第一篇：從一起案例談商業(yè)秘密司法鑒定問題

（一）案情概況

深圳市寶安區(qū)樹桑五金首飾廠主要生產(chǎn)各種型號的平底和圓底爪鏈，產(chǎn)品質(zhì)量較好。被告人向小祥、黃應(yīng)中、李啟兵、李如潤分別在20世紀(jì)90年代中期以五金模具師傅的身份被招聘到樹粲廠工作，并要求對所掌握的技術(shù)保密。1997年七八月份，被告人方順龍與被告人林耀章等人合股開始生產(chǎn)爪鏈產(chǎn)品，并將生產(chǎn)車間掛靠到上海流行飾品廠（以下簡稱“流行廠”）。1998年年初，林耀章在深圳經(jīng)人介紹認識了在樹粲廠工作的向小祥，當(dāng)了解到向小祥是模具師傅，并沒有與樹桑廠簽訂勞動合同后，林便要其到流行廠打工，并許以較多的薪水和福利。被告人向小祥于1998年4月離開樹桑廠后到流行廠打工。被告人黃應(yīng)中、李啟兵、李如潤亦先后跳槽至流行廠打工。4被告人利用其作為模具師傅到樹桑廠之后形成的爪鏈模具的開發(fā)和維修技術(shù)，替流行廠開發(fā)出同樹桑廠基本一樣的爪鏈模具，并投人生產(chǎn)。后4被告人于2000年先后離開流行廠在浙江省義烏市江東南路、機場路等處繼續(xù)使用上述技術(shù)生產(chǎn)爪鏈謀利。2001年7月9日，被害單位向公安機關(guān)報案。6被告人先后被抓獲。

在一審的庭審中，公訴機關(guān)向法庭提交了兩份鑒定，即由中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定和由浙江省科技信息研究所對樹粲廠所主張的技術(shù)秘密進行的文獻檢索，擬證實潘國基的技術(shù)不為公眾所知悉。辯方對中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會司法鑒定書提出異議，認為《司法鑒定書》不具備法定形式要件，系無效司法鑒定。其理由在于：(1)中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會不是從事面向社會服務(wù)的司法鑒定機構(gòu)。根據(jù)司法部2000年8月14日發(fā)布的《司法鑒定機構(gòu)登記辦法》第2條等規(guī)定，以及《司法部關(guān)于面向社會服務(wù)的司法鑒定機構(gòu)公告》，中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會沒有取得司法鑒定許可證，根據(jù)《司法鑒定登記管理辦法》第3條規(guī)定：“不得從事面向社會服務(wù)的司法鑒定活動?！?2)沒有加蓋司法鑒定機構(gòu)司法鑒定專用章。華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心系司法部公告認可的可以面向社會服務(wù)的司法鑒定機構(gòu)，但是公訴人出具的《司法鑒定書》，沒有加蓋華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的司法鑒定專用章，根據(jù)司法部2001年8月1日發(fā)布的《司法鑒定程序通則》第47條規(guī)定：“沒有加蓋司法鑒定機構(gòu)司法鑒定專用章的司法鑒定文書無效。”(3)沒有完整的司法鑒定人簽名，沒有司法鑒定復(fù)核人簽名。公訴人出具的《司法鑒定書》中，僅有所謂鑒定專家小組組長一人簽名，沒有其他人簽名，更沒有司法鑒定復(fù)核人簽名。根據(jù)司法部2001年8月31日發(fā)布的《司法鑒定程序通則》第2條規(guī)定：“司法鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)由本機構(gòu)內(nèi)具有本專業(yè)高級技術(shù)職務(wù)任職資格的司法鑒定人復(fù)核”；第42條規(guī)定：“無司法鑒定人簽名的司法鑒定文書無效。”(4)《司法鑒定書》鑒定專家小組5位成員，雖然都可認為是自動化專業(yè)等方面的專家，但沒有一位屬于模具設(shè)計制造業(yè)專家?！端痉ㄨb定書》專家小組組長鄭維智在庭審質(zhì)證時已承認《司法鑒定書》是由非本專業(yè)的專家作出的。

一審法院審理后，支持了辯方對中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的《司法鑒定書》所提出的異議。合議庭認為，在法律形式要件方面，華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定報告上存在嚴(yán)重瑕疵。在實質(zhì)內(nèi)容方面，針對華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定書所認可的非公知技術(shù)點，辯方提交的由上海模具技術(shù)協(xié)會資深專家委員會5位專家出具的《專家意見書》以及模具專家丁松聚當(dāng)庭的證言，都認為鑒定書所列的“非公知技術(shù)點”均為模具行業(yè)的一般技術(shù)，出庭的鑒定人鄭維智也認可這一說法，只是提出這些在模具行業(yè)公知的技術(shù)和設(shè)計原理具體應(yīng)用在爪鏈模具的設(shè)計制造上是“非公知的技術(shù)”。因此，合議庭認為，該司法鑒定書據(jù)此認為被害人的爪鏈模具技術(shù)是不為公眾所知悉的技術(shù)信息，結(jié)論過于牽強，難以令人信服。鑒于華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的《司法鑒定書》在形式上存在重大瑕疵，其在實質(zhì)內(nèi)容上不具有說服力，從而無法認定本案所涉及的被害人的技術(shù)信息是否為公眾所知悉。至于公訴機關(guān)所提供的第二份證據(jù)，即浙江省科技信息研究所出具的《科技查新報告》，該報告認為被害人的技術(shù)信息在所檢文獻中未見有報道，但僅據(jù)此就認為被害人的技術(shù)信息是不為公眾所知悉的，明顯不具有說服力。由于這兩個關(guān)鍵性證據(jù)未被采納，一審法院判決被告人無罪。

但是，公訴機關(guān)對一審判決提出了抗訴，并在二審開庭審理中補充了新證據(jù)：(1)中國科技法學(xué)會就司法鑒定書的簽名問題的說明及原簽名附件，說明5名專家對爪鏈鑒定無意見，該鑒定書是其真實意思表示。(2)《司法部關(guān)于在全國頒發(fā)和啟用（司法鑒定人執(zhí)業(yè)證）的通知》，其證實司法鑒定人執(zhí)業(yè)證是于2004年1月1日起啟用，此前不應(yīng)要求原判決所稱要求執(zhí)業(yè)證。

二審法院對一審法院的判決作了改判，二審法院認為，(1)該中心提交給深圳市寶安區(qū)人民檢察院的《司法鑒定書》的“說明函”已明確說明該中心于2003年7月29日“接受委托后依法組成專家鑒定組，于2003年8月17日召開了鑒定會。專家組仔細查閱分析了委托單位提供的有關(guān)材料，在充分研究的基礎(chǔ)上進行了認真的評議。最終作出了鑒定意見書?！逼涮峤坏蔫b定文件包括：附件一“司法鑒定書”、附件二“鑒定專家組名單”（有各專家的工作單位、職務(wù)及其簽名，時間為2003年8月17日）、附件三“鑒定專家守則”、附件四“華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心資質(zhì)材料”。上述材料表明，參與鑒定的專家在鑒定當(dāng)日形成鑒定意見后即有簽名，并作為附件附于書面司法鑒定書；且二審中，抗訴機關(guān)向法庭提交的華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的說明還證實各專家在形成書面材料后均有閱驗鑒定意見并再次簽名表示無意見。此外，該鑒定小組成員鄭維智單獨以鑒定小組組長的名義另在鑒定書簽名，也可認為是履行復(fù)核之職責(zé)。鑒此，原判認定該司法鑒定書沒有完整的司法鑒定人簽名等與實際情況不符。(2)中華人民共和國民政部于2000年12月19日頒發(fā)給中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會的社會團體法人登記證書，表明該學(xué)會的業(yè)務(wù)范圍有知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)司法鑒定，業(yè)務(wù)主管部門為司法部。司法部司法函(2000)244號批復(fù)則證實司法部于2000年10月19日同意該法學(xué)會設(shè)立華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心，從事專利技術(shù)、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)的等同程度、成熟程度以及風(fēng)險責(zé)任等技術(shù)問題的司法鑒定，2002年7月9日司法部向該中心頒發(fā)《司法鑒定許可證》。上述文件表明，華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心屬于中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會的內(nèi)設(shè)機構(gòu)。而該法學(xué)會還特別出具了中科法函，2003)020號證明材料，證實華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的司法鑒定專用章為中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會公章，其鑒定意見書一律加蓋該公章，對外以中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會行文。對此情況，作為具體主管司法鑒定機構(gòu)設(shè)立、變更、注銷登記及負責(zé)年檢、行政處罰等職責(zé)的司法行政機關(guān)（司法部法規(guī)教育司）也予以證實。因此，該司法鑒定書加蓋中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會公章并無不妥，更不影響該鑒定書的實質(zhì)內(nèi)容。(3)至于原判認定2名鑒定人資質(zhì)不明的司題，該2名鑒定人的工作單位和職務(wù)分別為中國輕工珠寶首飾中心副主任、中國輕工珠寶首飾中心鑒定評估委員會秘書長、北京工藝美術(shù)大師專家委員會主任、教授級高工和國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心顧問、原中國專利局復(fù)審委員、一級審查員，其雖非登記公告的司法鑒定人、，但系司法鑒定機構(gòu)聘請的其他學(xué)科協(xié)助鑒定的有關(guān)專家，鑒于本案涉及珠寶首飾行業(yè)及知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)問題，因此，鑒定單位聘請相關(guān)部門專家參與協(xié)助鑒定亦無不妥。對上述問題，原審開庭審理中，華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的負責(zé)人兼任中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會辦公室主任謝冠斌也到庭作證：此外，被告方提出的《專家意見書》的結(jié)論并不能否定《司法鑒定書》的結(jié)論。

綜上，合議庭認為，原公訴機關(guān)提供的司法鑒定書合法有效，應(yīng)當(dāng)作為認定本案事實的證據(jù)。最終，二審法院撤銷了一審判決，并判決被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

（二）問題的引申

該案可謂一波三折，在司法實踐中比較罕見，但在商業(yè)秘密刑事案件中也具有典型的代表性，尤其是商業(yè)秘密司法鑒定所出現(xiàn)戲劇性轉(zhuǎn)變，其背后所折射的問題緣由和制度缺位更是值得回味和研究。在本案中，商業(yè)秘密的鑒定結(jié)論是整個案子的關(guān)鍵性證據(jù)之一，二審之所以改判了一審的判決，關(guān)鍵就在于認可了鑒定結(jié)論的證據(jù)效力。從此案可以看出，商業(yè)秘密鑒定結(jié)論在商業(yè)秘密刑事案件中具有舉足輕重的作用，可以直接影響案件的最終判決結(jié)果。但從另一方面也可以反映出，法官在審理商業(yè)秘密刑事案件時，過于依賴商業(yè)秘密的司法鑒定結(jié)論。由此所引申出來的問題就是：商業(yè)秘密司法鑒定結(jié)論在刑事案件中的作用和性質(zhì)究竟是什么？是否必不可少？法官能否完全依賴于鑒定結(jié)論？

此外，在本案中，一審法院之所以未采納公訴人所提交的鑒定結(jié)論，原因在于法院認為鑒定結(jié)論的形式要件存在重大瑕疵，主要表現(xiàn)為鑒定機構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)、鑒定書的簽名、司法鑒定專用章等存在問題。而令人意外的是，二審法院將一審判決的認定結(jié)果徹底推翻和改變。雖然抗訴機關(guān)補充了一些新的證據(jù)，但這些新證據(jù)并不具有關(guān)鍵性的可以扭轉(zhuǎn)乾坤的力度。從二審判決的措辭來看，推翻一審判決認定結(jié)果的理由基本只是一個在事實基礎(chǔ)上進行說理的過程，而缺乏法律依據(jù)和法律分析。當(dāng)然，筆者在這兒無意點評究竟是一審判決正確還是二審判決正確，只是意欲從中窺視出背后所隱藏的一些問題：鑒定結(jié)論究竟需要具備什么樣的形式要件，對此有無法律依據(jù)？鑒定范圍、鑒定書形式、鑒定程序、鑒定機構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)等如何進行規(guī)范，從而減少審判中的爭議和不確定因素？司法實踐中商業(yè)秘密司法鑒定處于一種什么樣的狀況，存在哪些問題，是否有規(guī)律可循？諸如此類的問題，都是不能回避，值得我們?nèi)コ浞盅芯康摹?/p>

第二篇：從一起案例談高危作業(yè)致未成年人損害的幾個法律問題

從一起案例談高危作業(yè)致未成年人損害的幾個法律問題

一、據(jù)以研究的案例

2002年1月13日（星期日）16時左右，一列鐵路貨物列車進入孝義市某鐵路分局管內(nèi)的萬安火車站區(qū)內(nèi)，等候加補機車。期間，家住火車站旁某村6歲的幼童楊某與伙伴進入沒有封閉的站區(qū)，到上述貨物列車尾部最后一節(jié)車廂下玩耍，數(shù)十分鐘后該列車開出，楊某被火車軋傷。楊某先后經(jīng)多家醫(yī)院治療仍造成左前臂中上1/3處、左下肢小腿中上1/3處被截肢，司法鑒定為二級傷殘。2003年楊某訴至法院，要求被告某鐵路分局賠償因其管理疏忽而造成的原告人身損害損失（醫(yī)療費、住院伙食補助費、住院期間護理費、傷殘者生活補助費、鑒定費、殘疾用具費、住宿費交通費、精神損失費、終生護理費、殘疾用具費的維修等費用）共計75萬元。

該案在一審中，原、被告認可的賠償項目及數(shù)額為：醫(yī)療費、住院伙食補助費、住院期間護理費、傷殘者生活補助費、鑒定費、殘疾用具費、住宿費交通費總計369 129.66元。

雙方爭議焦點為：

1、本案的歸責(zé)原則及法律適用；

2、精神損失費、終生護理費、殘疾用具的維修等費用能否列入賠償范圍。

一審法院認為：本起鐵路交通事故給受害人造成的損失除了物質(zhì)損失外，也包括精神損失。作為未成年的幼兒，身體被截肢，除肉體上的痛苦外，也造成伴隨終生的精神壓力和痛苦，精神損害是顯而易見的，應(yīng)給予一定物質(zhì)上的撫慰和賠償。賠償額度應(yīng)綜合楊某的受害程度、被告某分局的過錯程度、賠償能力等因素，參照當(dāng)?shù)仄骄钏胶侠泶_定；受害人楊某安裝假肢后，每年需1500元更換接受腔、腳板的費用亦屬更換假肢的費用，應(yīng)列入賠償范圍，此筆費用為6.9萬元；終生護理費及其他費用缺乏事實和法律根據(jù)，法院不予支持；火車有自己固定的軌道，在站內(nèi)和區(qū)間內(nèi)鐵路線路上逗留、游逛、穿越和揀拾煤渣雜物等會發(fā)生危險，是一般性常識。國發(fā)（1979）178號文件轉(zhuǎn)發(fā)的鐵道部、交通部、公安部當(dāng)時重新修訂的《火車與其他車輛碰撞和鐵路路外人員傷亡事故處理暫行規(guī)定》第二條將上述行為列為禁止性行為，相對人有自覺遵守的義務(wù)。原告進入鐵路作業(yè)區(qū)內(nèi)停留車下玩耍，被火車軋傷致殘，顯系其自身原因所致。但其畢竟是未成年的幼兒，沒有行為能力，其父母作為監(jiān)護人理應(yīng)倍加看護，確保其人身安全。而本案中其監(jiān)護人明知村外火車站鐵路作業(yè)區(qū)存在危險，而放任其外出玩耍，無人陪同看護，沒有盡到監(jiān)護職責(zé)，致使本案損害后果發(fā)生，應(yīng)對本案事故負主要責(zé)任；火車是高速運輸工具，鐵路作業(yè)人在操作過程中，應(yīng)注意避免鐵路作業(yè)對周圍環(huán)境中人們的生命、健康和財產(chǎn)造成損害。萬安站工作人員正常作業(yè)亦無違章，雖盡了相應(yīng)的注意義務(wù)，但未能及時發(fā)現(xiàn)并制止未成年人在鐵路作業(yè)區(qū)玩耍，其注意程度尚有不足，對本案事故的發(fā)生亦應(yīng)負一定責(zé)任。依照民法通則第18條第3款、第106條第2款、第119條、第131條，判決：被告某分局承擔(dān)損害賠償總額438 129.66元的20%的賠償責(zé)任，即87626元，并賠償原告精神損害撫慰金2萬元。其余由原告及監(jiān)護人承擔(dān)。

一審判決后楊某不服，提起上訴稱：原判認定事實不準(zhǔn)?；疖噺娜f安站開出后，才發(fā)現(xiàn)楊某被火車軋傷，根本不是注意程度不足，而是開車時沒有觀察周圍環(huán)境。原判未能分析造成損害的因果關(guān)系，有意把責(zé)任推給監(jiān)護人；原判適用法律方面錯誤。民法通則第18條第3款指的“承擔(dān)責(zé)任”是指生活上的撫養(yǎng)和教育責(zé)任，而不是未成年人受到傷害的賠償責(zé)任。根據(jù)民法通則第106條2款，本案中被上訴人有過錯，原審判決也已認定，就應(yīng)當(dāng)依此項規(guī)定判令被上訴人承擔(dān)民事責(zé)任，而一審判決只讓被上訴人承擔(dān)本案損失的20%，顯屬不當(dāng)。根據(jù)民法通則第131條規(guī)定，本案侵害人是某分局，受害人即使有過錯也只是減輕侵害人的責(zé)任，原審法院把減輕侵害人的責(zé)任曲解為受害人負主要責(zé)任是錯誤的。被上訴人從事的是高速運輸對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)，應(yīng)適用民法通則第123條判決。

被上訴人某分局辯稱：上訴人人身傷害是其自己鉆入火車下玩耍所致，其行為被國家法律、法規(guī)明令禁止，鐵路運輸企業(yè)依法免責(zé)。按照《鐵路運輸安全保護條例》、國發(fā)（1979）178號文件、鐵路法第58條規(guī)定，上訴人因自身原因擅自進入鐵路工作區(qū)造成傷殘事故，應(yīng)由上訴人本人和未履行監(jiān)護責(zé)任的父母承擔(dān)責(zé)任。按照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第10條的規(guī)定，監(jiān)護人不僅對被監(jiān)護人進行撫養(yǎng)、教育，還要對被監(jiān)護人進行管理，本案正是由于監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)造成的，故應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任；被上訴人按章作業(yè)，在目前科學(xué)可能情況下，列車裝有列尾裝置，能保證正常情況下列車的安全運行。但本案上訴人鉆入列車下面的行為情況特殊，非一般人所能預(yù)料，非一般裝置所能防止，也大大超乎被上訴人的預(yù)料和現(xiàn)有科學(xué)水平情況下被上訴人所能采取的防護措施。

二審法院經(jīng)審理認為：根據(jù)我國民法通則關(guān)于從事高速運輸工具造成他人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定及鐵路法“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，本案侵權(quán)行為的歸責(zé)原則應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則。關(guān)于本案是否存在侵害人免責(zé)事由，我國法律對適用無過錯責(zé)任時的免責(zé)條件是有嚴(yán)格規(guī)定的，除了法律一般規(guī)定的不可抗力外，民法通則第123條及2003年10月23日全國人大通過的道路交通安全法規(guī)定的均為受害人的故意造成的損害。鐵路法規(guī)定的是受害人自身原因造成的人身傷亡，鐵路運輸企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任。受害人的自身原因一般解釋為受害人的故意。受害人違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的行為，視為故意，受害人的故意包括直接和間接故意。免責(zé)條件是侵害人承擔(dān)無過錯責(zé)任的除外責(zé)任。侵害人要免責(zé)必須具備兩個條件：一是侵害人沒有過錯；二是受害人存在侵害人可以免責(zé)的情況。在本案，就侵害人而言，其在所屬的萬安站區(qū)有村莊，村莊與鐵路之間沒有任何防護，鐵路作業(yè)時亦未派人看護，侵害人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到村內(nèi)的小孩可能會到鐵道上來玩耍，卻沒有采取安全措施便啟動火車機車，顯然存在過錯。就受害人而言，其是一個無民事行為能力的兒童，不存在故意或違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的問題，因為法律規(guī)范的主體是有行為能力人和特定情況下的限制行為能力人，而非無民事行為能力人。我國法律對未成年人還作了特別的保護，規(guī)定其人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵犯，規(guī)定保護未成年人是國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護人和其他成年公民的共同責(zé)任。

從以上兩方面分析，本案不存在受害人免責(zé)的條件，被上訴人認為本案為受害人自身原因造成的傷害，主張免責(zé)的抗辯理由不能成立；本案受害人楊斌系無民事行為能力的兒童，其監(jiān)護人負有保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)以及其他合法權(quán)益的監(jiān)護職責(zé)。該村莊位于鐵路站區(qū)區(qū)間內(nèi)，監(jiān)護人對被監(jiān)護人未采取更為有效的看護措施，對造成被監(jiān)護人楊斌被火車軋傷致殘存在過錯，可以依法減輕侵害人的民事責(zé)任；侵害人不得以監(jiān)護人對被監(jiān)護人負有監(jiān)護職責(zé)為由，將自己依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵害賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給監(jiān)護人。根據(jù)本案侵權(quán)責(zé)任的承責(zé)原則和侵害人存在的過錯，被上訴人對受害人楊斌被火車軋傷致殘造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任，即60%的責(zé)任。楊斌監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責(zé)任，應(yīng)當(dāng)減輕被上訴人賠償責(zé)任，即承擔(dān)40%的責(zé)任。一審判決認為監(jiān)護人沒有盡到監(jiān)護職責(zé)，致使本案損害后果應(yīng)負主要責(zé)任沒有法律根據(jù)。關(guān)于一審中雙方認可的賠償項目及數(shù)額共計369129.66元，為雙方協(xié)商一致所確定，法院予以確認。一審法院針對精神損失費、終生護理費、殘疾用具的維修等其他費用能否列入賠償范圍的爭議焦點，判決確定每年需更換接受腔、腳板的費用共計6.9萬元應(yīng)列入賠償范圍，雙方對此均未上訴，應(yīng)予維持。據(jù)此，本案人身損害賠償金額總計為438 129.66元，按上述所確定的責(zé)任比例，某鐵路分局應(yīng)賠償楊斌262 877元，其余部分由上訴人的監(jiān)護人自擔(dān)。關(guān)于精神損害撫慰金，一審法院針對本案實際情況，確定被上訴人賠償楊斌精神損害撫慰金2萬元，亦無不妥，應(yīng)予維持。綜上，一審認定事實清楚，但適用法律及責(zé)任認定不當(dāng)，應(yīng)予改判。依照民法通則第123條、第131條、鐵路法第58條、民事訴訟法第153條第1款第2項，判決：

一、撤銷一審判決關(guān)于某分局賠償楊某身體損害所致?lián)p失87626元部分；

二、維持一審判決關(guān)于某分局賠償楊某精神損害撫慰金2萬元部分；

三、某分局賠償楊某身體損害所致?lián)p失262877元；

二、本案涉及的幾個法律問題

鐵路運輸作為國民經(jīng)濟的大動脈，其在經(jīng)濟發(fā)展的進程中舉足輕重的地位和不可或缺的作用是不言而喻的，并且，隨著我國經(jīng)濟快速發(fā)展的需要和科學(xué)技術(shù)的日益進步，鐵路列車的通車?yán)锍淘诓粩嘌娱L、運行速度在不斷地提高乃是有目共睹的事實。鐵路列車越來越繁忙地穿梭于人口稠密的城鎮(zhèn)、村莊，從方方面面在極大地改善百姓的生活品質(zhì)，但同時也可能給周圍人群帶來不安全的環(huán)境。因此，鐵路運營中造成人員傷亡時有發(fā)生。較之前些年，現(xiàn)今的受害人及家屬的法律意識普遍提高，且有具備法律專業(yè)知識的律師協(xié)助，鐵路交通事故的受害人及家屬越來越多地欲通過訴訟來維護自身權(quán)益，鐵路法院受理的鐵路交通事故人身損害賠償案件正是在這一系列綜合背景下呈逐年遞升趨勢。在這些人身損害賠償案中，有一類案件較為典型，即未成年人在玩耍時進入鐵路作業(yè)區(qū)，被列車軋傷致殘的案件。這些受害人中，大的十幾歲、小的才二、三歲。在處理這類未成年人訴鐵路運輸企業(yè)人身損害賠償案中，法院除面臨著一般鐵路交通事故人身損害賠償案件中如何適用歸責(zé)原則、如何適用法律的問題外，還面臨著在未成年人監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責(zé)的過錯情況下，高危作業(yè)人是否承擔(dān)責(zé)任、如何承擔(dān)責(zé)任的問題。本文即結(jié)合本案試從這兩方面進行探討。

（一）鐵路交通事故人身損害賠償糾紛案件的歸責(zé)原則

《中華人民共和國民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，這是民法通則作為基本法關(guān)于高度危險作業(yè)致人損害的民事責(zé)任的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，我國高度危險作業(yè)的范圍包括：高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具。承責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則是指不問行為人主觀是否有過錯，只要其行為與損害后果間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。從無過錯責(zé)任原則形成的歷史看，該原則首創(chuàng)于1838年普魯士王《鐵路企業(yè)法》。該法律確認鐵路運輸過程中發(fā)生的一切損害，鐵路公司不得以無過錯為由免除賠償責(zé)任，這個法律幾經(jīng)修改，不僅適用于鐵路運輸，而且廣泛適用于電車運輸、采礦等各種存在風(fēng)險的工業(yè)部門。19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，西方各國通過特別立法和法院判例，紛紛在火車、汽車、航空、航海、電氣、核能利用、科學(xué)實驗等危險性工業(yè)中采用無過錯責(zé)任，以調(diào)整工業(yè)災(zāi)害中企業(yè)主與雇傭工人及其他受害人的關(guān)系。1922年由列寧親自主持制定的《蘇俄民法典》明文規(guī)定了危險業(yè)務(wù)責(zé)任。該法典單獨列出條款，把危險性工業(yè)稱為高度危險業(yè)務(wù)，確認源于高度危險業(yè)務(wù)的損害負無過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任設(shè)立目的也在于敦促高度危險作業(yè)人加強安全防范意識，最大限度地保護周圍人群的人身、財產(chǎn)安全。我國民法通則將從事高速運輸工具造成他人損害的確定為無過錯責(zé)任。關(guān)于火車是否屬于對周圍環(huán)境有高度危險的高速運輸工具曾有爭論。

有觀點認為，目前我國鐵路列車的運營速度大大低于發(fā)達國家，因此不應(yīng)列入高速運輸工具范疇。有人提出，是否屬于高速運輸工具應(yīng)當(dāng)根據(jù)其時速確定，超過一定時速才能稱為高速運輸工具，否則不能作為高速運輸工具看待。筆者以為，不能單純以速度的快慢來認定鐵路是否為高速運輸工具，從無過錯責(zé)任原則的起源及目的看，更應(yīng)著眼于鐵路運營是否屬于對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)。眾所周知，一旦被運行的列車碰撞、碾壓，產(chǎn)生的后果必然是非死即傷，盡管有時列車行進速度并不高，但損害后果同樣也是非常嚴(yán)重。另外，火車的速度是變化的，啟動和停車階段慢，中間運行階段快。所以，認為以火車運行的時速來確定其造成損害的歸責(zé)原則是機械、片面、不科學(xué)的，更是沒有法律根據(jù)的。隨著人們普遍對高度危險作業(yè)認識的深入及法學(xué)研究、民事審判實踐的深化，火車系高速運輸工具、鐵路運營為高度危險作業(yè)已成為一種共識。那么按照以上關(guān)于高度危險作業(yè)及無過錯責(zé)任產(chǎn)生的背景和目的介紹和分析，鐵路運營致人損害承擔(dān)無過錯責(zé)任是順理成章的事。但是問題并非如此簡單，審判實踐中，鐵路運營中造成人身傷害應(yīng)如何承則一直存在爭論，根本原因在于對鐵路法的規(guī)定認識不一。1990年頒布的鐵路法中第58條規(guī)定：因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。同時規(guī)定，違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。

有觀點認為該條與民法通則第123條存在沖突和矛盾，又由于鐵路法頒布在后，根據(jù)后法優(yōu)于先法、特別法優(yōu)于一般法的適用原則，鐵路交通事故損害賠償案件應(yīng)適用過錯推定原則。

另一觀點認為，鐵路法第58條的規(guī)定擴大了免責(zé)事由，與民法通則相沖突，應(yīng)為無效，審判中應(yīng)適用民法通則第123條。可以說，由于沒有來自于權(quán)威部門的解釋，民法通則與鐵路法規(guī)定是否存在沖突的不同認識一直存在，導(dǎo)致此類案件如何適用歸責(zé)原則一直擾著審判實踐，而這些不同認識也在受害人與鐵路運輸企業(yè)雙方當(dāng)事人之間的訴辯中集中體現(xiàn)。就同一損害事實，受害人往往援引民法通則第123條主張鐵路運輸企業(yè)沒有證據(jù)證明受害人有故意行為，鐵路運輸企業(yè)作為高危作業(yè)人對其作業(yè)中造成的損害即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。鐵路運輸企業(yè)則引用鐵路法58條主張損害發(fā)生是由于受害人自身原因造成，根據(jù)鐵路法58條免責(zé)條款的規(guī)定，鐵路運輸企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于兩法適用問題，受害人認為，根據(jù)上位法效力的優(yōu)先性，應(yīng)適用民法通則；鐵路運輸企業(yè)認為，按照特殊優(yōu)于一般的原則，應(yīng)該優(yōu)先適用鐵路法。

另有第三種觀點認為，兩法并不存在沖突，鐵路法第58條是對民法通則第123條的具體貫徹和運用，兩者均是關(guān)于無過錯責(zé)任原則的規(guī)定。筆者認同第三種觀點。其實鐵路法第58條“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定實際上就是民法通則123條的從事高速運輸工具對周圍環(huán)境有高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定。民法通則作為基本法已對從事高速運輸工具造成他人損害的賠償原則作了規(guī)定，有關(guān)從事高速運輸工具的單行法、部門法不可能作出不同的規(guī)定。故對鐵路在行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的損害賠償糾紛，適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)該是明確的。

（二）如何確定無過錯責(zé)任原則的法定免責(zé)條件及未成年人的監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)，是否構(gòu)成鐵路運輸企業(yè)法定免責(zé)條件

既然鐵路交通事故人身損害賠償應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，那么，該如何確定免責(zé)條件呢？解決問題關(guān)鍵在于如何正確理解和解釋鐵路法58條的免責(zé)條款，即“受害人自身原因”的含義。鐵路運輸企業(yè)認為：火車有固定的軌道，如果沒有受害人侵限的事實就沒有被軋傷亡的損害后果，受害人傷亡原因是由于其侵入鐵路線路造成，屬于鐵路法58條規(guī)定的“受害人自身原因”這一免責(zé)條款，鐵路運輸企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。如果這一抗辯理由成立，那么可以得出：凡是鐵路交通事故造成的人身傷亡，鐵路運輸企業(yè)均可不能承擔(dān)責(zé)任。因為受害人不去鐵路軌道，就不會發(fā)生人身傷亡。顯然，這樣理解“受害人自身原因”與設(shè)定無過錯責(zé)任這一歸責(zé)原則的立法目的是相背。筆者認為，在理解鐵路法這一專門法時，不能斷章取義、孤立地去理解和解釋

“自身原因”的含義，應(yīng)該結(jié)合民法通則123條，以及其他法律關(guān)于無過錯責(zé)任的免責(zé)條款的規(guī)定。關(guān)于無過錯責(zé)任原則的法定免責(zé)事由除法律一般規(guī)定的不可抗力外，民法通則第123條和2003年頒布的《道路交通安全法》均規(guī)定為受害人的故意造成的損害。最高人民法院法釋［2001］3號《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“因高壓電造成他人人身損害有下列情形之一的，電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人不承擔(dān)民事責(zé)任：

（一）不可抗力；

（二）受害人以觸電方式自殺、自傷；

（三）受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設(shè)施或者因其他犯罪行為而引起觸電事故；

（四）受害人在電力設(shè)施保護區(qū)從事法律、法規(guī)所禁止的行為。”參照民法通則和上述司法解釋有關(guān)無過錯責(zé)任的免責(zé)情形的規(guī)定，筆者認為，對鐵路法第58條關(guān)于“受害人自身的原因”含義應(yīng)理解為：

1、不可抗力；

2、受害人的自殺、自傷；

3、受害人破壞設(shè)施或其他違法犯罪引起的事故；

4、受害人違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為。同時應(yīng)該明確，發(fā)生上述情況造成人身傷亡，鐵路運輸企業(yè)對損害的發(fā)生有過錯的，亦應(yīng)當(dāng)根據(jù)原因力依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

由于鐵路法58條對“自身的原因”的免責(zé)條款僅列舉了違章通過平交道口或者人行過道，在鐵路線路上行走、坐臥兩種情況,其他情況怎么辦？法律調(diào)整不到的無民事行為能力人怎么辦？這些均未規(guī)定。且這里講的是“違章”，如果違的是鐵路部門的規(guī)章，可以作為免責(zé)的法律依據(jù)嗎？特別是受害人為未成年人時，其進入鐵路作業(yè)區(qū)被撞壓傷亡是否屬于“自身的原因”呢？

筆者以為，由于未成年人的生理特點決定其對行為后果缺乏必要的認知和預(yù)見，對鐵路作業(yè)區(qū)這一特定危險場所玩?？赡墚a(chǎn)生的后果不能完全、正確、清醒的認識，所以其在鐵路作業(yè)區(qū)玩耍不存在自殺、自傷的目的，又因為無或限制民事行為能力的未成年人并非法律所調(diào)整民事義務(wù)主體（法律對限制行為能力人有特別規(guī)定除外），其在鐵路作業(yè)區(qū)玩耍也就不應(yīng)屬于違法犯罪或違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為，其行為不存在主觀故意或過失，不存在有無過錯，故不能認為是其自身的原因。同時，針對未成年人生理、心理特點，我國法律還對未成年人做了特別保護，規(guī)定其人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵犯，規(guī)定保護未成年人是國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護人和其他成年公民的共同責(zé)任。但有觀點認為, 即便人身傷害損害后果的發(fā)生非受害人自身的原因，但由于對未成年人有撫養(yǎng)、教育義務(wù)的監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)，致使未成年人侵入鐵路限界，造成人身損害，應(yīng)由監(jiān)護人對損害后果承擔(dān)責(zé)任，鐵路運輸企業(yè)不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。筆者以為，根據(jù)我國監(jiān)護制度的法律規(guī)定，被監(jiān)護人侵害他人造成損失的，由監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任，被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，從其財產(chǎn)中賠償，沒有財產(chǎn)或財產(chǎn)不足以賠償?shù)模杀O(jiān)護人賠償。而被監(jiān)護人受他人侵害造成人身傷害損失的，由侵害人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

因此，未成年人造成他人損害時與被他人造成損害時，其監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則是不同的。不能把未成年人致人損害時監(jiān)護人的責(zé)任等同于未成年人被侵害時監(jiān)護人的責(zé)任。未成年人作為受害人被造成人身傷亡的，侵害人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)過錯或無過錯的損害賠償責(zé)任，這一責(zé)任不應(yīng)因為監(jiān)護人的過錯而被替代。而且，監(jiān)護人并非未成年行為人，監(jiān)護人的監(jiān)護過錯不等于行為人的行為過錯，由于未成年人不是法律所調(diào)整民事義務(wù)主體，不存在主觀過錯問題，故對損害后果不承擔(dān)責(zé)任。綜上，在未成年人人身傷害案件中，未成年人的監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)，不能構(gòu)成鐵路運輸企業(yè)在無過錯責(zé)任原則下的免責(zé)事由。但監(jiān)護人其未盡監(jiān)護職責(zé)，對損害后果的發(fā)生有過錯的，根據(jù)《民法通則》第131條過失相抵的規(guī)定，可以適當(dāng)減輕侵害人鐵路運輸企業(yè)的責(zé)任。監(jiān)護人有證據(jù)證明已盡到監(jiān)護職責(zé)的不承擔(dān)責(zé)任。如此，既可以敦促高危作業(yè)企業(yè)采取更為有效防護措施，進一步防止損害后果的發(fā)生，又可以警示未成年人的監(jiān)護人加強監(jiān)護職責(zé)，以期社會到家庭最大可能避免未成年人人身傷害發(fā)生的可能，真正達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

社會發(fā)展的規(guī)律已然證明，社會的欲加文明、進步，人的生命價值亦會欲會得到彰顯和重視，這也必然體現(xiàn)在國家的立法、司法和執(zhí)法各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。鐵路運輸企業(yè)作為高危作業(yè)人其在運營中造成人身傷害應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，同樣也是在體現(xiàn)法律對人的生命價值的關(guān)懷，這與無過錯責(zé)任原則產(chǎn)生原因和目的是協(xié)調(diào)一致的。目前，由于法律規(guī)定的不夠清晰、明確，使得對理解和適用的分歧不同程度地影響了法院判案的統(tǒng)一，雖然多年來，法官一直在通過案例分析、論文研討等形式在解釋爭議，提出觀點，但不可回避的是，在我們這樣一個成文法國家，法官僅是適用法律的居中裁判者，其對法律的解釋無論從論點到論據(jù)多么充分，其權(quán)威性都會受到不同程度的質(zhì)疑，而質(zhì)疑的后果也必然使得鐵路作業(yè)人不易接受無過錯責(zé)任這一加重其責(zé)任的歸責(zé)原則，也不能使其從根本上在這一原則促動和指導(dǎo)下，自覺加強安全注意義務(wù)，采取更有效的措施，切實保護好周圍群眾的生命、財產(chǎn)安全。

第三篇：【法律風(fēng)險案例】從一起案件談特種設(shè)備買賣合同的全面履行案例

從一起案件談特種設(shè)備買賣合同的全面履行

案情簡介：

近日，王先生來到了我們律師事務(wù)所咨詢，說他買了一臺鍋爐，沒有辦理安全使用證，同時，鍋爐本身也總是出現(xiàn)故障，根本無法正常使用，因此，王先生只向鍋爐廠支付了一部分貨款，還有一部分未支付，現(xiàn)在鍋爐廠起訴了，要求王先生支付剩余貨款并承擔(dān)違約責(zé)任，王先生問他是否違約，鍋爐廠索要貨款的請求能否成立？

通過進一步了解，王先生與某鍋爐廠于2009年9月簽訂了一份《工業(yè)品買賣合同》，合同約定王先生購買某鍋爐廠生產(chǎn)的十噸承壓熱水鍋爐一臺及相應(yīng)的輔機、配件，由鍋爐廠負責(zé)安裝、調(diào)試、運輸與維修，合同價款共計69萬元，鍋爐廠交付貨物的當(dāng)日，王先生支付30萬元，剩余39萬元于2003年12月31日之前付清。鍋爐廠于2009年10月7將鍋爐及相應(yīng)的輔機、配件運送至王先生指定地點，并進行安裝，王先生向鍋爐廠支付了30萬元。在鍋爐投入使用時發(fā)現(xiàn)鍋爐無法正常使用，王先生找到鍋爐廠，要求對鍋爐及輔助設(shè)備進行檢修，直至2010年1月15日，鍋爐在使用過程中仍然出現(xiàn)故障，但是鍋爐廠卻以王先生到期不支付貨款為由，拒絕履行調(diào)試、維修義務(wù)，并起訴到法院要求王先生支付剩余貨款39萬元及逾期支付的違約責(zé)任。據(jù)王先生說，鍋爐廠在交付貨物時沒交付該貨物的設(shè)計文件、產(chǎn)品質(zhì)量合格證明、安裝及使用維修說明、監(jiān)督檢驗證明文件等，致使其無法向特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門辦理特種設(shè)備使用登記。王先生認為，廠家的鍋爐一直存在質(zhì)量問題，當(dāng)然不能支付剩余貨款，要說違約應(yīng)當(dāng)是鍋爐廠違約。

針對本案，筆者認為：

1、本案的《工業(yè)品買賣合同》屬于特種設(shè)備買賣合同，特種設(shè)備的買賣與普通物品買賣是有區(qū)別的，在我國，關(guān)于特種設(shè)備的生產(chǎn)、流通、安裝、改造等，有法律的強制性規(guī)定，因此，在履行特種設(shè)備買賣合同過程中應(yīng)嚴(yán)格遵守國務(wù)院制定的《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》。

根據(jù)《特種設(shè)備監(jiān)察條例》第2、3條之規(guī)定：“本條例所稱特種設(shè)備是指涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯、起得機械、客運索道、大型游樂設(shè)施和場內(nèi)專用機動車輛”、“特種設(shè)備的生產(chǎn)（含設(shè)計、制造、安裝、改造、維修，下同）、使用、檢驗檢測及其監(jiān)督檢查，應(yīng)當(dāng)遵守本條例，但本條例另有規(guī)定的除外”。結(jié)合本案，王先生與鍋爐廠之間簽訂的《工業(yè)品買賣合同》的標(biāo)的物鍋爐屬于國家嚴(yán)格監(jiān)管的特種設(shè)備，王先生與鍋爐廠在履行買賣合同的過程中不僅應(yīng)當(dāng)遵守《合同法》，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》的規(guī)定。

2、鍋爐廠在履行合同過程中未向王先生交付該貨物的設(shè)計文件、產(chǎn)品質(zhì)量合格證明、安裝及使用維修說明、監(jiān)督檢驗證明文件等文件，致使王先生違法使用鍋爐，鍋爐廠的這種不交付相關(guān)證明文件的行為不僅違約，而且違法。

根據(jù)國務(wù)院制定的《特種設(shè)備監(jiān)察條例》第15條之規(guī)定：“特種設(shè)備出廠時，應(yīng)當(dāng)附有安全技術(shù)規(guī)范要求的設(shè)計文件、產(chǎn)品質(zhì)量合格證明、安裝及使用維修說明、監(jiān)督檢驗證明等文件”，第25條之規(guī)定：“特種設(shè)備在投入使用前或者投入使用后30日內(nèi)，特種設(shè)備使用單位應(yīng)當(dāng)向直轄市或者設(shè)區(qū)的市的特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門登記。登記標(biāo)志應(yīng)當(dāng)置于或者附著于該特種設(shè)備的顯著位置”。結(jié)合本案，鍋爐廠將王先生訂購的特種設(shè)備即鍋爐及相關(guān)輔機送到王先生指定地點，看似鍋爐廠已完全履行買賣合同的交付貨物的義務(wù)，但是根據(jù)《特種設(shè)備監(jiān)察條例》的規(guī)定，交付特種設(shè)備的文件資料是特種設(shè)備買賣中的一項重要法定義務(wù)，沒有相關(guān)文件資料的特種設(shè)備，在法律上來說是沒有使用價值的，鍋爐廠對此應(yīng)作為必要義務(wù)予以履行，否則造成王先生非法使用的違法行為，會令王先生遭受重大經(jīng)濟損失，并會受到相關(guān)監(jiān)管部門的處罰。

因此，筆者認為，鍋爐廠作為生產(chǎn)廠家，負有先履行義務(wù)而未履行，就無權(quán)向王先生索要合同價款，鍋爐廠應(yīng)在完全履行義務(wù)后，再行主張權(quán)利，同時提醒廣大讀者，在特種設(shè)備買賣中，應(yīng)依法全面履行合同義務(wù)，包括主給付義務(wù)和附隨義務(wù)。

第四篇：課件：從一則案例談交通事故賠償

案例

2008年5月3日10時許，胡某駕駛轎車撞倒王某（59歲，退休）致王某受傷，交警部門認定胡某負全責(zé)。王某訴前自行委托金陵司法鑒定所鑒定構(gòu)成四級傷殘、長期護理依賴，并訴至法院要求賠償60余萬元。胡某投有12萬的交強險及20萬的商業(yè)險。

訴訟請求

1、殘疾賠償金：18680元×14年=261520元

2、醫(yī)療費：21271.67元

3、被撫養(yǎng)人生活費：10715元×20年÷2=107250元

4、交通費：673.5元

5、鑒定費：1860元

6、營養(yǎng)費：20元×184天=3680元

7、精神損害撫慰金：35000元

8、后期護理費：10000元×20年=200000元

9、住院伙食補助費：18元×169天=3042元

10、住院期間護理費：60元×113天=6780元 合計：641077.17元

病歷摘錄

? 門診留觀病歷：2008.5.3：外傷后腰部及左下肢疼痛1小時…，左下肢感覺差；2008.5.4：訴腰痛伴左足麻木，Rx：L1—S1 CT未見異常；2008.5.5頭顱CT檢查未見異常；2008.5.7：訴左下肢麻木不能上抬，小便無便意。

? 入院記錄：左下肢麻木感明顯，肌力II-級；2008.5.8頸椎MRI：C6-7椎間盤突出，擠壓脊髓變形，C6椎體骨挫傷；T12椎體壓縮性骨折（前緣壓縮未達1/3）；2008.8.14MRI：頸椎退行性病變、C4-7椎體邊緣不規(guī)則骨質(zhì)增生

? 出院記錄：左下肢屈、伸髖肌力3-級，屈、伸膝肌力4-級，踝背伸肌力3+級；出院診斷：C6-7外傷性椎間盤突出伴不全癱；出院醫(yī)囑：院外左下肢肌肉力量鍛煉。

鑒定結(jié)論

? 被鑒定人王某因交通事故致C6-7外傷性椎間盤突出伴不全截癱，目前遺留有左側(cè)偏癱（左上肢肌力3級，左下肢肌力4級），構(gòu)成四級傷殘。余不構(gòu)成傷殘。? 被鑒定人王某存在護理依賴，護理期限為長期。

? 被鑒定王某誤工期限以自受傷之日起至定殘前一日為宜。? 被鑒定王某營養(yǎng)期限以傷后六個月為宜。

鑒定結(jié)論質(zhì)證（法律依據(jù)）

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

? 第二十八條 一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

? 第二十七條 當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形 對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

申請重新鑒定的理由

? 王某江北人民醫(yī)院病歷與金陵司法鑒定所鑒定對比表

? 結(jié)論：王某的所有病歷未述及其存在左上肢功能障礙，其僅有左下肢功能障礙；出院醫(yī)囑僅有加強左下肢功能鍛煉，而沒有加強左上肢功能鍛煉的醫(yī)囑；病歷診斷王某為不全截癱，而鑒定書認定王某為偏癱。所以鑒定書關(guān)于王某的病情與其就診病歷不符，鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足，被告申請對王某的傷殘等級、護理依賴程度及期限重新鑒定的申請予以準(zhǔn)許。

重新鑒定結(jié)論

? 被鑒定人王某因交通事故致脊髓損傷，遺留偏癱（左上肢肌力VI+，左下肢肌力VI+），構(gòu)成四級傷殘；余不構(gòu)成傷殘。

? 被鑒定人王某因交通事故致脊髓損傷，遺留偏癱，目前存在長期部分護理依賴。

兩次鑒定結(jié)論對比

? 首次鑒定：目前遺留有左側(cè)偏癱（左上肢肌力3級，左下肢肌力4級），構(gòu)成四級傷殘。被鑒定人王某存在護理依賴，護理期限為長期。

? 重新鑒定：遺留偏癱（左上肢肌力VI+，左下肢肌力VI+），構(gòu)成四級傷殘。目前存在長期部分護理依賴。

要求鑒定人書面答復(fù)的申請

? “被鑒定人王某因交通事故致脊髓損傷，遺留偏癱，目前存在長期部分護理依賴”。申請人認為，該項鑒定意見對于王某護理依賴所需期限的限定語，“目前”及“長期”，存在矛盾，令人費解。因此，申請人請求鑒定人就以下問題作出書面答復(fù)：

“目前存在長期部分護理依賴”中，“目前”二字作何理解？

對王某鑒定意見質(zhì)詢的答復(fù)函

? 王某2008年5月7日入院查體：左下肢肌力II-級；2008年10月18日出院時左下肢屈、伸髖肌力3-級，屈、伸膝肌力4-級，踝背伸肌力3+級；2008年11月3日至金陵司法鑒定所鑒定時體格檢查：左上肢肌力3級，左下肢肌力4級；2009年8月18日至我所鑒定時體格檢查：左上肢肌力VI+，左下肌力VI-。綜合評定左上肢肌力VI+，左下肢肌力VI+（正常肌力V級）。

? 本次鑒定已符合規(guī)定的評定時機要求，但從被鑒定人王某的傷情特點及治療恢復(fù)過程來看，其病情在逐漸好轉(zhuǎn)中，通過休養(yǎng)、鍛煉及正確的康復(fù)訓(xùn)練等，臨床有進一步恢復(fù)功能的可能，生活自理情況也可能進一步得到改善，但個體回復(fù)時間長短，臨床無法評估，所以本次鑒定提出目前狀況存在長期部分護理依賴的意見。建議1-2年后根據(jù)恢復(fù)實際情況，另行評定。

補充鑒定申請書

? 王某2008年5月7日入院查體：左下肢肌力II-級；2008年10月18日出院時左下肢屈、伸髖肌力3-級，屈、伸膝肌力4-級，踝背伸肌力3+級；2008年11月3日至金陵司法鑒定所鑒定時體格檢查：左上肢肌力3級，左下肢肌力4級；2009年8月18日至我所鑒定時體格檢查：左上肢肌力VI+，左下肌力VI-。綜合評定左上肢肌力VI+，左下肢肌力VI+（正常肌力V級）。

? 本次鑒定已符合規(guī)定的評定時機要求，但從被鑒定人王某的傷情特點及治療恢復(fù)過程來看，其病情在逐漸好轉(zhuǎn)中，通過休養(yǎng)、鍛煉及正確的康復(fù)訓(xùn)練等，臨床有進一步恢復(fù)功能的可能，生活自理情況也可能進一步得到改善，但個體回復(fù)時間長短，臨床無法評估，所以本次鑒定提出目前狀 況存在長期部分護理依賴的意見。建議1-2年后根據(jù)恢復(fù)實際情況，另行評定。

補充鑒定申請書

? 申請事項：對王某頸椎退行性病變等原發(fā)疾病的損傷參與度進行鑒定。

? 申請理由：2008年8月14日MR檢查報告單顯示王某存在頸椎退行性病變、C4-7椎體邊緣不規(guī)則骨質(zhì)增生等頸椎原發(fā)疾病。椎間盤是頸椎維持穩(wěn)定的重要結(jié)構(gòu)，而頸椎退行性病變使頸椎結(jié)構(gòu)的完整性受到破壞，椎間關(guān)節(jié)不穩(wěn)定必然發(fā)生。結(jié)合王某目前“C6-7椎間盤突出伴不全癱”，而不是頸椎骨折伴不全癱的傷情特點及治療恢復(fù)過程情況來看，申請人認為，該起交通事故撞擊力較小，被撞擊人本身原發(fā)疾病對目前的損傷也存在一定的影響。因此，懇請貴院委托鑒定機構(gòu)對王某頸椎退行性病變等原發(fā)疾病的損傷參與度進行鑒定。

追加被告申請書

? 申請事項：追加江北人民醫(yī)院作為本案被告。

? 申請理由：患者5月3日交通事故外傷入院至5月7日轉(zhuǎn)至病房，門診觀察期間，多次主訴左下肢感覺稍退、左下肢麻木，醫(yī)院未考慮頸椎損傷，未行頸椎CT檢查（僅行頭顱、胸椎腰椎CT），未醫(yī)囑頸托固定，該過錯行為是造成患者目前損害的重要原因，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

追加醫(yī)療機構(gòu)作為被告的障礙

? 浙江省高級人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第五條 患者因交通事故或其他傷害而就醫(yī)后，患者一方以醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為有過錯，并使患者遭受損害為由請求賠償?shù)?，人民法院一般?yīng)將醫(yī)療機構(gòu)和其他侵權(quán)人作為共同被告；各被告依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

交通事故認定書

2008年5月3日10時許，胡某駕駛蘇A-FL359號轎車沿本區(qū)欣樂路由北向南行駛至旭升花園小區(qū)門前路口未減速行駛，適遇騎自行車沿人行橫道由西向東通過此路口的王某，胡某所駕車車頭撞倒王某左側(cè)，造成王某受傷。胡某負事故全部責(zé)任，王某不負事故責(zé)任。

交通事故認定書質(zhì)證意見

? 王某橫過機動車道未下車推行，其未對自身安全盡到足夠的注意義務(wù)，其行為違反《道路安全法實施條例》第70條，是造成損害的重要原因，應(yīng)減輕侵權(quán)人的賠償責(zé)任。

被撫養(yǎng)人生活費證據(jù)

? 證據(jù)：

1、殘疾證（雙下肢肢體殘，二級殘）；

2、居委會證明（生活不能自理，完全靠父母照料）

被撫養(yǎng)人生活費質(zhì)證意見

? 《人身司法解釋》第28條：被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。

? 解讀：

1、喪失勞動能力需鑒定，民政部門殘疾證的傷殘評定標(biāo)準(zhǔn)與喪失勞動能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)不同；

2、無其他生活來源（低保，救濟金算不算？退休工資算）；

3、王某的女兒靠王某退休工資撫養(yǎng)，不存在被撫養(yǎng)人生活費的損失；

4、其喪失的是被撫養(yǎng)人護理費。

醫(yī)療費票據(jù)質(zhì)證

? 《人身損害賠償司法解釋》第十九條 醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。? 解讀：

1、《民通意見》第144條醫(yī)藥治療費的賠償，一般應(yīng)以所在地治療醫(yī)院的診斷證明和醫(yī)藥費、住院費的單據(jù)為憑。未經(jīng)醫(yī)務(wù)部門批準(zhǔn)而擅自另找醫(yī)院治療的費用，一般不予賠償。

2、醫(yī)保報銷部分是否減輕侵權(quán)人的賠償責(zé)任。

醫(yī)保報銷的費用不支持

? 杭州市中院《關(guān)于道路交通事故損害賠償糾紛案件相關(guān)問題的處理意見》規(guī)定，從人身損害賠償損失填補功能角度出發(fā)，在計算肇事人及保險公司具體的賠付數(shù)額時，應(yīng)將醫(yī)保已支付部分予以扣除。

醫(yī)保報銷的費用支持

? 《浙江省高院民事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)班問題解答》（《民事審判動態(tài)與研究》，浙江省高級人民法院民事審判第一庭編，2008年第2期）明確規(guī)定，享受醫(yī)保待遇是以患者自己（和其所在單位）支付保險費為前提的，不應(yīng)因此而減輕侵權(quán)行為人的賠償責(zé)任。該意見的法律分析認為，通過保險人個人賬戶由基本醫(yī)療保險基金給付的費用，是基于保險人繳納醫(yī)療保險費而享有的醫(yī)療保險收益，如果因保險人獲得了該保險利益而免除責(zé)任人的賠償責(zé)任，那就構(gòu)成保險人的實際損失沒有得到賠償。因此，醫(yī)?；鹨褕箐N的醫(yī)藥費，應(yīng)當(dāng)能再要求賠償?shù)?。同樣，如果受害人先前獲得加害人全額醫(yī)療費賠償?shù)那闆r后，仍然可以要求社會醫(yī)療保險基金報銷應(yīng)當(dāng)報銷的醫(yī)藥費。江西省高院也是相同的意見。

? 江西省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理醫(yī)療人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解答（2006）

社保機構(gòu)追償

? 2011.7.1《社會保險法》第30條，醫(yī)療費用依法應(yīng)當(dāng)由第三人負擔(dān)，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付。基本醫(yī)療保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。

鑒定費票據(jù)

? 鑒定費應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)還是保險公司承擔(dān)？

? 《保險法》第六十六條 責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，除合同另有約定外，由保險人承擔(dān)。

? 解讀：人身傷害評殘的鑒定費與車損的評估費并無實質(zhì)區(qū)別，均是查明事故性質(zhì)、原因及受損害的第三者損失程度所必須支出的費用，應(yīng)由保險人承擔(dān)，包括律師費等合理費用?！掇蓵悦髦骶幈ｋU法及相關(guān)規(guī)定理解與適用》P134

精神撫慰金選擇交強險賠償?shù)囊饬x

? 同時投保機動車第三者責(zé)任強制保險和商業(yè)性機動車第三者責(zé)任保險的機動車發(fā)生交通事故造成損害，賠償權(quán)利人有權(quán)選擇精神損害與財產(chǎn)損害在機動車第三者責(zé)任強制保險中的賠償次序。? 目的不是交強險下精神賠償數(shù)額不問責(zé)任劃分 ? 目的在于：當(dāng)事人拒不選擇或不明確表態(tài)的，人民法院不會在交強險范圍內(nèi)決定由保險公司賠償。至于商業(yè)保險對精神賠償?shù)馁r付，將視商業(yè)險保險合同中約定的免責(zé)條款成立與否、合同約定免賠率和各方的責(zé)任劃分而確定。

結(jié) 案

? 原告對全部賠償超過32萬元的部分予以放棄

第五篇：從一起雷擊引發(fā)的倉儲合同糾紛談不可抗力

從一起雷擊引發(fā)的倉儲合同糾紛談不可抗力

案例：

2011年7月初，甲糧油公司與乙儲運公司簽訂了一份倉儲合同，約定甲公司將五十噸玉米存放于乙儲運公司倉庫內(nèi)。7月15日下午，乙公司倉庫因雷擊起火，導(dǎo)致甲公司的玉米燒毀30%。乙公司將剩余的玉米整理后堆放在露天堆場，準(zhǔn)備第二天轉(zhuǎn)移到其他倉庫，但當(dāng)天半夜又下起了暴雨，剩余70%的玉米全部淋濕發(fā)霉，無法使用。甲公司要求乙公司賠償全部損失，而乙公司以不可抗力為由拒絕賠償。甲公司隨即訴至法院。

不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服客觀情況。通常情況下包括自然災(zāi)害、社會事件和政府行為。在本案中，可能構(gòu)成不可抗力的事件有兩個，雷擊和暴雨。

先來看一下雷擊，雷擊是偶然事件，而通過雷擊引起火災(zāi)的后果更是發(fā)生概率極小的偶然事件，足以被人忽略不計。對于乙儲運公司來說，雷擊引發(fā)火災(zāi)是不可預(yù)見的。而且雷擊是一種自然現(xiàn)象，無法控制、無法避免，也無法克服。因此雷擊引發(fā)火災(zāi)這一事件構(gòu)成不可抗力。乙儲

運公司對因雷擊而造成的30%玉米損失不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

接下來分析一下暴雨，7月份為雨季，雨季多暴雨是可以預(yù)見的，而乙儲運公司卻將玉米露天存放，而沒有采取任何防范措施，乙儲運公司對此存在重大過失，暴雨不構(gòu)成不可抗力。

從上述分析可以得出結(jié)論，乙儲運公司對雷擊導(dǎo)致的30%玉米損失構(gòu)成不可抗力，不需要賠償。而對于雨淋造成的70%的損失不屬于不可抗力，需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

不可抗力應(yīng)注意以下問題：

一、遲延履行后發(fā)生不可抗力不能免責(zé)。

還是上個案例，假如甲糧油公司和乙儲運公司約定由乙儲運公司在7月14日將玉米運到甲糧油公司，但因無法安排車輛乙公司決定7月16日再安排運輸?？墒?月15日發(fā)生雷擊引發(fā)火災(zāi)，玉米燒毀30%。這種情況下乙公司可不可以免責(zé)？雷擊雖然構(gòu)成不可抗力，但是乙公司如按約定在7月14日將玉米運出，則玉米不會受損。正是由于乙公司的遲延履行，才導(dǎo)致了玉米受損，因此乙公司不可以免責(zé)。

二、不可抗力是法定免責(zé)條款，具有強制性，不可以通過當(dāng)事人約定排除。

假如甲糧油公司和乙儲運公司在合同中約定，不可抗力僅限于大自然災(zāi)

害和戰(zhàn)爭，雷擊、冰雹等自然現(xiàn)象均不屬于不可抗力。結(jié)果發(fā)生雷擊，甲公司以雙方約定雷擊不屬于不可抗力為由要求乙公司賠償可不可以？答案是不可以，因為不可抗力是法定免責(zé)條款，只要構(gòu)成不能預(yù)見、不能克服、不能避免這三個條件，就構(gòu)成不可抗力。不可以通過約定縮小或排除不可抗力的范圍。即使當(dāng)事人在合同中沒有約定不可抗力條款，當(dāng)事人仍然可以主張不可抗力。

三、不可抗力的范圍可以通過當(dāng)事人的約定擴大。

不可抗力的范圍雖然不可以通當(dāng)事人的約定縮小或排除，但根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，是可以通過約定擴大不可抗力的范圍。當(dāng)然這種擴大不能違約公平原則，如前一期普法中提到的格式合同，提供格式合同的一方通過格式條款惡意擴大不可抗力的范圍來免除己方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，則該條款無效。

四、主張不可抗力的一方負有及時通知和提供證明的義務(wù)。

1、及時通知義務(wù)；

所謂及時通知，是指在現(xiàn)有條件下，以最快的方式將不可抗力事件通知對方，以便對方及時采取措施減輕損失。如果怠于通知，雖然仍然可以主張不可抗力，但如果因其未及時通知導(dǎo)致對方損失擴大的，應(yīng)對擴大的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。如在上個案例中7月15日發(fā)生不可抗力事件，但乙儲運公司直到7月18日才通知甲公司。而甲公司在7月17日將該批玉米賣給了丙公司，最終因甲公司無法交貨導(dǎo)致賠償丙公司違約金30000元。如果乙公司及時將雷擊事件通知甲公司，甲公司就不會再將玉米賣予丙公司，也不會產(chǎn)生30000元的違約金損失。因此乙公司應(yīng)該賠償甲公司這30000元的損失。

2、合理期限內(nèi)提供證明義務(wù)

這里的證明通常指的是官方證明，如政府、氣象部門、海事部門、貿(mào)促會等具有公信力的部門出具的證明，對于一些無法由具體官方部門出具的證明，也可以通過公證機關(guān)通過公證文書的形式出具證明。證明文件除了要證明不可抗力事件存在以外，還要證明無法履行合同義務(wù)是不可抗力造成的。當(dāng)然對于一些公知事件，如湖南冰災(zāi)或是汶川地震，則不需要證明不可抗力存在，只需要證明不可抗力與無法履行合同義務(wù)間存在直接因果關(guān)系即可。