對(duì)方依合同履行協(xié)助登記之義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，得到物權(quán)之保護(hù)。顯然，后者于債權(quán)人更有利，也更符合公平、合理的理念。

實(shí)際上，我國(guó)《擔(dān)保法》該條規(guī)定混淆抵押合同的生效與抵押權(quán)的設(shè)立。抵押合同是當(dāng)事人以不動(dòng)產(chǎn)或部分動(dòng)產(chǎn)為特定物設(shè)立抵押權(quán)的協(xié)議，屬設(shè)權(quán)合同，但其本質(zhì)仍屬合同的本質(zhì)，其成立與生效及無(wú)效應(yīng)由《合同法》來(lái)調(diào)整，自然應(yīng)當(dāng)自成立時(shí)生效，與是否辦理了抵押物登記無(wú)關(guān)。抵押合同生效，在抵押人與抵押權(quán)人之間發(fā)生了設(shè)定了抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)，屬合同法調(diào)整的范疇。但抵押合同并不能直接設(shè)立抵押權(quán)，抵押權(quán)的設(shè)立需要履行設(shè)立手續(xù)，即辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的公示手續(xù)，故抵押登記是抵押權(quán)的設(shè)立行為。以未辦理抵押登記而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效與抵押權(quán)的設(shè)定。也就是學(xué)者所謂的混淆了抵押合同的生效與依據(jù)抵押合同所發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)?！倍盅簷?quán)登記主要是為了保護(hù)第三人的利益，抵押權(quán)經(jīng)登記而設(shè)定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的法律后果，屬于擔(dān)保物權(quán)變動(dòng)的范疇。抵押合同的生效與抵押權(quán)設(shè)定的關(guān)系應(yīng)是在當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致時(shí)，抵押合同在成立時(shí)生效，而當(dāng)事人辦理登記時(shí)抵押權(quán)設(shè)

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立；抵押權(quán)設(shè)定應(yīng)以抵押合同為依據(jù)。抵押合同無(wú)效，抵押權(quán)當(dāng)然不能設(shè)定；抵押合同有效，抵押權(quán)未必就能設(shè)定。所以，在抵押權(quán)未能設(shè)定時(shí)，不能否定有效成立的抵押合同的效力。因此，在制定物權(quán)法時(shí)，有必要區(qū)分抵押合同的生效與抵押權(quán)的設(shè)立，應(yīng)將《擔(dān)保法》第41條改為：抵押合同自成立時(shí)生效，抵押權(quán)自當(dāng)事人辦理登記時(shí)設(shè)立。

值得指出的是，即便是在法律未作修改之前，我們?nèi)匀挥斜匾獏^(qū)分抵押合同的成立和生效。所謂合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)要約、承諾，就合同的主要條款達(dá)成合意，即雙方當(dāng)事人意思表示一致。而合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法定生效要件，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力。合同的成立反映的是當(dāng)事人的意志，即雙方當(dāng)事人之間就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意，強(qiáng)調(diào)合同的客觀存在；合同生效，強(qiáng)調(diào)的是合同對(duì)當(dāng)事人的拘束性。合同的成立體現(xiàn)了合同自由原則；合同的生效反映了國(guó)家的意志，即國(guó)家法律對(duì)已成立合同的一種法律認(rèn)可或價(jià)值判斷，它體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。

由此可見(jiàn)，以登記為要件的抵押合同雖未經(jīng)登記，但當(dāng)事人已就合同的主要條款達(dá)成合意，顯然合同已經(jīng)成立。同時(shí)這類合同不屬于可撤銷的擔(dān)保合同，因?yàn)榭沙蜂N的擔(dān)保合同要求擔(dān)保人是在違背真實(shí)意志情況下作出的。而這種抵押擔(dān)保合同雖未經(jīng)登記，但擔(dān)保人和被擔(dān)保人的意思表示均是真實(shí)的，自然不在可撤銷的合同之列；這類抵押合法律咨詢s.yingle.com

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同亦不屬于無(wú)效合同。無(wú)效合同制度的設(shè)立主要目的是保證交易安全，保證國(guó)家的利益不受損失。我國(guó)《擔(dān)保法》第5條第1款和《擔(dān)保法的司法解釋》第3、4、5、11條規(guī)定了擔(dān)保合同無(wú)效的事由。結(jié)合《合同法》以及民法通則的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)保合同無(wú)效的原因有以下幾條：（1）因擔(dān)保人主體資格、權(quán)利能力等方面的欠缺導(dǎo)致的合同無(wú)效。例如無(wú)民事行為能力人、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)和職能部門、國(guó)家機(jī)關(guān)，以公益單位、社會(huì)團(tuán)體違法提供的擔(dān)保。（2）違反法律、行政法規(guī)以強(qiáng)制性規(guī)定的擔(dān)保，主要是擔(dān)保物不合格導(dǎo)致的合同無(wú)效。如以法律禁止流通的財(cái)產(chǎn)或不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，或以被法院依法查封、扣押的財(cái)產(chǎn)設(shè)定的擔(dān)保等。以法律明確規(guī)定不得設(shè)立抵押的財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押，因其違法而無(wú)效。（3）越權(quán)代表行為導(dǎo)致的合同無(wú)效。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第11條規(guī)定，法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，若相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其越權(quán)，該擔(dān)保合同無(wú)效。若對(duì)僅因抵押合同應(yīng)登記而未登記就視該合同為無(wú)效，顯然不符合無(wú)效合同設(shè)立的目的。在以往的司法實(shí)踐中，因未能正確區(qū)分抵押合同的成立與生效，從而將大量的抵押合同不成立問(wèn)題作為無(wú)效抵押合同對(duì)待，混淆了合同無(wú)效后的責(zé)任與合同不成立的責(zé)任；亦有將一些已經(jīng)成立但不具備生效要件的抵押合同都作為無(wú)效抵押合同對(duì)待，消滅了大量本不該消滅的交易。因?yàn)橐恍┮呀?jīng)成立但不具備生效要件的抵押合同若生效要件得到補(bǔ)充或滿足，則可變?yōu)橛行Ш贤?/p>

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實(shí)踐中，這種案例很多。例如1995年1月6日，A市某機(jī)電公司與該市某經(jīng)貿(mào)公司簽定了合作經(jīng)營(yíng)協(xié)議。合同約定：機(jī)電公司為經(jīng)貿(mào)公司提供經(jīng)營(yíng)流動(dòng)資金，經(jīng)貿(mào)公司要還款，并支付利息。到1995年12月底，經(jīng)貿(mào)公司尚欠機(jī)電公司50多萬(wàn)元。1996年，經(jīng)貿(mào)公司的法定代表人鄭某給機(jī)電公司出具保證書(shū)，內(nèi)容如下：為了認(rèn)真履行1995年1月6日同貴公司簽訂的協(xié)議書(shū)，保證貴公司投入的資金不受損失，本人愿意將自己的門面房抵押。同日，鄭某將該房權(quán)證交給機(jī)電公司保管。后因經(jīng)貿(mào)公司不能還款，機(jī)電公司將經(jīng)貿(mào)公司告上法院，同時(shí)要求鄭某承擔(dān)連帶責(zé)任。二審法院認(rèn)為，鄭某提供房產(chǎn)抵押的意思表示是真實(shí)的，該抵押未進(jìn)行登記應(yīng)為無(wú)效，但鄭某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雖然抵押物未經(jīng)登記，但只要不對(duì)抗第三人債權(quán)，仍然應(yīng)以該抵押物來(lái)承擔(dān)責(zé)任。再審法院認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法》第41條、第43條及最高人民法院的司法解釋的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)抵押沒(méi)有辦理登記手續(xù)的，抵押合同并非無(wú)效，更非違法，只是合同生效的要件尚不具備，雙方當(dāng)事人應(yīng)補(bǔ)辦登記手續(xù)，使合同的生效條件具備。鑒于機(jī)電公司已經(jīng)申請(qǐng)一審法院在房地產(chǎn)管理部門對(duì)該房產(chǎn)訴訟保全，補(bǔ)辦抵押登記已無(wú)實(shí)際意義，可予省略。相對(duì)于抵押合同而言，抵押登記是形式要件，因故未進(jìn)行抵押登記的，只要意思表示真實(shí)，并不得排除抵押人可能承擔(dān)的法律責(zé)任，可采取補(bǔ)辦登記、訴訟保全等手段使抵押的形式要件成立。

在該案例中，再審法院正確認(rèn)識(shí)該抵押合同效力狀態(tài)，即已經(jīng)成立但

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不具備生效要件，也就是說(shuō)房地產(chǎn)抵押沒(méi)有辦理登記手續(xù)，抵押合同并非無(wú)效，更非違法，只是合同生效的要件尚不具備，雙方當(dāng)事人應(yīng)補(bǔ)辦登記手續(xù)，使合同的生效條件具備。

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