第一篇：福建省海洋與漁業(yè)局關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使的

福建省海洋與漁業(yè)局關(guān)于規(guī)范行政處罰

自由裁量權(quán)行使的若干意見

（閩海漁〔2008〕398號）

各市、縣（區(qū)）海洋與漁業(yè)行政主管部門，省海洋與漁業(yè)執(zhí)法總隊：

為進一步規(guī)范海洋與漁業(yè)行政處罰行為，公開、公平、公正地行使自由裁量權(quán)，維護行政管理相對人的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，按照省政府法制辦、省效能辦《關(guān)于我省推行規(guī)范行政自由裁量權(quán)的實施方案》（閩政法?2008?15號）要求，結(jié)合我省海洋與漁業(yè)執(zhí)法實際，特制定如下實施意見：

一、本省各級海洋與漁業(yè)行政主管部門及其所屬的執(zhí)法機構(gòu)依法實施海洋與漁業(yè)行政處罰行為時，需要進行自由裁量的，可以參照本意見。

二、本意見所稱的海洋與漁業(yè)行政處罰自由裁量，是指海洋與漁業(yè)行政主管部門及其所屬的執(zhí)法機構(gòu)在實施行政處罰行為時，按照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定適用相關(guān)處罰種類、幅度和期限等，確定與違法行為事實、性質(zhì)、情節(jié)和后果相適應(yīng)的處罰的活動。

三、本意見對海洋與漁業(yè)行政處罰的裁量遵循依法、公正、合理原則，堅持以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)則，充分考慮違法行為事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度，作出的處罰應(yīng)當(dāng)與違法行為相適應(yīng)。對同類主體、相同性質(zhì)、事實相似、情節(jié)及經(jīng)濟社會危害程度相同或類似的案件，在裁量處罰時適用的處罰種類及處罰幅度應(yīng)當(dāng)基本相同。對同一違法行為，按照由輕到重逐步遞進的裁量層級，劃定不同的量罰檔次。據(jù)此，對我省海洋與漁業(yè)行政處罰行為的行使條件、情節(jié)、幅度和標(biāo)準(zhǔn)等進行細化和量化。

㈠量罰情節(jié)的適用

⒈海洋類違法行為按違法情節(jié)劃分為法定不予處罰、具備法定從輕或減輕、一般、較重四個裁量層級，每個層級再按不同的違法情形劃分若干量罰檔次。

其中有下列情形之一的，適用較重的裁量層級予以量罰： ⑴同時違反兩項以上法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的；

⑵拒不接受調(diào)查或在接受調(diào)查時故意隱瞞事實，提供虛假情況或材料的；

⑶被責(zé)令接受檢查后，逃避檢查的；

⑷一年內(nèi)有相同的違法行為并被處罰兩次以上的； ⑸為首組織或聚眾違法的；

⑹抗拒、阻礙執(zhí)法人員檢查，拒不停止違法行為或消除違法狀態(tài)的；

⑺違法行為嚴(yán)重損害國家和社會公共利益或造成嚴(yán)重后果的； ⑻法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)從重處罰的其他情形。

⒉漁業(yè)類“使用炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業(yè)資源方法進行捕撈”、“違反禁漁區(qū)、禁漁期的規(guī)定進行捕撈”、“使用禁用漁具和捕撈方法及小于最小網(wǎng)目尺寸的網(wǎng)具進行捕撈”、“漁獲物中幼魚比例超過規(guī)定比例”和“違反漁船安全管理秩序”等五類漁業(yè)違法行為按違法情節(jié)劃分為法定不予處罰、具備法定從輕或減輕、一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重 五個裁量層級，每個層級再按不同的違法情形劃分若干量罰檔次。

其中有下列情形之一的，適用嚴(yán)重的裁量層級予以量罰： ⑴同時違反兩項以上漁業(yè)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的； ⑵一年內(nèi)有相同違法行為并被處罰兩次的； ⑶被責(zé)令接受檢查后，逃避檢查的；

⑷拒不接受調(diào)查或在接受調(diào)查時故意隱瞞事實，提供虛假情況或材料的；

⑸違法捕撈的漁獲物數(shù)量較大或違法行為造成重大影響的； ⑹法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以從重處罰的其他情形。其中有下列情形之一的，適用特別嚴(yán)重的裁量層級予以量罰；涉嫌犯罪的，應(yīng)按規(guī)定移送公安部門偵查：

⑴一年內(nèi)有相同違法行為并被處罰三次以上的； ⑵為首組織或聚眾違法的；

⑶抗拒和阻礙執(zhí)法人員檢查或調(diào)查，拒不停止違法行為或消除違法狀態(tài)的；

⑷同時有前款規(guī)定兩項以上的情形的； ⑸法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

⒊漁業(yè)類“使用炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業(yè)資源方法進行捕撈”、“違反禁漁區(qū)、禁漁期的規(guī)定進行捕撈”、“使用禁用漁具和捕撈方法及小于最小網(wǎng)目尺寸的網(wǎng)具進行捕撈”、“漁獲物中幼魚比例超過規(guī)定比例”和“違反漁船安全管理秩序”等五類行為之外的漁業(yè)違法行為，按違法情節(jié)劃分為法定不予處罰、具備法定從輕或減輕、一般、較重四個裁量層級，每個層級再按不同的違法情形劃分若干量罰檔次。其中有下列情形之一的，適用情節(jié)較重的裁量層級予以量罰： ⑴同時違反兩項以上法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的；

⑵拒不接受調(diào)查或在接受調(diào)查時故意隱瞞事實，提供虛假情況或材料的；

⑶被責(zé)令接受檢查后，逃避檢查的；

⑷一年內(nèi)有相同的違法行為并被處罰兩次以上的； ⑸為首組織或聚眾違法的；

⑹抗拒、阻礙執(zhí)法人員檢查，拒不停止違法行為或消除違法狀態(tài)的；

⑺違法行為嚴(yán)重損害國家和社會公共利益或造成嚴(yán)重后果的； ⑻法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)從重處罰的其他情形。⒋有下列情形之一的，適用從輕情節(jié)予以量罰： ⑴主動消除或減輕違法行為危害后果的； ⑵受他人脅迫而實施違法行為的；

⑶配合海洋與漁業(yè)行政主管部門及其所屬執(zhí)法機構(gòu)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

⑷行為人已滿十四周歲不滿十八周歲的；

⑸法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)從輕處罰的其他情形。

同時具備兩項或兩項以上從輕情形，或者只具備從輕情形之一，但適用減輕處罰有利于教育和感化違法行為人，更好發(fā)揮行政處罰教育和感化作用的，可適用減輕處罰。

具有從輕情形，同時又具有一項或多項的較重、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重情形的，可適用一般情節(jié)量罰；情況較復(fù)雜的，應(yīng)綜合考量、研究，確定適用從輕或適用嚴(yán)（較）重或適用一般情節(jié)予以裁量處罰。

⒌有下列情形之一的，不予處罰：

⑴違法行為輕微并及時改正，未造成危害后果； ⑵行為人不滿十四周歲的；

⑶法律、規(guī)定或規(guī)章規(guī)定不予處罰的其他情形。

⒍不具備或不符合上述規(guī)定的關(guān)于情節(jié)嚴(yán)（較）重、情節(jié)特別嚴(yán)重以及從輕、減輕、不予處罰的適用情節(jié)的，適用一般情節(jié)予以裁量處罰。

㈡裁量規(guī)程

⒈法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)同時并處數(shù)個行政處罰種類的，除符合法定事由依法應(yīng)當(dāng)減輕或不予處罰外，處罰機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的處罰種類予以處罰，不得自主選擇確定其中的處罰種類進行處罰。

⒉法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以由處罰機關(guān)自主選擇確定的處罰種類、處罰幅度和責(zé)令行政相對人改正或限制行使權(quán)利的時限，處罰機關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律、法規(guī)、規(guī)章所確定的原則、目的、精神和處罰范圍，根據(jù)上述關(guān)于量罰情節(jié)適用的規(guī)定及具體違法情形，進行裁量處罰。

⒊同一違法行為同時違反不同法律規(guī)范的，在適用法律裁量處罰時，應(yīng)遵循上位法的效力優(yōu)于下位法，同位法中特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，同位法中新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定的法適用規(guī)則。

⒋案件調(diào)查終結(jié)，承辦的職能部門和承辦人員應(yīng)根據(jù)已查明的事實、行為情節(jié)及具體情形，依照有關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)章和《裁量意見表》列明的裁量意見，提出擬處罰意見，按有關(guān)規(guī)定報批后，遵循法 定的程序作出行政處罰決定。

⒌違法情形較復(fù)雜、量罰情節(jié)的適用不易把握或存有較大分歧，或執(zhí)法中遇到新情況、新問題需在量罰情節(jié)或具體裁量意見作適當(dāng)升降的，報處罰機關(guān)負責(zé)人專題研究、作出決定。專題研究決定應(yīng)做好相關(guān)記錄，以備核查。

⒍擬處罰案件，按規(guī)定需要舉行聽證會、案件會審的，按有關(guān)聽證工作規(guī)程、案件會審工作規(guī)程執(zhí)行。

⒎處罰機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明行政處罰裁量的事實、法律依據(jù)和具體理由，認真聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，采納合理要求，作出的行政處罰決定書中應(yīng)載明給予從輕、減輕、從重處罰的理由和依據(jù)；處罰裁量的結(jié)果，要在執(zhí)罰機關(guān)公示欄進行公布，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，應(yīng)當(dāng)允許社會公眾查閱。

四、特別說明

⒈法律、法規(guī)、規(guī)章未規(guī)定行政處罰實施機關(guān)可在一定范圍內(nèi)自主裁量處罰的處罰事項，有關(guān)海洋與漁業(yè)行政主管部門及其所屬的執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定執(zhí)行。

⒉國家部局、海區(qū)局、省局或者省總隊部署的專項執(zhí)法行動另有規(guī)定的，從其規(guī)定執(zhí)行。

⒊各設(shè)區(qū)市海洋與漁業(yè)行政主管部門參照本意見制定的海洋與漁業(yè)行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)報省局備案。

五、各市、縣（區(qū)）海洋與漁業(yè)行政主管部門要建立和健全經(jīng)常性行政監(jiān)督制度，加強對本級或下級海洋與漁業(yè)行政主管部門及其執(zhí) 法機構(gòu)貫徹執(zhí)行本意見情況，特別是行使行政處罰自由裁量權(quán)情況的監(jiān)督檢查，及時發(fā)現(xiàn)和解決問題，并將監(jiān)督檢查的情況納入本單位和工作人員績效考評和評先評優(yōu)的一項重要內(nèi)容，引入群眾評議機制。

福建省海洋與漁業(yè)局 二○○八年十一月十四日

第二篇：規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)、建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度，是貫徹黨的十七大關(guān)于規(guī)范行政

執(zhí)法要求的具體體現(xiàn)，是推行行政執(zhí)法責(zé)任制，進一步依法界定行政執(zhí)法職責(zé)，落實行政執(zhí)法責(zé)任的必要環(huán)節(jié)，是貫徹落實國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》、《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行

政工作的決定》、《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》和《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于

預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》，全面推進依法行政、建設(shè)法治政府的重要內(nèi)容，是深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀，優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的重要措施。

各地、各部門要自覺按照貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀、加快建設(shè)法治政府的要求，把規(guī)范行政處罰自

由裁量權(quán)、建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度貫穿于行政執(zhí)法的全過程，做到嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、公正執(zhí)法、文明執(zhí)法。進一步提高行政執(zhí)法人員綜合素質(zhì)，增強政府公信力，為我省經(jīng)濟社會又好

又快發(fā)展?fàn)I造良好的法治環(huán)境。

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作由省人民政府法制辦公室牽頭組織，省政府各部門可以根據(jù)《陜

西省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》制定本系統(tǒng)的行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則和裁量基準(zhǔn)。二○一○年十一月二十九日

陜西省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定

第一條為了規(guī)范行政處罰自由裁量行為，保障和監(jiān)督行政機關(guān)準(zhǔn)確行使行政處罰自由裁量權(quán)，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，結(jié)合本省實際，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定所稱行政處罰自由裁量權(quán)，是指行政機關(guān)（含法律、法規(guī)授權(quán)組織）依法行使行

政處罰權(quán)時，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)享有的自主決定權(quán)和處置權(quán)。

第三條本省行政機關(guān)行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守本規(guī)定。

第四條縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強對本行政區(qū)域內(nèi)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的組織領(lǐng)導(dǎo)。

縣級以上人民政府法制工作機構(gòu)具體負責(zé)組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督本行政區(qū)域內(nèi)行政處罰自由

裁量權(quán)的規(guī)范工作。各級行政監(jiān)察機關(guān)依法對行政處罰自由裁量權(quán)的行使實施行政監(jiān)察。

縣級以上人民政府所屬工作部門應(yīng)當(dāng)加強對下級人民政府相應(yīng)工作部門規(guī)范行政處罰自由裁量

權(quán)工作的指導(dǎo)。省以下實行垂直管理的行政機關(guān)，應(yīng)當(dāng)加強對下級行政機關(guān)規(guī)范行政處罰自由裁量

權(quán)工作的領(lǐng)導(dǎo)。

第五條行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)則：

（一）行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)具有法定依據(jù)，符合法定程序，在法定權(quán)限、種類和幅度

范圍內(nèi)行使；

（二）行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素；

（三）行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會

危害程度相當(dāng)；

（四）平等對待行政相對人，違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度等因素基本相同或者相似的，給予基本相當(dāng)?shù)男姓幜P；

（五）行使行政處罰自由裁量權(quán)采取的措施和手段應(yīng)適當(dāng)必要，可以采取不同方式實現(xiàn)行政管理目的的，應(yīng)當(dāng)采用對行政相對人沒有損害或者損害較小的方式。

第六條規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)實行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度。

本規(guī)定所稱行政處罰自由裁量基準(zhǔn)，是指行政機關(guān)將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的可裁量的處罰種類和幅度，依照過罰相當(dāng)原則，細化為若干裁量階次，每個階次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，以確保處罰與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當(dāng)?shù)闹贫取?/p>

行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制定程序和備案程序參照規(guī)范性文件監(jiān)督管理規(guī)定執(zhí)行。

第七條享有行政處罰自由裁量權(quán)的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)定建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度，并對本機關(guān)執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章中，可以細化和量化的行政處罰自由裁量內(nèi)容逐個制定基準(zhǔn)。

第八條制定行政處罰自由裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）制定裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)合理劃分裁量階次，綜合考慮法定裁量因素和酌定裁量因素，將裁量因素與階次劃分有效結(jié)合；

（二）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政處罰種類的，應(yīng)當(dāng)明確適用不同種類行政處罰的具體條件；

（三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政處罰幅度的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉案標(biāo)的、主觀故意、違法手段、社會危害程度、行為人具備的客觀條件等情節(jié)劃分明確、具體的不同等級；

（四）制定行政處罰自由裁量基準(zhǔn)，不得違反法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。

第九條裁量階次一般劃分為從重處罰、一般處罰、從輕或減輕處罰、不予處罰5個階次。

（一）從重處罰，是指行政機關(guān)根據(jù)違法行為的具體情節(jié)，對該違法行為在依法可能受到的幾種處罰種類中選擇較重的處罰種類，或在一種行政處罰種類允許的幅度內(nèi)選擇較高限度予以處罰；

（二）一般處罰，是指行政機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在不具備減輕、從輕、從重處罰情節(jié)，且應(yīng)給予當(dāng)事人行政處罰的，按照規(guī)定的處罰幅度中限予以處罰；

（三）從輕處罰，是指行政機關(guān)根據(jù)違法行為的具體情節(jié)，對該違法行為在依法可能受到的幾種處罰種類中選擇較輕的處罰種類，或在一種行政處罰種類允許的幅度內(nèi)選擇較低限度予以處罰；

（四）減輕處罰，是指行政機關(guān)根據(jù)違法行為的具體情節(jié)，對該違法行為在依法可能受到的一種或幾種處罰種類之外選擇更輕的處罰種類或在一種行政處罰種類允許的幅度最低限以下予以處罰；

（五）不予處罰，是指在某些法定的特殊情況下，行政機關(guān)依法對當(dāng)事人的違法行為不給予行政處罰。

第十條有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以從重處罰：

（一）隱匿、銷毀違法證據(jù)的；

（二）妨礙執(zhí)法人員查處違法行為、暴力抗法等尚未構(gòu)成犯罪的；

（三）不聽勸阻，繼續(xù)實施違法行為的；

（四）違法行為涉及國家安全、公共安全、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的；

（五）違法情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重危害后果的；

（六）脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施違法行為的；

（七）共同實施違法行為中起主要作用的；

（八）多次實施違法行為，屢教不改的；

（九）在發(fā)生突發(fā)公共事件時實施違法行為的；

（十）對舉報人、證人打擊報復(fù)的；

（十一）其他依法應(yīng)當(dāng)從重處罰的。

第十一條有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以從輕或者減輕處罰：

（一）違法行為人已滿14周歲不滿18周歲的；

（二）受他人脅迫、誘騙、教唆實施違法行為的；

（三）涉案財物或者違法所得較少的；

（四）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

（五）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（六）其他依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的。

第十二條有下列情形之一的，依法不予行政處罰：

（一）違法行為人年齡不滿14周歲的；

（二）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；

（三）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（四）違法行為超過法定追究時效的；

（五）其他依法應(yīng)當(dāng)不予行政處罰的。

第十三條上級行政機關(guān)制定了裁量基準(zhǔn)的，下級行政機關(guān)可以直接適用，如地區(qū)差異較大，下級行政機關(guān)可根據(jù)區(qū)域?qū)嶋H，制定本級適用的裁量基準(zhǔn)，并報上一級人民政府相應(yīng)工作部門備案。

第十四條制定、變更或者廢止行政處罰自由裁量基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)負責(zé)人集體討論決定后向社會公布。

第十五條行政機關(guān)對于社會影響面大、公眾關(guān)注度高的行政處罰案件，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定采取公開處理等方式，接受社會監(jiān)督。

第十六條依照本規(guī)定第十條從重行政處罰案件或者適用聽證程序的行政處罰案件，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)負責(zé)人集體討論決定，并自作出決定之日起30日內(nèi)將行政處罰決定書和必要的材料按照下列規(guī)定備案：

（一）由人民政府作出決定的，報上一級人民政府法制工作機構(gòu)備案；

（二）由人民政府所屬工作部門做出決定的，報本級人民政府法制工作機構(gòu)和上一級人民政府相應(yīng)工作部門備案。

政府法制工作機構(gòu)和省以下實行垂直管理的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)就備案的案件進行審查，發(fā)現(xiàn)案件違法的，應(yīng)當(dāng)予以糾錯或者撤銷。政府法制工作機構(gòu)撤銷案件的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府同意。

未在規(guī)定期限內(nèi)備案的，由政府法制工作機構(gòu)或者政府工作部門責(zé)令備案，拒不備案的，由行政監(jiān)察機關(guān)依法查處。

第十七條縣級以上人民政府法制工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立健全規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)監(jiān)督制度，通過行政執(zhí)法投訴處理、行政執(zhí)法監(jiān)督檢查、行政復(fù)議、行政處罰案卷評查等形式對規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作進行監(jiān)督。

第十八條規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作，作為依法行政內(nèi)容，納入各級人民政府目標(biāo)責(zé)任考核。

第十九條行政機關(guān)及其工作人員不執(zhí)行本規(guī)定，或者濫用行政處罰自由裁量權(quán)致使行政處罰顯失公正的，依照《陜西省行政執(zhí)法責(zé)任制辦法》相關(guān)規(guī)定追究責(zé)任。

第二十條本規(guī)定自2011年1月1日起施行。

第三篇：規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)、建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度，是貫徹黨的十七大關(guān)于規(guī)范行政執(zhí)法要求的具體體現(xiàn)，是推行行政執(zhí)法責(zé)任制，進一步依法界定行政執(zhí)法職責(zé)，落實行政執(zhí)法責(zé)任的必要環(huán)節(jié)，是貫徹落實國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》、《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政工作的決定》、《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》和《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》，全面推進依法行政、建設(shè)法治政府的重要內(nèi)容，是深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀，優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的重要措施。

各地、各部門要自覺按照貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀、加快建設(shè)法治政府的要求，把規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)、建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度貫穿于行政執(zhí)法的全過程，做到嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、公正執(zhí)法、文明執(zhí)法。進一步提高行政執(zhí)法人員綜合素質(zhì)，增強政府公信力，為我省經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展?fàn)I造良好的法治環(huán)境。

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作由省人民政府法制辦公室牽頭組織，省政府各部門可以根據(jù)《陜西省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》制定本系統(tǒng)的行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則和裁量基準(zhǔn)。

二○一○年十一月二十九日

陜西省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定

第一條為了規(guī)范行政處罰自由裁量行為，保障和監(jiān)督行政機關(guān)準(zhǔn)確行使行政處罰自由裁量權(quán)，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，結(jié)合本省實際，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定所稱行政處罰自由裁量權(quán)，是指行政機關(guān)（含法律、法規(guī)授權(quán)組織）依法行使行政處罰權(quán)時，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)享有的自主決定權(quán)和處置權(quán)。

第三條本省行政機關(guān)行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守本規(guī)定。

第四條縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強對本行政區(qū)域內(nèi)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的組織領(lǐng)導(dǎo)。

縣級以上人民政府法制工作機構(gòu)具體負責(zé)組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督本行政區(qū)域內(nèi)行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)范工作。各級行政監(jiān)察機關(guān)依法對行政處罰自由裁量權(quán)的行使實施行政監(jiān)察。

縣級以上人民政府所屬工作部門應(yīng)當(dāng)加強對下級人民政府相應(yīng)工作部門規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的指導(dǎo)。省以下實行垂直管理的行政機關(guān)，應(yīng)當(dāng)加強對下級行政機關(guān)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的領(lǐng)導(dǎo)。

第五條行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)則：

（一）行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)具有法定依據(jù)，符合法定程序，在法定權(quán)限、種類和幅度范圍內(nèi)行使；

（二）行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素；

（三）行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)；

（四）平等對待行政相對人，違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度等因素基本相同或者相似的，給予基本相當(dāng)?shù)男姓幜P；

（五）行使行政處罰自由裁量權(quán)采取的措施和手段應(yīng)適當(dāng)必要，可以采取不同方式實現(xiàn)行政管理目的的，應(yīng)當(dāng)采用對行政相對人沒有損害或者損害較小的方式。

第六條規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)實行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度。

本規(guī)定所稱行政處罰自由裁量基準(zhǔn)，是指行政機關(guān)將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的可裁量的處罰種類和幅度，依照過罰相當(dāng)原則，細化為若干裁量階次，每個階次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，以確保處罰與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當(dāng)?shù)闹贫取?/p>

行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制定程序和備案程序參照規(guī)范性文件監(jiān)督管理規(guī)定執(zhí)行。

第七條享有行政處罰自由裁量權(quán)的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)定建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度，并對本機關(guān)執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章中，可以細化和量化的行政處罰自由裁量內(nèi)容逐個制定基準(zhǔn)。

第八條制定行政處罰自由裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）制定裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)合理劃分裁量階次，綜合考慮法定裁量因素和酌定裁量因素，將裁量因素與階次劃分有效結(jié)合；

（二）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政處罰種類的，應(yīng)當(dāng)明確適用不同種類行政處罰的具體條件；

（三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政處罰幅度的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉案標(biāo)的、主觀故意、違法手段、社會危害程度、行為人具備的客觀條件等情節(jié)劃分明確、具體的不同等級；

（四）制定行政處罰自由裁量基準(zhǔn)，不得違反法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。

第九條裁量階次一般劃分為從重處罰、一般處罰、從輕或減輕處罰、不予處罰5個階次。

（一）從重處罰，是指行政機關(guān)根據(jù)違法行為的具體情節(jié)，對該違法行為在依法可能受到的幾種處罰種類中選擇較重的處罰種類，或在一種行政處罰種類允許的幅度內(nèi)選擇較高限度予以處罰；

（二）一般處罰，是指行政機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在不具備減輕、從輕、從重處罰情節(jié)，且應(yīng)給予當(dāng)事人行政處罰的，按照規(guī)定的處罰幅度中限予以處罰；

（三）從輕處罰，是指行政機關(guān)根據(jù)違法行為的具體情節(jié)，對該違法行為在依法可能受到的幾種處罰種類中選擇較輕的處罰種類，或在一種行政處罰種類允許的幅度內(nèi)選擇較低限度予以處罰；

（四）減輕處罰，是指行政機關(guān)根據(jù)違法行為的具體情節(jié)，對該違法行為在依法可能受到的一種或幾種處罰種類之外選擇更輕的處罰種類或在一種行政處罰種類允許的幅度最低限以下予以處罰；

（五）不予處罰，是指在某些法定的特殊情況下，行政機關(guān)依法對當(dāng)事人的違法行為不給予行政處罰。

第十條有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以從重處罰：

（一）隱匿、銷毀違法證據(jù)的；

（二）妨礙執(zhí)法人員查處違法行為、暴力抗法等尚未構(gòu)成犯罪的；

（三）不聽勸阻，繼續(xù)實施違法行為的；

（四）違法行為涉及國家安全、公共安全、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的；

（五）違法情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重危害后果的；

（六）脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施違法行為的；

（七）共同實施違法行為中起主要作用的；

（八）多次實施違法行為，屢教不改的；

（九）在發(fā)生突發(fā)公共事件時實施違法行為的；

（十）對舉報人、證人打擊報復(fù)的；

（十一）其他依法應(yīng)當(dāng)從重處罰的。

第十一條有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以從輕或者減輕處罰：

（一）違法行為人已滿14周歲不滿18周歲的；

（二）受他人脅迫、誘騙、教唆實施違法行為的；

（三）涉案財物或者違法所得較少的；

（四）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

（五）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（六）其他依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的。

第十二條有下列情形之一的，依法不予行政處罰：

（一）違法行為人年齡不滿14周歲的；

（二）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；

（三）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（四）違法行為超過法定追究時效的；

（五）其他依法應(yīng)當(dāng)不予行政處罰的。

第十三條上級行政機關(guān)制定了裁量基準(zhǔn)的，下級行政機關(guān)可以直接適用，如地區(qū)差異較大，下級行政機關(guān)可根據(jù)區(qū)域?qū)嶋H，制定本級適用的裁量基準(zhǔn)，并報上一級人民政府相應(yīng)工作部門備案。

第十四條制定、變更或者廢止行政處罰自由裁量基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)負責(zé)人集體討論決定后向社會公布。

第十五條行政機關(guān)對于社會影響面大、公眾關(guān)注度高的行政處罰案件，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定采取公開處理等方式，接受社會監(jiān)督。

第十六條依照本規(guī)定第十條從重行政處罰案件或者適用聽證程序的行政處罰案件，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)負責(zé)人集體討論決定，并自作出決定之日起30日內(nèi)將行政處罰決定書和必要的材料按照下列規(guī)定備案：

（一）由人民政府作出決定的，報上一級人民政府法制工作機構(gòu)備案；

（二）由人民政府所屬工作部門做出決定的，報本級人民政府法制工作機構(gòu)和上一級人民政府相應(yīng)工作部門備案。

政府法制工作機構(gòu)和省以下實行垂直管理的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)就備案的案件進行審查，發(fā)現(xiàn)案件違法的，應(yīng)當(dāng)予以糾錯或者撤銷。政府法制工作機構(gòu)撤銷案件的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府同意。

未在規(guī)定期限內(nèi)備案的，由政府法制工作機構(gòu)或者政府工作部門責(zé)令備案，拒不備案的，由行政監(jiān)察機關(guān)依法查處。

第十七條縣級以上人民政府法制工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立健全規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)監(jiān)督制度，通過行政執(zhí)法投訴處理、行政執(zhí)法監(jiān)督檢查、行政復(fù)議、行政處罰案卷評查等形式對規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作進行監(jiān)督。

第十八條規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作，作為依法行政內(nèi)容，納入各級人民政府目標(biāo)責(zé)任考核。

第十九條行政機關(guān)及其工作人員不執(zhí)行本規(guī)定，或者濫用行政處罰自由裁量權(quán)致使行政處罰顯失公正的，依照《陜西省行政執(zhí)法責(zé)任制辦法》相關(guān)規(guī)定追究責(zé)任。

第二十條本規(guī)定自2011年1月1日起施行。

第四篇：多管齊下,規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)

**縣局多管齊下，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)

**縣局根據(jù)法制部門的要求，多管齊下，細化量化行政處罰裁量權(quán)、建立健全相關(guān)配套制度、加強執(zhí)法人員學(xué)習(xí)培訓(xùn)、以促進執(zhí)法人員規(guī)范執(zhí)法，從源頭上防止濫用行政處罰裁量權(quán)，提高行政執(zhí)法水平取得實效。

一、領(lǐng)導(dǎo)重視，責(zé)任明確。規(guī)范行政處罰裁量權(quán)是推進依法行政的一項基礎(chǔ)性工作，局領(lǐng)導(dǎo)親自部署，將這項工作納入重要議事日程，召開規(guī)范行政自由裁量權(quán)工作專門會議，統(tǒng)一思想，明確工作任務(wù)，制定具體的實施工作方案。分管領(lǐng)導(dǎo)具體抓落實，將規(guī)范行政執(zhí)法行為的具體工作落實到責(zé)任科（藥械稽查科），使每位行政執(zhí)法人員進一步明確規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的重要意義，進一步規(guī)范行政執(zhí)法行為。

二、重點突出，目標(biāo)明確。規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的目標(biāo)就是通過規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，從源頭上防止濫用行政處罰，促進行政執(zhí)法機關(guān)嚴(yán)格、公正、文明執(zhí)法，我們主要做了以下四個方面的工作：

（一）梳理行政處罰自由裁量項目。對法律、法規(guī)、規(guī)章涉及的行政處罰自由裁量項目進行了全面梳理，按照行政處罰的違法行為、種類、幅度等內(nèi)容進行逐項登記，摸清需要細化、量化裁量權(quán)的行政處罰項目。

（二）細化、量化行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)。在梳理行政處罰自由裁量項目的基礎(chǔ)上，我局嚴(yán)格按照《浙江省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰自由裁量指導(dǎo)意見（試行）》的有關(guān)行政處罰的種類、幅度和要求，具體實施行政處罰。今年我局還借鑒了浙江省食品藥品監(jiān)督管理局的《藥品管理法自由裁量權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)》、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例自由裁量權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)》的細化標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合我縣執(zhí)法實際，使自由裁量標(biāo)準(zhǔn)更加細化、準(zhǔn)確、適用。

（三）完善行政處罰自由裁量相關(guān)制度。我局除一直嚴(yán)格按照《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》的要求，正確行使行政處罰職權(quán)外，還制定了《行政執(zhí)法人員行為規(guī)范》等內(nèi)部管理制度，規(guī)范行政執(zhí)法行為。這次，又按照縣法制辦的要求建立健全了行政處罰說明裁量理由制度、行政處罰案卷評查制度、行政處罰自由裁量合法性審核制度、行政處罰裁量案例指導(dǎo)制度、行政處罰自由裁量權(quán)的責(zé)任追究制度，使行政執(zhí)法人員有制可依，違制必究，嚴(yán)格、公正、文明執(zhí)法。

（四）加強行政執(zhí)法人員學(xué)習(xí)培訓(xùn)。要使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使做到合法、合理，必須具備的前提是執(zhí)法人員要正確理解掌握藥械相關(guān)法律、法規(guī)。因此，我局嚴(yán)格要求執(zhí)法人員必須具有較高的法律專業(yè)知識和執(zhí)法水平，全局建立有定期學(xué)習(xí)制度，稽查科建立有案件討論制度，執(zhí)法人員積極參加各種培訓(xùn)，努力打造成一支業(yè)務(wù)精而效率高的行政執(zhí)法隊伍。

三、狠抓落實，成效明顯。我局嚴(yán)格按照《浙江省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰自由裁量指導(dǎo)意見（試行）》的要求，到目前為止，所有行政處罰均完全履行，未發(fā)生1起因裁量不適當(dāng)或明顯有失公正的行政復(fù)議和行政訴訟；行政執(zhí)法人員作風(fēng)清正廉潔、執(zhí)法程序規(guī)范，未發(fā)生1起徇私舞弊事件，樹立了良好的藥品監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)法形象。

第五篇：淺論法官自由裁量權(quán)行使

淺論法官自由裁量權(quán)行使

摘要

本文第一部分指出了法官自由裁量權(quán)對當(dāng)今中國法治建設(shè)的重要性，并提出若干需要探討的問題；第二部分介紹了法官自由裁量權(quán)的理論淵源和實質(zhì)內(nèi)涵，討論了其與法官職業(yè)倫理的關(guān)系，并嘗試限定法官自由裁量權(quán)的邊界來明確其職業(yè)倫理的具體要求；最后一部分本文以第二部分的探討結(jié)論為工具，分析了中國現(xiàn)今的法官自由裁量權(quán)問題，并嘗試給出解決策略。

關(guān)鍵詞：法官自由裁量權(quán)，中國司法環(huán)境，自由裁量權(quán)限制

正文

一、問題和意義

作為一種極為重要的人類社會的生活規(guī)則，法律被認為具有規(guī)則的一般特征，即確定性，正因如此人們才能根據(jù)法律規(guī)范來引導(dǎo)自己的行為，而法律的確定性也造就了法律對人們行為的指引作用。但是，在法律的適用過程中，法律的確定性卻要不斷地被妥協(xié)和緩和，其中一個重要的因素就是法官自由裁量權(quán)。對于法官這樣一個法律職業(yè)而言，在法律適用中維護公平正義是其出發(fā)點和價值歸宿，但是實際上在法官的司法實踐中，法官卻經(jīng)常不得不在嚴(yán)格適用法條與維護公平正義之間做出權(quán)衡。法官自由裁量權(quán)的邊界究竟應(yīng)該限制在何處？

當(dāng)下的中國是一個轉(zhuǎn)型的社會，社會問題層出，法治不成熟。在這樣一種環(huán)境中，寫在紙上的法律一次次地被現(xiàn)實中各種層出的新型雜難案件所考驗，無數(shù)次地引發(fā)整個社會的激烈爭論。很多法律在適用到具體案件中來時，就需要中國法官運用自由裁量權(quán)來變通，否則就會導(dǎo)致明顯的不公正。正如德沃金在他的《法律帝國》中寫道的：“一位法官的點頭給人們帶來的得失往往要比國會或者議會的一般性法案帶來的得失更大?！?/p>

西方的一些調(diào)查表明，那些沒有受過法律教育的公民對于法律制度的知識以及公正觀念的養(yǎng)成，與法院處理案件的過程以及媒體對于法院活動的報道有密切的關(guān)系。法官的自由裁量權(quán)是法官權(quán)力中最能動的一個方面，法官自由裁量的過程也難以規(guī)制、預(yù)測，自由裁量的最終結(jié)果基本上因法官而異。可以說，法官自由裁量權(quán)的行使既是個體法官職業(yè)倫理的體現(xiàn)，也承載著社會和公眾對公平正義的價值期盼，“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”自法官行使自由裁量權(quán)而始。然而在中國現(xiàn)今的社會環(huán)境、法律環(huán)境和司法環(huán)境下，中國法官究竟有沒有自身的自由裁量權(quán)？如果有，那么其邊界應(yīng)限制在何處？中國法官應(yīng)當(dāng)怎樣行使自由裁量權(quán)？本文將嘗試著解決這些問題并給出一些建議和設(shè)想。

二、法官自由裁量權(quán)與職業(yè)倫理(一)理論淵源

法官的自由裁量權(quán)最早在古希臘就有精神體現(xiàn)，在亞里士多德那里，法官自由裁量權(quán)以“衡平”（epieikeia）的面目出現(xiàn)。亞里士多德認為，法律只是一般的陳述，有些事情不能只靠一般的陳述來解決，法律每制定一條規(guī)則就會有例外，當(dāng)法律的一般性不能涵蓋這種例外時，就需要法官來糾正法律的缺陷，來說出立法者自己如果身臨其境會說出的東西。因此，法官為了實現(xiàn)公正，有些時候就必須要摒棄既定法律規(guī)則的適用而訴諸“衡平”，此時，法官就是立法者。

14世紀(jì)末，以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務(wù)，英國的衡平法開始形成并與普通法平行發(fā)展。在運用衡平法裁決法律訴訟時，如果在法律和公平正義之間產(chǎn)生分歧，那么公平原則應(yīng)占上風(fēng)，法庭并會按此作出裁決。啟蒙運動時期對自然法的推崇使得一些國家在司法實踐中，賦予了法官可以超越實在法將判決建立在自然法價值上的權(quán)力。

可以看出，法官自由裁量權(quán)的存在就是為了通過緩和法律的一般性和嚴(yán)峻性的缺陷，從而實現(xiàn)公平正義，因此法官自由裁量權(quán)本身就直接與價值倫理掛鉤，法官行使自由裁量權(quán)的適當(dāng)與否也直接體現(xiàn)出該法官的職業(yè)倫理。(二)職業(yè)倫理與自由裁量權(quán)的限制

事實上，與律師這樣的法律職業(yè)不同，法官的職業(yè)性質(zhì)決定了法官不會面臨當(dāng)事人利益和國家法律規(guī)定沖突時的兩難抉擇，法官只負責(zé)適用國家的法律，當(dāng)事人的利益得失都與其無關(guān)。甚至可以說，在法官這樣的法律職業(yè)中很少存在法官個人的職業(yè)倫理，絕大部分都在社會制度中規(guī)制好了，法官只需嚴(yán)格適用法律，法官的工作與法官個人的價值判斷無涉。法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中甚至寫道：“國家的法官只不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴(yán)峻”，因此在立法、司法、行政三權(quán)中，“司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的”。這樣看來，法官自由裁量權(quán)的行使可以說是法官這一職業(yè)唯一能動地體現(xiàn)職業(yè)倫理的地方了。

那么法官職業(yè)倫理要求怎樣行使自由裁量權(quán)？首先，應(yīng)當(dāng)明確行使自由裁量權(quán)的價值追求，正如上文所述，法官行使自由裁量權(quán)的價值歸宿是實現(xiàn)案件判決的公正，因此法官在行使自由裁量權(quán)的整個過程必須遵循一條貫穿始終的價值主線，那就是公平正義。法官自由裁量的行使和最終裁量都必須旨在維護公平正義。其次，法官的職業(yè)倫理還要求法官既不能怠于行使自由裁量權(quán)也不能濫用自由裁量權(quán)，因此必須把法官自由裁量權(quán)的行使落實在一定的范圍內(nèi)，即必須在其形式和實質(zhì)上劃定其限制邊界，使得當(dāng)案件有某一因素落在這一范圍內(nèi)時，法官就必須行使自由裁量權(quán)且行使得合理合法，下面對這兩種邊界進行探討：

1、形式邊界——法官自由裁量權(quán)的行使條件

實現(xiàn)案件處理的公正只是法官自由裁量權(quán)行使的價值出發(fā)點，然而還要確定一個形式邊界，解決法官具體在什么情況下才能行使自由裁量權(quán)。首先要提出一組概念范疇：“簡單案件和疑難案件”。簡單案件和疑難案件的劃分起源于英美法系的普通法，最初，簡單案件是指那些已有先例的案件，且比照特定先例來裁決待決案件不會造成法律共同體中的分歧；疑難案件是指法官對于待決案件能否類推適用某個先例意見不一，或者法官雖然對應(yīng)當(dāng)適用的先例沒有爭議，但是對先例體現(xiàn)的法律原則如何意見不一。而對于大陸法系而言，最初對立法者理性和抽象概念涵攝能力的高度信賴，使得大陸法系的理論曾經(jīng)認為一切案件都能被涵攝到某個制定法的抽象規(guī)范里去，從而通過演繹邏輯推理，獲得一個唯一的正確裁判。然而，哈特在他的法學(xué)研究中通過運用了語言學(xué)的研究成果，進而指出：因為制定法也是通過日常語言表達的行為規(guī)范，因此制定法的語言也具有一般語言的特性，會出現(xiàn)意思明確的中心和含義模糊的邊緣地帶，在制定法語義模糊的邊緣地帶，法官往往也會爭議一個案件究竟是適用A法規(guī)還是B法規(guī)。因此，哈特的研究不僅確證了成文法國家法官有通過解釋法律來發(fā)展法律的作用，也使得英美法系傳統(tǒng)中對于簡單案件和疑難案件的劃分引入大陸成文法系成為必要和可能。這樣一來，英美法系和大陸法系都可以有簡單案件和疑難案件這對概念，而其定義也得以完善：簡單案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范或其解釋達成共識的案件；而疑難案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范是否存在或?qū)ζ浣忉尨嬗袪幾h的案件（本文后續(xù)提到的“簡單案件”和“疑難案件”均采用此定義）。根據(jù)英國法學(xué)學(xué)者尼爾·麥考密克(NeilMacCormick)的表述，如果把演繹邏輯看作一次證明的話，疑難案件就是還需要證明邏輯大前提的案件，即需要二次證明的案件，正如他所說：“二次證明所要解決的問題是如何在若干裁判規(guī)則之間做出選擇。”

關(guān)于疑難案件，可以分為三種情況。第一種就是上文探討過的哈特通過語言學(xué)視角闡述的由法律規(guī)則語言語義模糊的邊緣地帶所產(chǎn)生的疑難案件；第二種是由法律體系的整體自洽性得出的，那就是案件雖然被法律規(guī)則中的語詞明確地涵攝到了，但是卻與其他法律規(guī)則或法律原則相沖突；第三種則是根本就沒有法律規(guī)定的案件。

疑難案件才會有分歧的存在，才有法官能動選擇的可能和必要，因此法官自由裁量權(quán)只依附于疑難案件，這樣一來，法官自由裁量權(quán)的形式邊界就是：法官自由裁量權(quán)的行使只限于疑難案件中。而疑難案件的判定標(biāo)準(zhǔn)歸結(jié)成一點就是：對演繹推理邏輯大前提的不確定。

2、實質(zhì)邊界——法官自由裁量權(quán)的價值正當(dāng)性（1）后果主義論辯模式的限定

上文提到，法官只有才疑難案件中才能行使自由裁量權(quán)，根據(jù)麥考密克的表述，疑難案件需要二次證明。在二次證明中，法官面臨的是兩種或兩種以上可適用法律規(guī)則或者原則的對立和競爭，法官怎樣自由裁量才具有價值正當(dāng)性呢？根據(jù)麥考密克的理論，在處理疑難案件時，法官應(yīng)當(dāng)首先考慮好適用不同規(guī)范所得出的不同后果，然后再在這些后果之間權(quán)衡，這種方法被稱為后果主義論辯模式，這種模式在司法實踐中經(jīng)常被法官用來處理疑難案件。

后果主義論辯模式其實是一種價值宣告，當(dāng)法官在處理疑難案件時，如果適用不同的法律規(guī)則或者法律原則最終保護的是幾種不同的社會利益，那么運用后果主義論辯模式最終就把法官自由裁量權(quán)的行使指向那幾種不同社會利益的權(quán)衡，并最終選擇一種利益保護從而形成某種價值宣告。這個過程將會不同社會利益間的價值比較充分展開討論，有助于幫助判斷法官是合理行使自由裁量權(quán)還是濫用自由裁量權(quán)。例如，當(dāng)公民的生命權(quán)與娛樂權(quán)發(fā)生沖突時，生命權(quán)很顯然處于價值優(yōu)先地位，如果這個時候法官還做出了保護娛樂權(quán)的裁判，那么顯然就是在濫用自由裁量權(quán)了。接下來本文嘗試運用后果主義論辯解決中國的一個實際案件——“趙C改名案”：趙C，江西省鷹潭市月湖區(qū)居民，1986年出生。鷹潭市公安局月湖分局以“C”為外文文字為由拒絕給他換第二代身份證，因為“趙C”進不了公安部戶籍網(wǎng)絡(luò)程序，建議趙C改名。多次溝通無果后，趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。法院一審判決認為，姓名權(quán)屬于公民的人身權(quán)利，只要不違反法律、法規(guī)或規(guī)章的禁止性規(guī)定就可以使用，責(zé)令月湖分局允許趙C以“趙C”為姓名申辦第二代身份證。判決后，月湖分局提出上訴，二審過程中，雙方經(jīng)協(xié)商，達成和解，趙C改名。

該案被稱作 “中國姓名權(quán)第一案”，最終以調(diào)解結(jié)案，回避了法律難題。但是假設(shè)二審只能以判決結(jié)案，那么根據(jù)后果主義論辯模式，法官勢必要就兩種價值做出宣告和衡量。該案中，如果支持趙C,那么背后的價值就是公民權(quán)利、權(quán)利本位法律理念、限制權(quán)力濫用的原則；如果支持公安部，那么背后的價值就是國家經(jīng)濟利益（因為公安部的戶籍管理系統(tǒng)就必須修改，耗資巨大且耗時耗力）。假設(shè)中國的司法環(huán)境允許，那么法官在本案中行使自由裁量權(quán)時就應(yīng)該查明公安部更改戶籍系統(tǒng)究竟成本幾何，然后比較論證兩方面的價值誰更重要，最終做出價值宣判。

(2)“融貫性”和“一致性”的限定

后果主義論辯當(dāng)然也有其不足之處，那就是當(dāng)法官面對的不同后果所代表的不同價值沒有明顯的優(yōu)劣區(qū)分時，法官就難以做出裁量了。這也就是為什么法官行使自由裁量權(quán)的實質(zhì)邊界除了由后果主義論辯限定外，還需要一些其他原則幫助補充限定。

“融貫性”對法官行使自由裁量權(quán)的限定在于，當(dāng)法官面臨不同后果代表的價值之間難以做出優(yōu)先選擇時，他應(yīng)當(dāng)恪守“整個現(xiàn)行法律體系的價值應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一融貫”這一準(zhǔn)則進行權(quán)衡。比如，在美國，公民有遷徙自由，但是這個價值在中國《戶籍法》等相關(guān)法律法規(guī)形成的法律體系下，并不屬于中國法律體系的基本價值，因此當(dāng)法官只能在為現(xiàn)行法律體系所許可的價值、利益、原則之間進行權(quán)衡。

“一致性”要求是指，無論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個裁判和一些有約束力的既存制度規(guī)則相沖突，就不能被采納。一國的法律制度是一個一致協(xié)調(diào)的規(guī)則整體，法官的使命就是通過適用法律來實現(xiàn)社會公正，因此法官自由裁量權(quán)只能在法律所設(shè)定的框架體系下行使，并自覺與其保持一致。

三、中國問題分析與對策

當(dāng)我們分析中國的法官司法實踐現(xiàn)狀時，通常會在兩個互相對立的現(xiàn)象間困惑：一個是中國法官在審判中僵硬適用法律，怠于行使自由裁判權(quán)，導(dǎo)致機械司法；另一個則與之相反，認為中國法官在人治傳統(tǒng)下，隨意司法，濫用自由裁量權(quán)。

（一）機械司法

關(guān)于第一個現(xiàn)象，即中國法官缺乏司法能動性、機械適用法律的現(xiàn)象，學(xué)術(shù)界有觀點解釋為：中國法官沒有或幾乎沒有自由裁量權(quán)，因為現(xiàn)行體制嚴(yán)重限制甚至剝奪了中國法官的自由裁量權(quán)。這種觀點的理由主要是中國司法領(lǐng)域的以下現(xiàn)狀：

1、由于法院管理運行行政化，以及審判委員會的存在和運作規(guī)則，使得法官審而不判，宣布的往往是法院“領(lǐng)導(dǎo)”或者審委會的決定，法官因而沒有自由裁量權(quán)。

2、中國《立法法》規(guī)定，當(dāng)法官在法律適用中面臨規(guī)范沖突，尤其是認為下位法違反了上位法時，只能逐級上報，無自行判斷權(quán)。如果越權(quán)進行了判斷和選擇的話，法官將面臨嚴(yán)重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一個因此被處罰的典型。

3、中國當(dāng)下盛行錯案追究制，也在積極推進辦案法官案件終身負責(zé)制，這使得很多法官不敢運用自由裁量權(quán)。

但是本文認為，中國法官是享有自由裁量權(quán)的。首先中國是大陸成文法國家，法律規(guī)范當(dāng)然是使用一般語言表達的，因此法律解釋方法對于疑難案件的局限在中國也會存在。對于上文的三個否定中國法官自由裁量權(quán)的理由，本文駁斥如下:第一，審委會的權(quán)力使得審案法官能審不能判，連裁判權(quán)都沒有，更談不上自由裁量權(quán)。但是此時的自由裁量權(quán)還是存在的，只不過行使主體到了審委會身上。審委會制度的弊病并不在于剝奪了自由裁量權(quán)，而在于審與判的分離。第二，中國《立法法》確實剝奪了中國法官在面臨規(guī)范沖突時的選擇權(quán)，但是這種選擇權(quán)并不是自由裁量權(quán)中的規(guī)范選擇權(quán)，而是一種法律審查權(quán)，換言之，《立法法》禁止的是法官的法規(guī)審查權(quán)而非自由裁量權(quán)。第三，錯案追究制并不影響法官行使自由裁量權(quán)，正如上文探討法官自由裁量權(quán)的形式邊界時指出，法官自由裁量權(quán)行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價值的權(quán)衡，不同的法官會有不同的權(quán)衡，因此只會形成一個可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權(quán)的判決結(jié)果最終落在這個區(qū)間內(nèi)，就不能算錯案。錯案追究制在心理上阻礙法官行使自由裁量權(quán)的根本原因其實在于，當(dāng)前中國的法官隊伍職業(yè)素質(zhì)較一個成熟的法治國家法官的素質(zhì)要求差距尚遠，中國的法官對自身正確行使自由裁量權(quán)缺乏自信。

“許霆案”的一審裁判就是法官機械司法的典型，同樣應(yīng)該行使自由裁量權(quán)而沒有行使的案子還有因為機械適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價”案。

（二）濫用自由裁量權(quán)

關(guān)于第二個現(xiàn)象，即中國法官濫用自由裁量權(quán)，本文認為其根本原因是司法界對法官自由裁量權(quán)性質(zhì)認識不充分以及法官隊伍素質(zhì)的不足。法官自由裁量權(quán)的濫用通常包括這兩種情況：第一種是法官在簡單案件中就運用自由裁量權(quán)（這往往是法官受某種利益誘惑枉法裁判）；第二種是法官在行使自由裁量權(quán)時不理性，突破了上文所探討的自由裁量權(quán)的實質(zhì)邊界，恣意而為。

第一種情況就無需討論了，中國的司法腐敗毫無疑問是阻礙社會公正的一大爛瘡。第二種情況值得進一步分析，正如上一小節(jié)所說，“許霆案”的一審裁判是法官機械司法、怠于行使自由裁量權(quán)的典型，但如果我們附加一些條件，該案就又成為了這里討論的濫用自由裁量權(quán)的了情況了，這個條件就是：一審法官已經(jīng)意識到有兩個可以使用的邏輯大前提——《刑法》第63條和264條，但他最終沒有依照后果主義論辯進行價值權(quán)衡就隨意排除了63條的適用，這就僭越了法官自由裁量權(quán)的實質(zhì)邊界，違背了法官的職業(yè)倫理。

（三）應(yīng)對之策簡述

對于中國當(dāng)今司法環(huán)境下暴露出的法官自由裁量權(quán)行使問題，應(yīng)對之策的核心還應(yīng)該是提升法官隊伍的職業(yè)素質(zhì)、實現(xiàn)司法獨立，這將是一個長期的建設(shè)過程，短期內(nèi)無法改變。在司法體制和環(huán)境短期不能改變的情況下，學(xué)界和司法界可以運用上文探討的法官自由裁量權(quán)的形式邊界與實質(zhì)邊界來規(guī)范中國法官自由裁量權(quán)的行使，這里不再贅述。最高法院今后也可以出臺一些案例指導(dǎo)匯編，借助案例指導(dǎo)來幫助法官學(xué)習(xí)把握自由裁量權(quán)的行使。

對于中國法官本身而言，除了提升自己的職業(yè)素質(zhì)以外，要想在行使自由裁量權(quán)時克服中國現(xiàn)今體制弊端給自身帶來的風(fēng)險，可以采用如下兩點權(quán)宜之策：

1、借助輿論的支持。在司法不獨立的情況下，為了抗衡其他權(quán)力給司法施加的影響，法官可以借助于輿論的支持。在現(xiàn)代社會，媒體已經(jīng)成為第四種權(quán)力，媒體的支持往往會給法官獨立審判案件、自由裁量增強信心。

2、法學(xué)專家的支持。法官在做出自由裁量的時候，可以尋求法學(xué)專家的支持，通過學(xué)理上的支持，或許法官的判決就更容易被社會所接受，也能夠在一定程度上抵御外來的不正當(dāng)干預(yù)。

參考文獻

[1] 梁迎修：《法官自由裁量權(quán)》，中國法制出版社2005年版。

[2] 莊曉華：《法官自由裁量權(quán)及其限制》，中國政法大學(xué)出版社2013年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版 [4] [英] 尼克·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版