第一篇：新三板典型違規(guī)違法案例簡析

新三板典型違規(guī)違法案例簡析

一、全國股轉(zhuǎn)公司向英大證券出具警示函

2016年1月，全國股轉(zhuǎn)公司就此前出現(xiàn)的報(bào)價(jià)異常變動(dòng)事件對(duì)英大證券采取了出具警示函的自律監(jiān)管措施，要求其對(duì)照規(guī)則認(rèn)真梳理與做市業(yè)務(wù)開展有關(guān)的業(yè)務(wù)流程與風(fēng)險(xiǎn)控制制度，增加人員配備，完善系統(tǒng)功能，杜絕類似事件再次發(fā)生。

2015年11月27日，英大證券在為明利倉儲(chǔ)（831963）提供做市服務(wù)的過程中，因交易員誤操作、做市報(bào)價(jià)系統(tǒng)前端控制指標(biāo)未設(shè)置等原因，造成相關(guān)股票成交價(jià)格出現(xiàn)瞬間上漲501.88%的情形，導(dǎo)致三板做市指數(shù)（899002）瞬間上漲108.65點(diǎn)，振幅達(dá)7.35%。上述報(bào)價(jià)異常變動(dòng)事件，嚴(yán)重干擾了市場正常的交易秩序，違反了全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)相關(guān)規(guī)定。針對(duì)上述事件，全國股轉(zhuǎn)公司成立檢查組，聯(lián)合深圳證監(jiān)局對(duì)英大證券做市業(yè)務(wù)相關(guān)情況實(shí)施了現(xiàn)場檢查；同時(shí)，調(diào)閱了英大證券交易對(duì)手方的相關(guān)資料。經(jīng)查，英大證券做市部門人員配置不足，做市報(bào)價(jià)系統(tǒng)前端控制功能不完善，做市制度執(zhí)行不到位，是出現(xiàn)報(bào)價(jià)異常變動(dòng)事件的主要原因。

全國股轉(zhuǎn)公司一直對(duì)做市商的交易行為密切監(jiān)控、高度重視，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為，即堅(jiān)決處理。下一步，全國股轉(zhuǎn)公司將從做市轉(zhuǎn)讓方式制度優(yōu)化入手，從源頭上防止因做市商報(bào)價(jià)人為失誤、技術(shù)故障等造成的嚴(yán)重報(bào)價(jià)異常事件。

二、中國證監(jiān)會(huì)處罰中海陽大股東

中國證監(jiān)會(huì)于2015年12月30日出具行政處罰決定書，對(duì)中海陽第一大股東薛黎明實(shí)施行政處罰。經(jīng)查明，薛黎明存在以下違法事實(shí)：

2015年3月12日至23日期間共計(jì)8個(gè)交易日，薛黎明控制使用“薛黎明”、“孫某桂”、“薛某杰”、“王某文”、“薛某霞”、“李某葉”、“雍某雷”、“北京缽那投資管理有限公司”（以下簡稱缽那投資）等8個(gè)賬戶（以下統(tǒng)稱賬戶組），通過連續(xù)申報(bào)、以高于做市商報(bào)價(jià)的價(jià)格大筆申報(bào)的方式，將“中海陽”每個(gè)交易日的收盤價(jià)均維持在8元以上。賬戶組累計(jì)申買筆數(shù)為495筆，累計(jì)申買量為3,443,000股，累計(jì)申買金額為29,755,840元，其中申買量占市場所有投資者申買量比例超過20%的有4個(gè)交易日，最高為3月12日的46.74%；賬戶組累計(jì)買入成交筆數(shù)為941筆，累計(jì)買入成交量為3,437,000股，累計(jì)買入成交金額為29,615,480元，其中買入量占市場所有投資者買入量比例超過20%的有5個(gè)交易日，最高為3月12日的53.43%。在上述累計(jì)941筆買入成交中，主動(dòng)買入成交筆數(shù)為851筆，占賬戶組累計(jì)買入成交筆數(shù)的比例為94.44%；主動(dòng)買入成交量為3,151,000股，占賬戶組累計(jì)買入成交量的91.68%；主動(dòng)買入成交金額為27,153,140元，占賬戶組累計(jì)買入成交金額的91.69%。賬戶組累計(jì)賣出3,633,000股，賣出收入共計(jì)31,740,500元，凈賣出196,000股，獲利545,800元。

薛黎明的上述行為違反了《證券法》第七十七條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》第二百零三條所述操縱證券市場行為。根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)與社會(huì)危害程度，依據(jù)《證券法》第二百零三條的規(guī)定，中國證監(jiān)會(huì)決定：沒收薛黎明違法所得545,800元，并處以545,800元罰款。

2016年1月27日

三、《以強(qiáng)有力的市場監(jiān)管護(hù)航新三板有異動(dòng)必有反應(yīng)、有違規(guī)必有查處》

2015年以來，全國股轉(zhuǎn)公司加強(qiáng)監(jiān)管體系建設(shè)，加大監(jiān)管工作力度，對(duì)一批違法違規(guī)行為人采取自律監(jiān)管措施和紀(jì)律處分，將一批涉嫌違法的案件移交中國證監(jiān)會(huì)。最新統(tǒng)計(jì)顯示，2015年全年，全國股轉(zhuǎn)公司共對(duì)44家掛牌公司、35名掛牌公司董監(jiān)高、1193個(gè)投資者賬戶（1238次）、31家主辦券商（35次）、2家做市商、1家會(huì)計(jì)師事務(wù)所采取了自律監(jiān)管措施，累計(jì)1351次；對(duì)1家掛牌公司、1名掛牌公司董監(jiān)高實(shí)施了紀(jì)律處分；對(duì)未按期披露年報(bào)的1家公司實(shí)施摘牌。及時(shí)向證監(jiān)會(huì)移交涉嫌內(nèi)幕交易、市場操縱、大股東違規(guī)減持等涉嫌違法違規(guī)的案件27件。詳見下圖：

全國股轉(zhuǎn)公司在嚴(yán)肅處理違法違規(guī)行為、提高監(jiān)管威懾力的同時(shí)，不斷加強(qiáng)制度機(jī)制建設(shè)，構(gòu)建綜合監(jiān)管體系。一是發(fā)揮非上市公眾公司監(jiān)管機(jī)制的合力，強(qiáng)化與證監(jiān)會(huì)相關(guān)部門、派出機(jī)構(gòu)的信息共享和監(jiān)管配合聯(lián)動(dòng)，建立與證監(jiān)會(huì)稽查局案件移送的工作機(jī)制，提高監(jiān)管的系統(tǒng)性和協(xié)同性。二是強(qiáng)化日常監(jiān)管和技術(shù)支持等基礎(chǔ)性工作，以大數(shù)據(jù)監(jiān)管為切入點(diǎn)，不斷提高對(duì)違法違規(guī)行為的及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)跟蹤、及時(shí)處理能力。三是建立常態(tài)化、市場化退出機(jī)制，強(qiáng)化市場風(fēng)險(xiǎn)控制能力。

全國股轉(zhuǎn)公司對(duì)市場違法違規(guī)行為的態(tài)度堅(jiān)決、明確，即堅(jiān)持“零容忍”，一旦發(fā)現(xiàn)，堅(jiān)決處理、絕不手軟。力爭做到有異動(dòng)必有反應(yīng)、有違規(guī)必有查處。

四、《莫將“包容”當(dāng)“縱容”》

全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)兩年多來的發(fā)展成效已贏得廣泛認(rèn)可。但伴隨著市場的快速發(fā)展，市場主體的違法違規(guī)行為數(shù)量逐步增多，表現(xiàn)形態(tài)日益多樣化，掛牌、交易、融資、并購重組、機(jī)構(gòu)管理等多條業(yè)務(wù)線均已涉及。如果說，新三板市場擴(kuò)大至全國初期，掛牌公司的違規(guī)行為多數(shù)是“無知犯錯(cuò)”，那么，時(shí)至今日，各類市場主體的諸多違法違規(guī)行為已帶有明顯的“主觀故意”，作為監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)高度警惕，更應(yīng)當(dāng)果斷處理、絕不姑息。

眾所周知，包容是新三板的一大特色。這一市場包容虧損、包容業(yè)態(tài)、包容規(guī)模、包容發(fā)展階段、包容中小微企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但包容絕不意味著對(duì)市場違法違規(guī)的縱容。有效的監(jiān)管是保障市場創(chuàng)新、增強(qiáng)投資者信心的重要條件，也是新三板長久健康發(fā)展的堅(jiān)實(shí)根基。2015年以來，全國股轉(zhuǎn)公司一直在加強(qiáng)監(jiān)管體系建設(shè)，持續(xù)完善綜合監(jiān)管體系，不斷加大對(duì)違法違規(guī)行為的處罰力度，以監(jiān)管護(hù)航市場創(chuàng)新。值得注意的是，加強(qiáng)監(jiān)管已經(jīng)是全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的一項(xiàng)日常性工作，是常態(tài)化的制度安排，是完善新三板的應(yīng)有之義，根本目的是維護(hù)市場秩序、維護(hù)市場投資信心，打造法治市場、誠信市場。絕不會(huì)因市場形勢而出現(xiàn)“松緊”變化。需要強(qiáng)調(diào)的是，新三板市場踐行規(guī)則監(jiān)管，各項(xiàng)規(guī)則均向市場公開，供全市場一體周知、共同遵守，做到標(biāo)準(zhǔn)明確、程序清晰、一觸即發(fā)、公開透明。這些規(guī)則、程序既是市場參與人的基本遵循，也是全國股轉(zhuǎn)公司自律管理的基本遵循。

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！毙氯迨菆?jiān)持市場化取向的新興市場，其發(fā)展需要各方精心呵護(hù)、共同建設(shè)，更需要市場各方主體共同維護(hù)市場秩序，共同尊重規(guī)則、遵守規(guī)則、敬畏規(guī)則。誠信、法治的市場才是健康的市場，才能走得穩(wěn)、走得遠(yuǎn)。

五、新三板與主板違法違規(guī)案件執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)一樣

《證券日報(bào)》記者11月6日從證監(jiān)會(huì)例行新聞發(fā)布會(huì)上獲悉，證監(jiān)會(huì)近期對(duì)8宗案件作出正式行政處罰決定，其中包括3宗違法減持案，2宗短線交易案，2宗操縱市場案和1宗編造虛假信息案件。此外，證監(jiān)會(huì)對(duì)新三板市場首批6宗違法違規(guī)案件調(diào)查審理完畢，已經(jīng)進(jìn)入告知程序。

據(jù)證監(jiān)會(huì)披露，3宗違法減持案件涉及持有上市公司5%以上股份的股東，沒有履行報(bào)告和披露義務(wù)，并違反法律規(guī)定減持股份；2宗短線交易案件當(dāng)事人均持有上市公司5%以上的股份，當(dāng)事人將其持有的公司股票在買入后6個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出6個(gè)月內(nèi)又買入，違反了證券法律法規(guī)；2宗操縱市場案中，劉長鴻、馮文淵使用一個(gè)資管賬戶和6個(gè)個(gè)人賬戶，通過盤中拉抬股價(jià)、漲停板虛假委托等方式交易南通鍛壓、北京旅游，導(dǎo)致上述股票價(jià)格大幅波動(dòng)，獲利1099857元；此外還有1宗編造傳播虛假信息案件。

在此次作出行政處罰決定的8宗案件中，證監(jiān)會(huì)共對(duì)4家法人、9名自然人進(jìn)行了行政處罰，根據(jù)當(dāng)事人違法行為的性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，采取了適當(dāng)?shù)牧苛P幅度，罰沒款共計(jì)33958665.23元。

當(dāng)日，證監(jiān)會(huì)通報(bào)稱，對(duì)新三板市場首批6宗違法違規(guī)案件調(diào)查審理完畢，已經(jīng)進(jìn)入告知程序。6宗案件中，包括1宗大股東違法減持案，2宗信息披露違法違規(guī)案，3宗操縱股票案。

《證券日報(bào)》記者了解到，此次告知的大股東違法減持案是證監(jiān)會(huì)處理的第一起新三板違規(guī)減持案件。柳某及其妻子汪某為掛牌公司“奧美格”的實(shí)際控制人。2015年3月份至4月份期間，柳某、汪某在減持“奧美格”股份過程中，多次未按規(guī)定進(jìn)行信息披露，在觸發(fā)披露義務(wù)時(shí)未停止賣出股份。兩人違法減持1808000股，違法減持金額8138100元。證監(jiān)會(huì)擬決定，責(zé)令柳某、汪某改正，給予警告，對(duì)柳某、汪某超比例減持未披露行為分別處以20萬元罰款，對(duì)柳某、汪某限制期限內(nèi)減持股票的行為，分別處以30萬元和50萬元罰款。

此外，2宗信息披露違法案件反映了部分新三板掛牌公司監(jiān)管要求執(zhí)行缺位，財(cái)務(wù)管理失范等問題；3宗操縱股票案件中，當(dāng)事人均濫用交易規(guī)則，采取多種操縱方法進(jìn)行密集頻繁操縱，造成相關(guān)股票價(jià)格劇烈波動(dòng)。其中，冼某利用4個(gè)賬戶，通過實(shí)際控制賬戶間的相互買賣、異常價(jià)格申報(bào)等方式影響“華恒生物”等18只新三板股票，造成相關(guān)股票價(jià)格大幅波動(dòng)，最高較前個(gè)交易日收盤價(jià)偏離幅度達(dá)到7328.75%。證監(jiān)會(huì)擬決定，沒收冼某違法所得246110元，并處以738330元罰款。

證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人鄧舸表示，對(duì)于新三板市場的信息披露、內(nèi)幕交易、操縱市場等違法行為，應(yīng)當(dāng)比照《證券法》關(guān)于市場主體法律責(zé)任的規(guī)定予以行政處罰。對(duì)上述6宗新三板違法違規(guī)案件，證監(jiān)會(huì)采取了與主板市場統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

另外，據(jù)鄧舸通報(bào)，證監(jiān)會(huì)對(duì)證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)信息技術(shù)專項(xiàng)檢查中擬采取行政監(jiān)管措施的3家證券公司、1家基金公司、3家基金子公司的事先告知程序已結(jié)束，部分公司作了申辯。

鄧舸表示，經(jīng)研究，相關(guān)公司申辯理由不成立。為此，證監(jiān)會(huì)近日正式作出行政監(jiān)管措施決定：對(duì)中國銀河證券股份有限公司、申萬宏源證券有限公司、中信建投證券股份有限公司采取暫停新開證券賬戶1個(gè)月的行政監(jiān)管措施；對(duì)深圳市融通資本財(cái)富管理有限公司采取責(zé)令改正并暫停辦理特定客戶資產(chǎn)管理計(jì)劃備案6個(gè)月的行政監(jiān)管措施；對(duì)富安達(dá)基金管理有限公司、銀河資本資產(chǎn)管理有限公司、北京千石創(chuàng)富資本管理有限公司采取責(zé)令改正并暫停辦理特定客戶資產(chǎn)管理計(jì)劃備案3個(gè)月的行政監(jiān)管措施。

“上述公司應(yīng)按照法律法規(guī)的要求落實(shí)整改，進(jìn)一步梳理相關(guān)業(yè)務(wù)流程，強(qiáng)化合規(guī)風(fēng)控意識(shí)，證監(jiān)會(huì)將在日常監(jiān)管中持續(xù)關(guān)注公司的整改情況?！编圁捶Q。

六、證監(jiān)會(huì)公布六宗新三板違法違規(guī)案處理意見（附案件介紹）

證監(jiān)會(huì)周五晚首次對(duì)6宗涉新三板違法違規(guī)案件履行行政處罰事先告知程序，6宗案件中，包括1宗大股東違法減持案，2宗信息披露違法違規(guī)案，3宗操縱股票案，牽涉到中海陽、華恒生物、奧格美等多家新三板焦點(diǎn)公司。

證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人鄧舸6日表示，新三板市場是證監(jiān)會(huì)監(jiān)管的重要領(lǐng)域，必須依法實(shí)施有效監(jiān)管。新三板市場的信息披露、內(nèi)幕交易、操縱市場的違法違規(guī)行為，應(yīng)比照《證券法》相關(guān)規(guī)定予以查處，證監(jiān)會(huì)將采取與主板市場統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，形成對(duì)新三板市場違法行為的有效震懾。

附全文：

------------------------------證監(jiān)會(huì)首次對(duì)6宗涉新三板違法違規(guī)案件履行行政處罰事先告知程序

近期，我會(huì)對(duì)新三板市場中的違法違規(guī)行為加大查處力度，首批6宗案件調(diào)查審理完畢，已經(jīng)進(jìn)入告知程序。6宗案件中，包括1宗大股東違法減持案，2宗信息披露違法違規(guī)案，3宗操縱股票案。

此次告知的大股東違法減持案是證監(jiān)會(huì)處理的第一起新三板違規(guī)減持案件。柳某及其妻子汪某為掛牌公司“奧美格”的實(shí)際控制人。2015年3月至4月期間，柳某、汪某在減持“奧美格”股份過程中，多次未按規(guī)定進(jìn)行信息披露，在觸發(fā)披露義務(wù)時(shí)未停止賣出股份。兩人違法減持1,808,000股，違法減持金額8,138,100元。我會(huì)擬決定，責(zé)令柳某、汪某改正，給予警告，對(duì)柳某、汪某超比例減持未披露行為分別處以20萬元罰款，對(duì)柳某、汪某限制期限內(nèi)減持股票的行為，分別處以30萬元和50萬元罰款。

2宗信息披露違法案件反映了部分新三板掛牌公司監(jiān)管要求執(zhí)行缺位，財(cái)務(wù)管理失范等問題。其中，某農(nóng)裝公司應(yīng)收賬款壞賬準(zhǔn)備計(jì)提不充分，導(dǎo)致2013年年報(bào)、2014年半年報(bào)中利潤總額分別多計(jì)17,163,320.85元、26,448,072.98元；該農(nóng)裝公司的全資子公司存貨減值準(zhǔn)備計(jì)提不充分，導(dǎo)致2014年年報(bào)利潤總額多計(jì)13,838,880.98元；該農(nóng)裝公司未充分披露其與某財(cái)務(wù)公司之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)存、貸款業(yè)務(wù)的相關(guān)信息；上述問題導(dǎo)致該農(nóng)裝公司2013年年報(bào)、2014年半年報(bào)、年報(bào)中存在虛假陳述。我會(huì)擬決定，責(zé)令該農(nóng)裝公司改正，給予警告，并處以40萬元罰款。對(duì)13名責(zé)任人員分別給予警告，對(duì)4名責(zé)任人員處以3萬元至5萬元不等的罰款。另一案中，某科技公司2014年年報(bào)中存在虛假陳述，包括少計(jì)收入356.57萬元，少計(jì)利潤306.04萬元，主要客戶披露不真實(shí)等信息披露違法違規(guī)問題。我會(huì)擬決定，責(zé)令該公司改正，給予警告，并處以30萬元罰款。對(duì)2名責(zé)任人員分別給予警告，并分別處以3萬元和5萬元罰款。

3宗操縱股票案件中，當(dāng)事人均濫用交易規(guī)則，采取多種操縱方法進(jìn)行密集頻繁操縱，造成相關(guān)股票價(jià)格劇烈波動(dòng)。其中，陳某通過3個(gè)賬戶，利用持股優(yōu)勢、信息優(yōu)勢，以多日連續(xù)大量買賣、短時(shí)間內(nèi)連續(xù)主動(dòng)買入的方式操縱“國貿(mào)醞領(lǐng)”股票價(jià)格，獲利800,720元。我會(huì)擬決定，責(zé)令陳某在收到行政處罰決定書之日起15個(gè)交易日內(nèi)依法處理非法持有的股票，沒收違法所得800,720元，并處以800,720元罰款。冼某利用4個(gè)賬戶，通過實(shí)際控制賬戶間的相互買賣、異常價(jià)格申報(bào)等方式影響“華恒生物”等18支新三板股票，造成相關(guān)股票價(jià)格大幅波動(dòng)，最高較前個(gè)交易日收盤價(jià)偏離幅度達(dá)到7,328.75%。冼某通過操縱股票價(jià)格，獲利246,110元。我會(huì)擬決定，沒收冼某違法所得246,110元，并處以738,330元罰款。薛某利用8個(gè)賬戶，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢，通過連續(xù)申報(bào)、以高于做市商報(bào)價(jià)的價(jià)格大筆申報(bào)等方式拉抬、維持“中海陽”股價(jià)，獲利487.41萬元。我會(huì)擬決定，沒收薛某違法所得487.41萬元，并處以487.41萬元罰款。此外，薛某作為相關(guān)內(nèi)幕信息知情人，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)凈賣出公司股票405.12萬股，規(guī)避損失52.66萬元。我會(huì)擬決定，沒收薛某違法所得52.66萬元，并處以52.66萬元罰款。

新三板市場是我國多層次資本市場體系的重要組成部分，是我會(huì)監(jiān)管的重要領(lǐng)域，必須依法履行職責(zé)實(shí)施有效監(jiān)管。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》及《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，新三板市場的信息披露、內(nèi)幕交易、操縱市場等違法行為，應(yīng)當(dāng)比照《證券法》關(guān)于市場主體法律責(zé)任的規(guī)定予以行政處罰。對(duì)上述6宗新三板違法違規(guī)案件，我會(huì)采取了與主板市場統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等各類違法行為予以嚴(yán)懲，形成對(duì)新三板違法行為的有效震懾，切實(shí)維護(hù)新三板市場正常秩序與投資者合法權(quán)益，為更好發(fā)揮其服務(wù)創(chuàng)新、成長、小微型企業(yè)的功能保駕護(hù)航。

七、稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處罰是否構(gòu)成重大違法違規(guī)行為？

《反饋意見》重點(diǎn)問題：“公司披露報(bào)告期內(nèi)，公司因少繳稅款受到稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政處罰。請律師對(duì)該等處罰是否構(gòu)成重大違法違規(guī)行為發(fā)表明確意見，并詳細(xì)說明依據(jù)?！?/p>

回復(fù)意見：

如《法律意見書》“

十六、公司的稅務(wù)和政府補(bǔ)貼”所述，2012 年 12 月 25日，湖南省衡陽市地方稅務(wù)局稽查局向金化有限出具了編號(hào)為衡地稅稽罰告（2012）45 號(hào)的《稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書》，主要內(nèi)容為：湖南省衡陽市地方稅務(wù)局稽查局依據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十四條第二款的規(guī)定，對(duì)金化有限因 2010-2011年度少申報(bào)繳納印花稅 5897.81元的稅收違法行為作出處以少繳稅款 0.5 倍的罰款計(jì) 2948.91 元的處罰決定。金化有限在上述稅收違法行為發(fā)生后及時(shí)依據(jù)《稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書》的告知內(nèi)容補(bǔ)繳了所欠稅款并繳納了滯納金及罰款。

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于印花稅違章處罰有關(guān)問題的通知》（國稅發(fā)[2004]15號(hào)）第四條的規(guī)定：“

四、按期匯總繳納印花稅的納稅人，超過稅務(wù)機(jī)關(guān)核定的納稅期限，未繳或少繳印花稅款的，視其違章性質(zhì)，適用《稅收征管法》第六十三條或第六十四條的處罰規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，同時(shí)撤銷其匯繳許可證?！倍抖愂照魇展芾矸ā返诹臈l第二款的規(guī)定如下：“納稅人不進(jìn)行納稅申報(bào)，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款。”

而經(jīng)本所比對(duì)湖南省衡陽市地方稅務(wù)局稽查局對(duì)金化有限的具體處罰金額與《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十四條第二款所規(guī)定的處罰適用標(biāo)準(zhǔn)，公司上述處罰適用的是前述法律條文所確定的處罰中的最低處罰標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，截至本補(bǔ)充法律意見書出具日，公司未因上述涉稅違法行為被主管稅務(wù)機(jī)關(guān)撤銷匯繳許可證，故根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于印花稅違章處罰有關(guān)問題的通知》第四條的規(guī)定，公司上述涉稅違法行為不屬于情節(jié)嚴(yán)重。

綜上，本所認(rèn)為，公司上述稅收違法違規(guī)行為性質(zhì)較輕，且公司及時(shí)補(bǔ)繳所欠稅款并繳納罰款及滯納金，未造成重大危害后果，不屬于重大違法違規(guī)。

八、未辦理環(huán)評(píng)事項(xiàng)被環(huán)保局行政處罰是否屬于重大違法違規(guī)情形

反饋問題：公司主要從事橡膠助劑、塑料助劑、瀝青助劑、潤滑油助劑等芳烴系列產(chǎn)品和輕質(zhì)燃料油的研發(fā)、生產(chǎn)、銷售業(yè)務(wù)；報(bào)告期內(nèi)公司因未辦理環(huán)評(píng)事項(xiàng)即投入生產(chǎn)而受到環(huán)保監(jiān)管部門處罰。（1）請主辦券商和律師對(duì)前述處罰是否屬于重大違法違規(guī)進(jìn)一步分析并發(fā)表明確意見。（2）請公司補(bǔ)充披露開展業(yè)務(wù)遵守國家或行業(yè)有關(guān)日常環(huán)保監(jiān)管規(guī)范的情況，是否辦理完畢環(huán)評(píng)手續(xù)，公司日常業(yè)務(wù)中各類污染排放標(biāo)準(zhǔn)、處理措施和流程。請主辦券商和律師對(duì)前述事項(xiàng)核查，對(duì)公司是否符合掛牌條件發(fā)表明確意見。

律師發(fā)表意見：（1）請主辦券商和律師對(duì)前述處罰是否屬于重大違法違規(guī)進(jìn)一步分析并發(fā)表明確意見。2012年9月14日，博匯有限因未取得環(huán)境影響評(píng)價(jià)審批文件的情況下，新建12個(gè)臥式儲(chǔ)罐、1臺(tái)2噸蒸汽鍋爐且投入生產(chǎn)使用，被寧波市環(huán)境保護(hù)局以甬環(huán)罰字2012第62號(hào)行政處罰決定書處以停止使用12個(gè)臥式儲(chǔ)罐、1臺(tái)2噸蒸汽鍋爐的使用和罰款10萬元。

經(jīng)核查，該未辦理環(huán)評(píng)事項(xiàng)即投入生產(chǎn)的行為未造成環(huán)境污染事故，該12臥式儲(chǔ)罐、1臺(tái)2噸蒸汽鍋爐的停止使用，不影響公司的持續(xù)經(jīng)營。

根據(jù)《寧波市重大環(huán)境違法違規(guī)行為認(rèn)定處理辦法（試行）》第五條的規(guī)定：有下列情形之一的，可以認(rèn)定為重大環(huán)境違法違規(guī)行為：

（一）偷排污染物或者故意不正常使用處理設(shè)施且排放污染物超標(biāo)嚴(yán)重的；

（二）將危險(xiǎn)廢物以傾倒、填埋等方式直接進(jìn)入水體、土壤、海洋等環(huán)境并有主觀意圖的；

（三）拒絕、阻擾環(huán)保執(zhí)法人員依法實(shí)施現(xiàn)場監(jiān)督檢查或者拒不配合環(huán)境違法案件查處工作的；

（四）拒不履行環(huán)保行政處罰決定，被依法申請強(qiáng)制執(zhí)行的；

（五）以欺騙、虛假手段取得環(huán)保行政許可的；

（六）因違法排污造成環(huán)境污染事故的；

（七）被責(zé)令停產(chǎn)整治的；

（八）逾期未完成限制治理任務(wù)，被責(zé)令停產(chǎn)或停業(yè)的；

（九）被實(shí)施環(huán)境行政強(qiáng)制措施的；

（十）其他嚴(yán)重違反環(huán)保法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的環(huán)境行為。

經(jīng)本所律師核查：

1、公司該未辦理環(huán)評(píng)事項(xiàng)即投入生產(chǎn)的行為未造成環(huán)境污染事故，不存在《寧波市重大環(huán)境違法違規(guī)行為認(rèn)定處理辦法（試行）》第五條第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形。

2、公司積極配合環(huán)保執(zhí)法人員的監(jiān)督檢查，不存在《寧波市重大環(huán)境違法違規(guī)行為認(rèn)定處理辦法（試行）》第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的情形。

3、公司履行了環(huán)保處罰決定，未被申請強(qiáng)制執(zhí)行。不存在《寧波市重大環(huán)境違法違規(guī)行為認(rèn)定處理辦法（試行）》第五條第（四）項(xiàng)規(guī)定的情形。

4、公司未以欺騙、虛假手段取得環(huán)保行政許可。不存在《寧波市重大環(huán)境違法違規(guī)行為認(rèn)定處理辦法（試行）》第五條第（五）項(xiàng)規(guī)定的情形。

5、公司未辦理環(huán)評(píng)事項(xiàng)即投入生產(chǎn)的行為沒有造成環(huán)境污染事故，公司也未被責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)，也未被實(shí)施環(huán)境行政強(qiáng)制措施。不存在其他嚴(yán)重違反環(huán)保法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的環(huán)境行為的情形。故公司不存在《寧波市重大環(huán)境違法違規(guī)行為認(rèn)定處理辦法（試行）》第五條第（六）、（七）、（八）、（九）、（十）項(xiàng)規(guī)定的情形。

公司控股股東及實(shí)際控制人承諾，如因未辦理環(huán)評(píng)事項(xiàng)即投入生產(chǎn)的行為，導(dǎo)致公司后續(xù)受到處罰或損失以及其他費(fèi)用，控股股東及實(shí)際控制人將承擔(dān)一切14因此所產(chǎn)生的全部責(zé)任，確保公司不會(huì)因此遭受任何損失。

根據(jù)上述核查，公司未辦理環(huán)評(píng)事項(xiàng)即投入生產(chǎn)的行為不存在《寧波市重大環(huán)境違法違規(guī)行為認(rèn)定處理辦法（試行）》的規(guī)定的可以認(rèn)定為重大環(huán)境違法違規(guī)行為的情形，本所律師認(rèn)為，公司未辦理環(huán)評(píng)事項(xiàng)即投入生產(chǎn)的行為不是重大違法違規(guī)的行為，不會(huì)對(duì)公司本次掛牌構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙，公司符合合法規(guī)范經(jīng)營的掛牌條件。

（2）請公司補(bǔ)充披露開展業(yè)務(wù)遵守國家或行業(yè)有關(guān)日常環(huán)保監(jiān)管規(guī)范的情況，是否辦理完畢環(huán)評(píng)手續(xù)，公司日常業(yè)務(wù)中各類污染排放標(biāo)準(zhǔn)、處理措施和流程。請主辦券商和律師對(duì)前述事項(xiàng)核查，對(duì)公司是否符合掛牌條件發(fā)表明確意見。

公司主要從事芳烴類產(chǎn)品和輕質(zhì)燃料油的生產(chǎn)。在生產(chǎn)過程中執(zhí)行的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)如下：廠界非甲烷總烴適用《大氣污染物綜合排放標(biāo)準(zhǔn)》（GB16297-1996）；各測點(diǎn)廠界噪聲適用《工業(yè)企業(yè)廠界環(huán)境噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)》（GB12348-2008）3 類區(qū)標(biāo)準(zhǔn)；生活污水排放適用《污水排入城市下水道水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（CJ3082-1999）。

寧波市環(huán)境保護(hù)局以甬環(huán)驗(yàn)[2012]97號(hào)批準(zhǔn)了公司年產(chǎn)3.5萬噸芳烴油、1.5萬噸石油樹脂生產(chǎn)項(xiàng)目，公司的業(yè)務(wù)開展已辦理完畢環(huán)評(píng)手續(xù)。

公司在開展業(yè)務(wù)中不斷完善各項(xiàng)環(huán)保制度和環(huán)保舉措，并進(jìn)行明確的職責(zé)分工，定期對(duì)執(zhí)行環(huán)保情況進(jìn)行監(jiān)督，具體的環(huán)保措施如下：

①針對(duì)公司受到的環(huán)保部門處罰，公司在改造、新建生產(chǎn)相關(guān)裝置或設(shè)備時(shí)，由安全環(huán)保部會(huì)同生產(chǎn)部充分溝通和論證，并由安全環(huán)保部及時(shí)與環(huán)保主管部門溝通，嚴(yán)格履行相關(guān)規(guī)定的程序，避免出現(xiàn)違反環(huán)保要求的事件再次發(fā)生；

②公司主要排污包括污水、廢氣和固廢三塊，固廢收集后專門委托寧波大地化工環(huán)保有限公司處理。生產(chǎn)區(qū)和罐區(qū)產(chǎn)生的污水經(jīng)過一級(jí)和二級(jí)隔油池，將污水主要指標(biāo)PH值控制在6-

9、COD控制在120以下、SS控制在150以下等二級(jí)排放水的排放標(biāo)準(zhǔn)，并將達(dá)到二級(jí)標(biāo)準(zhǔn)的污水輸送到寧波北區(qū)污水處理有限公司再處理。公司廢氣經(jīng)管網(wǎng)收集后通過真空機(jī)組和風(fēng)機(jī)輸送，經(jīng)焚燒爐充分燃燒后達(dá)到煙塵小于200mg/m3、格林曼黑度達(dá)到1級(jí)、SO2控制在850 mg/m3以下的二級(jí)排放標(biāo)準(zhǔn)，并高空排放。公司通過對(duì)三廢預(yù)處理后再委托處理方式，及尾氣充分燃燒15處理，都達(dá)到國家排放標(biāo)準(zhǔn)。

③公司安全環(huán)保部定期對(duì)公司執(zhí)行環(huán)保情況進(jìn)行監(jiān)督檢查和評(píng)價(jià)。

經(jīng)核查，本所律師認(rèn)為，公司近二年來，雖然有環(huán)保方面受到過行政處罰，但該行政處罰公司不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為。故公司近二年來在環(huán)保方面沒有重大違法違規(guī)行為，符合合法規(guī)范經(jīng)營的掛牌條件。

九、公司消防處罰事項(xiàng)是否構(gòu)成重大違法違規(guī)

請進(jìn)一步補(bǔ)充說明公司消防處罰事項(xiàng)不構(gòu)成重大違法違規(guī)的依據(jù)。請主辦券商和律師發(fā)表意見。

本所律師經(jīng)進(jìn)一步核查公司取得的處罰單位上海市金山區(qū)公安消防支隊(duì)出具的《證明》，了解如下：

報(bào)告期內(nèi)公司所受的消防處罰事項(xiàng)雖然違反《中華人民共和國消防法》和《上海市消防條例》的有關(guān)規(guī)定，但依照相關(guān)罰則，情節(jié)不嚴(yán)重，且公司受罰事項(xiàng)不涉及公司主要生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，公司并已及時(shí)整改，未造成嚴(yán)重后果。出具處罰的上海市金山區(qū)公安消防支隊(duì)也已對(duì)公司報(bào)告期內(nèi)所有消防處罰事項(xiàng)出具書面《證明》：“鑒于你司的上述違法行為情節(jié)輕微，未造成嚴(yán)重后果，且你司已在我支隊(duì)指導(dǎo)下整改完畢，我支隊(duì)認(rèn)為上述行為尚不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為。特此證明！”

因此，本所律師認(rèn)為，公司上述行為不屬于重大違法違規(guī)情形。

十、公司及其實(shí)際控制人最近兩年存在的違法違規(guī)及受處罰情況(威控科技 430292)披露信息(P54-55): 2011 年 6 月 23 日,因公司財(cái)務(wù)人員疏忽導(dǎo)致公司支票無法及時(shí)承兌,中國 人民銀行營業(yè)管理部出具銀管罰-支票[2011]第 01279 號(hào)處罰決定書,對(duì)公司處 以罰款 3,564.5 元。2012 年 2 月 27 日,因公司財(cái)務(wù)人員工作疏忽,未及時(shí)申 報(bào)辦理變更登記,北京市海淀區(qū)地方稅務(wù)局第一稅務(wù)所出具行政處罰決定書,對(duì) 公司處以罰款 500 元。

上述違法違規(guī)行為系因有限公司工作人員疏忽所致,有限公司在收到處罰決 定書后及時(shí)繳納了罰款,并對(duì)有關(guān)人員進(jìn)行了批評(píng)教育。公司在 2012 年 11 月股 份制改造后相應(yīng)完善了內(nèi)部控制制度,公司未來將嚴(yán)格執(zhí)行財(cái)務(wù)管理制度,杜絕 類似情形的發(fā)生。

公司律師與主辦券商通過查閱兩項(xiàng)行政處罰告知書、決定書及相關(guān)法律法規(guī) 的規(guī)定,一致認(rèn)為上述違法違規(guī)行為情節(jié)輕微,罰款數(shù)額較低,且未對(duì)公司或他 人利益造成重大影響,根據(jù)《中國人民銀行行政處罰程序規(guī)定》和《中華人民共 和國稅收征收管理法(新征管法)》的相關(guān)規(guī)定,均屬于非重大行政處罰情形, 不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為。除上述行政處罰以外,公司最近兩年內(nèi)不存在其他 違法違規(guī)及受處罰的情況。公司已經(jīng)取得工商部門、稅務(wù)部門和社保部門出具的 無違法違規(guī)情況證明。公司實(shí)際控制人最近兩年內(nèi)不存在違法違規(guī)及受處罰的 情況。

十一、股東未能在兩年內(nèi)及時(shí)繳足出資是否屬重大違法違規(guī)情形？

反饋問題：“公司披露，子公司連能機(jī)電科技于2008 年1月9日成立，股東于2007年12月25日繳付首期出資，于 2010 年11月26日繳付第二期出資。請主辦券商和律師就未能在兩年內(nèi)及時(shí)繳足出資是否屬重大違法違規(guī)情形發(fā)表意見，并對(duì)是否構(gòu)成掛牌障礙發(fā)表意見?！?/p>

《中華人民共和國公司法》第二十六條第一款規(guī)定：有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。第二百條規(guī)定：公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。

《中華人民共和國行政處罰法》 第二十九條規(guī)定：違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。經(jīng)本所律師核查，連能機(jī)電科技股東在 2010 年 11 月 26 日繳付了第二期出資，2010 年 12 月 2 日，上海市工商行政管理局閔行分局核準(zhǔn)了本次變更登記。有關(guān)行政機(jī)關(guān)也未在法定期間內(nèi)給與任何行政處罰。連能機(jī)電科技股東雙方對(duì)延期繳付第二期出資不存在爭議。

根據(jù)上述規(guī)定及本所律師核查，本券商律師認(rèn)為，子公司連能機(jī)電科技未能在兩年內(nèi)及時(shí)繳足出資違反了《中華人民共和國公司法》第二十六條第一款規(guī)定，屬于違法違規(guī)情形，存在瑕疵。但連能機(jī)電科技股東

在 2010 年 11 月 26 日繳付了第二期出資，彌補(bǔ)了上述違法違規(guī)行為，2010 年 12 月 2 日，上海市工商行政管理局閔行分局核準(zhǔn)了本次變更登記。行政機(jī)關(guān)也未在法定期間內(nèi)給與任何行政處罰，喪失對(duì)該行為的行政處罰權(quán)。同時(shí)，連能機(jī)電科技股東雙方對(duì)延期繳付第二期出資不存在爭議。故該情形不屬于重大違法違規(guī)，不會(huì)對(duì)掛牌構(gòu)成障礙。

十二、新三板掛牌中違規(guī)票據(jù)融資問題

1、問題產(chǎn)生的背景

開具無真實(shí)交易背景的承兌匯票而后貼現(xiàn)融資，這是很多擬掛牌新三板企業(yè)規(guī)范整改過程中開具無真實(shí)交易背景的承兌匯票而后貼現(xiàn)融資，這是很多擬掛牌新三板企業(yè)規(guī)范整改過程中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。經(jīng)常出現(xiàn)的問題。在全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌的企業(yè)，一般都處于創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新生存階段，最緊缺的當(dāng)然是資金問題，所以，受制于企業(yè)固定資產(chǎn)、凈資產(chǎn)規(guī)模的影響，融資渠道、銀行授信額度較窄，在與銀行、民間金主融資過程中沒有話語權(quán)，融資額度、融資期限、融資形式往往受制于人，企業(yè)會(huì)存在資金使用和周轉(zhuǎn)方面受到不同程度的限制，不能滿足企業(yè)實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營需求。實(shí)際經(jīng)營過程中，企業(yè)投資者往往為了生存，解決眼前諸多實(shí)際問題，加上大環(huán)境不太理想，規(guī)范經(jīng)營的動(dòng)力不足，企業(yè)會(huì)采取違規(guī)甚至不規(guī)范的方式，通過與關(guān)聯(lián)方、上下游供應(yīng)商、核心客戶以虛構(gòu)交易的方式，向當(dāng)事方出具無真實(shí)商業(yè)交易背景的銀行承兌匯票，以解決企業(yè)對(duì)資金的渴求，實(shí)現(xiàn)資金融通及其他經(jīng)營實(shí)際需要。實(shí)踐中，諸多民間資金也有很多采取上述方式讓企業(yè)承擔(dān)全部責(zé)任套取銀行資金，已解決企業(yè)資金拆借的問題。

對(duì)于上述問題，企業(yè)在掛牌新三板時(shí)，作為主辦券商和承辦律師有義務(wù)對(duì)上述問題進(jìn)行全面核查和規(guī)范，尤其在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)反饋意見會(huì)重點(diǎn)提及并復(fù)核。所以，在企業(yè)申請掛牌申請過程中，對(duì)于開具無真實(shí)交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的承兌匯票是否合法合規(guī)，如存在違法違規(guī)是否存在受到有關(guān)部門行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)，違規(guī)行為是否構(gòu)成重大違法違規(guī)，是否存在發(fā)生追索權(quán)糾紛等潛在的權(quán)利糾紛等風(fēng)險(xiǎn)，該等行為是否違反“合法規(guī)范經(jīng)營”的掛牌實(shí)質(zhì)條件，該等行為是否存在實(shí)質(zhì)性法律障礙，同時(shí)，掛牌企業(yè)及控股股東或?qū)嶋H控制人是否應(yīng)采取了相應(yīng)的規(guī)范整改以及防范措施，規(guī)范整改或防范措施的合法有效性等，重點(diǎn)提及的這些相關(guān)事宜均會(huì)在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)審核時(shí)給予重點(diǎn)關(guān)注。

2、已掛牌新三板企業(yè)案例 在已掛牌新三板企業(yè)中，浙江合建重工科技股份有限公司在披露的補(bǔ)充法律意見書對(duì)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的反饋意見，針對(duì)“開具無真實(shí)交易關(guān)系或債權(quán)債務(wù)關(guān)系承兌匯票”進(jìn)行了詳細(xì)的披露，承辦律師出具了明確的法律意見，可作為有同樣或類似情況的掛牌企業(yè)予以參考。

股轉(zhuǎn)系統(tǒng)反饋意見為“請主辦券商、律師核查公司是否有開具不存在真實(shí)交易背景的票據(jù)的行為，公司內(nèi)部會(huì)計(jì)控制制度是否完善，公司與供應(yīng)商是否存在設(shè)計(jì)票據(jù)融資的約定條款。(《反饋意見》“

一、重點(diǎn)問題”第1題)”

公司補(bǔ)充法律意見披露為：公司報(bào)告期各期末的應(yīng)付票據(jù)余額分別為4,955.0萬元、3,755.00萬元及1,878.00萬元。其中，公司開具的以融資為目的的無真實(shí)貿(mào)易背景票據(jù)余額分別為4,455.0萬元、3,755.00萬元及1,755.00萬元,所融資金均用于公司生產(chǎn)經(jīng)營。公司開具的以融資為目的的無真實(shí)貿(mào)易背景票據(jù)的債權(quán)債務(wù)人分別為公司及其控股子公司蕪湖合建路橋機(jī)械有限公司。

經(jīng)本所律師核查，公司在報(bào)告期內(nèi)存在不合規(guī)開具票據(jù)的情形。公司采取上述行為的目的是獲得更為充足便捷的資金用于公司經(jīng)營業(yè)務(wù)和發(fā)展，未實(shí)際危害我國金融機(jī)構(gòu)權(quán)益和金融安全，不屬于《中華人民共和國票據(jù)法》(以下簡稱《票據(jù)法》)第102條所列七種票據(jù)欺詐行為之一，也不符合《中華人民共和國刑法》第194條規(guī)定的金融票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件。公司的前述情形不盡規(guī)范，但系本著促進(jìn)企業(yè)發(fā)展之目的，也未損害公司及第三方的權(quán)益。公司與供應(yīng)商之間不存在涉及票據(jù)融資的約定條款。

經(jīng)本所律師核查，前述所有不規(guī)范操作的票據(jù)均已經(jīng)按照《票據(jù)法》償還了與此相關(guān)的貼現(xiàn)借款及/或履行了與票據(jù)付款相關(guān)的各項(xiàng)義務(wù)，不存在糾紛或潛在的糾紛;也未對(duì)金融機(jī)構(gòu)等相關(guān)方產(chǎn)生任何實(shí)際損害。

公司控股股東及實(shí)際控制人陳敏兆已作出承諾：“本人作為公司的實(shí)際控制人愿全額承擔(dān)因該事項(xiàng)對(duì)公司可能招致的損失。自2014年1月1日以后，公司將再不發(fā)生開具無真實(shí)交易背景的承兌匯票情況。如再發(fā)生上述情形，將由本人向其他可能受損的股東進(jìn)行賠償?！?/p>

綜上，本所律師經(jīng)核查認(rèn)為：公司在報(bào)告期內(nèi)開具的部分票據(jù)的確存在不規(guī)范之處?，F(xiàn)公司已對(duì)該行為進(jìn)行了自查及糾正，該等票據(jù)均已履行完畢，相應(yīng)款項(xiàng)均已歸還，不存在糾紛或潛在糾紛，并得到了控股股東及實(shí)際控制人對(duì)此事項(xiàng)承擔(dān)全部損失的承諾;公司未因該等事項(xiàng)受到行政處罰，且《票據(jù)法》對(duì)前述行為也未有行政處罰的規(guī)定，也不符合《刑法》規(guī)定的金融票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件。因此公司在報(bào)告期內(nèi)不規(guī)范使用票據(jù)的行為不會(huì)對(duì)本次掛牌構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。

3、案例點(diǎn)評(píng)及處理思路

首先須明確的是，企業(yè)要有規(guī)范的態(tài)度，并正確、慎重對(duì)待。雖然開具無真實(shí)交易背景的承兌匯票而后貼現(xiàn)融資，是很多企業(yè)經(jīng)營中經(jīng)常存在問題，但是從法律和規(guī)范視角而言，企業(yè)存在以無真實(shí)貿(mào)易背景的承兌票據(jù)融資的行為，都是比較嚴(yán)重的違規(guī)問題，甚至?xí)砍兜胶贤p騙、票據(jù)詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、非法經(jīng)營、偷漏稅等極其嚴(yán)重的責(zé)任及后果，不管理由多么充分、合理，不管金額大小。所以，企業(yè)應(yīng)盡早的引入律師等專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)進(jìn)行輔導(dǎo)，越早越規(guī)范越好。

其次，在實(shí)務(wù)中，開具無真實(shí)貿(mào)易背景承兌匯票的違規(guī)行為不一定構(gòu)成企業(yè)掛牌三板的實(shí)質(zhì)性障礙，但是，如何恰當(dāng)進(jìn)行處理，理順規(guī)范的方法和原則就極其重要了，結(jié)合已掛牌企業(yè)處理思路可總結(jié)如下：

(1)、不規(guī)范行為最好存在于申報(bào)期外或在期初，不規(guī)范行為在申報(bào)期內(nèi)存在的時(shí)間越短越好，同時(shí)可以合理的理由解釋為是由于公司前期發(fā)展資金緊張而不得已為之。否則會(huì)引起股轉(zhuǎn)公司對(duì)公司財(cái)務(wù)處理不規(guī)范和企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制制度是否有無及公司治理規(guī)范的質(zhì)疑，處理不慎可能存在被否決或不斷的核查、反饋;(2)、即使存在不規(guī)范票據(jù)融資行為，竟可能規(guī)范的開具金額越小越好，不能過大。過大易引起關(guān)注;(3)、應(yīng)付票據(jù)金額或債務(wù)應(yīng)及時(shí)歸還、清償，不要不存在糾紛或潛在糾紛，且控股股東和實(shí)際控制人保證以后絕對(duì)不會(huì)再犯，控股股東和實(shí)際控制人承諾承擔(dān)一切可能的損失且保證以后不再犯，承諾承擔(dān)全部責(zé)任;(4)、如果問題規(guī)范起來較復(fù)雜和困難，可考慮協(xié)調(diào)相關(guān)承兌銀行出具有關(guān)證明手續(xù)或查驗(yàn)證明，來證明企業(yè)不存在重大違法違規(guī)行為;(5)、中介機(jī)構(gòu)在核查的意見中，可結(jié)合上述案例思路，不規(guī)范行為盡管與票據(jù)法等法律規(guī)則違背，但是不會(huì)導(dǎo)致行政處罰、不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為，不會(huì)受到刑事處罰;如果存在多次反饋，還可以就董監(jiān)高等不會(huì)因此而受到刑事處罰從而影響到其公司法規(guī)定的任職資格;如果確實(shí)有必要，可建議會(huì)計(jì)師就企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制制度以及財(cái)務(wù)規(guī)范性做專項(xiàng)說明。

近期，我會(huì)對(duì)新三板市場中的違法違規(guī)行為加大查處力度，首批6宗案件調(diào)查審理完畢，已經(jīng)進(jìn)入告知程序。6宗案件中，包括1宗大股東違法減持案，2宗信息披露違法違規(guī)案，3宗操縱股票案。

此次告知的大股東違法減持案是證監(jiān)會(huì)處理的第一起新三板違規(guī)減持案件。柳某及其妻子汪某為掛牌公司“奧美格”的實(shí)際控制人。2015年3月至4月期間，柳某、汪某在減持“奧美格”股份過程中，多次未按規(guī)定進(jìn)行信息披露，在觸發(fā)披露義務(wù)時(shí)未停止賣出股份。兩人違法減持1,808,000股，違法減持金額8,138,100元。我會(huì)擬決定，責(zé)令柳某、汪某改正，給予警告，對(duì)柳某、汪某超比例減持未披露行為分別處以20萬元罰款，對(duì)柳某、汪某限制期限內(nèi)減持股票的行為，分別處以30萬元和50萬元罰款。

2宗信息披露違法案件反映了部分新三板掛牌公司監(jiān)管要求執(zhí)行缺位，財(cái)務(wù)管理失范等問題。其中，某農(nóng)裝公司應(yīng)收賬款壞賬準(zhǔn)備計(jì)提不充分，導(dǎo)致2013年年報(bào)、2014年半年報(bào)中利潤總額分別多計(jì)17,163,320.85元、26,448,072.98元;該農(nóng)裝公司的全資子公司存貨減值準(zhǔn)備計(jì)提不充分，導(dǎo)致2014年年報(bào)利潤總額多計(jì)13,838,880.98元;該農(nóng)裝公司未充分披露其與某財(cái)務(wù)公司之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)存、貸款業(yè)務(wù)的相關(guān)信息;上述問題導(dǎo)致該農(nóng)裝公司2013年年報(bào)、2014年半年報(bào)、年報(bào)中存在虛假陳述。我會(huì)擬決定，責(zé)令該農(nóng)裝公司改正，給予警告，并處以40萬元罰款。對(duì)13名責(zé)任人員分別給予警告，對(duì)4名責(zé)任人員處以3萬元至5萬元不等的罰款。另一案中，某科技公司2014年年報(bào)中存在虛假陳述，包括少計(jì)收入356.57萬元，少計(jì)利潤306.04萬元，主要客戶披露不真實(shí)等信息披露違法違規(guī)問題。我會(huì)擬決定，責(zé)令該公司改正，給予警告，并處以30萬元罰款。對(duì)2名責(zé)任人員分別給予警告，并分別處以3萬元和5萬元罰款。

3宗操縱股票案件中，當(dāng)事人均濫用交易規(guī)則，采取多種操縱方法進(jìn)行密集頻繁操縱，造成相關(guān)股票價(jià)格劇烈波動(dòng)。其中，陳某通過3個(gè)賬戶，利用持股優(yōu)勢、信息優(yōu)勢，以多日連續(xù)大量買賣、短時(shí)間內(nèi)連續(xù)主動(dòng)買入的方式操縱“國貿(mào)醞領(lǐng)”股票價(jià)格，獲利800,720元。我會(huì)擬決定，責(zé)令陳某在收到行政處罰決定書之日起15個(gè)交易日內(nèi)依法處理非法持有的股票，沒收違法所得800,720元，并處以800,720元罰款。冼某利用4個(gè)賬戶，通過實(shí)際控制賬戶間的相互買賣、異常價(jià)格申報(bào)等方式影響“華恒生物”等18支新三板股票，造成相關(guān)股票價(jià)格大幅波動(dòng)，最高較前個(gè)交易日收盤價(jià)偏離幅度達(dá)到7,328.75%。冼某通過操縱股票價(jià)格，獲利246,110元。我會(huì)擬決定，沒收冼某違法所得246,110元，并處以738,330元罰款。薛某利用8個(gè)賬戶，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢，通過連續(xù)申報(bào)、以高于做市商報(bào)價(jià)的價(jià)格大筆申報(bào)等方式拉抬、維持“中海陽”股價(jià)，獲利487.41萬元。我會(huì)擬決定，沒收薛某違法所得487.41萬元，并處以487.41萬元罰款。此外，薛某作為相關(guān)內(nèi)幕信息知情人，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)凈賣出公司股票405.12萬股，規(guī)避損失52.66萬元。我會(huì)擬決定，沒收薛某違法所得52.66萬元，并處以52.66萬元罰款。

新三板市場是我國多層次資本市場體系的重要組成部分，是我會(huì)監(jiān)管的重要領(lǐng)域，必須依法履行職責(zé)實(shí)施有效監(jiān)管。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》及《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，新三板市場的信息披露、內(nèi)幕交易、操縱市場等違法行為，應(yīng)當(dāng)比照《證券法》關(guān)于市場主體法律責(zé)任的規(guī)定予以行政處罰。對(duì)上述6宗新三板違法違規(guī)案件，我會(huì)采取了與主板市場統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等各類違法行為予以嚴(yán)懲，形成對(duì)新三板違法行為的有效震懾，切實(shí)維護(hù)新三板市場正常秩序與投資者合法權(quán)益，為更好發(fā)揮其服務(wù)創(chuàng)新、成長、小微型企業(yè)的功能保駕護(hù)航。

信息披露一直是上市公司和非上市公眾公司在日常運(yùn)營中的一項(xiàng)重要工作。作為我國多層次資本市場的重要組成部分，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)(以下簡稱“股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”或“新三板”)對(duì)掛牌公司的信息披露也有著嚴(yán)格的要求。

本文將通過對(duì)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公布的違規(guī)案例進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)各類主體易發(fā)生的信息披露違規(guī)行為，為掛牌公司、中介機(jī)構(gòu)和相關(guān)人員規(guī)范自身行為，按規(guī)定履行相關(guān)義務(wù)提供參考。

十三、新三板掛牌公司信息披露規(guī)定及監(jiān)管措施

股轉(zhuǎn)系統(tǒng)規(guī)范掛牌公司信息披露的規(guī)定主要有《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》(以下簡稱“《業(yè)務(wù)規(guī)則》”)、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則(試行)》(以下簡稱“《信息披露細(xì)則》”)、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司年度報(bào)告內(nèi)容與格式指引(試行)》(以下簡稱“《年報(bào)格式》”)。根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)于違規(guī)進(jìn)行信息披露的主體，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司(以下簡稱“股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司”)可以對(duì)監(jiān)管對(duì)象采取自律監(jiān)管措施，除自律監(jiān)管措施外，對(duì)于監(jiān)管對(duì)象嚴(yán)重違反股轉(zhuǎn)系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則及其他相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)定的，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司視情節(jié)輕重，可給予通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)等紀(jì)律處分，并記入證券期貨市場誠信檔案數(shù)據(jù)庫。

根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》規(guī)定，紀(jì)律處分措施包括：(一)通報(bào)批評(píng);(二)公開譴責(zé);(三)認(rèn)定其不適合擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員;(四)限制、暫停、直至終止其從事相關(guān)業(yè)務(wù)(主辦券商);被采取紀(jì)律處分措施的主體都將被記入證券期貨市場從業(yè)誠信檔案數(shù)據(jù)庫。自律監(jiān)管措施包括：(一)要求對(duì)有關(guān)問題作出解釋、說明和披露;(二)要求聘請中介機(jī)構(gòu)對(duì)公司存在的問題進(jìn)行核查并發(fā)表意見(申請掛牌公司、掛牌公司);(三)約見談話;(四)要求提交書面承諾;(五)出具警示函;(六)責(zé)令改正;(七)暫不受理相關(guān)文件(主辦券商、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)或其相關(guān)人員);(八)暫停解除股票限售(掛牌公司控股股東、實(shí)際控制人);(九)限制證券賬戶交易;(十)向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告有關(guān)違法違規(guī)行為;(十一)其他自律監(jiān)管措施。

十四、股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司對(duì)信息披露違規(guī)行為的處理情況

股轉(zhuǎn)系統(tǒng)官方網(wǎng)站公布的信息顯示，2014年以來，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司已經(jīng)對(duì)可來博(430134)、中試電力(430291)和泰谷生物(430523)3家掛牌公司及主要責(zé)任人進(jìn)行了紀(jì)律處分。此外，2015年8月18日，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)發(fā)布了《自律監(jiān)管措施信息表》，公布了自2014年1月股轉(zhuǎn)系統(tǒng)擴(kuò)容以來38家掛牌公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、30多家中介機(jī)構(gòu)(其中主辦券商約30家，會(huì)計(jì)師事務(wù)所2家)的違規(guī)行為及股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對(duì)此采取的自律監(jiān)管措施，而信息披露違規(guī)占違規(guī)行為的絕大多數(shù)。

股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司采取的一系列措施表明了其對(duì)于信息披露違規(guī)行為采取嚴(yán)肅處理的態(tài)度，對(duì)掛牌公司及相關(guān)主體嚴(yán)格按規(guī)定履行各自義務(wù)敲響了警鐘。

十五、對(duì)信息披露違規(guī)行為和處理措施的分析

(一)公司及相關(guān)人員的違規(guī)行為和處理措施

從股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公告的信息看，新三板掛牌公司信息披露違規(guī)行為主要分為三類，即“披露信息遺漏或瑕疵”、“未及時(shí)信息披露”、和“未履行核準(zhǔn)程序前披露信息”。

1、披露信息遺漏或瑕疵

此類問題在年報(bào)披露上尤為突出，具體又存在以下兩種情形： 一是年報(bào)遺漏審計(jì)報(bào)告正文或附注。列表如下：

二是未按規(guī)定更正年報(bào)信息或年報(bào)信息與審計(jì)報(bào)告不一致。列表如下：

除年報(bào)遺漏相關(guān)信息外，還有掛牌公司存在關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)交易等事項(xiàng)遺漏的情況。比如藍(lán)天環(huán)保(430263)因關(guān)聯(lián)方披露不完整、關(guān)聯(lián)交易未經(jīng)內(nèi)部決策程序且未披露，關(guān)聯(lián)方資金占用未披露被要求提交書面承諾，其總經(jīng)理因兼職信息披露不完整，應(yīng)對(duì)公司關(guān)聯(lián)方披露不完整、關(guān)聯(lián)交易與關(guān)聯(lián)方資金占用未按關(guān)聯(lián)方事宜決策及披露承擔(dān)主要責(zé)任，被約見談話，并要求提交書面承諾。

2、未及時(shí)信息披露

未及時(shí)信息披露主要體現(xiàn)在公司出現(xiàn)相關(guān)重大事項(xiàng)時(shí)未披露或滯后披露。列表如下：

3、未履行核準(zhǔn)程序前披露信息

華盛控股(430686)、萬通新材(430536)和中瀛鑫(831061)3家公司股東人數(shù)均超過200人，向特定對(duì)象發(fā)行股票，未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，便違規(guī)披露認(rèn)購公告進(jìn)行認(rèn)購，被約見談話。

從股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公布的情況看，掛牌公司往往同時(shí)存在以上兩種或三種違規(guī)行為，違規(guī)行為呈現(xiàn)多樣化，比如中試電力(430291)因?qū)掖纬霈F(xiàn)各類違規(guī)行為且情節(jié)嚴(yán)重，其股票被股轉(zhuǎn)系統(tǒng)進(jìn)行了特別處理(ST)后，還面臨摘牌風(fēng)險(xiǎn)。股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司在對(duì)信息披露違規(guī)的公司處以紀(jì)律處分或自律監(jiān)管措施的同時(shí)，也根據(jù)相關(guān)責(zé)任人的不同違規(guī)行為給予約見談話、出具警示函，或通報(bào)批評(píng)的紀(jì)律處分。

(二)中介機(jī)構(gòu)的違規(guī)行為

掛牌公司信息披露違規(guī)行為往往伴隨著中介機(jī)構(gòu)的違規(guī)，具體如下：

1、主辦券商的違規(guī)行為

股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公布的違規(guī)主辦券商約30家，違規(guī)行為主要為未能督導(dǎo)掛牌公司規(guī)范履行信息披露義務(wù)，未能盡責(zé)對(duì)信息披露文件進(jìn)行事先審查。股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司根據(jù)券商不同違規(guī)行為采取了約見談話、要求提交書面承諾和出具警示函的監(jiān)管措施。齊魯證券(凱英信業(yè)(430032)、三信股份(831579)和中試電力(430291)3家掛牌公司的主辦券商)、山西證券(泰谷生物(430523)、三合盛(831418)2家掛牌公司的主辦券商)和海通證券(揚(yáng)開電力(831245)、金科環(huán)保(831516)2家掛牌公司的主辦券商)因?qū)掖芜`反相關(guān)規(guī)定，未盡到主辦券商職責(zé)，被股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司采取了多項(xiàng)自律監(jiān)管措施。

2、會(huì)計(jì)師事務(wù)所的違規(guī)行為

在公告中，中審國際(凱英信業(yè)(430032)的年審會(huì)所)和中審亞太(可來博(430134)的年審會(huì)所)2家會(huì)計(jì)師事務(wù)所因未盡到勤勉盡責(zé)、誠實(shí)信用義務(wù)被采取自律監(jiān)管措施。

十六、信息披露責(zé)任主體在履行披露義務(wù)時(shí)的注意事項(xiàng)

雖然所有信息披露義務(wù)主體都負(fù)有按規(guī)定履行披露義務(wù)的責(zé)任，但不同類型的主體在履行披露義務(wù)中容易發(fā)生的違規(guī)行為則不盡相同。在實(shí)際操作中，不同的信息披露義務(wù)主體應(yīng)根據(jù)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)規(guī)則要求，結(jié)合自身特點(diǎn)，注意避免違規(guī)行為的發(fā)生。

(一)掛牌公司的注意事項(xiàng) 掛牌公司作為公眾公司，其信息披露是投資者做出投資決策的根本依據(jù)。公司在履行信息披露義務(wù)時(shí)應(yīng)注意做到真實(shí)、全面、及時(shí)、充分。應(yīng)當(dāng)注意以下方面：

1、公司應(yīng)對(duì)《信息披露細(xì)則》規(guī)定應(yīng)當(dāng)披露的重大信息進(jìn)行充分了解，不遺漏、錯(cuò)報(bào)應(yīng)披露的重要信息。

2、在公布信息披露文件前進(jìn)行仔細(xì)核對(duì)，以避免遺漏重要的文件附件。

3、在進(jìn)行信息披露前，應(yīng)根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)和股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的要求確定該披露行為是否需要經(jīng)過監(jiān)管部門的核準(zhǔn)。

4、注意信息披露的時(shí)間。公司應(yīng)確保信息披露的及時(shí)性，對(duì)所涉及的重大事件最先觸及下列任一時(shí)點(diǎn)后及時(shí)履行首次披露義務(wù)：該事件難以保密;該事件已經(jīng)泄露或者或者市場出現(xiàn)有關(guān)該事件的傳聞;公司股票及其衍生品種交易已發(fā)生異常波動(dòng)。

5、選擇勤勉盡責(zé)的主辦券商。新三板信息披露實(shí)行主辦券商審查制，因此，選擇一家勤勉盡責(zé)、信譽(yù)良好的主辦券商尤為重要。此外，建議公司加強(qiáng)與中介機(jī)構(gòu)的日常溝通，特別是與主辦券商的溝通，在一些不確定的問題上多征求主辦券商的意見。如有條件，掛牌公司也可以聘請常年法律顧問，為公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運(yùn)行及信息披露提供法律服務(wù)。

6、時(shí)刻關(guān)注新三板官方信息披露平臺(tái)。建議公司時(shí)刻關(guān)注新三板官方網(wǎng)站(http://004km.cn)及微信公眾號(hào)(“全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”)，上述平臺(tái)載有新三板的相關(guān)法律法規(guī)、業(yè)務(wù)規(guī)則、股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的最新公告及與之相關(guān)的各類其他信息，便于公司更好地履行股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求的履行相關(guān)義務(wù)，減少違規(guī)情形的發(fā)生。

(二)中介機(jī)構(gòu)的注意事項(xiàng)

中介機(jī)構(gòu)在信息披露工作中所發(fā)揮的主要作用是督促企業(yè)認(rèn)真履行相關(guān)義務(wù)，中介機(jī)構(gòu)的失職不僅可能導(dǎo)致服務(wù)企業(yè)的違規(guī)，而且自身也會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)提高職業(yè)操守，切身為服務(wù)企業(yè)考慮。主辦券商應(yīng)根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》、《信息披露細(xì)則》等規(guī)定及與公司簽訂的《持續(xù)督導(dǎo)協(xié)議》，認(rèn)真履行督導(dǎo)職責(zé)，在公司向股轉(zhuǎn)系統(tǒng)報(bào)送文件之前嚴(yán)格審查，使企業(yè)的信息披露行為做到誠信、合規(guī)。會(huì)計(jì)師事務(wù)所在對(duì)公司進(jìn)行審計(jì)時(shí)應(yīng)做到勤勉盡責(zé)，仔細(xì)調(diào)查、核對(duì)相關(guān)文件和數(shù)據(jù)，盡力提升審計(jì)報(bào)告的準(zhǔn)確性。此外，中介機(jī)構(gòu)，特別是主辦券商，還應(yīng)當(dāng)主動(dòng)加強(qiáng)與公司的日常聯(lián)系和溝通，向公司說明信息披露工作的重要性，以便于及時(shí)獲取公司重大事項(xiàng)的相關(guān)信息，避免公司因不熟悉業(yè)務(wù)規(guī)則違規(guī)披露導(dǎo)致中介機(jī)構(gòu)受到牽連。

(三)信息披露義務(wù)人的注意事項(xiàng) 根據(jù)《信息披露細(xì)則》，信息披露義務(wù)人包括申請掛牌公司、掛牌公司及其董事(會(huì))、監(jiān)事(會(huì))、高級(jí)管理人員、股東、實(shí)際控制人、收購人及其他相關(guān)信息披露義務(wù)人。

在信息披露中，公司實(shí)際控制人和董事會(huì)秘書是最為關(guān)鍵的承擔(dān)義務(wù)主體。對(duì)于公司實(shí)際控制人來說，應(yīng)做到不干預(yù)、操縱或使用其他不正當(dāng)手段干擾公司信息披露工作;而對(duì)于董事會(huì)秘書或其他信息披露直接責(zé)任人來說，應(yīng)做到恪盡職守，熟悉公司應(yīng)披露的各項(xiàng)事項(xiàng)及披露時(shí)間，確保及時(shí)、公平、全面地披露所有對(duì)公司股票及其他證券品種轉(zhuǎn)讓價(jià)格可能產(chǎn)生較大影響的信息，并保證信息披露內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。

第二篇：三板案例篇(重大違法違規(guī)認(rèn)定)

新三板掛牌（案例篇）

上海普世律師事務(wù)所

桂亦威

問題：如何認(rèn)定《標(biāo)準(zhǔn)指引（施行）》中“重大違法違規(guī)的行政處罰情形”？

1、條文要件構(gòu)成

（1）24個(gè)月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為（截止出具法律意見書之日）；

（2）經(jīng)濟(jì)管理部門針對(duì)涉及公司經(jīng)營活動(dòng)的行政處罰；

（3）處以沒收違法所得、沒收非法財(cái)物以上的行政處罰行為（處罰機(jī)關(guān)認(rèn)定不屬于除外）；或者被處以罰款的行為（主辦券商和律師依法合理說明或處罰機(jī)關(guān)認(rèn)定不屬于除外）。

2、條文解讀

（1）經(jīng)濟(jì)管理部門如何界定？律師審查如何把握？

我國法律并沒有對(duì)“經(jīng)濟(jì)管理部門”的概念和范圍作出認(rèn)定，但相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及團(tuán)體性規(guī)范文件等眾多文件中均引入了“經(jīng)濟(jì)管理部門”這一提法。其中，中國共產(chǎn)黨第十四屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議1993年11月14日通過的《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》第四點(diǎn)談到“轉(zhuǎn)變政府職能，改革政府機(jī)構(gòu)，是建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的迫切要求。政府管理經(jīng)濟(jì)的職能，主要是制訂和執(zhí)行宏觀調(diào)控政策，搞好基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境。同時(shí)，要培育市場體系、監(jiān)督市場運(yùn)行和維護(hù)平等競爭，調(diào)節(jié)社會(huì)分配和組織社會(huì)保障，控制人口增長，保護(hù)自然資源和生態(tài)環(huán)境，管理國有資產(chǎn)和監(jiān)督國有資產(chǎn)經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)?！?、“政府經(jīng)濟(jì)管理部門要轉(zhuǎn)變職能，專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門要逐步減少，綜合經(jīng)濟(jì)部門要做好綜合協(xié)調(diào)工作，同時(shí)加強(qiáng)政府的社會(huì)管理職能，保證國民經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行和良好的社會(huì)秩序?！笨梢?，經(jīng)濟(jì)管理部門主要是指政府管理市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行宏觀調(diào)控、監(jiān)督和管理的機(jī)構(gòu)。而根據(jù)此次會(huì)議的精神，主要是針對(duì)經(jīng)濟(jì)管理部門要轉(zhuǎn)變職能、減少對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，并逐步減少專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門。在此之前，國務(wù)院就有像林業(yè)部、商業(yè)部、郵電部、能源部、物資部、冶金工業(yè)部、化學(xué)工業(yè)部、紡織工業(yè)部、地質(zhì)礦產(chǎn)部、機(jī)械電子工業(yè)部、廣播電影電視部等專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門。1993年之后，這些專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門所擔(dān)任的政府職能逐步放歸市場或者并入有關(guān)部委或由新組建的部委履行。所以，在現(xiàn)行國務(wù)院組織機(jī)構(gòu)的框架下，很難對(duì)“經(jīng)濟(jì)管理部門”進(jìn)行界定或區(qū)分。當(dāng)碰到擬掛牌企業(yè)被某些政府部門（如：環(huán)保部門）處以行政處罰時(shí)，就很難適用“經(jīng)濟(jì)管理部門”這一概念進(jìn)行簡單套用認(rèn)定。

實(shí)務(wù)中，律師在進(jìn)行法律審查時(shí)，可以從如下幾個(gè)角度進(jìn)行審慎調(diào)查： 1）直接對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行宏觀調(diào)控、監(jiān)督和管理的政府部門符合此處的情形。如：央行、證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、工商局、稅務(wù)局、財(cái)政部、商務(wù)部等。律師則應(yīng)當(dāng)納入經(jīng)濟(jì)管理部門的范疇，并審慎調(diào)查。

2）行政處罰若針對(duì)擬掛牌企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)作出的，則應(yīng)當(dāng)納入經(jīng)濟(jì)管理部門的范疇，并審慎調(diào)查。

3）行政處罰若不是針對(duì)擬掛牌企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)作出，且處罰部門明顯不屬于經(jīng)濟(jì)管理部門，則律師可以進(jìn)行合理說明，認(rèn)定不屬于“重大違法違規(guī)的行政處罰情形”。

4）行政處罰屬于第三種情形，但律師憑經(jīng)驗(yàn)判斷屬于重大的違法情形，則從審慎角度出發(fā)，律師應(yīng)當(dāng)獲取處罰部門出具的非此處重大違法違規(guī)情形的證明。

（2）行政處罰種類？如何把握是否屬于重大情形？

《行政處罰法》規(guī)定了行政處罰的種類：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

依據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》的規(guī)定，沒收違法所得、沒收非法財(cái)物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等行政處罰類型屬于推定的重大違法違規(guī)情形，除非處罰機(jī)關(guān)出具非重大違法違規(guī)的證明。但是，個(gè)人認(rèn)為對(duì)于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的處罰行為，因其根本限制了企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)，企業(yè)無法正常經(jīng)營則不符合《標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》對(duì)企業(yè)持續(xù)經(jīng)營能力的要求。因此，待前述處罰事項(xiàng)解決或消滅時(shí)，處罰機(jī)關(guān)出具相關(guān)證明始符合要求。從審慎角度出發(fā)，券商及律師還應(yīng)當(dāng)對(duì)此處罰事項(xiàng)對(duì)企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)是否有重大不利影響進(jìn)行合理說明。需要引起注意的是，沒收違法所得、沒收非法財(cái)物，無需要求處罰機(jī)關(guān)實(shí)際征繳到罰款。因?qū)嵺`中確有處罰機(jī)關(guān)在企業(yè)沒有獲得違法所得或非法財(cái)物之前，處罰機(jī)關(guān)就已作出行政處罰的情形，故判斷是否屬于“沒收違法所得、沒收非法財(cái)物”的類型時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)依據(jù)處罰行為適用的法律法規(guī)或部門規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

依據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》的規(guī)定，罰款亦屬于推定的重大違法違規(guī)情形。不同的是，對(duì)于罰款的行政處罰，律師及券商可以進(jìn)行合理說明，并作出非重大違法違規(guī)的認(rèn)定。律師進(jìn)行合理說明，則應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：

1）行政處罰若經(jīng)簡易程序簡易作出，則律師及券商可以進(jìn)行合理說明。2）行政處罰若經(jīng)一般程序作出，則應(yīng)視情形判斷：行政處罰中適用情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果的，需要處罰機(jī)關(guān)出具非重大違法違規(guī)行為的證明；行政處罰經(jīng)集體討論決定的，律師應(yīng)當(dāng)審慎調(diào)查，原則上需要處罰機(jī)關(guān)出具非重大違法違規(guī)行為的證明，除非律師及券商憑自身經(jīng)驗(yàn)?zāi)茏龀龊侠碚f明。

3）行政處罰若經(jīng)聽證程序作出，律師應(yīng)當(dāng)審慎調(diào)查，原則上需要處罰機(jī)關(guān)出具非重大違法違規(guī)行為的證明，除非律師及券商憑自身經(jīng)驗(yàn)?zāi)茏龀龊侠碚f明。

4）律師還應(yīng)當(dāng)從企業(yè)的過錯(cuò)角度進(jìn)行判斷：企業(yè)如系輕微過失、一般過失，且未導(dǎo)致重大處罰后果的，可以進(jìn)行合理說明；企業(yè)如系主觀故意，則應(yīng)審慎調(diào)查。

除以上行政處罰種類外，還有通報(bào)批評(píng)、加收滯納金等類型。對(duì)于其他類型的行政處罰，亦可根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分、認(rèn)定。

附案例：

南京證券掛牌新三板 IPO虛假記載不屬于重大違法違規(guī)？！

南京證券（833868）于2015年9月25日取得股轉(zhuǎn)系統(tǒng)函【2015】6423號(hào)《關(guān)于同意南京證券股份有限公司股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的函》，獲準(zhǔn)股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌,轉(zhuǎn)讓方式為協(xié)議轉(zhuǎn)讓。

“新大地”業(yè)績造假導(dǎo)致借殼失敗

據(jù)相北京商報(bào)此前的報(bào)道《南京證券“瘸腿”赴新三板》：籌劃了5個(gè)月的借殼事宜被南紡股份的一則終止公告打斷，南京證券的A股之路越走越遠(yuǎn)。無奈之下，公司最終選擇通過登陸新三板來敲開資本市場的大門。然而，作為一家區(qū)域性券商，在搶占全國范圍內(nèi)的客戶資源已不占優(yōu)勢的情況下，南京證券投行業(yè)務(wù)的短板更是成為公司難掩的尷尬。尤其是在券商行業(yè)競爭日益激烈的當(dāng)下，南京證券的“瘸腿”前行難言順暢。

作為江蘇省第一家證券公司，南京證券創(chuàng)建于1990年。2012年，公司開始啟動(dòng)上市事宜，但在江蘇證監(jiān)局確認(rèn)輔導(dǎo)備案后，公司的IPO計(jì)劃卻不了了之。在業(yè)內(nèi)人士看來，這與南京證券在上市窗口期的保薦公司新大地業(yè)績造假不無關(guān)系。上市前的2009-2011年間，新大地共虛增利潤2628萬元，這使得南京證券因未能勤勉盡責(zé)而遭到證監(jiān)會(huì)的處罰。2013年南京證券又因客戶交易結(jié)算、營業(yè)部員工詐騙犯罪問題遭到了江蘇證監(jiān)局責(zé)令改正以及增加內(nèi)部合規(guī)檢查次數(shù)等監(jiān)管措施。

IPO文件虛假記載不屬于重大違法？

根據(jù)《公開轉(zhuǎn)讓說明書》披露的內(nèi)容：2013年6月14日，證監(jiān)會(huì)下發(fā)《關(guān)于對(duì)南京證券股份有限公司采取公開譴責(zé)并責(zé)令改正措施的決定》（行政監(jiān)管措施決定書[2013]40號(hào)），因南京證券在保薦廣東新大地生物科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市項(xiàng)目（以下簡稱“新大地IPO項(xiàng)目”）中，未能勤勉盡責(zé)，出具的發(fā)行保薦書及相關(guān)文件存在虛假記載，反映出南京證券的盡職調(diào)查制度和內(nèi)部控制制度存在一定的缺陷，決定按照《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第七十條、《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》第六十六條的規(guī)定，對(duì)南京證券采取公開譴責(zé)并責(zé)令改正的監(jiān)管措施，并要求南京證券針對(duì)盡職調(diào)查制度和內(nèi)部控制制度中存在的問題進(jìn)行整改，整改期限為該決定書作出之日起6個(gè)月內(nèi)。2013年10月15日，證監(jiān)會(huì)下發(fā)《行政處罰決定書》（[2013]56 號(hào)），決定：

一、對(duì)南京證券給予警告，因其未取得業(yè)務(wù)收入，不再給予罰款處罰；

二、對(duì)兩名保薦代表人給予警告，并分別處以15萬元的罰款。明確“本案現(xiàn)已調(diào)查、審理終結(jié)”。

國浩律師（上海）事務(wù)所出具的《法律意見書》中，對(duì)以上行為作出了如下分析： 本所律師經(jīng)核查，《證券法》第一百九十二條規(guī)定：“保薦人出具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責(zé)的，責(zé)令改正，給予警告，沒收業(yè)務(wù)收入，并處以業(yè)務(wù)收入一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，暫?；蛘叱蜂N相關(guān)業(yè)務(wù)許可”。

《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》第六十六條規(guī)定：“保薦機(jī)構(gòu)、保薦代表人、保薦業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人和內(nèi)核負(fù)責(zé)人違反本辦法，未誠實(shí)守信、勤勉盡責(zé)地履行相關(guān)義務(wù)的，中國證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正，并對(duì)其采取監(jiān)管談話、重點(diǎn)關(guān)注、責(zé)令進(jìn)行業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)、出具警示函、責(zé)令公開說明、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等監(jiān)管措施；依法應(yīng)給予行政處罰的，依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰；情節(jié)嚴(yán)重涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)，追究其刑事責(zé)任”。

《中華人民共和國行政處罰法》第八條規(guī)定：“行政處罰的種類：

（一）警告；

（二）罰款；

（三）沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；

（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；

（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！?/p>

《標(biāo)準(zhǔn)指引》規(guī)定：“

（二）合法合規(guī)經(jīng)營，是指公司及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員須依法開展經(jīng)營活動(dòng)，經(jīng)營行為合法、合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為”。“公司的重大違法違規(guī)行為是指公司最近24個(gè)月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。（1）行政處罰是指經(jīng)濟(jì)管理部門對(duì)涉及公司經(jīng)營活動(dòng)的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)給予沒收違法所得、沒收非法財(cái)物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機(jī)關(guān)依法認(rèn)定不屬于的除外；被行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機(jī)關(guān)認(rèn)定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形?！备鶕?jù)前述相關(guān)規(guī)定，南京證券因保薦新大地IPO項(xiàng)目受到中國證監(jiān)會(huì)的警告處罰不屬于“被行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)給予沒收違法所得、沒收非法財(cái)物以上行政處罰”，亦不屬于“被行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)給予罰款的行為”。故此，本所律師認(rèn)為，上述行政處罰、監(jiān)管措施不構(gòu)成重大行政處罰，對(duì)本次掛牌不會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。

沒被罰款就不屬于重大違法？

根據(jù)證監(jiān)會(huì)作出的行政處罰：對(duì)南京證券給予警告，因其未取得業(yè)務(wù)收入，不再給予罰款處罰。

根據(jù)《證券法》第一百九十二條規(guī)定：“保薦人出具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責(zé)的，責(zé)令改正，給予警告，沒收業(yè)務(wù)收入，并處以業(yè)務(wù)收入一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停或者撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可”。此處的罰款不是可以，是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)同時(shí)處于一倍以上至五倍以下的罰款。證監(jiān)會(huì)最終未給予罰款，不是因?yàn)槠涫聦?shí)依據(jù)不應(yīng)當(dāng)罰，而僅僅因?yàn)闆]有實(shí)際取得收入。但，其所受處罰的級(jí)別，應(yīng)當(dāng)是予以罰款的。

南京證券掛牌新三板的券商為中信證券，律所為國浩所，作為兩家大型的中介機(jī)構(gòu)，對(duì)此問題理應(yīng)更加審慎些。對(duì)IPO曾涉及出具虛假記載文件，這一證監(jiān)會(huì)歷年來重拳出擊整治的違法，如果認(rèn)定其為不屬于重大違法，是否應(yīng)當(dāng)由證監(jiān)會(huì)出具說明認(rèn)定。

僅僅以沒被罰款，就認(rèn)定IPO虛假記載不屬于重大違法，的確是有點(diǎn)刺痛了廣大市場參與者的神經(jīng)。試問，廣大投資者如若知道這樣的情況，會(huì)是什么感覺？證監(jiān)會(huì)面向媒體、市場所述的從嚴(yán)處罰，就這樣被解釋成為了不屬于重大違法，不知道證監(jiān)會(huì)是什么想法？

股轉(zhuǎn)系統(tǒng)在反饋意見曾問道：報(bào)告期內(nèi)公司受到中國證監(jiān)會(huì)行政處罰。請主辦券商和律師就前述 處罰是否屬于重大違法違規(guī)行為作補(bǔ)充核查并發(fā)表明確意見。

對(duì)此問題的回復(fù)，基本與《公開轉(zhuǎn)讓說明書》及《法律意見書》中的回復(fù)一樣。

股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對(duì)重大違法的定義是否合適？

南京證券作為券商，其掛牌新三板，監(jiān)管機(jī)構(gòu)必然會(huì)知情。對(duì)曾經(jīng)的IPO發(fā)行文件虛假記載，監(jiān)管機(jī)構(gòu)如此大而化之，實(shí)在讓我們有些看不明白。

在掛牌新三板中到底什么是重大違法？通過南京證券的案例，似乎可以總結(jié)出以下標(biāo)準(zhǔn)：只要沒有被罰款，則均可以認(rèn)定為不屬于重大違法。

只是機(jī)械的適用這一標(biāo)準(zhǔn)，遇上驚動(dòng)全國的“新大地”事件，多少有些諷刺的意味。此外，市場也需要公平，眾多中小企業(yè)在經(jīng)營過程中存在一些違法事項(xiàng)，其中許多違法程度絕對(duì)不足以與南京證券的“新大地”事件相提并論，最終均因無法解決而擱置掛牌計(jì)劃。而南京證券的順利過關(guān)，只因?yàn)槿淌亲C監(jiān)會(huì)的“親兒子”？

南京證券的其他訴訟和處罰

除以上事件以外，南京證券還存在一下仲裁和處罰事項(xiàng)：

因南京證券原員工石某私刻公司公章和虛構(gòu)理財(cái)產(chǎn)品，對(duì)常某、王某等43名自然人實(shí)施非法集資和詐騙，2013年常某、王某等43名自然人先后以“財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛”為案由起訴南京證券及其南京常府街證券營業(yè)部，要求賠償其財(cái)產(chǎn)損失。

2012年，南京證券與重慶市全鼎投資咨詢有限公司簽訂合作協(xié)議書，因重慶市全鼎投資咨詢有限公司未按約履行義務(wù)，南京證券未向其支付合同價(jià)款。2014年，重慶市全鼎投資咨詢有限公司向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟（案號(hào)：[2014]玄商初字第839號(hào)），要求南京證券支付合同價(jià)款及相關(guān)利息合計(jì)4,945,561.25元（截至2014年1月15日，最終金額以判決結(jié)果為準(zhǔn)）。截至本法律意見書出具之日，該案尚在審理過程中。

鑒于南京常府街營業(yè)部客戶經(jīng)理石某利用工作便利實(shí)施詐騙、集資詐騙行為，2013年7月24日，江蘇證監(jiān)局出具了《關(guān)于對(duì)南京證券股份有限公司采取責(zé)令增加內(nèi)部合規(guī)檢查次數(shù)措施的決定》，責(zé)令南京證券在2013年8月1日至2014年7月31日期間，每季度定期增加一次內(nèi)部合規(guī)檢查，并在每次檢查后10個(gè)工作日內(nèi)，向江蘇證監(jiān)局報(bào)送合規(guī)檢查報(bào)告；2013年12月9日，江蘇證監(jiān)局出具了《關(guān)于對(duì)南京證券股份有限公司采取責(zé)令改正行政監(jiān)管措施的決定》，因A.公司未能通過監(jiān)控及時(shí)發(fā)現(xiàn)客戶交易結(jié)算資金被銀行劃出；B.在知悉客戶交易結(jié)算資金被劃出后未及時(shí)報(bào)告；C.南京常府街營業(yè)部員石某利用工作便利實(shí)施經(jīng)濟(jì)詐騙犯罪，反映出該營業(yè)部在員工執(zhí)業(yè)行為管控方面存在不足，決定責(zé)令南京證券限期整改。

2014年1月6日，江蘇證監(jiān)局出具了《關(guān)于對(duì)南證期貨有限責(zé)任公司采取責(zé)令改正措施的決定》，因南證期貨在運(yùn)維管理方面存在不足，責(zé)令其進(jìn)行改正，并要求：A.加強(qiáng)技術(shù)人員配備，加大對(duì)技術(shù)人員的培訓(xùn)力度，切實(shí)提供技術(shù)人員履職能力；B.建立健全信息技術(shù)管理制度，做到崗位明確、執(zhí)行有效、切實(shí)提升公司信息技術(shù)管理水平；C.加強(qiáng)信息技術(shù)管理的內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、糾正信息技術(shù)管理方面存在的問題，并加強(qiáng)責(zé)任追究。

資本市場需要一個(gè)認(rèn)真的交待

以南京證券的體量及業(yè)務(wù)能力，其掛牌新三板的是早晚的事情，但是他應(yīng)該對(duì)規(guī)則給予足夠的尊重，要么把2013年不作為申報(bào)期，避開“新大地”事件處罰的影響；要么讓證監(jiān)會(huì)出具不屬于重大違法的說明。

可是，以未罰款不屬于重大違法這樣一句解釋，實(shí)在是有點(diǎn)嘲笑大家的智商！

第三篇：證券市場典型違法違規(guī)

第4章證券市場典型違法違規(guī)行為及法律責(zé)任 4.1證券一級(jí)市場

4.1.1擅自公開或變相公開發(fā)行證券的特征及其法律責(zé)任 1.擅自公開發(fā)行證券的特征

非公開發(fā)行證券不得采用廣告、公開勸誘等公開方式。

2.變相公開發(fā)行證券的特征

(1)非公開發(fā)行股票及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，若采用廣告、公告、廣播、電話、真、信函、推介會(huì)、說明會(huì)、網(wǎng)絡(luò)、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開丈 式向社會(huì)公眾發(fā)行的，則構(gòu)成變相公開發(fā)行股票。

(2)公司股東自行或委托他人以公開方式向社會(huì)公眾轉(zhuǎn)讓股票，亦構(gòu)成變引

公開發(fā)行股票。

(3)向特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓股票，未經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓后公司股東累計(jì)超過20

人的，亦構(gòu)成變相公開發(fā)行股票。

未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額1%以上5%以7 的罰款；對(duì)擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司，由依法履行監(jiān)督管瑁 職責(zé)的機(jī)構(gòu)或者部門會(huì)同縣級(jí)以上地方人民政府予以取締。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主催

人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。4.1.2欺詐發(fā)行股票、債券的犯罪構(gòu)成、刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)及其法律責(zé)任 1.犯罪構(gòu)成(】)客體要件

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本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家對(duì)證券市場的管理制度以及投資者(圜

股東、債權(quán)人和公眾)的合法權(quán)益。

(2)客觀要件

國行為人必須實(shí)施在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱靜

重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的行為。@行為人必須實(shí)施了發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券的行為。如果行為人僅是市

作了虛假的招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法，而未實(shí)施發(fā)行屋 票或者公司、企業(yè)債券的行為，不構(gòu)成本罪。必須是既制作了虛假的上述了 件，且已發(fā)行了股票和公司、企業(yè)債券的才構(gòu)成本罪。

費(fèi)行為人制作虛假的招股說明書、認(rèn)股書、公司債券募集辦法發(fā)行股票或

公司、企業(yè)債券的行為必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，即達(dá)到=數(shù)額巨大、后果嚴(yán)蔓 或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才構(gòu)成犯罪。

(3)主體要件

本罪的主體主要是單位。自然人在一定條件下也能成為犯罪的主體。

(4)主觀要件

本罪在主觀上只能依故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。即行為人明知自己所制們 的招股說明書、認(rèn)股書、債券募集辦法等不是對(duì)本公司狀況或本次股票、債妾 發(fā)行狀況的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整反映，仍然積極為之者。因而本罪行為人的罪迠

實(shí)質(zhì)是詐欺募股或詐欺發(fā)行債券。2.刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編進(jìn)

重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予速

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訴

(1)發(fā)行數(shù)額在500萬元以上的。

(2)偽造、變造國家公文、有效證明文件或相關(guān)憑證、單據(jù)的。

(3)利用募集的資金進(jìn)行違法活動(dòng)的。(4)轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的。

(5)其他后果嚴(yán)重或有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

3.法律責(zé)任

《中華人民共和國刑法》第一百六十條規(guī)定，在招股說明書、認(rèn)股書、司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或 公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有其 徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。單位引 前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任 貝，處5年以下有期徒刑或者拘役。

《中華人民共和國證券法》第一百七十五條規(guī)定，未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或荖 審批，擅自發(fā)行證券的或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額1%以上5° 以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3天

兀以上30萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《中華人民共和國證券法》第二百零七條規(guī)定違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民暮 賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償?shù)?任

《中華人民共和國證券法》第二百零九條規(guī)定，依照本法對(duì)證券發(fā)行、交易

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違法行為沒收的違法所得和罰款，全部上繳國庫。

4.1.3非法集資類犯罪的犯罪構(gòu)成、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)及其法律責(zé)任 1.犯罪構(gòu)成(1)犯罪主體

犯罪主體是一般主體，包括自然人和單位。

(2)犯罪主觀方面表現(xiàn)

犯罪主觀方面是故意。當(dāng)事人明知自己的非法集資行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的鯇 果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生。在單位進(jìn)行非法集資的情況下，這種故意體珂 為單位的主管人員、直接責(zé)任人員和其他責(zé)任人員，以單位的名義，為單位k 利益故意追求特定危害社會(huì)的結(jié)果的發(fā)生。單位犯罪故意是單位成員的共同動(dòng) 識(shí)和意志，嚴(yán)格區(qū)別于單位成員個(gè)人的認(rèn)識(shí)和意志。

(3)犯罪客體

犯罪客體是國家金融管理秩序。非法集資在形式上表現(xiàn)為一種資本的運(yùn)作込 程，即以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式將不柴 定對(duì)象的資金集中起來，使他們成為形式上的投資者(股東、債權(quán)人)，往鉗 是人數(shù)眾多，涉案金額大，嚴(yán)重破壞國家金融管理秩序。因此，我們建議將41 法集資罪列入《中華人民共和國刑法》破壞金融管理秩序罪，以確立其在整-1 《中華人民共和國刑法》體系中的應(yīng)有地位。(4)犯罪客觀方面表現(xiàn)

犯罪客觀方面表現(xiàn)為未依法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的集資行為。主要是以l 法發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)不特應(yīng)

對(duì)象募集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本權(quán)

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ooooo中國電信4G 2309@害23%匡一!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記 息或給予其他回報(bào)。2.立案追訴標(biāo)準(zhǔn)及其法律責(zé)任

(1)個(gè)人集資詐騙，數(shù)額在】0萬元以上的，或者單位集資詐騙，數(shù)額在507 元以上的應(yīng)當(dāng)依法予以刑事追訴。由于集資詐騙罪的主觀惡性及社會(huì)危害1生 較大，對(duì)于數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的集資詐珊 罪，最高可判處死刑。

犯集資詐騙罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以7 罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以7 罰金；犯集資詐騙罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑，處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；犯集資詐騙罪，數(shù)額特別巨大并互 給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收貼 產(chǎn)

(2)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列柞

形之一的，應(yīng)予追訴

四個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法頤

收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的。

@個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變社

吸收公眾存款100戶以上的。

四個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額右 10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)U 損失數(shù)額50萬元以上的。

量刑標(biāo)準(zhǔn)；自然人犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處 ooooo中國電信4G 2309@害23%匡一!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記

萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年也 下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯本罪的，對(duì)單位判處8 金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照個(gè)人犯本罪的規(guī)痘

處罰。

(3)欺詐發(fā)行股票、債券行為有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究

國發(fā)行數(shù)額在1000萬元以上的。

四偽造政府公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)的。圓股民、債權(quán)人要求清退，無正當(dāng)理由不予清退的。圓利用非法募集的資金進(jìn)行違法活動(dòng)的。囤轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的。囤造成惡劣影響的。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

國自然人犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集置

金金額1%以上5%以下罰金。

@單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直◆

責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

圉擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，具有下列情形之一的，應(yīng)予受到開 事追究

國發(fā)行數(shù)額在50萬元以上的。四不能及時(shí)清償或者清退的。園造成惡劣影響的。

ooooo中國電信4G 2309@害23%匡一!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記 量刑標(biāo)準(zhǔn)

冗自然人犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集勇 金金額1%以上5%以下罰金。

@單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直◆

責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

4.1.4違規(guī)披露、不披露重要信息的行政責(zé)任、刑事貴任的認(rèn)定

違規(guī)披露、不披露重要信息罪，指依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司和企業(yè)，股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法庢 當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的爺 為

]，犯罪構(gòu)成

川犯罪主體

本罪的主體是特殊主體，即依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)。

(2)犯罪主觀方面

本罪在主觀方面只能由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。

(3)犯罪客體

本罪侵犯的客體是國家對(duì)公司、企業(yè)的信息公開披露制度和股東、社會(huì)公司 和其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益。(4)犯罪客觀方面

本罪在客觀方面表現(xiàn)為公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事多 的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的行為。

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ooooo中國電信4G 2309@害24%匡一!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記 2.法律責(zé)任

(】)發(fā)生信息披露違法行為的，依照法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對(duì)負(fù)有1 證信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)和公平義務(wù)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理)員，應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員承擔(dān)行迫 責(zé)任，但其能夠證明已盡忠實(shí)、勤勉義務(wù)，沒有過錯(cuò)的除外。

(2)信息披露違法行為的責(zé)任人員可以提交公司章程，載明職責(zé)分工和職登

履行情況的材料，相關(guān)會(huì)議紀(jì)要或者會(huì)議記錄以及其他證據(jù)來證明自身沒有逛 錯(cuò)

(3)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員之外的其他人員，確有證據(jù)證明其行為與惺 息披露違法行為具有直接因果關(guān)系，包括實(shí)際承擔(dān)或者履行董事、監(jiān)事或者茌

級(jí)管理人員的職責(zé)，組織、參與、實(shí)施了公司信息披露違法行為或者直接導(dǎo)至 信息披露違法的，應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)伯 人員。

(4)有證據(jù)證明因信息披露義務(wù)人受控股股東、實(shí)際控制人指使，未按照邦

定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，認(rèn)定信息披露義務(wù)人責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定信息披露義務(wù)人控股股東、實(shí)際招 制人的信息披露違法責(zé)任。信息披露義務(wù)人的控股股東、實(shí)際控制人是法歹 的，其負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員。

控股股東、實(shí)際控制人直接授意、指揮從事信息披露違法行為，或者隱瞞厘 當(dāng)披露信息、不告知應(yīng)當(dāng)披露信息的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定控股股東、實(shí)際控制人指使人 事信息披露違法行為。

(5)信息披露違法責(zé)任人員的責(zé)任大小，可以從以下方面考慮責(zé)任人員與劈

件中認(rèn)定的信息披露違法的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害后果的關(guān)醫(yī)召國綜合I 主菜單

ooooo中國電信4G 2309@害24%匡一!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記 析認(rèn)定影響因素。

囤在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用 四知情程度和態(tài)度

圓職務(wù)、具體職責(zé)及履行職責(zé)情況 圓專業(yè)背景。

(6)認(rèn)定從輕或者減輕處罰的考慮情形

國未直接參與信息披露違法行為。

曾在信息披露違法行為被發(fā)現(xiàn)前，及時(shí)主動(dòng)要求公司采取糾正措施或者向五

券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告。

自在獲悉公司信息披露違法后，向公司有關(guān)主管人員或者公司上級(jí)主管提H

質(zhì)疑并采取了適當(dāng)措施。

@配合證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查且有立功表現(xiàn)。囤受他人脅迫參與信息披露違法行為。囤其他需要考慮的情形。

(7)認(rèn)定為不予行政處罰的考慮情形

囤當(dāng)事人對(duì)認(rèn)定的信息披露違法事項(xiàng)提出具體異議記載于董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、公司辦公會(huì)會(huì)議記錄等，并在上述會(huì)議中投反對(duì)票的。

@當(dāng)事人在信息披露違法事實(shí)所涉及期間，由于不可抗力、失去人身自由筆

無法正常履行職責(zé)的。

曾對(duì)公司信息披露違法行為不負(fù)有主要責(zé)任的人員在公司信息披露違法行歹 ooooo中國電信4G 2309@害24%匡一!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記

發(fā)生后及時(shí)向公司和證券交易所、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告的。

@其他需要考慮的情形。

(8)任何下列情形，不得單獨(dú)作為不予處罰情形認(rèn)定 四不直接從事經(jīng)營管理。

四能力不足、無相關(guān)職業(yè)背景。圓任職時(shí)間短、不了解情況。

@相信專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員出具的意見和報(bào)告。囤受到股東、實(shí)際控制人控制或者其他外部干預(yù)。

(夕)下列情形認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)從重處罰情形

囤不配合證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，或者拒絕、阻礙證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員b

法，基至以暴力威脅及其他手段干擾執(zhí)法。

四在信息披露違法案件中變造、隱瞞、毀滅證據(jù)，或者提供偽證，妨礙i【

查

@兩次以上違反信息披露規(guī)定并受到行政處罰或者證券交易所紀(jì)律處分。@在信息披露上有不良誠信記錄并記人證券期貨誠信檔案。

囤證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。

發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者所拐 露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，給予警告，處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任歹 員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。合

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發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定報(bào)送有關(guān)報(bào)告，或荖 報(bào)送的報(bào)告有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，給予警告，并處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)伯 人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。4.1.5擅自改變公開發(fā)行證券募集資金用途的法律責(zé)任

公司對(duì)公開發(fā)行股票所募集資金，必須按照招股說明書所列資金用途使用。改變招股說明書所列資金用途，必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議。擅自改變用途而滸 作糾正的，或者未經(jīng)股東大會(huì)認(rèn)可的，不得公開發(fā)行新股，上市公司也不得41

公開發(fā)行新股。

發(fā)行人、上市公司擅自改變公開發(fā)行證券所募集資金的用途的，責(zé)令改正，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬I 以下的罰款。發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人指使從事前款違法f

為的，給予警告，并處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管)員和其他直接責(zé)任人員依照上述規(guī)定處罰。

4.2證券二級(jí)市場

4.2.1誘騙投資者買賣證券、期貨合約的刑事責(zé)任的認(rèn)定

誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪是指證券交易所、期貨交易所、證券么 司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督催 理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘駢 投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果的行為。

1.犯罪構(gòu)成

(】)客體要件

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本罪所侵害的客體是復(fù)雜客體，包括證券、期貨市場正常的交易管理秩序利

其他投資者的利益。(2)客觀要件

國本罪在客觀方面表現(xiàn)為故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易I

錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果的行為。

四本罪為結(jié)果犯，只有因行為人的故意提供虛假信息或偽造、變造、銷毀3

易記錄，誘騙投資者的行為造成了實(shí)際的嚴(yán)重后果才能構(gòu)成本罪。否則，即俏 有上述行為，但沒有造成實(shí)際損害后果或者雖有實(shí)際損害后果但不是嚴(yán)重的圧 果，都不能構(gòu)成本罪。(3)主體要件

本罪的主體為特殊主體，即只有證券交易所、期貨交易所、證券公司、期登 經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門k

工作人員及單位，才能構(gòu)成本罪。非上述人員、單位不能構(gòu)成本罪而成為本司 主體。

(4)主觀要件

本罪在主觀方面必須出于故意，即明知為虛假信息而故意提供或者明知是百 吞、期貨交易記錄仍決意偽造、變造或者銷毀，并且具有誘騙投資者買賣立

吞、期貨合約的目的。過失不能構(gòu)成本罪。2.認(rèn)定

(1)本罪與非罪的界限。誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪屬于結(jié)果犯，行為人所實(shí)施的行為必須造成了嚴(yán)重的后果，才構(gòu)成本罪，否則，即使行為)

實(shí)施了前述行為，也只能按一般違法行為處理依據(jù)情況追究民事責(zé)任或行政登

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任。此外，司法實(shí)踐中也必須將本罪與預(yù)測錯(cuò)誤區(qū)分開來。

(2)本罪與編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的界限。誘騙投資者買勇 證券、期貨合約罪與編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪都包含著提供虛銀 信息的內(nèi)容，同時(shí)都有可能誘使相關(guān)投資者在不知真相的情況下進(jìn)行證券、貨交易，從而遭受經(jīng)濟(jì)損失，并且兩者都是有關(guān)妨害證券、期貨信息真實(shí)公f 的行為。

(3)證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員、證妾 業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或證券期貨監(jiān)督主管部門的工作人員之所以會(huì)提供虛假惺 息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，往往是因?yàn)槭帐芩速V賂，或者為了豆 污、挪用、侵占、盜竊單位或有關(guān)投資人的資金。在這些情況下，行為人的爺 為往往構(gòu)成數(shù)罪。因此，我們在認(rèn)定本罪時(shí)，還應(yīng)查清行為人實(shí)施該行為的@ 因后果，以便一并予以懲處其他相關(guān)犯罪行為。

3.處罰

(1)證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的從Y 人員、證券業(yè)協(xié)會(huì)或者證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員，故意提供虛假資料，造、變造或者銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券的，取消從業(yè)資格，并處以 萬元以上5萬元以下的罰款；屬于國家工作人員的還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分。成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

(2)證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社岳 中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員或者證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，證券交易活動(dòng)中作出虛假陳述或者信息誤導(dǎo)的，責(zé)令改正，處以3萬元以上20天 元以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分、構(gòu)成犯司 的，依法追究刑事責(zé)任。

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(3)違反規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以厏

時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

(4)依照規(guī)定對(duì)證券發(fā)行、交易違法行為沒收的違法所得和罰款，全部上鱷

國庫。

4.2.2利用未公開信息交易的法律責(zé)任

利用未公開信息交易罪是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)全【

公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)當(dāng) 管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他滸 公開川言息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者町 示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)。

涉嫌下列情形之一的，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑暮

案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》應(yīng)予立案追訴(1)證券交易成交額累計(jì)在50萬元以上的。

(2)期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)在30萬元以上的。(3)獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在15萬元以上的。

(4)多次利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息進(jìn)行交易活動(dòng)的。

(5)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信崖 的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)村 有重大影響的信息尚未公開前，買人或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信崖 有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重園處5年以下有期徒刑或者翔図并處或者單處違法所得州音以上到€

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以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上1 0年以下有期徒刑，并處違法所得1li 以上5倍以下罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直搪

責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。

4.2.3內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的法律責(zé)任

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者41 法獲取證券期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行證券、期貨交易或荖 其他對(duì)證券、期貨交易的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出攜

證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

1.犯罪構(gòu)成

(1)客體要件

本罪侵害的客體是證券、期貨市場的正常管理秩序和證券、期貨投資人的乏

法利益。

(2)客觀要件

本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人違反有關(guān)法規(guī)，在涉及證券發(fā)行，證券、期貨多 易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息正式公開前，利用自己月 知的內(nèi)幕信息進(jìn)行證券、期貨買賣，或者建議其他人利用該內(nèi)幕信息進(jìn)行百 券、期貨買賣，或者泄露內(nèi)幕信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

(3)主體要件

合

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本罪的主體為特定主體，是知悉內(nèi)幕信息的人，即內(nèi)幕人員。所謂內(nèi)幕)員，是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易P.幕信息的人員。內(nèi)幕人員包括以下幾類

國發(fā)行股票或者公司債券的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級(jí)隹

理人員。

四持有公司百分之五以上股份的股東。

總發(fā)行股票公司的控股公司的高級(jí)管理人員。

圓由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的人員。

國證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定的職責(zé)對(duì)證券交易進(jìn)行管理的李

他人員

囤由于法定職責(zé)而參與證券交易的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或者證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員。

回國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員。

(4)主觀要件

本罪在主觀方面只能依故意構(gòu)成。包括直接故意和間接故意。過失不構(gòu)成4 罪

2.法律責(zé)任

《中華人民共和國刑法》第一百八十條規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人員 或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他X 證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露程 信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得】li ooooo中國電信4G 2310@害24%匡一!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記

以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違2 所得州音以上5倍以下罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直◆

責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

《中華人民共和國證券法》規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人或者非法獲球 內(nèi)幕信息的人，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響洪 信息公開前，買賣該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券的，令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得州吝以上5倍以刁 的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足3萬元的，處以3萬元以上60萬元以刁 的罰款。單位從事內(nèi)幕交易的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)1 人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作)員進(jìn)行內(nèi)幕交易的，從重處罰。

4.2.4操縱證券、期貨市場的法律責(zé)任

操縱證券、期貨市場罪是指以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)為目的，集中登

金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢，或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，與他人川 通相互進(jìn)行證券、期貨交易，自買自賣期貨合約，操縱證券、期貨市場交與 量、交易價(jià)格，制造證券、期貨市場假象，誘導(dǎo)或者致使投資者在不了解事戛 真相的情況下作出準(zhǔn)確投資決定，擾亂證券、期貨市場秩序的行為。1.犯罪構(gòu)成 田犯罪主體

本罪主體為一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡并且具有刑事責(zé)任能力的自然

均可成為本罪主體；單位亦能成為本罪主體。

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(2)犯罪的主觀方面

本罪主觀方面由故意構(gòu)成，且以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)為目的。(3)犯罪的客體

本罪侵害了國家證券、期貨管理制度和投資者的合法權(quán)益。

W犯罪的客觀方面表現(xiàn)

單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)苣

或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的。

@與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的。

自在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對(duì)象，自多

自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的。

圓以其他方法操縱證券、期貨市場的。

2.法律責(zé)任

(1)任何人違反《中華人民共和國證券法》規(guī)定，操縱證券交易價(jià)格，或荖 制造證券交易的虛假價(jià)格或者證券交易量，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的，沒收違法所得，并處以違法所得八音以上5倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法速 究刑事責(zé)任。

(2)違反《中華人民共和國證券法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納芒 款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

(3)依照《中華人民共和國證券法》規(guī)定對(duì)證券發(fā)行、交易違法行為沒收k

違法所得和罰款，全部上繳國庫。

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(4)《期貨交易管理暫行條例》第六十二條規(guī)定，任何單位或者個(gè)人有下歹 行為之一，操縱期貨交易價(jià)格的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處違法所得】li 以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以二 100萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任

囤單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連姜

買賣期貨合約，操縱期貨交易價(jià)格的。

園蓄意串通，按事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行期貨交易，影響期登

交易價(jià)格或者期貨交易量的。

園以自己為交易財(cái)象，自買自賣，影響期貨交易價(jià)格或者期貨交易量的。

圓為影響期貨市場行情囤積實(shí)物的。

固有中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他操縱期貨交易價(jià)格的行為的。

單位有上述所列行為之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員女

予紀(jì)律處分，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。

《中華人民共和國證券法》規(guī)定，違反本法規(guī)定，操縱證券市場的，責(zé)令猩 法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的男 款；沒有違法所得或者違法所得不足30萬元的，處以30萬元以上300萬元以下k 罰款。單位操縱證券市場的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任

員給予警告，并處以10萬元以上60萬元以下的罰款。4.2.5在證券交易活動(dòng)中作出虛假陳述或者信息誤導(dǎo)的法律責(zé)任 1.虛假陳述或者信息誤導(dǎo)的類型

虛假陳述的行為可以根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)分為多種類型，按證券發(fā)行、交垣 ooooo中國電信4G 2310@害25%匡二二!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記 的程序和信息公開制度的階段性要求可以分為一級(jí)市場中的虛假陳述和二級(jí)計(jì) 場中的虛假陳述，根據(jù)信息公開的對(duì)象不同，可以分為針對(duì)公眾的虛假陳述利 針對(duì)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的虛假陳述，根據(jù)行為主體的角度可以分為自然人的底 假陳述和法人的虛假陳述等。

2.法律責(zé)任

根據(jù)《中華人民共和國證券法》規(guī)定，證券交易所、證券公司、證券登記鱘 算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，或者證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，在證券交易活動(dòng)中作出虛假陳述或者信息諺 導(dǎo)的，責(zé)令其改正，處以3萬元以上20萬元以下的罰款；屬于國家工作人員的，除責(zé)令改正，處以罰款外，還應(yīng)當(dāng)依法給予相應(yīng)的行政處分。構(gòu)成犯罪的，法追究刑事責(zé)任。

4.2.6背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)的犯罪構(gòu)成、刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)及其法律責(zé)任

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用萼

戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

1.犯罪構(gòu)成

(1)客體要件

侵犯的客體是金融管理秩序和客戶的合法權(quán)益。本罪針對(duì)金融機(jī)構(gòu)背離受1 義務(wù)，擅自運(yùn)用受托客戶財(cái)產(chǎn)的行為而設(shè)立。由于該行為使客戶的財(cái)產(chǎn)陷入櫪 大風(fēng)險(xiǎn)之中，從而動(dòng)搖社會(huì)公眾的投資信念，嚴(yán)重?fù)p害客戶的合法權(quán)益并危薈 金融管理秩序、妨害金融市場的健康發(fā)展，須以刑法制裁。

(2)客觀要件

國客觀方面表現(xiàn)為金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他琴

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ooooo中國電信4G 2310@害25%匡二二!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記 托、信托的財(cái)產(chǎn)的行為。

四所謂違背受托義務(wù)，是指金融機(jī)構(gòu)違背法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定白 受托人應(yīng)盡的法定義務(wù)以及違反有關(guān)委托合同所約定的有關(guān)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該承挺 的具體約定義務(wù)。

園所謂擅自運(yùn)用，是指非法動(dòng)用受托客戶的資金，包括具有歸還意圖的非2

使用和不打算歸還的非法占有。

@所謂客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，是指客戶按約定存放在各類盞 融機(jī)構(gòu)或者委托金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營的資金和資產(chǎn)，含存款、證券交易資金、期貨多 易資金以及受托理財(cái)業(yè)務(wù)中的客戶資產(chǎn)、信托業(yè)務(wù)中的信托財(cái)產(chǎn)、證券投資轟 金等。

(3)主體要件

囤犯罪主體最特殊主體，即金融機(jī)構(gòu)，具體指商業(yè)銀行、證券交易所、期歲

交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)。園其他金融機(jī)構(gòu)主要是指經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的、有資格開展投資理貼 特定業(yè)務(wù)的信托投資公司、投資咨詢公司、投資管理公司等金融機(jī)構(gòu)。該犯翊 主體是單位。

(4)主觀要件

主觀方面表現(xiàn)為故意，一般是為了獲取非法利潤。2.立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)團(tuán)

規(guī)定(一)》的規(guī)定，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期登

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0oooo中國電信4G 2311@害25%匡二二!手 〈返回未來學(xué)院一WebApp 〈返回考點(diǎn)速記

特定業(yè)務(wù)的信托投資公司、投資咨詢公司、投資管理公司等金融機(jī)構(gòu)。該犯翊

主體是單位。

(4)主觀要件

主觀方面表現(xiàn)為故意，一般是為了獲取非法利潤。

2.立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)洪 規(guī)定(一)》的規(guī)定，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期登

公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者多 他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴

(1)擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)數(shù)額在30萬元以上的。

(2)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信引 的財(cái)產(chǎn)，或者擅自運(yùn)用多個(gè)客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)的。

(3)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

3.法律責(zé)任

《中華人民共和國刑法》第一百八十五條規(guī)定商業(yè)銀行、證券交易所、期登 交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托多 務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判焚 罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑豆 者拘役，并處3萬元以上30萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上10年過 下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。合

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第四篇：違法分包典型案例

違法分包建設(shè)工程應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

【案情】

2015年4月，被告建筑公司從某新農(nóng)村投資建設(shè)有限公司處承包一集中居住區(qū)建筑工程后，將該工程承包給無施工資質(zhì)的被告楊某，楊某及其父又將該工程混凝土澆注、砌筑、內(nèi)外粉刷等項(xiàng)目分包給無施工資質(zhì)的原告夏某。夏某按約進(jìn)行了施工。2016年4月，原告夏某因追要工程欠款以及工人工資等事宜與被告發(fā)生矛盾告上法庭?！緦徖怼?/p>

本案中沒有證據(jù)證明楊某父子系被告建筑公司的工作人員，故表明被告楊某父子共同承接了該工程，其相對(duì)于建筑公司系實(shí)際施工人。楊某父子又將部分工程分包給原告夏某，原告相對(duì)于楊某父子系實(shí)際施工人。因原告及被告楊某父子均無施工資質(zhì)，且分包行為違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，故原、被告之間的合同系無效合同，但原告已按合同約定完成了施工任務(wù)，并已確定了工程價(jià)款。實(shí)際施工人要求參照合同約定支付工程款的，法院應(yīng)予支持。據(jù)此，法院判決被告楊某父子給付原告工程欠款33萬元，被告建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任?！痉稍u(píng)析】

第一，我國對(duì)從事建筑活動(dòng)的建設(shè)工程企業(yè)實(shí)行資質(zhì)等級(jí)許可制度。《建筑法》第13條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！币虼?，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書、并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

第二，違法分包建設(shè)工程應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。我國《合同法》第272條規(guī)定：“……承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！笨偝邪嗣髦ㄖ┕こ邪藳]有相應(yīng)的資質(zhì)，具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三，當(dāng)前建筑業(yè)領(lǐng)域資質(zhì)掛靠、非法轉(zhuǎn)包等現(xiàn)象問題突出。一些資質(zhì)較低甚至沒有資質(zhì)的建筑企業(yè)、工程隊(duì)乃至個(gè)人，掛靠具有較高建筑資質(zhì)的企業(yè)，參與競標(biāo)并成功競標(biāo)現(xiàn)象比較常見。盡管法律法規(guī)對(duì)建設(shè)工程分包有嚴(yán)格的限制，但在實(shí)際運(yùn)作中，具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑公司在中標(biāo)后，往往將工程分包或轉(zhuǎn)包給資質(zhì)較低或沒有資質(zhì)的建筑企業(yè)、工程隊(duì)甚至個(gè)人。此類現(xiàn)象，輕則影響工程質(zhì)量，重則關(guān)系民生安全，比如工程款糾紛往往涉及拖欠農(nóng)民工工資等問題，處理不當(dāng)易影響民生及社會(huì)穩(wěn)定，需引重視和加強(qiáng)綜合治理。

第五篇：違法建筑典型案例

違法建筑應(yīng)依法拆除

【案情介紹】 原告：李某。

被告：××市××區(qū)規(guī)劃建設(shè)局

×× 市××區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：原告李某于2010年12月在×× 市××區(qū)××鎮(zhèn)某處的臨時(shí)建設(shè)用地上搭建鴨棚進(jìn)行養(yǎng)殖，并××鎮(zhèn)土地管理所繳納了460平方米的臨時(shí)土地使用管理費(fèi)230元，但至本案審理之際未辦理有關(guān)用地審批手續(xù)。2013年9月22日，×× 市××區(qū)人民政府辦公室發(fā)?2013?113號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)畜禽養(yǎng)殖污染防治工作的通知》，明確了包括原告鴨棚在內(nèi)的區(qū)域?yàn)椤敖B(yǎng)區(qū)”，并要求“禁養(yǎng)區(qū)”內(nèi)各類畜禽養(yǎng)殖場在2014年底完成關(guān)、停、轉(zhuǎn)、遷工作。原告未按通知要求搬遷。2015年6月，被告××區(qū)××鎮(zhèn)人民政府發(fā)出《致“禁養(yǎng)區(qū)”內(nèi)養(yǎng)殖戶的一封公開信》，要求包括原告在內(nèi)的養(yǎng)殖戶在2015年10月1日前自行拆除養(yǎng)殖棚屋。2016年1月4日，被告向原告下達(dá)了《“禁養(yǎng)區(qū)”畜禽棚屋強(qiáng)制拆除通知書》，告知原告因其未在規(guī)定期限內(nèi)自行拆除畜禽養(yǎng)殖棚屋，被告將告知市執(zhí)法局于近日內(nèi)將組織人員進(jìn)行強(qiáng)制拆除。2016年5月4日，×× 區(qū)規(guī)劃建設(shè)局向原告發(fā)出《限期拆除決定書》，要求其在2016年5月8日17時(shí)前自行拆除違法建設(shè)的鴨棚，恢復(fù)原狀，逾期將依法對(duì)其實(shí)施處罰。2016年5月15日上午，被告組織人員強(qiáng)制拆除了原告的鴨棚。

原告李某訴稱：原告系失地農(nóng)民，自2000年起開始養(yǎng)鴨。原養(yǎng)鴨場地因汽車城和村建設(shè)所需，經(jīng)相關(guān)部門與村委會(huì)準(zhǔn)許于2010年12月搬至×× 市××區(qū)××鎮(zhèn)某處。原告繳納了管理費(fèi)用，具有合法手續(xù)。2016年5月15日上午8時(shí)許，被告在趁原告不在場之機(jī)，糾集城建、公安派出所等部門約五十人，擅自非法拆除原告的養(yǎng)鴨場，致使原告的3000余只鴨子大量跑失，損失嚴(yán)重。被告既無權(quán)強(qiáng)行拆除原告養(yǎng)鴨場，強(qiáng)制拆除程序又違反法律規(guī)定。請求法院依法確認(rèn)被告拆除原告養(yǎng)鴨場的具體行政行為違法。

被告×× 市××區(qū)建設(shè)局辯稱：1.原告在“禁養(yǎng)區(qū)”內(nèi)搭建的鴨棚屬違法建筑，理應(yīng)被拆除。2.被告拆除原告違法搭建的鴨棚，有事實(shí)和法律依據(jù)。被告多次通過原告所在村的村干部做原告自行拆除的思想動(dòng)員工作，但原告依然無動(dòng)于衷。被告依照法律規(guī)定及相關(guān)精神依法拆除了原告的違法建筑。請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

【審判】

×× 市××區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告臨時(shí)使用訟爭地塊雖然繳納了土地管理費(fèi)，但未辦理有關(guān)用地審批手續(xù)，且未經(jīng)規(guī)劃主管部門批準(zhǔn)即在該地塊上自行建造鴨棚進(jìn)行養(yǎng)殖，違反了《中華人民共和國土地管理法》第五十七條、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第四十條第一款之規(guī)定，在該地塊上建設(shè)的鴨棚系違法建筑。對(duì)已經(jīng)建成的違法建筑，應(yīng)當(dāng)依法予以拆除。依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條之規(guī)定，已經(jīng)建成的違法建筑物，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出限期拆除的決定后，當(dāng)事人逾期不拆除的，建筑物所在地的縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取強(qiáng)制拆除的措施。即規(guī)劃主管部門作出的限期拆除決定和縣級(jí)以上地方人民政府的責(zé)成是有關(guān)部門實(shí)施強(qiáng)制拆除措施的法定條件。本案中，×× 區(qū)規(guī)劃建設(shè)局于2016年5月4日向原告發(fā)出《限期拆除決定書》，要求其在2016年5月8日17時(shí)前自行拆除違法建設(shè)的鴨棚，恢復(fù)原狀。但到截止日期原該并未拆除鴨棚，恢復(fù)原狀。被告強(qiáng)制拆除程序符合法律規(guī)定。本案經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，判決：

確認(rèn)被告×× 市××區(qū)規(guī)劃建設(shè)局于2016年5月15日強(qiáng)制拆除原告鴨棚的行政行為合法。

一審判決后，雙方當(dāng)事人均未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。

【法律評(píng)析】

違法建筑是當(dāng)今社會(huì)的普遍現(xiàn)象，對(duì)違法建筑的處理一直是規(guī)劃管理實(shí)踐中的難題。本案涉及違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行，爭議焦點(diǎn)集中在兩點(diǎn)：一是原告搭建的鴨棚是否屬于違法建筑？是否應(yīng)當(dāng)予以拆除？二是×× 市××區(qū)規(guī)劃建設(shè)局強(qiáng)制拆除行為的合法性。

一、原告搭建的鴨棚是否屬于違法建筑，是否應(yīng)當(dāng)予以拆除

違法建筑可區(qū)分為程序違建和實(shí)質(zhì)違建。程序違建指僅違反程序法上建筑物的建造，主要依據(jù)包括建筑法、規(guī)劃法、土地管理法等法律、法規(guī)和規(guī)章，以法定的建造程序?qū)ㄖM(jìn)行管理，從而限制和引導(dǎo)建筑符合城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃。如，《城市規(guī)劃法》規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)必須取得相關(guān)管理部門的建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和選址意見書，即“兩證一書”；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》設(shè)立了“一書三證”為核心的城鄉(xiāng)規(guī)劃實(shí)施管理制度，新增鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證制度。沒有經(jīng)規(guī)劃、土地行政管理等部門辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)的屬于違法建筑。實(shí)質(zhì)違建是指違反實(shí)體法且情節(jié)嚴(yán)重的建筑物的建造，其依據(jù)分布于規(guī)劃法、水法、鐵路法、公路法、民用航空器法、環(huán)境保護(hù)法、防洪法等，那些妨礙城市規(guī)劃、公共安全、公共交通、公共衛(wèi)生等建筑物和構(gòu)筑物構(gòu)成了實(shí)質(zhì)違建。對(duì)實(shí)質(zhì)違建的建筑物無從依程序補(bǔ)正，變成合法之建筑物。

對(duì)于違法建筑物并非應(yīng)“一刀切”予以拆除。區(qū)分程序違建和實(shí)質(zhì)違建的必要性在于對(duì)不同的違法建筑區(qū)別對(duì)待，在實(shí)現(xiàn)行政管理目的之同時(shí)將相對(duì)人的損害降到最低限度。強(qiáng)制拆除是一種嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，須嚴(yán)加限制。如果單純屬于程序違建，應(yīng)允許相對(duì)人有改正的機(jī)會(huì)，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)其采取責(zé)令限期改正、罰款等處罰；當(dāng)建筑物構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違建情況下，如妨礙城市規(guī)劃、公共安全、公共交通、公共衛(wèi)生等，無法采取改正措施消除影響的情況下，限期拆除。

本案中原告搭建的鴨棚具有程序性違建和實(shí)質(zhì)性違建的雙重屬性。原告未取得“兩證”（建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證）即在臨時(shí)建設(shè)用地上自行建造鴨棚，在使用期限屆滿后也未重新辦理有關(guān)用地審批手續(xù)，在程序上顯屬違法。×× 市××區(qū)人民政府辦公室發(fā)布?2013?113號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)畜禽養(yǎng)殖污染防治工作的通知》，明確了包括原告鴨棚在內(nèi)的區(qū)域?yàn)椤敖B(yǎng)區(qū)”。人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，以規(guī)章為參照，對(duì)于該規(guī)范性文件，雖然不屬于人民法院審理行政案件的可適用規(guī)范性文件，但該文件符合上位法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《畜禽養(yǎng)殖污染防治管理辦法》相關(guān)規(guī)定，因而具有法律效力。原告在禁養(yǎng)區(qū)內(nèi)搭建鴨棚不符合城市規(guī)劃，妨害公共衛(wèi)生，同時(shí)屬于實(shí)質(zhì)性違建，理應(yīng)予以拆除。

二、×× 市××區(qū)規(guī)劃建設(shè)局強(qiáng)制拆除行為的合法性 基于對(duì)物權(quán)的保護(hù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)于建筑物是否具有強(qiáng)制拆除權(quán)屬于法律保留事項(xiàng)。2008年1月1日生效的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條以立法形式授權(quán)行政機(jī)關(guān)具有強(qiáng)拆權(quán)，“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施?！?/p>

本案中行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令拆除的處罰決定后，被處罰人不起訴也不履行且超出起訴期限的條件下，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條以立法形式明確授權(quán)縣級(jí)以上地方人民政府在一定條件下可以責(zé)成有關(guān)部門對(duì)違法建筑采取強(qiáng)制拆除等措施。

依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條之規(guī)定，有關(guān)部門采取強(qiáng)制措施必須以規(guī)劃主管部門作出限期拆除決定和縣級(jí)以上人民政府的責(zé)成為前提條件。

1．規(guī)劃主管部門的限期拆除決定。違法建筑應(yīng)當(dāng)依照規(guī)劃法的規(guī)定由規(guī)劃主管部門進(jìn)行認(rèn)定并依法作出限期拆除決定，且決定必須依法定形式作出，告知相對(duì)人履行期限、不履行時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果以及救濟(jì)方式。本案中，×× 市××區(qū)規(guī)劃建設(shè)局于2016年5月4日向原告發(fā)出《限期拆除決定書》，要求其在2016年5月8日17時(shí)前自行拆除違法建設(shè)的鴨棚，恢復(fù)原狀，逾期將依法對(duì)其實(shí)施處罰。不履行“限期拆除”決定的，應(yīng)承擔(dān)被強(qiáng)制執(zhí)行的法律后果。

2．縣級(jí)以上人民政府的責(zé)成。有關(guān)部門采取強(qiáng)制拆除措施必須依據(jù)縣級(jí)以上人民政府的責(zé)成，責(zé)成的形式是以規(guī)范性法律文件形式“概況性責(zé)成”抑或針對(duì)個(gè)案具體情況“一案一責(zé)成”，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并無明確規(guī)定。但不論是那種形式，在行政訴訟中被責(zé)成相關(guān)部門必須舉證其實(shí)施強(qiáng)制拆除具有縣級(jí)以上人民政府“責(zé)成”的具體依據(jù)。本案中被告提供證據(jù)證明其強(qiáng)制拆除行為具有縣級(jí)以上人民政府的責(zé)成，即×× 市××區(qū)人民政府辦公室作出的?2003?113號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)畜禽養(yǎng)殖污染防治工作的通知》即為“責(zé)成”，因?yàn)樵撏ㄖ鞔_要求“禁養(yǎng)區(qū)”內(nèi)畜禽養(yǎng)殖場在2004年底前按規(guī)定完成關(guān)、停、轉(zhuǎn)、遷工作，并要求×× 市××區(qū)規(guī)劃建設(shè)局具體負(fù)責(zé)實(shí)施。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的一大亮點(diǎn)就是以立法形式授予縣級(jí)以上人民政府行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，勢必將大大提高懲治違法建筑行為的效率，對(duì)及時(shí)消除違法建筑起到積極作用。具體到本案，原告搭建的鴨棚屬于違法建筑，且應(yīng)予拆除，但首先應(yīng)由規(guī)劃主管部門以法定形式作出限期拆除的決定，對(duì)逾期不拆除的，再由縣級(jí)人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除。