第一篇：各地人民法院關(guān)于審理公司公章印鑒返還糾紛案件的法律規(guī)定

各地人民法院關(guān)于審理公司公章印鑒返還糾紛案件的法律規(guī)定

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》

(二)損害公司權(quán)益糾紛

15、股東、董事、經(jīng)理及其他人侵占公司印鑒、財(cái)務(wù)賬冊的，公司可以侵占者為被告要求其返還，并賠償因此給公司經(jīng)營造成的損失。公司公章被侵占，公司以董事長簽名的訴狀起訴的，應(yīng)當(dāng)受理，但

董事長已被股東大會罷免的除外。(舊《公司法》第五十九條、新《公司法》第148條)山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）（2006年12月26日省法院審判委員會第68次會議討論通過）

85、股東、董事、經(jīng)理及他人侵占公司印鑒，公司起訴要求其返還印鑒并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

前款之訴訟，以及印鑒被侵占期間公司需要參加的其他訴訟，公司以法定代表人簽署之文件起訴或應(yīng)訴的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。公司法定代表人變更但未辦理工商登記變更手續(xù)的，新法定代表人可以持有關(guān)變更決議證明其法定代表人身份。

86、公司股東會、股東大會或董事會根據(jù)公司章程規(guī)定決議變更法定代表人的，自決議生效之日，新法定代表人取得代表資格。但未變更工商登記的，不得對抗第三人。

上海市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題 的解答》的通知（滬高法民二[2006]8號）

四、因?qū)居≌驴刂茩?quán)引發(fā)的紛爭如何確定案件性質(zhì)的問題

鑒于公司印章一般具有對外代表公司意志的表象，因此，因公司印章控制權(quán)引發(fā)的紛爭，其實(shí)質(zhì)涉及公司內(nèi)部治理中對公司控制權(quán)的爭奪，故此類案件宜作為公司糾紛案件由民商事審判庭予以管轄，而不宜作為普通的財(cái)產(chǎn)返還訴訟案件確定管轄。此類案件的案由可確定為損害公司權(quán)益糾紛。

一、本案定性

營業(yè)執(zhí)照是確認(rèn)公司獨(dú)立以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的主體資格的法律憑證，公章是公司對外進(jìn)行活動(dòng)的能夠代表公司進(jìn)行意思表示的法律憑證。財(cái)務(wù)印鑒是代表公司進(jìn)行銀錢收付活動(dòng)的有效憑證。

有的人認(rèn)為，營業(yè)執(zhí)照、公章等不屬于財(cái)產(chǎn)范圍，本案糾紛屬于公司內(nèi)部管理問題，不屬人民法院民事受案范圍，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。上述憑證不僅以其本身的物體形態(tài)體現(xiàn)了一定的有形財(cái)產(chǎn)價(jià)值，更重要的是還體現(xiàn)了作為公司權(quán)利能力和行為能力標(biāo)志的無形財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，上述憑證對公司來講意義重大，屬于為公司專有的重要財(cái)產(chǎn)，盡管這些憑證作為財(cái)產(chǎn)與我們經(jīng)常意義上的財(cái)產(chǎn)含義有所區(qū)

別。

公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)是獨(dú)立的，任何人，包括公司的股東、董事、經(jīng)理均不

得侵占。公司法第五十九條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己獲取私利，董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。

第六十三條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，以侵權(quán)為案由要求返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失是恰當(dāng)?shù)?。至于刑事?zé)任問題，由于構(gòu)成侵占罪法律要求達(dá)到一定數(shù)額，而營業(yè)執(zhí)照和公章等本身制作的工本費(fèi)用并不高，不能達(dá)到法律規(guī)定的構(gòu)成犯罪的最低數(shù)額，且刑法僅有偽造印章并無侵占印章的專門規(guī)定，因此，不構(gòu)成刑事犯罪。

二、關(guān)于訴訟主體資格問題

在民事訴訟中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)證明自己的主體身份合法、真實(shí)，在實(shí)踐中表現(xiàn)為立案時(shí)法院要求原告提供公司營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、蓋有公司公章和法定代表人簽字的訴訟文書。

由于營業(yè)執(zhí)照、公章等能夠證明和代表公司的憑證均在被告手中，因此無法提交法院要求的文件，根據(jù)民事訴訟法第一百零八條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”。公章、簽字只是一種形式，目的是證明原告的法人身份。一般情況下只要原告出

具營業(yè)執(zhí)照和公章即可證明，但由于本案訴爭標(biāo)的就是能夠證明當(dāng)事人主體資格的法律憑證，如果當(dāng)事人訴前即能夠以營業(yè)執(zhí)照、公章來證明自己就不需要再進(jìn)行訴訟，在本案特殊情況下原告出具復(fù)制于工商登記部門的公司工商檔案登記情況以及股東會決議、董事會決議和授權(quán)亦可證明自己的法人身份，公司的工商檔案登記資料以其原始性

和權(quán)威性甚至更具效力。

關(guān)于公司進(jìn)行起訴的意思表示的真實(shí)性問題，根據(jù)公司法第三十七條規(guī)定，股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，第四十六條規(guī)定，董事會對股東會負(fù)責(zé)，執(zhí)行董事會的決議。從中可以看出董事長與公司的關(guān)系是董事長代表董事會，董事會代表股東會，而股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。因此，一般情況下是通過公章和董事長簽字來代表公司進(jìn)行意思表示，但在本案特殊情況下，公司股東會、董事會的決議和授權(quán)亦可代表公司直接進(jìn)行公司的意思表示。此外，訴訟主體資格的確認(rèn)還涉及到公司選舉新任董事長的合法性問題，根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第七條：“有限責(zé)任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會、股東大會或者董事會召開會議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責(zé)，致使股東會、股東大會或者董事會不能依照法定程序召開的，可以由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議。”由此可見，在本案特殊情況下，盡管董事長阻撓股東會、董事會會議的召開并拿走全部證照印信，但股東會，董事會決議的合法性是不存在問題的。

三、關(guān)于補(bǔ)領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照及公章問題

這是本案附帶的一個(gè)問題。本案中公司印信均已失去控制，因此公司的行為能力受到限制，財(cái)產(chǎn)安全處于危險(xiǎn)之中。由于訴訟可能經(jīng)一審、二審、執(zhí)行程序，時(shí)間長，因此如果能將失去控制的印信宣布作廢而重新變更補(bǔ)領(lǐng)不失為保護(hù)公司合法權(quán)利和維持公司正常業(yè)務(wù)的一條捷徑。但在實(shí)踐中去報(bào)社刊登作廢聲明需出具營業(yè)執(zhí)照和公章，去銀行變更財(cái)務(wù)預(yù)留印鑒需出具公章和原財(cái)務(wù)章、人名章。去公安局變更印章需出具營業(yè)執(zhí)照，去工商局變更營業(yè)執(zhí)照需出具公章，同樣陷入互為條件的尷尬境地。筆者以為可以作為特例向工商局申請?zhí)厥庾兏怯?，因?yàn)楣ど叹终莆展镜脑紮n案，可以通過審查工商檔案并在公司出具依照公司章程作出的股東會決議、董事會決議的情況下，予以核準(zhǔn)公司變更登記事項(xiàng)，并頒發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照，從而解開尷尬的因果鏈條，確保股東權(quán)益和交易安全。公章賬簿之爭，律師成功為公司取回公章賬冊

基本案情：喬某擁有一定的社會資源，他對某類產(chǎn)品有專門的供銷渠道，同時(shí)喬某又有一份收入頗豐的工作，不想辭職創(chuàng)業(yè)，出于時(shí)間和精力的考慮，于是喬某邀請自己的好朋友李某、王某二人來實(shí)際經(jīng)營

管理公司，三人共同成立了A有限責(zé)任公司，喬某、李某、王某的股權(quán)比例分別為50%、25%、25%，喬某為執(zhí)行董事、法定代表人，李某為財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，王某為業(yè)務(wù)經(jīng)理。后公司經(jīng)營一段時(shí)間以后，喬某發(fā)覺自己被另二名股東架空，A公司的實(shí)際經(jīng)營權(quán)全部落在他們手中，喬某去銀行查賬發(fā)現(xiàn)公司帳上沒錢了，李某、王某各自拿著公司的財(cái)務(wù)賬冊、公章等不來公司上班了，但A公司尚有幾家供貨方的貨款未付，現(xiàn)債權(quán)人起訴公司要求還債，喬某這才知道自己的投資打了水漂，于是打算通過法律途徑維權(quán)。

訴訟策略：喬某先把公司的公章、賬冊拿回來，然后再看李某、王某在財(cái)務(wù)上是否有問題，再決定追究責(zé)任人的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。但是，喬某手頭沒有公章，是以自己名義起訴還是以公司名義起訴，公章、賬冊糾紛是否屬于法院的受案范圍，本案屬于物權(quán)糾紛還是公司糾紛，案由是什么等，都需要律師精心考慮。最終，臧律師采取喬某以公司名義起訴兩被告，為防止以返還財(cái)產(chǎn)為由起訴法院不受理，臧律師決定從公司訴訟的角度立案。實(shí)踐證明，上述訴訟策略是正確的。代理要點(diǎn)：

一、法定代表人沒有公章也能以公司名義起訴

執(zhí)行董事、法定代表人喬在公司印章缺失的情況下，可以本人簽名代表公司起訴李某、王某，要求其交付公司的證章、賬簿。依據(jù)是《民法通則》：“法定代表人，是指依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代

表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人?！笨梢?，公司的法定代表人對內(nèi)處于公司管理核心的地位，對外代表公司，以公司的名義對外實(shí)施行為是公司的行為，該行為的法律后果由公司承擔(dān)。在公司公章被他人占有的情況下，喬某代表公司起訴應(yīng)當(dāng)允許，畢竟公章、簽名都只是一種形式，法定代表人簽名代表的是公司法人的意志行為，而不是法定代表人的個(gè)人身份。

二、從民事侵權(quán)角度，公司有權(quán)要求侵權(quán)人返還公司財(cái)產(chǎn)

公司印章是公司對外進(jìn)行活動(dòng)的有形代表和法律憑證。會計(jì)賬簿及有關(guān)憑證是記錄公司以往全部資金往來、財(cái)務(wù)經(jīng)營信息的物權(quán)憑證，上述物品理所當(dāng)然歸公司所有。公司的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人或其他經(jīng)營管理人員，經(jīng)過公司的授權(quán)以后，只是上述物權(quán)憑證暫時(shí)的持有者和保管者，而不是所有權(quán)人?，F(xiàn)公司法定代表人以公司名義要求返還公章賬冊，若持有人拒不返還是對公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯，屬于民事侵權(quán)行為?！段餀?quán)法》第三十四條規(guī)定：“無權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。”《民法通則》第一百一十七條規(guī)定：“侵占國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。損壞國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失?！币罁?jù)上述法理，公司以民事侵權(quán)為由要求返還公章賬冊是完全合法有據(jù)的。

三、公司索要自己的公章賬冊也能得到《公司法》也支持

李某、王某既是公司的股東，又是《公司法》所規(guī)定的高級管理人員，應(yīng)當(dāng)依法行使權(quán)利、履行義務(wù)。作為公司股東，李某、王某無權(quán)占有公司公章賬冊，因?yàn)樯鲜鑫锲穼俟舅??！豆痉ā返诙畻l要求股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益。作為公司高級管理人員，李某、王某應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，《公司法》第一百四十九條還具體列舉了違反公司忠實(shí)義務(wù)的具體表現(xiàn)，侵占公司公章、賬冊雖沒有直接列在其中，依照對忠實(shí)義務(wù)的正確理解和公司法立法本意，無疑這是屬于此條的兜底條款，即“違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”。據(jù)此，公司以董事、高級管理人員損害公司權(quán)益為由起訴也應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ褐С?。在這方面，有些地方法院在最高人民法院尚未出臺具體司法解釋的情況下，依據(jù)舊《公司法》第五十九條、新《公司法》第一百四十八條不但作出了判決支持，而且還出臺了明確的審理規(guī)定，這是在真正把握《公司法》法理精神的基礎(chǔ)上，作出的大膽而又正確的舉措。（參見《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》(二)損害公司權(quán)益糾紛

15、股東、董事、經(jīng)理及其他人侵占公司印鑒、財(cái)務(wù)賬冊的，公司可以侵占者為被告要求其返還，并賠償因此給公司經(jīng)營造成的損失。公司公章被侵占，公司以董事長簽名的訴狀起訴的，應(yīng)當(dāng)受理，但董事長已被股東大會罷免的除外。）

綜上所述，無論是從《物權(quán)法》的侵權(quán)角度、還是《公司法》的有關(guān)規(guī)定，原告的訴訟請求合法有據(jù)，被告應(yīng)當(dāng)返還原告公章賬冊。

上述代理意見得到了法院的支持，原告勝訴。

公司證照印信被侵占 如何主張權(quán)利 案情：

某投資有限公司由張某等七名股東投資設(shè)立，其中張某占有總股本的25%，任公司董事長。2000年6月，張某在得知董事會欲開會罷免其董事長職務(wù)后，私自將能夠代表公司的全部證照印信，包括營業(yè)執(zhí)照正本、副本、公章、合同章、財(cái)務(wù)章、財(cái)務(wù)人名章等拿走，隱匿不來上班，致使公司陷入停頓狀態(tài)。后公司其他股東召開董事會，罷免了張某董事長職務(wù)，選舉產(chǎn)生劉某為新任董事長，并以公司名義起訴張某返還財(cái)物。一審法院以原告不能證明主體資格和訴爭標(biāo)的不屬人民法院受案范圍為由駁回起訴，二審法院裁定受理此案。

評析：這是一個(gè)在現(xiàn)實(shí)中因公司運(yùn)作缺乏規(guī)范的情況下許多公司不同程度出現(xiàn)過的問題。除本案外筆者還辦理過某外資獨(dú)資公司總經(jīng)理侵占公司證照印信案、某集體企業(yè)廠長拒不辦理法定代表人變更登記案。這些案件的核心是公司營業(yè)執(zhí)照、公章等證照印信被人非法占據(jù)，特別是被作為公司法定代表人的董事長非法占據(jù)時(shí)，公司如何主張權(quán)利。就本案而言，涉及到案件的定性及公司主體資格的確認(rèn)等一系列問題。

一、本案定性

營業(yè)執(zhí)照是確認(rèn)公司獨(dú)立以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的主體資格的法律憑證，公章是公司對外進(jìn)行活動(dòng)的能夠代表公司進(jìn)行意思表示的法律憑證。財(cái)務(wù)印鑒是代表公司進(jìn)行銀錢收付活動(dòng)的有效憑證。有的人認(rèn)為，營業(yè)執(zhí)照、公章等不屬于財(cái)產(chǎn)范圍，本案糾紛屬于公司內(nèi)部管理問題，不屬人民法院民事受案范圍，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，上述憑證不僅以其本身的物體形態(tài)體現(xiàn)了一定的有形財(cái)產(chǎn)價(jià)值，更重要的是還體現(xiàn)了作為公司權(quán)利能力和行為能力標(biāo)志的無形財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，上述憑證對公司來講意義重大，屬于為公司專有的重要財(cái)產(chǎn)，盡管這些憑證作為財(cái)產(chǎn)與我們經(jīng)常意義上的財(cái)產(chǎn)含義有所區(qū)別。公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)是獨(dú)立的，任何人，包括公司的股東、董事、經(jīng)理均不得侵占。公司法第五十九條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己獲取私利，董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。第六十三條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為以侵權(quán)為案由要求返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失是恰當(dāng)?shù)?。至于刑事?zé)任問題，由于構(gòu)成侵占罪法律要求達(dá)到一定數(shù)額，而營業(yè)執(zhí)照和公章等本身制作的工本費(fèi)用并不高，不能達(dá)到法律規(guī)定的構(gòu)成犯罪的最低數(shù)額，且刑法僅有偽造印章并無侵占印章的專門規(guī)定，因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)構(gòu)成刑事犯罪。

二、關(guān)于訴訟主體資格問題

在民事訴訟中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)證明自己的主體身份合法、真實(shí)，在實(shí)踐中表現(xiàn)為立案時(shí)法院要求原告提供公司營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、蓋有公司公章和法定代表人簽字的訴訟文書。本案中，由于營業(yè)執(zhí)照、公章等能夠證明和代表公司的憑證均在被告手中，因此無法提交法院要求的文件，只提交了由董事會重新選舉產(chǎn)生的新任董事長簽字的訴訟文件。對此有意見認(rèn)為只依據(jù)新任董事長簽字不能證明當(dāng)事人主體身份，何況新任董事長并未辦理工商變更登記手續(xù)，法律上不應(yīng)予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為根據(jù)民事訴訟法第一百零八條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”。因此，公章、簽字只是一種形式，目的是證明原告的法人身份。當(dāng)然一般情況下只要原告出具營業(yè)執(zhí)照和公章即可證明，但由于本案訴爭標(biāo)的就是能夠證明當(dāng)事人主體資格的法律憑證，如果當(dāng)事人訴前即能夠以營業(yè)執(zhí)照、公章來證明自己就不需要再進(jìn)行訴訟，在本案特殊情況下原告出具復(fù)制于工商登記部門的公司工商檔案登記情況以及股東會決議、董事會決議和授權(quán)亦可證明自己的法人身份，公司的工商檔案登記資料以其原始性和權(quán)威性甚至更具效力。關(guān)于公司進(jìn)行起訴的意思表示的真實(shí)性問題，根據(jù)公司法第三十七條規(guī)定，股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，第四十六條規(guī)定，董事會對股東會負(fù)責(zé)，執(zhí)行董事會的決議。從中可以看出董事長與公司的關(guān)系是董事長代表董事會，董事會代表股東會，而股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。因此，一般情況下是通過公章和董事長簽字來代表公司進(jìn)行意思表示，但在本案特殊情況下，公司股東會、董事會的決議和授權(quán)亦可代表公司直接進(jìn)行公司的意思表示。此外，訴訟

主體資格的確認(rèn)還涉及到公司選舉新任董事長的合法性問題，根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第七條：“有限責(zé)任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會、股東大會或者董事會召開會議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責(zé)，致使股東會、股東大會或者董事會不能依照法定程序召開的，可以由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議。”由此可見，在本案特殊情況下，盡管董事長阻撓股東會、董事會會議的召開并拿走全部證照印信，但股東會，董事會決議的合法性是不存在問題的。

三、關(guān)于補(bǔ)領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照及公章問題

這是本案附帶的一個(gè)問題。本案中公司印信均已失去控制，因此公司的行為能力受到限制，財(cái)產(chǎn)安全處于危險(xiǎn)之中。由于訴訟可能經(jīng)一審、二審、執(zhí)行程序，時(shí)間長，因此如果能將失去控制的印信宣布作廢而重新變更補(bǔ)領(lǐng)不失為保護(hù)公司合法權(quán)利和維持公司正常業(yè)務(wù)的一條捷徑。但在實(shí)踐中去報(bào)社刊登作廢聲明需出具營業(yè)執(zhí)照和公章，去銀行變更財(cái)務(wù)預(yù)留印鑒需出具公章和原財(cái)務(wù)章、人名章。去公安局變更印章需出具營業(yè)執(zhí)照，去工商局變更營業(yè)執(zhí)照需出具公章，同樣陷入互為條件的尷尬境地。筆者以為可以作為特例向工商局申請?zhí)厥庾兏怯?，因?yàn)楣ど叹终莆展镜脑紮n案，可以通過審查工商檔案并在公司出具依照公司章程作出的股東會決議、董事會決議的情

況下，予以核準(zhǔn)公司變更登記事項(xiàng)，并頒發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照，從而解開尷尬的因果鏈條，確保股東權(quán)益和交易安全。公司公章被侵占，公司該怎么辦？！

最近遇到兩個(gè)案例，主要內(nèi)容是公司的財(cái)務(wù)或者是公司的負(fù)責(zé)人，或者是聘請的經(jīng)理人因個(gè)人的一些個(gè)要求得不到滿足的情況下，私自將公章拿走，造成公司無法繼續(xù)經(jīng)營，問這種情況下該如何的解決？

現(xiàn)在將相關(guān)的網(wǎng)上的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)載如下：

這是一起公司糾紛案件。這起案件具有一定的代表性，它反映了現(xiàn)實(shí)生活中一些公司的內(nèi)部矛盾程度，也說明了不少股東、高管在公司法律意識上的缺失。案情是這樣的：甲擁有一定的社會資源，他對某類產(chǎn)品有專門的供銷渠道，但同時(shí)甲又有一份收入頗豐的工作，不想辭職創(chuàng)業(yè)，出于時(shí)間和精力的考慮，于是甲邀請自己的好朋友乙、丙二人來實(shí)際經(jīng)營管理公司，三人共同成立了A有限責(zé)任公司，甲、乙、丙的股權(quán)比例分別為50%、25%、25%，甲為執(zhí)行董事、法定代表人，乙為財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，丙為業(yè)務(wù)經(jīng)理。后公司經(jīng)營一段時(shí)間以后，甲發(fā)覺自己被乙、丙二人架空，A公司的實(shí)際經(jīng)營權(quán)全部落在乙、丙手中，甲去銀行查賬發(fā)現(xiàn)公司帳上沒錢了，乙、丙各自拿著公司的財(cái)務(wù)賬冊、公章等不來公司上班了，但A公司尚有幾家供貨方的貨款未付，現(xiàn)債權(quán)人起訴公司要求還債，甲這才知道自己的投資打了水漂，于是打算通過法律途徑維權(quán)。甲要先把公司的公章、賬冊拿回來，然后再看乙、丙在財(cái)務(wù)上是否有問題，并打算追究責(zé)任人的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。

焦點(diǎn)之一：執(zhí)行董事沒有公章能以公司名義起訴嗎？

執(zhí)行董事甲在公司印章缺失的情況下，可否以本人簽名代表公司起訴乙、丙，要求其交付公司的證章、賬簿？這種做法是可行的。既然A公司的公司章程已明確規(guī)定執(zhí)行董事為公司法定代表人，依據(jù)《民法通則》：“法定代表人，是指依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。”可見，公司的法定代表人對內(nèi)處于公司管理核心的地位，對外代表公司，以公司的名義對外實(shí)施行為是公司的行為，該行為的法律后果由公司承擔(dān)。在公司公章被他人占有的情況下，甲代表公司起訴應(yīng)當(dāng)允許，畢竟公章、簽名都只是一種形式，法定代表人簽名代表的是公司法人的意志行為，而不是法定代表人的個(gè)人身份。

焦點(diǎn)之二：股東兼法定代表人能以知情權(quán)受侵犯為由起訴嗎？

我國的《公司法》對公章只字未提，涉及到會計(jì)賬冊問題的是第三十四條關(guān)于股東知情權(quán)的規(guī)定：“股東可以要求查閱公司會計(jì)賬簿。

股東要求查閱公司會計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱?！睆脑撘?guī)定可以看出，以侵犯股東知情權(quán)為由起訴，原告是股東，而被告只能是公司，即便勝訴，承擔(dān)提供賬冊責(zé)任的也是公司。本案甲股東兼法定代表人是要財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人乙歸還賬本，因此以知情權(quán)為由提起訴訟不能達(dá)到這一目的。

焦點(diǎn)之三：從民事侵權(quán)角度，公司要求返還財(cái)產(chǎn)是否屬于法院的受案范圍？

正是因?yàn)闄?quán)利人難以從《公司法》找到直接的維權(quán)根據(jù)，因而只能另辟它徑解決問題。實(shí)踐中，出現(xiàn)此類糾紛的當(dāng)事人多數(shù)是從公司的物權(quán)受到侵犯角度來主張權(quán)利的。這種訴訟思路的主要理由是：公司作為一個(gè)企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司印章是公司對外進(jìn)行活動(dòng)的有形代表和法律憑證。會計(jì)賬簿及有關(guān)憑證是記錄公司以往全部資金往來、財(cái)務(wù)經(jīng)營信息的物權(quán)憑證，上述物品理所當(dāng)然歸公司所有。公司的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人或其他經(jīng)營管理人員，經(jīng)過公司的授權(quán)以后，只是上述物權(quán)憑證暫時(shí)的持有者和保管者，而不是所有權(quán)人?，F(xiàn)公司法定代表人以公司名義要求返還公章賬冊，若持有人拒不返還是對公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯，屬于民事侵權(quán)行為。《物權(quán)法》第三十四條規(guī)定：“無權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返

還原物?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百一十七條規(guī)定：“侵占國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。損壞國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失?！币罁?jù)上述法理，公司以民事侵權(quán)為由要求返還公章賬冊是完全合法有據(jù)的。但是，全國各地法院受理此類糾紛時(shí)爭議較大、處理辦法不一，有的直接支持了原告的訴請，有的則認(rèn)為這屬于公司的內(nèi)部管理事項(xiàng)，由公司內(nèi)部解決，不屬于人民法院的受案范圍。筆者認(rèn)為：法院若將此類糾紛拒之門外，會使當(dāng)事人喪失一道最有力的法律救濟(jì)途徑。

焦點(diǎn)之四：公司索要自己的公章賬冊能否得到《公司法》支持？

《公司法》作為調(diào)整公司的設(shè)立、運(yùn)營、管理以及分立、合并及終止過程中發(fā)生的對內(nèi)對外關(guān)系的基本法，自然應(yīng)當(dāng)包括公司自身的內(nèi)部管理問題。而公司的印章、財(cái)務(wù)賬冊、營業(yè)執(zhí)照等公司法律憑證的管理問題是公司內(nèi)部管理的一部分，因此從《公司法》角度也能找到支持公司訴訟請求的法律依據(jù)。所以，原告除了主張物權(quán)返還這一訴訟策略以外，還可以公司糾紛為由提起訴訟。

本案中，乙、丙既是公司的股東，又是《公司法》所規(guī)定的高級管理人員，應(yīng)當(dāng)依法行使權(quán)利、履行義務(wù)。作為公司股東，乙、丙無權(quán)占有公司公章賬冊，因?yàn)樯鲜鑫锲穼俟舅??！豆痉ā返诙畻l要求股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益。作為公司高級管理人員，乙、丙應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，見《公司法》第一百四十八條、第一百五十條?！豆痉ā返谝话偎氖艞l還具體列舉了違反公司忠實(shí)義務(wù)的具體表現(xiàn)，侵占公司公章、賬冊雖沒有直接列在其中，依照對忠實(shí)義務(wù)的正確理解和公司法立法本意，無疑這是屬于此條的兜底條款，即“違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”。據(jù)此，公司以董事、高級管理人員損害公司權(quán)益為由起訴也應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ褐С?。在這方面，有些地方法院在最高人民法院尚未出臺具體司法解釋的情況下，依據(jù)舊《公司法》第五十九條、新《公司法》第一百四十八條不但作出了判決支持，而且還出臺了明確的審理規(guī)定，這是在真正把握《公司法》法理精神的基礎(chǔ)上，作出的大膽而又正確的舉措。（參見《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》(二)損害公司權(quán)益糾紛

15、股東、董事、經(jīng)理及其他人侵占公司印鑒、財(cái)務(wù)賬冊的，公司可以侵占者為被告要求其返還，并賠償因此給公司經(jīng)營造成的損失。公司公章被侵占，公司以董事長簽名的訴狀起訴的，應(yīng)當(dāng)受理，但董事長已被股東大會罷免的除外。

第二篇：關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定

關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)

三、關(guān)于股權(quán)確認(rèn)（共8條）

第十四條 自然人、法人或者其他組織向人民法院主張確認(rèn)其享有公司股權(quán)的，須證明以下事實(shí)：

（一）以貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、股權(quán)、債券、土地使用權(quán)等向公司出資；繼受公司股權(quán)或者以合法方式取得技術(shù)股、贈與股等。

（二）已為公司章程或者公司股東名冊記載為公司股東。

第十五條 有限責(zé)任公司出資人履行出資義務(wù)或者股權(quán)受讓人受讓股權(quán)之后，公司未向其簽發(fā)出資證明書或者未將其記載于公司股東名冊的，股東可以向人民法院提起訴訟，請求公司履行簽發(fā)記載義務(wù)。

第十六條 股份有限公司公司成立后，履行出資義務(wù)的股東，有權(quán)請求公司交付股票；公司不予交付的，股東可以向人民法院提起訴訟，請求公司履行交付義務(wù)。

通過證券交易市場購買上市股份有限公司股份而成為股東者，其股東身份可以股票交易記錄予以證明，其起訴請求公司交付股票的，人民法院不予支持。

第十七條 記載于有限責(zé)任公司股東名冊的公司股東向公司主張股東權(quán)利，公司無相反證據(jù)證明其請求無理的，人民法院應(yīng)予支持。

有限責(zé)任公司未置備股東名冊，或者因股東名冊登記管理不規(guī)范，未及時(shí)將出資人或者受讓人記載于股東名冊，但以其他形式認(rèn)可出資人或者受讓人股東身份的，出資人或者受讓人可以依照前款向公司主張權(quán)利。

第十八條 有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司登記條例將出資人或者股權(quán)受讓人作為公司股東向公司登記機(jī)關(guān)申請登記或者變更登記。公司不予申請登記的，出資人或者受讓人可以向人民法院提起訴訟，主張其享有公司股權(quán)并請求公司履行登記義務(wù)。

股東向公司主張權(quán)利，公司僅以其未在公司登記機(jī)關(guān)辦理股東登記抗辯的，人民法院對其抗辯不予支持。

第十九條 出資人與他人約定以該他人名義出資的，其約定不得對抗公司。但有限責(zé)任公司半數(shù)以上的其他股東明知實(shí)際出資人的出資，且公司已經(jīng)認(rèn)可以其以股東身份行使權(quán)利的，如無違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院可以認(rèn)定實(shí)際出資人對公司享有股權(quán)。一方出資，另一方以股東名義參加公司，雙方約定實(shí)際出資人為股東或者實(shí)際出資人承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際出資人主張名義出資人轉(zhuǎn)交股息和其他股份財(cái)產(chǎn)利益的，如無違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院應(yīng)予支持。

一方出資，另一方以股東名義參加公司，雙方未約定出資人為股東或者出資人承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，且出資人亦未以股東身份參與公司管理或者以股東名義向公司主張過權(quán)利的，出資人僅對以股東名義參加公司者享有債權(quán)；其起訴主張享有股權(quán)或者享有股東利益的，人民法院不予支持。

第二十條 因公司股東有出資不足、抽逃出資等行為，公司債權(quán)人向名義出資人主張其承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。名義出資人向公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向?qū)嶋H出資人追償因此遭受的損失。公司債權(quán)人將名義出資人與實(shí)際出資人列為共同被告的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

第二十一條 未經(jīng)他人同意以該他人名義登記為股東的，申請登記行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的后果；公司或者公司債權(quán)人主張被冒名登記為股東者承擔(dān)股東責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

第三篇：公司公章、法定代表人簽名及印鑒樣本證明

公司公章、法定代表人簽名及印鑒樣本證明

茲證明本公司的公章、法定代表人的私章、簽名樣本如下：

本公司的公章：

辦公室聯(lián)系電話： 聯(lián)系地址：

法定代表人的姓名： 簽名： 私章/印鑒：

聯(lián)系電話： 聯(lián)系地址：

委托代理人的姓名： 簽名： 私章/印鑒：

聯(lián)系電話： 聯(lián)系地址：

特此證明

本公司保證上述內(nèi)容屬實(shí)，如有不實(shí)，本公司愿意承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

（印章）

日期： 年 月 日

附件：

1.本公司法定代表人的身份證復(fù)印件（加蓋公司印章）。2.受委托代理人的身份證復(fù)印件（加蓋公司印章）。

第四篇：各地法院審理關(guān)于建筑工程施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見特殊規(guī)定

各地法院審理關(guān)于建筑工程施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見特殊規(guī)定(二)

（發(fā)稿時(shí)間：2010-12-15 10:26:40閱讀次數(shù)：1898）

山東省高級人民法院《關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》、《2005

年民事審判工作會議紀(jì)要》和《2008年民事審判工作會議紀(jì)要》

山東省高級人民法院上述有關(guān)審理建設(shè)工程施工合同糾紛的意見和紀(jì)要，其特殊之處在于以

下方面。

l出借資質(zhì)和被掛靠，與借用人和掛靠人為共同訴訟人

建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本企業(yè)名義承攬工程產(chǎn)生糾

紛訴至法院的，應(yīng)由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴；

具有掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位名義對外簽訂建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。

l法院以職權(quán)審查合同效力

在審理建筑工程承包合同糾紛案件中，如果雙方當(dāng)事人對合同效力不予主張，法院也應(yīng)審查

合同的效力，并在法律文書中予以確認(rèn)和說明。

l確定顯示公平的幅度為30%

在審理建筑工程欠款糾紛中，一般應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在合同中約定的工程造價(jià)和結(jié)算方式進(jìn)行結(jié)算；但約定的價(jià)款明顯超過或低于市場的30%，所得的勞動(dòng)報(bào)酬明顯超過或低于同類勞動(dòng)

標(biāo)準(zhǔn)的330%，致使雙方利益嚴(yán)重失衡的，應(yīng)公平合理地對約定價(jià)款予以變更。

l明確規(guī)定無效合同的損失范圍

因無效合同造成損失范圍包括窩工停工費(fèi)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遣費(fèi)、建筑材料和構(gòu)建積壓費(fèi)、保管費(fèi)、機(jī)械設(shè)施閑置費(fèi)、租賃費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施建造費(fèi)以及其他直接與該工程有關(guān)而獨(dú)立發(fā)生的費(fèi)

用等。

l明顯低于成本價(jià)可請求變更或者撤銷

如果雙方約定的工程款價(jià)格明顯低于建設(shè)工程的成本價(jià)格，則違反了有關(guān)規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)

定，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求變更或者撤銷。

l沒有施工許可證不影響合同效力

施工許可證屬于管理性規(guī)范，非影響合同效力性規(guī)范，而且領(lǐng)取施工許可證時(shí)，施工合同已經(jīng)簽訂，因此，施工許可證不是建設(shè)工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響

合同的效力。

l明確規(guī)定“黑合同”不能作為結(jié)算依據(jù)

“白合同”是依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)這一法定形式確認(rèn)的，雖然“黑合同”可能是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，單由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定，合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標(biāo)備案合同的效力，不能依據(jù)“黑合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

l家居裝飾裝修合同不適用指導(dǎo)意見

家庭居室裝飾裝修活動(dòng)不屬于《建筑法》的調(diào)整范圍，對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》有關(guān)承攬合同的規(guī)定，并參照建設(shè)部《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》

予以處理。

安徽省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》 安徽省高級人民法院于2009年5月，通過《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛意見案件適用

法律問題的指導(dǎo)意見》，具有以下特別規(guī)定。

l未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證合同無效，但訴前補(bǔ)正有效

發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，單起訴前取得規(guī)劃許可證的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但起訴前補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

l非招標(biāo)項(xiàng)目，依據(jù)備案合同結(jié)算需承擔(dān)證明責(zé)任

工程項(xiàng)目如屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目，備案合同約定的價(jià)款與中標(biāo)價(jià)不一致的，應(yīng)按中標(biāo)價(jià)確定工程價(jià)款；不屬于必須招標(biāo)的工程，當(dāng)事人舉證證明備案合同系雙方真實(shí)意思表示或?qū)嶋H履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價(jià)款。

l招標(biāo)項(xiàng)目大幅度讓利無效，非招標(biāo)項(xiàng)目讓利可以有效

承包人就招投標(biāo)工程承諾對工程價(jià)款予以啊幅度讓利額，屬于對工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)認(rèn)定無效；承包人就飛招投標(biāo)工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價(jià)款低于施工

成本，可以認(rèn)定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價(jià)款。

l發(fā)包人拖欠工程款進(jìn)度款，承包人可以適度舉證工期順延

發(fā)包人未按照合同的約定支付工程進(jìn)度款而主張工期順延的，承包人只要舉證證明在合同約定的辦理工期順延簽證期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者舉證證明因發(fā)包人遲延支付工程進(jìn)度款嚴(yán)重影響工程施工進(jìn)度的，可與支持；因發(fā)包人遲延支付工程進(jìn)度款而認(rèn)定承包人享有工期順延權(quán)的，順延期間自發(fā)包人拖欠工程進(jìn)度款之日起至進(jìn)度款付清之日止。

l擴(kuò)大優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)范圍

裝飾裝修工程合同承包人主張工程款優(yōu)先受償權(quán)的，可以支持；建設(shè)工程施工合同無效，但是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持；分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格的，在總包人或非法轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在分包人欠付的工程款范圍內(nèi)主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。

福建省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難

問題的解答》

福建省高級人民法院以疑難問題解答的形式，對下屬法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛予以指

導(dǎo)，該指導(dǎo)意見具有以下特殊規(guī)定。

l通知并非起訴解除合同的必要條件

建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人未通知對方的，逕行向人民法院提起解除合同之訴的，人民法院不得以未通知對方為由不予受理；一方當(dāng)事人認(rèn)為符合合同解除條件，但并未起訴請求解除合同，或者認(rèn)為合同己經(jīng)解除，而起訴請求對方承擔(dān)恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失等合同解除的法律責(zé)任，審理后查明其解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達(dá)對方的應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以增加解除合同之訴訟請求；告知后，當(dāng)事人仍不請求解除合同的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

l發(fā)包人不得任意行使解除權(quán)

發(fā)包人行使解除權(quán)必須符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問

題的解釋》第八條的規(guī)定，不宜任意擴(kuò)大解除權(quán)的行使。

l明確建筑質(zhì)量缺陷承包人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任的情形

承包人明知發(fā)包人提供的工程設(shè)計(jì)有問題或者在施工中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)，而沒有及時(shí)提出意見和建議，并繼續(xù)進(jìn)行施工的；對發(fā)包人提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備等未按規(guī)定進(jìn)行檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格仍予以使用的；對發(fā)包人提出的違反法律、行政法規(guī)和建

筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量要求，未拒絕而進(jìn)行施工的。

l當(dāng)事人未約定答復(fù)期限，不能推定

當(dāng)事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件和竣工結(jié)算資料后一定期限內(nèi)應(yīng)予答復(fù)，發(fā)包人應(yīng)在約定的期限內(nèi)告知承包人，發(fā)包人未告知的，視為在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，當(dāng)事人未約定發(fā)包人的答復(fù)期限的，不應(yīng)按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條規(guī)

定，推定答復(fù)期限為28天。

l拒絕承包人修復(fù)，發(fā)包人另請他人修復(fù)費(fèi)用，承包人不承擔(dān)

因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理的修復(fù)費(fèi)用。發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕由承包人修復(fù)而另請他人修復(fù)的，因另請他人而增加的費(fèi)用不應(yīng)由承包人承擔(dān)。

l中標(biāo)合同內(nèi)容變更有效的情形

建設(shè)工程施工合同履行過程中，因設(shè)計(jì)變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p，當(dāng)事人協(xié)商一致對中標(biāo)合同的內(nèi)容進(jìn)行修改，屬于正常行使合同變更權(quán)，修改后的合同

可以作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

l確定最高院《司法解釋》適用范圍

城鎮(zhèn)個(gè)人自建房屋適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》；橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構(gòu)筑物工程、線路管道和設(shè)備安裝工程以及構(gòu)成專業(yè)承包的建筑裝飾裝修工程等施工合同適用該司法解釋；農(nóng)村建房不適用該司法解釋，農(nóng)

村建筑活動(dòng)由國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》及相關(guān)法規(guī)、法規(guī)調(diào)整。

第五篇：各地法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件五大熱點(diǎn)問題指導(dǎo)意見

各地法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

五大熱點(diǎn)問題指導(dǎo)意見淺析

之一：“四無”合同效力及補(bǔ)正條件

“四無”合同即指發(fā)包人無“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”、無“建設(shè)用地土地使用證”、無“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”和無“建設(shè)工程施工許可證”而與施工單位簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。司法實(shí)踐中，既存在“四無”合同，也存在“三無”、“二無”或“一無合同”，針對這種現(xiàn)象，施工合同是否有效？又如何補(bǔ)正？各地法院的規(guī)定并不相同。

《廣東高院意見》規(guī)定，認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》無效需具備以下三個(gè)并列條件：無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報(bào)建手續(xù)。如果發(fā)包人經(jīng)審查被批準(zhǔn)用地，并已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土地使用權(quán)證的，不宜將因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認(rèn)定所簽訂的建設(shè)施工合同無效。該意見將取得“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”作為認(rèn)定為施工合同是否有效的最重要的條件?！稄V東高院意見》規(guī)定補(bǔ)正的期限為在審理期間；補(bǔ)正條件是補(bǔ)辦手續(xù)。這里所說的“審理期間”和“補(bǔ)辦手續(xù)”比較籠統(tǒng)，筆者根據(jù)文意理解，“審理期間”應(yīng)該包括一審和二審期間，在最后一次開庭辯論終結(jié)前；“補(bǔ)辦手續(xù)”至少是用地批準(zhǔn)手續(xù)，并已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證?！墩憬咴航獯稹芬?guī)定：施工合同無效的條件是發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

《浙江高院解答》規(guī)定補(bǔ)正的期限為在一審?fù)忁q論終結(jié)前；補(bǔ)正的條件可以二選其一：一是取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，二是經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)。這個(gè)“竣工核實(shí)”的條件為合同有效現(xiàn)實(shí)操作預(yù)留了一條法律路徑，頗有些默認(rèn)木已成舟的意味?！渡綎|高院意見》對合同效力要求條件較為寬泛，認(rèn)為如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質(zhì)的有關(guān)形式要件，除合同當(dāng)事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。頒發(fā)施工許可證屬于行政管理范疇，是否具備《建設(shè)工程施工許可證》不影響建設(shè)工程施工合同的效力。2009年5月，安徽省高級人民法院頒發(fā)的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》(下稱《安徽高院意見》)規(guī)定合同無效的要件是發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。合同認(rèn)定為有效的補(bǔ)正期限為起訴前，補(bǔ)正條件是取得規(guī)劃許可證。違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但起訴前補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

之二：低于成本價(jià)中標(biāo)法律效力及中標(biāo)后讓利法律后果

《建筑法》第三十四條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本價(jià)的報(bào)價(jià)競標(biāo)。但在招投標(biāo)過程中，低于成本價(jià)投標(biāo)或中標(biāo)后讓利的現(xiàn)象屢見不鮮。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工低于成本價(jià)，必然會影響建筑質(zhì)量，導(dǎo)致承發(fā)包人之間、承包人與材料商之間發(fā)生合同糾紛。各地法院對此指導(dǎo)意見也不盡相同。

《江蘇高院意見》規(guī)定，中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。

《山東高院意見》規(guī)定，在審理建筑工程欠款糾紛中，首先應(yīng)該依據(jù)當(dāng)事人在合同中約定的工程造價(jià)和結(jié)算方式進(jìn)行結(jié)算；但約定的價(jià)款明顯超過或低于市場價(jià)的30%，致使雙方利益嚴(yán)重失衡的，應(yīng)公平合理地對約定價(jià)款予以變更。

《安徽高院意見》是各地法院中唯一對中標(biāo)后讓利的法律后果進(jìn)行解釋的。該意見也是以是否屬于必須招投標(biāo)來區(qū)分兩種情況。承包人就招投標(biāo)工程承諾對工程價(jià)款予以大幅度讓利的，屬于對工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)認(rèn)定無效；承包人就非招投標(biāo)工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價(jià)款低于施工成本，可認(rèn)定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價(jià)款。

上述法院指導(dǎo)意見中均提出施工成本價(jià)，對何為“成本價(jià)”并未做具體解釋。筆者認(rèn)為，成本價(jià)既有施工企業(yè)單位成本價(jià)，也有施工行業(yè)社會成本價(jià)，根據(jù)綜合理解，指導(dǎo)意見中的“成本價(jià)”應(yīng)該為施工行業(yè)社會成本價(jià)。如何證明低于成本價(jià)？則需要有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

之三：“黑白合同”的認(rèn)定及法律后果

“黑白合同”源于《最高法院司法解釋》第二十一條規(guī)定。備案的中標(biāo)合同內(nèi)容能否發(fā)生變更？其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容具體包含哪些內(nèi)容？備案的中標(biāo)合同是否作為結(jié)算工程價(jià)款的唯一依據(jù)？各地法院指導(dǎo)意見也不盡相同。

《浙江高院解答》規(guī)定，認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

2007年11月，重慶市高級人民法院《關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》(下稱《重慶高院意見》)必須經(jīng)過招投標(biāo)的合同，備案合同作為結(jié)算依據(jù)；不是必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，實(shí)際也未經(jīng)過招投標(biāo)程序而簽訂建設(shè)工程施工合同，登記備案后與在先簽訂的施工合同在價(jià)款、質(zhì)量和工期等方面存在較大差異的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思和實(shí)際履行的合同，作為結(jié)算依據(jù)。登記備案的合同并不必然作為雙方的結(jié)算依據(jù)。

2011年8月，山東省高級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛會談紀(jì)要》(下稱《山東高院紀(jì)要》)的規(guī)定，如果“黑合同”在工程價(jià)款、工程質(zhì)量以及工期等方面均與中標(biāo)合同存在較大差異，即使當(dāng)事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結(jié)算依據(jù)，但由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標(biāo)備案的效力，即不能依據(jù)“黑合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

之四：固定總價(jià)合同能否進(jìn)行開口結(jié)算

“固定總價(jià)合同”又稱之為“閉口合同”或“包干合同”，是一種最為常見的施工合同形式。由于施工過程中可能存在設(shè)計(jì)變更、建筑質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、建材價(jià)格波動(dòng)、工期延誤以及其他原因造成實(shí)際的施工量增減等因素，如果按照固定總價(jià)結(jié)算會造成利益失衡，各地法院指導(dǎo)意見如何平衡雙方利益？

《浙江高院解答》規(guī)定了從約定的原則，沒有約定、總價(jià)包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款；總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

《山東高院紀(jì)要》也規(guī)定了從約定的原則，這里的約定包括工程款的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和辦法。對所謂“大包干”合同，如果沒有出現(xiàn)合同約定以外的情況，如設(shè)計(jì)變更、施工變動(dòng)等，一方當(dāng)事人反悔申請通過鑒定確定工程款的，一般不予支持；對于工程價(jià)款合同約定不明確或者合同被確認(rèn)為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價(jià)款?！稄V東高院意見》規(guī)定，當(dāng)事人約定工程款實(shí)行固定價(jià)，而實(shí)際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認(rèn)固定價(jià)的基礎(chǔ)上，參照合同約定對增減部分進(jìn)行結(jié)算，再根據(jù)結(jié)算結(jié)果相應(yīng)增減總價(jià)款。不應(yīng)撇開合同約定，對整個(gè)工程造價(jià)進(jìn)行重新結(jié)算。《廣東高院規(guī)定》規(guī)定，因情勢變更導(dǎo)致建材價(jià)格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價(jià)屬正常的市場風(fēng)險(xiǎn)范疇，漲價(jià)部分應(yīng)由承包人承擔(dān)。之五：逾期未答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算報(bào)告的條件

承包人提交了竣工結(jié)算報(bào)告，多數(shù)情況下發(fā)包人逾期不予答復(fù)，由此產(chǎn)生的結(jié)算糾紛為數(shù)不少。逾期未答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算報(bào)告的條件，各地法院基本大同小異。

最高人民法院“關(guān)于如何理解和適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的復(fù)函”(下稱《最高法院復(fù)函》)中明確，適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。

《最高法院復(fù)函》主要涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是約定的“視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”內(nèi)容是否明確；二是約定的期限是否明確。關(guān)于約定的內(nèi)容方面，《江蘇高院意見》、《浙江高院解答》、《山東高院紀(jì)要》、《杭州中院意見》和《深圳中院意見》基本遵循了《最高法院復(fù)函》上述意見。關(guān)于約定的期限不明確，《浙江高院解答》規(guī)定答復(fù)期限不應(yīng)超過60天，《山東高院紀(jì)要》規(guī)定可推定約定期限均為28天；而《深圳中院意見》認(rèn)為，如果當(dāng)事人未約定發(fā)包人的答復(fù)期限的，不應(yīng)推定其答復(fù)期限。