第一篇：近期典型詐騙案例解析

近期典型詐騙案例解析

案例一：

高某某，校區(qū)2012級學(xué)生，該生接到一個自稱為聚美優(yōu)品客服的電話（86—10—85753685）說：該生在網(wǎng)上訂購了聚美優(yōu)品的一款產(chǎn)品（高某某的確于2012年購買過該產(chǎn)品），但在簽收時簽錯位置，簽到了批發(fā)商位置[1]，現(xiàn)在該生成為他們公司的批發(fā)商，而作為批發(fā)商必須購買2000元以上的產(chǎn)品，今天是批發(fā)商統(tǒng)一交款的最后期限，將會自動劃轉(zhuǎn)該生農(nóng)行（網(wǎng)購銀行卡）賬戶內(nèi)的錢[2]，現(xiàn)在必須跟銀行聯(lián)系，取消該業(yè)務(wù)才能避免錢被自動劃轉(zhuǎn)（該生賬戶錢比較多，足夠支付）?？头f幫聯(lián)系銀行工作人員幫其取消業(yè)務(wù)。

隨后，該生接到自稱為農(nóng)行工作人員的電話（86—10—95599），讓該生在自動取款機(jī)上按其操作來辦理取消該業(yè)務(wù)，該生按操作先點(diǎn)擊轉(zhuǎn)賬[3]，再輸入“二維碼”（即對方銀行賬戶），再輸入“二維碼密碼”（即轉(zhuǎn)賬金額），該人員說辦理成功，隨即掛了電話。

待該生發(fā)現(xiàn)被騙后，查看銀行賬戶，9000余元已不翼而飛。該生聯(lián)系農(nóng)行，但已無法補(bǔ)救。現(xiàn)已在公安機(jī)關(guān)報案，案件正在調(diào)查過程中。

破綻：[1] 快遞簽收有個人和批發(fā)商之分么？

[2] 為何需要點(diǎn)擊“轉(zhuǎn)賬”？

[3] 只要你不泄露賬戶賬號、密碼，誰也無法取走你的錢。點(diǎn)評：目前詐騙手段層出不窮，不斷翻新，“技術(shù)含量”不斷提高，犯罪分子可以復(fù)制任何知名企業(yè)的電話，來獲取信任。為防止受騙，同學(xué)們要做到以下幾點(diǎn)：

1、上網(wǎng)時要做好個人信息的保密工作，防止個人信息泄露；

2、不要輕信陌生人，陌生電話；

3、只要涉及到匯錢、轉(zhuǎn)賬、交錢事宜，都要留心，給陌生賬戶匯錢時要提前跟老師或保衛(wèi)部門聯(lián)系；

4、發(fā)生詐騙后，應(yīng)立即跟當(dāng)?shù)毓膊块T報案，同時還向老師和保衛(wèi)部門報告，以協(xié)助事件的處理和防止意外的再次發(fā)生。

案例二：

吳某某，校區(qū)2013級學(xué)生，該生收到一條中獎短信[1]，說該生中獎，可上某個網(wǎng)址兌獎。該生登陸該網(wǎng)站，點(diǎn)擊領(lǐng)取獎品，但無法領(lǐng)取，隨后退出。次日，該生接到一個陌生電話說：該生登陸網(wǎng)址領(lǐng)取了獎品，必須給他們匯錢2000元，否則就提出法律訴訟[2]。該生害怕，就匯了2000元，此后該生發(fā)現(xiàn)受騙后，到公安機(jī)關(guān)報案，案件正在調(diào)查中。

破綻：[1] 沒有參與，何來中獎？

[2] 沒有領(lǐng)獎，何來法律訴訟？

點(diǎn)評：本案與傳統(tǒng)的中獎詐騙不同，涉及到電話威脅。為防止受騙，同學(xué)們要做到以下幾點(diǎn)：

1、白掉的“餡餅”不“吃”，不做虧心事，不怕鬼敲門；

2、要做好個人及家庭信息的保密工作；

3、發(fā)生詐騙后，應(yīng)立即跟當(dāng)?shù)毓膊块T報案，同時還向老師和保衛(wèi)部門報告，以協(xié)助事件的處理和防止意外的再次發(fā)生。

第二篇：典型案例解析

一、勞動關(guān)系類

1、如何界定勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系？

案例：

2004年6月22日，劉某提交《工傷認(rèn)定申請書》，述稱其2004年5月21日19時30分左右，在A公司為小貨車加油時，因加油管著火被燒傷。某局受理該案件后，經(jīng)調(diào)查得知：（1）A公司與黃某簽訂了租用小貨車的合同。（2）劉某是小貨車的司機(jī)，其工資一直是由A公司以租車費(fèi)形式支付給黃某，再由黃某支付給劉某。

認(rèn)定決定：

根據(jù)前述事件背景，某局認(rèn)為，劉某與黃某屬雇傭關(guān)系，而與A公司間不存在勞動關(guān)系。根據(jù)《××省工傷保險條例》第二條規(guī)定，決定不予受理劉某提出的工傷認(rèn)定申請。

爭議焦點(diǎn)：

劉某與A公司間是否存在勞動關(guān)系。行政復(fù)議決定：

劉某不服某局作出的認(rèn)定，向該市人民政府申請行政復(fù)議。復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為，根據(jù)劉某提交的小貨車機(jī)動車行駛證，證明該車車主是劉某，黃某也否認(rèn)雇傭劉某，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)以某局認(rèn)定小貨車的車主是黃某，劉某與黃某是雇傭關(guān)系，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，撤銷該局的該行政行為。

經(jīng)進(jìn)一步調(diào)查，某局對此事故重新作出認(rèn)定。認(rèn)為A公司與車主劉某以合同形式租車，二者之間不存在勞動關(guān)系，根據(jù)《××省工傷保險條例》第二條規(guī)定，決定不予受理劉某提出的工傷認(rèn)定申請。

評析：

本案中，A公司與黃某簽訂的租用小貨車的合同中，對劉某服從A公司規(guī)章制度的要求不明確，對劉某的人身獨(dú)立性要求不明顯；并且劉某的工資一直是由A公司以租車費(fèi)形式支付給黃某，再由黃某支付給劉某。綜合以上兩點(diǎn)，該局認(rèn)為，劉某是自帶車為A公司提供勞務(wù)，A公司與劉某不存在用人單位與勞動者間具有的隸屬性，因此，他們間的關(guān)系屬勞務(wù)關(guān)系，不是勞動關(guān)系。（四川）

2、技校生提前就業(yè)期間發(fā)生傷害事故能否認(rèn)定為工傷 案例：

梁某為某技校學(xué)生，按規(guī)定2003年7月畢業(yè)。2003年5月底經(jīng)所在技校推薦，被某公司招用為試用期員工，并口頭約定在試用期滿后簽定勞動合同。2003年7月1日，梁某在公司的生產(chǎn)車間進(jìn)行生產(chǎn)活動中受傷。公司以梁某是技校學(xué)生為由沒有提出工傷認(rèn)定申請，同時也不完全支付工傷待遇，梁某親屬向勞動保障部門申請工傷認(rèn)定。

爭議焦點(diǎn)：

學(xué)生在提前就業(yè)期間是否與用人單位形成勞動關(guān)系？實(shí)習(xí)階段受傷能否認(rèn)定為工傷？

認(rèn)定結(jié)論：

經(jīng)調(diào)查取證，梁某在用人單位工作并領(lǐng)取勞動報酬，由用人單位進(jìn)行管理，屬于提前就業(yè)期而非實(shí)習(xí)期，已經(jīng)與用人單位形成了事實(shí)勞動關(guān)系。勞動保障部門認(rèn)定梁某受傷為工傷。某公司接到認(rèn)定書后沒有提出申請復(fù)議。

評析：

目前，普遍存在學(xué)生在畢業(yè)前即到用人單位提前就業(yè)的 情況（技校生更明顯）。提前就業(yè)的學(xué)生按用人單位的安排進(jìn)行工作，在用人單位領(lǐng)取勞動報酬，由用人單位進(jìn)行管理，屬于提前就業(yè)期而非實(shí)習(xí)期，已經(jīng)與用人單位形成了事實(shí)勞動關(guān)系。因此，學(xué)生在提前就業(yè)期間因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

3、以“工程承包協(xié)議”代替勞動合同所形成的關(guān)系

屬事實(shí)勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系 案例：

蘇某是靈活就業(yè)人員，2004年2月12日其到一家國有造船企業(yè)的機(jī)加分廠工作，上午當(dāng)他在鑄鍛平臺上使用手持風(fēng)動砂輪對工件進(jìn)行打磨時，由于砂輪片突然破碎，飛出的砂輪片將其頭部擊傷，造成中度顱腦外傷，被送往醫(yī)院搶救治療。2004年4月，蘇某向勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。

爭議焦點(diǎn)：

此事件發(fā)生后，該企業(yè)認(rèn)為蘇某不是本單位的正式職工，他們之間只是工程發(fā)包與承包的關(guān)系，形成的是勞務(wù)關(guān)系而不是勞動關(guān)系，不愿將此事作為工傷事故來處理。

認(rèn)定結(jié)論：

根據(jù)傷者本人提供的材料，勞動保障部門正式受理并進(jìn)行了調(diào)查，了解到該企業(yè)內(nèi)部各分廠類似鑄件、清砂、打磨等部分工種比較空缺，多年來一直以工程承包的形式向外發(fā)包，由外包工來完成。蘇某就是這種情況，他以個人名義與該企業(yè)機(jī)加分廠簽定了《工程承包協(xié)議書》，約定了用工期限、勞務(wù)費(fèi)用結(jié)算辦法和其他相關(guān)的責(zé)任，并填寫了一份《補(bǔ)充勞動力申請表》報企業(yè)主管領(lǐng)導(dǎo)同意后正式上崗工作。勞動保障部門認(rèn)為雖然企業(yè)沒有與蘇某簽定正式的勞動合同，但他們之間已經(jīng)形成了明顯的事實(shí)勞動關(guān)系，依據(jù)《條例》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定其受傷為工傷。

評析：

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各種經(jīng)濟(jì)形式的并存導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)生活中用工形式的復(fù)雜化，本案中該單位由于部份崗位的特殊性，如果正常程序進(jìn)行招工，不但手續(xù)復(fù)雜且成本也會相應(yīng)增加，而以工程承包的形式對外發(fā)包，簡單易操作，只要承包人能按時完成任務(wù)即可，沒有過多地去考慮這樣的用工形式是否合法。一旦出現(xiàn)傷亡事故，引起爭議和訴訟的可能性很大。

存在問題：

就當(dāng)前的情況看，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定還沒有一個明確的、政策法律解釋，現(xiàn)實(shí)生活中由于用工形式的多樣靈活，這兩種關(guān)系的判定還受到各地司法不同鑒定結(jié)論的影響。因此，由此類問題引發(fā)的工傷保險爭議與訴訟，往往使勞動保障行政部門處于相當(dāng)被動和尷尬的局面。（廣西）

4、解除勞動關(guān)系人員有證據(jù)證明是原用人單位 職業(yè)危害造成的職業(yè)病應(yīng)認(rèn)定為工傷 案例：

于某，男，48歲，原系哈爾濱市拖拉機(jī)廠職工，1977年參加工作，1992年因肺心病不能上班而調(diào)入某供銷社。2000年與現(xiàn)單位解除勞動關(guān)系。2003年7月被省職業(yè)病院診斷為塵肺壹期，肺功能中度損傷，2003年10月于某要求拖拉機(jī)廠支付工傷待遇而訴至當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會，仲裁委員會受理后，委托市勞動局認(rèn)定是否工傷。

市勞動保障局接案后進(jìn)行了調(diào)查，于某原系哈市某拖拉機(jī)廠職工，1977年參加工作，1977年至1993年在單位鑄鐵分廠從事鑄工作業(yè)，后因肺部疾病不能上班，被迫調(diào)入某供銷社掛名，因供銷社改制本人不能上班而與單位解除了勞動關(guān)系，現(xiàn)無業(yè)人員，2003年7月被診斷為職業(yè)病。

申請人認(rèn)為：

自己在鑄工崗位工作了13年之久，肺部疾病并不知道是職業(yè)病，而原單位即不給做檢查，還以不能上班要除名為由，要求其調(diào)走，后被診斷為職業(yè)病，才知道自己應(yīng)該是工傷，應(yīng)由原單位支付工傷待遇。

原企業(yè)辯稱：

于某現(xiàn)已與原企業(yè)解除了勞動關(guān)系，不是我們的職工，不應(yīng)由我們承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

認(rèn)定決定：

于某雖然現(xiàn)在與原單位不存在勞動關(guān)系，但有足夠的證據(jù)證明其在原單位從事13年的鑄工工作，其塵肺是在與原單位存在勞動關(guān)系時患病的，而用人單位不按規(guī)定給從事有害工種做體驗(yàn)，還以不能上班除名為由要求其調(diào)走，《職業(yè)病防治法》第五十三條規(guī)定“最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)?！备鶕?jù)《工傷保險條例》第十四條四款規(guī)定“患職業(yè)病的”認(rèn)定工傷規(guī)定，市勞動保障局做出認(rèn)定工傷的結(jié)論。爭議焦點(diǎn)：

原單位患職業(yè)病，現(xiàn)已予其解除勞動關(guān)系，工傷保險責(zé)任由誰承擔(dān)。

行政復(fù)議：

企業(yè)對認(rèn)定工傷不服，于2004年3月向省勞動保障廳提出行政復(fù)議，省廳復(fù)議認(rèn)為市勞動保障局對于某作出認(rèn)定工傷的決定的結(jié)論，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，執(zhí)行合法，內(nèi)容適當(dāng)，維持市勞動局對于某作出的工傷認(rèn)定結(jié)論。而后企業(yè)又向區(qū)、市法院提出行政訴訟，二級法院支持了市勞動保障局認(rèn)定工傷的規(guī)定。（黑龍江）

5、一起因勞動關(guān)系引發(fā)的爭議案

案例： 2003年6月24日外出務(wù)工人員馬某經(jīng)朋友介紹進(jìn)入某市甲公司，從事冶煉技術(shù)操作工作，第二天（25日）與該公司簽訂了派往異地乙公司進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)工作的協(xié)議，日工資50元。2003年6月24日馬某隨同甲公司經(jīng)理劉某來到乙公司工作。2003年8月6日10時，馬某在冶煉爐前進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)時，由于爐口流速太小，在解決流速問題時，被爐口噴出的火焰燒傷。經(jīng)醫(yī)院診斷：

1、全身多處燒傷51%，深Ⅱ°。

事故發(fā)生后，兩公司各持己見，甲公司認(rèn)為馬某是在乙公司工作期間受傷，一切責(zé)任有乙公司承擔(dān)。而乙公司則認(rèn)為雙方在技術(shù)指導(dǎo)合同中未明確在技術(shù)指導(dǎo)期間發(fā)生事故的責(zé)任，馬某是甲公司派來的，應(yīng)有甲公司承擔(dān)全部責(zé)任，乙公司只墊付了馬某前期的住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)。此后，兩家公司相互推諉，致未痊愈的馬某提前出院。馬某認(rèn)為自己是在工作時間、工作期間、因?yàn)楣ぷ髟蚴軅?，并且與甲公司簽訂了外派協(xié)議，應(yīng)有甲公司承擔(dān)全部責(zé)任，便向甲公司駐地司法局法律服務(wù)中心求助，2004年4月2日法律服務(wù)中心委托所在地勞動保障行政部門給予馬某進(jìn)行工傷認(rèn)定。

勞保障行政部門受理后，根據(jù)法律服務(wù)中心提供的材料，進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。在調(diào)查核實(shí)中，由于兩家公司對勞動法律法規(guī)不了解，相互推諉扯皮，不予積極配合，加之，兩公司又不在同一地區(qū)，給調(diào)查核實(shí)工作造成了很大困難。后來，在事故發(fā)生地勞動保障行政部門的積極配合下，核定了以下事實(shí)：

（1）馬某雖未與甲公司簽訂規(guī)范的勞動合同，但已與甲公司簽訂了不完善的外派技術(shù)指導(dǎo)協(xié)議，馬某與甲公司形成了事實(shí)勞動關(guān)系。

（2）馬某在工作時間，工作區(qū)域內(nèi)，因?yàn)楣ぷ髟蚴軅?，?yīng)認(rèn)定為工傷。

認(rèn)定決定：

勞動保障行政部門根據(jù)《工傷保險條例》第14條第1項(xiàng)規(guī)定，于2004年5月27日研究，認(rèn)定馬某致傷為工傷。

爭議焦點(diǎn)：

甲公司認(rèn)為馬某是在乙公司工作期間受傷的，一切責(zé)任有乙公司承擔(dān)。而乙公司則認(rèn)為，本公司已給甲公司支付了技術(shù)服務(wù)費(fèi)，馬某受傷應(yīng)有甲公司承擔(dān)全部責(zé)任。兩公司都認(rèn)為馬某與本公司不存在勞動關(guān)系。

評析：

這是一起因勞動關(guān)系引發(fā)的爭議案。

甲公司與馬某簽訂了外派技術(shù)指導(dǎo)協(xié)議，協(xié)議條款雖不完善，但也不能以馬某在乙公司工作，就不認(rèn)定與馬某存在勞動關(guān)系，不承擔(dān)馬某工傷的相關(guān)責(zé)任。馬某是甲公司招聘的，馬某到乙公司工作也是由甲公司指派的，甲公司作為用人單位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)職工工傷的相關(guān)責(zé)任。至于甲、乙兩公司如何分擔(dān)馬某工傷的相關(guān)費(fèi)用，兩公司應(yīng)按雙方簽訂的技術(shù)服務(wù)協(xié)議約定去劃分，也可協(xié)商解決。

6、“包工頭”用工發(fā)生傷害，發(fā)包單位應(yīng)承擔(dān)工傷責(zé)任 案例：

2003年5月3日，上海通天工貿(mào)有限公司（以下簡稱“通天工貿(mào)公司”）與自然人鄭永廣達(dá)成口頭協(xié)議，雙方約定由鄭永廣負(fù)責(zé)拆卸通天工貿(mào)公司所屬的5噸吊鉤門式起重機(jī)（俗稱行車）的工作。鄭永廣立即組織了吳錫弟等數(shù)名外來從業(yè)人員完成此項(xiàng)工作。在次日拆卸行車的過程中，吳錫弟由于沒有安全保護(hù)，從行車上下來時不慎從高處墜落，送往醫(yī)院后，因傷勢過重經(jīng)搶救無效后死亡。2003年12月25日，吳錫弟之子吳偉興向?qū)毶絽^(qū)勞動和社會保障局提出工傷認(rèn)定申請。

結(jié)論及依據(jù)：

寶山區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)查明后作出工傷認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)定吳錫弟發(fā)生的死亡事故是工傷，應(yīng)由通天工貿(mào)公司承擔(dān)工傷責(zé)任。理由如下：死亡事故發(fā)生在吳錫弟正在拆卸行車的過程中，地點(diǎn)為通天工貿(mào)公司廠區(qū)內(nèi)。通天工貿(mào)公司未與鄭永廣簽訂書面合同，鄭永廣作為自然人，并沒有經(jīng)營證照或施工資質(zhì)。在實(shí)際履行過程中，通天工貿(mào)公司法定代表人要求鄭永廣找?guī)讉€人幫忙，并借予其完成拆卸工作的工具，鄭永廣并沒有以自己的技術(shù)、設(shè)備和勞力獨(dú)立完成該項(xiàng)任務(wù)。從行為本質(zhì)上講，鄭永廣實(shí)際代表了通天工貿(mào)公司負(fù)責(zé)拆卸行車作業(yè)，其招用的吳錫弟等人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與通天工貿(mào)公司已構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系。

行政復(fù)議和訴訟：

通天工貿(mào)公司不服工傷認(rèn)定結(jié)論，于2004年2月9日向上海市勞動和社會保障局申請行政復(fù)議。通天工貿(mào)公司稱，寶山區(qū)勞動和社會保障局工傷認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)定事實(shí)不清、法律關(guān)系定性錯誤。理由是，通天工貿(mào)公司將拆卸行車的業(yè)務(wù)發(fā)包給鄭永廣，依據(jù)承攬合同特征，承攬人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完成工作并承擔(dān)風(fēng)險，由此發(fā)生死亡事故自然應(yīng)當(dāng)由鄭永廣承擔(dān)。吳錫弟既不是申請人的職工，也不是申請人臨時招聘來的拆卸行車的臨時工，且其勞動報酬由鄭永廣支付。根據(jù)誰用工誰負(fù)責(zé)的原則。2003年5月4日發(fā)生吳錫弟傷亡事故認(rèn)定為工傷，應(yīng)當(dāng)由承攬方鄭永廣承擔(dān)。

復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查后認(rèn)為，寶山區(qū)勞動和社會保障局作出的工傷認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)，于2004年4月7日作出了維持寶山區(qū)勞動和社會保障局具體行政行為的復(fù)議決定。通天工貿(mào)公司不服行政復(fù)議決定，于2004年4月26日向?qū)毶絽^(qū)人民法院提起行政訴訟。一審法院經(jīng)開庭審理后認(rèn)為，被告寶山區(qū)勞動和社會保障局關(guān)于吳錫弟死亡一事作出的工傷認(rèn)定結(jié)論，事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用依據(jù)正確。遂于2004年7月19日作出一審判決，維持寶山區(qū)勞動和社會保障局2003年12月2日作出的工傷認(rèn)定結(jié)論。

一審判決后，通天工貿(mào)公司不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上訴人通天工貿(mào)公司訴稱：其將行車拆卸業(yè)務(wù)交由自然人鄭永廣承攬，承攬人應(yīng)以自己的風(fēng)險獨(dú)立完成工作。死者吳錫弟系鄭永廣招用的人員，通天工貿(mào)公司與吳錫弟無任何法律關(guān)系，請求撤銷一審判決及工傷認(rèn)定結(jié)論。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，上訴人認(rèn)為其與鄭永廣系承包關(guān)系，吳錫弟的死亡不應(yīng)認(rèn)定為上訴人的工傷事故，該上訴理由缺乏事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)。被上訴人寶山區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)調(diào)查取證確認(rèn)吳錫弟與上訴人之間存在事實(shí)勞動關(guān)系，認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用法律正確，遂依據(jù)《行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

評析：

據(jù)《合同法》有關(guān)承攬合同的規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬人的工作具有獨(dú)立性，即承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的勞力、設(shè)備和技術(shù)承擔(dān)工作風(fēng)險，獨(dú)立完成承攬工作。本案中，公司將拆卸行車的工作“發(fā)包”給自然人鄭某，公司也以該理由堅(jiān)持認(rèn)為與死者不存在勞動關(guān)系。但表面的形式并不能掩蓋他們之間實(shí)質(zhì)上的法律關(guān)系，由于在拆卸行車的過程中，是公司借予鄭某完成拆卸工作的工具，鄭某并沒有以自己的技術(shù)、設(shè)備和勞力獨(dú)立完成該項(xiàng)任務(wù)。我們認(rèn)為，鄭某的行為只是代表公司，因此認(rèn)定公司與吳某之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。

但如果本案中，鄭某以自己的勞力、設(shè)備和技術(shù)完成了該項(xiàng)工作，則吳某與公司間的關(guān)系如何認(rèn)定呢？在我國，建筑工程的施工往往采用承包的方法，由于管理不嚴(yán)，導(dǎo)致層層轉(zhuǎn)包，無效承包的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。發(fā)包方、承包方、雇傭者之間的法律關(guān)系的認(rèn)定存在較大難度，在此情形下，是否采取“上推”的方式來確認(rèn)勞動關(guān)系還是引導(dǎo)當(dāng)事人走民事侵權(quán)訴訟的渠道？（上海）

7、使用單位原料設(shè)備完成工作，單位支付勞動報酬

應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)勞動關(guān)系

案例：

2003年3月26日，李克先經(jīng)人介紹到上海豐鑫文儀企業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“豐鑫公司”）從事噴漆工作，但未簽定書面勞動合同。期間，雙方以送貨通知單的形式結(jié)算工作量。2003年5月18日，李克先因患病至上海市華山醫(yī)院住院治療。2003年9月25日，豐鑫公司向華山醫(yī)院開具介紹信，以李克先在試用工3個月內(nèi)未經(jīng)過體檢為由，要求對李克先予以診斷。2003年11月3日，華山醫(yī)院出具了職業(yè)病診斷證明書，診斷李克先患慢性重度苯中毒（白血?。?。2003年11月13日，李克先因患急性髓細(xì)胞性白血病于華山醫(yī)院死亡。2003年12月5日，李克先妻子尹德芝向嘉定區(qū)勞動和社會保障局提出工傷認(rèn)定申請，同時提交了送貨通知單及職業(yè)病診斷證明書等相關(guān)材料。

結(jié)論及依據(jù)：

嘉定區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)初步審查后于2003年12月31日正式受理，經(jīng)查實(shí)確認(rèn)如下事實(shí)：李克先在與豐鑫公司存在事實(shí)勞動關(guān)系期間，于2003年11月3日確診得職業(yè)病。根據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，嘉定區(qū)勞動和社會保障局于2004年1月16日作出了認(rèn)定為工傷的結(jié)論。

爭議、復(fù)議及訴訟：

豐鑫公司不服認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)為與李克先之間是承包關(guān)系，而非勞動關(guān)系，也并未簽訂勞動合同，因此于2004年3月17日向嘉定區(qū)人民政府申請行政復(fù)議。嘉定區(qū)人民政府經(jīng)審查后認(rèn)為，李克先作為豐鑫公司職工，在工作期間患職業(yè)病，根據(jù)《工傷保險條例》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。嘉定區(qū)勞動和社會保障局作出的認(rèn)定結(jié)論，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確，對此認(rèn)定結(jié)論予以維持。

豐鑫公司不服復(fù)議結(jié)論，2004年6月2日向嘉定區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤消具體行政行為。嘉定區(qū)人民法院經(jīng)開庭審理認(rèn)為，嘉定區(qū)勞動和社會保障局作出的工傷認(rèn)定結(jié)論，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，作出的認(rèn)定結(jié)論并無不當(dāng)，遂維持了行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定結(jié)論。

一審判決后原告不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上訴人訴稱，尹德芝作為李克先的妻子，不符合工傷認(rèn)定的申請人資格。李克先與上訴人之間系承包關(guān)系，而非事實(shí)勞動關(guān)系，不屬于該公司的職工，要求撤銷一審判決和具體行政行為。

二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)《工傷保險條例》第十七條規(guī)定，職工或其直系親屬、工會組織可以提出工傷認(rèn)定申請。因李克先已死亡，其妻子提出申請，符合法規(guī)規(guī)定。嘉定區(qū)勞動和社會保障局根據(jù)送貨單、職業(yè)病診斷證明、介紹信等證據(jù)，認(rèn)定李克先與上訴人之間存在事實(shí)上的勞動關(guān)系，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。李克先在豐鑫公司內(nèi)，使用上訴人提供的原料、設(shè)備完成噴漆工序，并由上訴人按照計(jì)件形式支付勞動報酬，上訴人認(rèn)為其與李克先系承包關(guān)系，缺乏事實(shí)依據(jù)。上訴人的上訴請求，不予支持，依據(jù)《行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

評析：

勞動者雖未與用人單位簽定書面勞動合同，但并不意味著他們之間就不存在勞動關(guān)系。在此情形下，勞動保障部門應(yīng)當(dāng)依法履行調(diào)查核實(shí)的職責(zé)。本案中李克先使用豐鑫公司提供的原料、設(shè)備完成工作，并由該公司按照計(jì)件形式支付勞動報酬，已經(jīng)構(gòu)成事實(shí)上的勞動關(guān)系。根據(jù)《工傷保險條例》第十八條第（二）項(xiàng)的規(guī)定：“與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實(shí)勞動關(guān)系）的證明材料”，符合《工傷保險條例》中工傷認(rèn)定受理的范圍，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為工傷。

8、交納財(cái)產(chǎn)風(fēng)險抵押金是否存在勞動關(guān)系

或事實(shí)勞動關(guān)系

案例：

2004年11月29日，李某以書面形式向勞動和社會保障局申請工傷認(rèn)定，申請書中陳述：其女兒小李是在某酒店KTV做領(lǐng)班工作的，2004年9月23日凌晨0：30左右，在與客人因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，后在酒店大門被對方持刀殺傷臀部，后送往醫(yī)院搶救，因失血性休克死亡。認(rèn)定結(jié)論：

勞動和社會保障局經(jīng)過核實(shí)后認(rèn)為，小李自2004年5月2日至2004年9 月23日組織一批小組在某酒店KTV部為客人服務(wù)，并向酒店交納了財(cái)產(chǎn)風(fēng)險抵押金。小李的工資是從每位小姐為客人服務(wù)后的勞務(wù)費(fèi)中抽取20%作為自己的工資，酒店未支付任何報酬給小李。小李及組織的小姐未與酒店簽訂勞動合同。小李與酒店不存在勞動關(guān)系或事實(shí)勞動關(guān)系，不屬于工傷認(rèn)定的受理范圍，故作出了不予受理決定。

評析：

用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系是認(rèn)定工傷的首要條件。本案中，李某認(rèn)為女兒小李是在酒店KTV部做領(lǐng)班，并交納了財(cái)產(chǎn)風(fēng)險抵押金，是酒店的員工，應(yīng)該是有事實(shí)勞動關(guān)系，但實(shí)際上，小李只是借酒店的場地組織一批小姐為客人服務(wù)，從每位小姐的勞務(wù)費(fèi)中抽取一定的費(fèi)用作為自己的勞動報酬。她與酒店不存在事實(shí)勞動關(guān)系。因此，根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，她不屬于工傷受理范圍。勞動和社會保障部門作出的不予受理決定是正確的。（云南）

9、車輛掛靠關(guān)系司機(jī)死亡工傷認(rèn)定不予受理 案例： 2003年11月17日，申請人蔡小莉的丈夫黃顯平駕駛掛靠南充路通汽車運(yùn)輸公司產(chǎn)權(quán)為個體工商戶楊杰所有的川R12887大貨車運(yùn)輸水泥途中因機(jī)械故障出車禍死亡。個體工商戶楊杰已對黃顯平的死亡進(jìn)行了賠償，蔡小莉以南充路通運(yùn)輸公司為用人單位向勞動保障局申請對黃顯平的工亡進(jìn)行認(rèn)定。

認(rèn)定結(jié)論：

申請人丈夫黃顯平與南充路通公司的勞動關(guān)系不成立，不予受理其工亡認(rèn)定申請。

爭議焦點(diǎn)：

黃顯平所駕駛的機(jī)動車行駛證上記載大貨車的車主是南充路通汽車運(yùn)輸有限公司，且該車掛靠經(jīng)營證明個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的字號名稱也是南充路通汽車有限公司。

勞動局不予受理理由：

（1）申請人蔡小莉的丈夫黃顯平與南充路通公司不構(gòu)成勞動關(guān)系。

黃顯平生前所駕駛的川R12887大貨車車主為楊杰，楊杰為依法成立的個體工商戶，其經(jīng)營的川R12887號大貨車雖然與南充路通公司簽訂有車輛掛靠合同，但從合同約定看，車主楊杰為獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，與路通公司無關(guān)。從勞動局調(diào)查取證得知，2003年11月17日死者黃顯平受楊杰安排駕駛川R12887號大貨車運(yùn)輸水泥出車禍，南充路通公司事后才知曉。楊杰為自主用工，死者實(shí)際的用工雇主，即用人單位。黃顯平為個體工商戶楊杰所聘用，而非南充路通公司所聘用。路通公司不是黃顯平的用工主體，與黃顯平的勞動關(guān)系不成立。

（2）車輛掛靠是管理上的需要，并未改變用工方式。按照地方政府對運(yùn)輸車輛掛靠管理經(jīng)營的管理規(guī)定，車輛產(chǎn)權(quán)屬本人的車主必須辦理個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。楊杰的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照上雖然有南充路通汽車有限公司的名字，但只表明了有掛靠形式存在，并未改變車輛的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和個體工商戶自主經(jīng)營的性質(zhì)，而且該營業(yè)執(zhí)照是個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，不是路通公司的營業(yè)執(zhí)照。如果是路通公司的營業(yè)執(zhí)照，必須是法人的營業(yè)執(zhí)照。車輛掛靠僅是車主楊杰每年向南充路通公司繳納一定的車輛營運(yùn)、稅務(wù)、代辦保險等服務(wù)費(fèi)，同時南充路通公司也未對楊杰進(jìn)行任何管理。楊杰與南充路通公司僅是形式上的掛靠，實(shí)際的用工則是車主楊杰。

（3）車主楊杰有工商行政管理部門頒發(fā)的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，是依法成立的個體工商戶，符合《工傷保險條例》規(guī)定的勞動法律關(guān)系用工主體資格，即為黃顯平的用工主體單位，南充路通汽車運(yùn)輸有限公司不是死者黃顯平的用工主體單位。

行政復(fù)議決定：

省廳認(rèn)為，勞動局對蔡小莉作出的不予受理決定書，事實(shí)清楚、依據(jù)充分、程序合法，維持了勞動局對蔡小莉作出的不予受理決定。

評析：

本案是一起典型的有車輛掛靠關(guān)系的司機(jī)死亡案件，首先查證掛靠合同得知，楊杰與南充路通公司不構(gòu)成勞動關(guān)系，南充路通公司雖然為車主楊杰提供從事營運(yùn)所必需的服務(wù)，如辦營運(yùn)證、車牌、代辦保險等，但并未對車主進(jìn)行經(jīng)營管理，且楊杰是依法成立的個體工商戶，其掛靠車輛完全是獨(dú)立自主經(jīng)營；其次從勞動局調(diào)查楊杰聘用黃顯平的事實(shí)得知，黃顯平生前的工資由車主楊杰發(fā)放，2003年11月17日黃顯平受楊杰安排駕駛川R12887大貨車運(yùn)輸水泥出車禍死亡，黃顯平死者與楊杰形成勞動法律關(guān)系，故車主楊杰才是工傷認(rèn)定申請的用工主體，申請人請求的死者因工死亡性質(zhì)認(rèn)定主體錯誤，作出了不予受理決定。（四川）

10、實(shí)行承包經(jīng)營的用人 單位的職工發(fā)生工傷如何處理

案例：

陳某是某機(jī)電公司電料車間的一名職工，由于企業(yè)經(jīng)營不景氣，由陳某所在車間的一名員工與公司簽訂了承包協(xié)議，實(shí)行了承包經(jīng)營。2004年3月4日，陳某在生產(chǎn)流水線上工作時，不慎被傳送帶絞斷上肢，隨即被單位送到醫(yī)院急救，經(jīng)過搶救后，陳某脫離了危險。陳某的家屬向機(jī)電公司提出申請工傷認(rèn)定的要求，并要求公司支付陳某醫(yī)療期間的治療費(fèi)。公司認(rèn)為陳某所在車間已經(jīng)被承包了，應(yīng)由實(shí)際的用工方——電料車間負(fù)責(zé)陳某的工傷責(zé)任。因此，不同意陳某家屬的要求，也不同意支付陳某的醫(yī)療費(fèi)和相關(guān)費(fèi)用。陳某的丈夫隨即向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T申請工傷認(rèn)定。勞動保障行政部門結(jié)果調(diào)查核實(shí)，發(fā)現(xiàn)陳某在承包的車間工作期間，并未與公司解除勞動關(guān)系，該公司也沒有給職工繳納工傷保險費(fèi)。因此，勞動保障行政部門除依據(jù)《工傷保險條例》第十四條

（一）款規(guī)定，認(rèn)定陳某系工傷外，同時責(zé)令某機(jī)電公司承擔(dān)陳某工傷期間的治療費(fèi)和相應(yīng)的工傷保險待遇。機(jī)電公司不服，提起行政訴訟，法院維持了勞動保障行政部門作出的工傷認(rèn)定決定。

評析：

這起工傷認(rèn)定申請案件涉及兩個方面的問題：一是實(shí)行承包經(jīng)營的用人單位的職工發(fā)生工傷后，工傷保險責(zé)任具體由哪方承擔(dān)；二是對陳某發(fā)生工傷，用人單位應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任范圍是哪些。

根據(jù)《工傷保險條例》第四十一條第二款的規(guī)定，用人單位實(shí)行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。本案中，雖然陳某在承包的電料車間工作，但是其勞動關(guān)系一直在機(jī)電公司，該公司并沒有因?yàn)殡娏宪囬g被承包，而與該車間的職工解除勞動合同，因此，按照《工傷保險條例》的規(guī)定，理應(yīng)由機(jī)電公司承擔(dān)陳某的工傷保險責(zé)任。

本案中某機(jī)電公司應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任包括兩方面：

(一)向所在統(tǒng)籌地區(qū)的勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。根據(jù)《工傷保險條例》第十七條第一款的規(guī)定“職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長?！睓C(jī)電公司拒不為陳某申請工傷認(rèn)定是明顯錯誤的。在這種情況下，陳某的丈夫依據(jù)《工傷保險條例》第十七條第二款的有關(guān)規(guī)定，直接向機(jī)電公司所在地地勞動保障行政部門提出了工傷認(rèn)定申請，以維護(hù)傷殘職工的合法權(quán)益。(二)機(jī)電公司承擔(dān)陳某的醫(yī)療費(fèi)和其他工傷保險待遇。在本案中，機(jī)電公司沒有履行繳納工傷保險費(fèi)的義務(wù)，根據(jù)《工傷保險條例》第六十條的規(guī)定“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用?！币虼?，在陳某被確定為工傷后，機(jī)電公司應(yīng)承擔(dān)陳某治療期間的醫(yī)療費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)、停工留薪期的工資、一次性傷殘補(bǔ)助金、按照勞動能力鑒定的傷殘等級享受的傷殘津貼等費(fèi)用。

11、職工已超過法定退休 年齡，在工作時受傷應(yīng)否認(rèn)定為工傷 案例： 申請人：曹百利（曹禮祥之子）受傷害職工：曹禮祥，男，63周歲，市環(huán)境衛(wèi)生管理處聘用員工(農(nóng)民工)，從事清掃馬路工作，身份證號碼：***。用人單位：黃山市環(huán)境衛(wèi)生管理處。申請人稱: 2004年8月19日上午6時40分黃德海駕駛皖NJ29/50242號變型拖拉機(jī)，沿屯溪區(qū)濱江路由國際大酒店向躍進(jìn)路方向行駛至濱江路二馬路口時，與正在道路上清掃工作的黃山市環(huán)境衛(wèi)生管理處工人曹禮祥發(fā)生碰撞，造成曹禮祥倒地受傷，后經(jīng)黃山市人民醫(yī)院搶救無效于2004年8月24日死亡。用人單位稱: 曹禮祥已年滿63歲，與用人單位只存在勞務(wù)關(guān)系，無勞動關(guān)系。認(rèn)定決定： 曹禮祥之子曹百利于2004年12月27日向黃山市勞動保障局提出工傷認(rèn)定申請，黃山市勞動保障局于2005年1月31日發(fā)函要求市環(huán)境衛(wèi)生管理處舉證，提交與曹禮祥無勞動關(guān)系的法律有效證明材料，市環(huán)境衛(wèi)生管理處于2005年2月5日向黃山市勞動保障局仲裁部門提出《關(guān)于要求對曹禮祥認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系的請示》。2005年2月21日黃山市勞動保障局仲裁部門答復(fù)市環(huán)境衛(wèi)生管理處：“曹禮祥于1941年2月14日出生，現(xiàn)已超過法定退休年齡，已不具備簽訂勞動合同的主體資格，因此，曹禮祥與市環(huán)境衛(wèi)生管理處不存在勞動關(guān)系。” 黃山市勞動保障局根據(jù)調(diào)查取證核實(shí)情況,認(rèn)定如下事實(shí):

1、曹禮祥同志與市環(huán)境衛(wèi)生管理處不存在勞動關(guān)系。

2、曹禮祥同志是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害的。因此黃山市勞動保障局認(rèn)為曹禮祥同志受傷雖然是在工作時間、工作場所，因工作原因受到事故傷害的，但因?yàn)檎J(rèn)定工傷的主體不合法，根據(jù)中華人民共和國《工傷保險條例》（國務(wù)院令第375號）第一章第二條的規(guī)定，曹禮祥同志不符合認(rèn)定工傷的條件，不予認(rèn)定工傷。爭議焦點(diǎn)： 本案例的爭議焦點(diǎn)是曹禮祥同志已超過法定退休年齡，作為工傷認(rèn)定的主體是否合法？由此產(chǎn)生了兩種不同意見： 一種意見認(rèn)為：依據(jù)國務(wù)院國發(fā)〔1978〕104號《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)退休。

（一）男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的?！焙蛧鴦?wù)院國發(fā)〔1981〕164號《國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行工人退休退職暫行辦法的通知》第二項(xiàng)“必須加強(qiáng)對退休、退職工人的聘用管理，工人退休后，一般不要留在原單位繼續(xù)工作,其他單位如果確實(shí)需要聘用有技術(shù)和業(yè)務(wù)專長的退休人員作技術(shù)指導(dǎo)的,必須由原發(fā)退休費(fèi)用的單位、聘用單位、和退休工人三方簽訂合同,并報當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)后,方能聘用。過去已經(jīng)聘用而沒有簽訂合同的,應(yīng)當(dāng)補(bǔ)簽合同，履行審批手續(xù)?！钡囊?guī)定。本案例中曹禮祥死亡時的年齡已達(dá)63周歲，已超過法定退休年齡，不具備建立勞動關(guān)系的主體資格，且未與單位簽訂勞動合同,因此與單位不存在勞動關(guān)系,認(rèn)定工傷的主體條件不成立。一種意見認(rèn)為：《中華人民共和國勞動法》并未對老年人從事勞動作出禁止性規(guī)定。且《中華人民共和國老年人權(quán)益保護(hù)法》第四十一條規(guī)定:“國家應(yīng)當(dāng)為老年人參與社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)創(chuàng)造條件,根據(jù)社會需要和可能,鼓勵老年人在自愿和量力的情況下,從事下列活動:??(五)依法從事經(jīng)營和生產(chǎn)活動；??”本案例中曹禮祥同志死亡時雖已63歲,但他并不是單位退休、退職工人,而是一位由單位聘用的農(nóng)民工,因此其不適用國務(wù)院國發(fā)〔1978〕104號和國發(fā)〔1981〕164號文件。其不存在辦理退休手續(xù)，曹禮祥同志雖然未與單位簽訂勞動合同，但其與單位存在事實(shí)勞動關(guān)系。因此認(rèn)定工傷的主體條件是成立的。行政復(fù)議決定： 黃山市勞動和社會保障局根據(jù)調(diào)查取證材料,對照《工傷保險條例》有關(guān)條文,于2005年3月2日下達(dá)工傷認(rèn)定決定書(黃勞社醫(yī)險[2005]9號)后, 曹禮祥同志之子曹百利不服認(rèn)定結(jié)論,于2005年3月14日向黃山市人民政府法制辦提出行政復(fù)議,法制辦予以受理。經(jīng)審查黃山市人民政府法制辦認(rèn)為：曹禮祥同志生前為市環(huán)衛(wèi)處聘用的農(nóng)民工，雖年滿60歲以上，未與單位簽訂勞動合同，但其與單位存在事實(shí)勞動關(guān)系。而且曹禮祥同志是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害致死的，符合《工傷保險條例》第十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，因此于2005年4月12日作出行政復(fù)議決定如下: 撤銷黃山市勞動和社會保障局2005年3月2日作出的黃勞社醫(yī)險[2005]9號批復(fù),認(rèn)定曹百利之父曹禮祥同志為因工死亡。評析： 本案案情并不復(fù)雜，從表面上看只是一起普通的工傷認(rèn)定案件，但勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定卻是本案認(rèn)定中的主要分歧，也是我們工傷認(rèn)定工作中亟待解決的問題。在理論上，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。但在本案例中如何理解勞動者的主體資格是否符合法律、法規(guī)規(guī)定，明顯存在很大的分歧。正確區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，實(shí)踐中的意義不言自明。因?yàn)閯趧雨P(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的法律適用不同，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)相差很大，特別是在延伸的權(quán)利義務(wù)如工傷保險待遇方面。以本案為例，如果確認(rèn)曹禮祥與市環(huán)衛(wèi)處是勞動關(guān)系，曹禮祥就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為工傷，依法享受工傷待遇；如果確認(rèn)曹禮祥與市環(huán)衛(wèi)處是勞務(wù)關(guān)系，曹禮祥只能獲得民事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責(zé)任形式，承擔(dān)方式與待遇水平相差很大。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的差異可以歸納為：

一、主體不同。勞動關(guān)系只能存在于勞動者和依法成立的用人單位之間；勞務(wù)關(guān)系不僅可以存在于自然人與法人單位之間，也可以存在于自然人之間。二是地位不同，勞動關(guān)系當(dāng)事人之間存在從屬關(guān)系，勞動者必須接受用人單位的監(jiān)督和管理；勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人則是完全平等的民事主體。三是待遇不同。勞動關(guān)系中勞動者不僅有權(quán)獲取工資，而且享有社會保險和規(guī)定的福利待遇；勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)提供者只能獲得合同約定勞務(wù)收入。四是合同形式不同。建立勞動關(guān)系必須簽訂勞動合同；勞務(wù)關(guān)系則可以采取比較靈活的締約方式。五是適用法律不同。勞動關(guān)系適用勞動法；勞務(wù)關(guān)系適用民法。面對如此眾多的差異，實(shí)際生活中有時就很難厘清，主要有兩方面原因：一是當(dāng)前勞動關(guān)系不規(guī)范。二是勞動關(guān)系多元化。隨著社會的發(fā)展和就業(yè)方式的變化，既可以建立勞動關(guān)系也可以實(shí)行勞務(wù)關(guān)系的工作領(lǐng)域日漸增多，并且勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的客觀特征正在逐漸模糊?；谶@種現(xiàn)實(shí)情況，在處理本案時, 黃山市人民政府法制辦根據(jù)《中華人民共和國老年人權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)條文規(guī)定，以及《中華人民共和國勞動法》未對老年人從事勞動作出禁止性規(guī)定，從保護(hù)弱者，以人為本的精神出發(fā)，認(rèn)定曹禮祥同志為因工死亡，也未嘗不是一種解決問題的辦法。備注： 本案例尚存在不同意見,即男年滿60周歲，是否可以界定為完全喪失勞動能力或強(qiáng)制退出勞動？如果是，國家應(yīng)對年老農(nóng)民提供相應(yīng)的社會保障，如果不是，應(yīng)對這些人網(wǎng)開一面，保障其合法權(quán)益不受侵害。（安徽）

二、上下班途中發(fā)生機(jī)動車事故類

12、上班途中受到機(jī)動車間接傷害的事故 案例：

申請人自述：2004年7月29日中午，申某與同事步行到單位上班，途徑農(nóng)貿(mào)市場路段時，被一輛貨車駛過時車胎擠壓的飛石擊傷右足，當(dāng)時汽車司機(jī)因并未知情而繼續(xù)行車駕駛離現(xiàn)場。其本人過后在醫(yī)院診斷為：右足第五趾骨骨折。該單位未能及時申報工傷，在超過單位申報期限后，受傷害本人申請工傷認(rèn)定，按規(guī)定提交了與用人單位存在勞動關(guān)系的證明，當(dāng)天醫(yī)療診斷證明、旁證材料等，但未能提供公安交通管理部門的事故責(zé)任認(rèn)定書或相關(guān)處理證明。

爭議焦點(diǎn)：

1、上下班途中受到機(jī)動車間接傷害，能否依據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（六）款規(guī)定，作為受到“機(jī)動車事故”傷害認(rèn)定為工傷？

2、凡在上下班途中受到機(jī)動車事故傷害而要求工傷認(rèn)定的，公安交通管理部門出具的交通事故認(rèn)定書是否作為必備提交材料之一？

認(rèn)定結(jié)論：

因材料不完整，缺少公安交通管理部門出具的交通事故認(rèn)定書，此案尚未做出認(rèn)定。

評析：

上下班途中受到機(jī)動車間接傷害，依據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（六）款規(guī)定，應(yīng)該能作為受到“機(jī)動車事故”傷害而給予工傷認(rèn)定。但機(jī)動車事故應(yīng)屬交通事故中的一種，按照《中華人民共和國道路交通安全法》的規(guī)定，交通事故的管轄處理權(quán)屬公安交通管理部門。一旦發(fā)生交通事故，當(dāng)事人有責(zé)任迅速報告公安交通管理部門，司機(jī)當(dāng)時在正常行駛的情況下發(fā)生此意外事故，其不知曉時不會報警；另一當(dāng)事人申某也沒有及時報警，由交警部門作出相應(yīng)的處理。故無法出具交通事故認(rèn)定書或相關(guān)處理證明。對于這種情況，能否根據(jù)傍證材料來給予工傷確認(rèn)，目前政策上不好把握。（廣西）

13、職工上下班途中受到非機(jī)動車事故傷害不能認(rèn)定工

傷 案例：

史某是某公司招用的合同制職工，并簽有勞動合同，2004年7月25日6時40分，騎自行車上班途中，行至西門轉(zhuǎn)盤拐彎處，為避讓機(jī)動車自行碰在道牙上摔倒致傷。經(jīng)醫(yī)院診斷：右膝軟組織損傷，右膝內(nèi)側(cè)副韌帶損傷。事故發(fā)生后即向勞動保障行政部門申請工傷認(rèn)定。

認(rèn)定決定：

勞動保障行政部門核實(shí)單位申報的材料后，經(jīng)專題會議研究，認(rèn)為史某上班途中摔倒致傷，不符合《工傷保險條例》工傷認(rèn)定條件，認(rèn)定為非工傷。

史某對勞動保障行政部門作出的認(rèn)定決定不服，即向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出了申請行政復(fù)議申請。

爭議焦點(diǎn)：

史某認(rèn)為自己是在上班途中，為了避讓機(jī)動車自行碰在道牙上摔倒致傷，符合《工傷保險條例》上下班途中的規(guī)定，如不及時避讓，就會發(fā)生不可想象的后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

復(fù)議機(jī)構(gòu)決定：

行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法受理后，認(rèn)為：史某上班途中，為了避讓機(jī)動車自行碰在道牙上摔倒致傷，只符合上下班途中的認(rèn)定條件。原認(rèn)定證據(jù)確鑿，理由充分，依據(jù)準(zhǔn)確，符合法定程序，是合法有效的行政行為。因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定：維持原工傷認(rèn)定決定。

評析：

根據(jù)《工傷保險條例》第14條第6項(xiàng)規(guī)定：職工在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的，應(yīng)認(rèn)定為工傷。而史某在上下班途中，為了避讓機(jī)動車自行碰在道牙上摔倒致傷，不是受到機(jī)動車事故傷害的，不能認(rèn)定為工傷。（吉林）

14、上下班途中被火車壓傷下肢能否認(rèn)定工傷案 案例：

邱某是某鐵路車務(wù)段職工，2004年4月3日上午，自居住地乘出租車前往工作單位（車站貨場），在7道貨場的公路邊下了車。當(dāng)時3道停有一列貨運(yùn)列車，邱某為了圖省事，便從列車連接處的車鉤下鉆過去，在鉆越過程中列車突然啟動，邱某被扎傷右小腿，造成右小腿損傷。由于是上下班途中的車輛事故致傷，邱某便向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T申請認(rèn)定工傷。

認(rèn)定決定：

勞動保障行政部門調(diào)查后認(rèn)為，邱某上班途中因鉆越停在車站的列車，由于列車突然啟動，車輪扎傷邱某右小腿，而列車不屬機(jī)動車，邱某受傷不符合工傷認(rèn)定條件，不予認(rèn)定工傷。

評析：

《工傷保險條例》第十四條第六款規(guī)定“在上下班途中受到機(jī)動車事故傷害的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。符合本條認(rèn)定工傷的必須同時具備兩個條件：

1、上下班途中。這有時間和地點(diǎn)兩個要件，時間必須是上班前和下班后的一定時間段內(nèi)，即合理的時間段內(nèi)。地點(diǎn)必須是勞動者上下班必經(jīng)路線或合理的路線。

2、必須是機(jī)動車事故致傷?！吨腥A人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》對機(jī)動車的概念作了如下界定：“機(jī)動車是指以動力裝置驅(qū)動或牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運(yùn)送物品以及進(jìn)行工程專業(yè)的輪式車輛。”同時對道路概念也作了界定，道路是指“公路、城市道路和雖在單位管理范圍但允許社會機(jī)動車通行的地方??”。由此可見，火車雖由動力牽引，但不在道路上行駛，不屬機(jī)動車，所以被行進(jìn)中的火車致傷，不屬機(jī)動車事故。

3、邱某為了圖省事，節(jié)約時間，沒有走距離比較遠(yuǎn)的地下通道，而違章鉆越停在車站的列車，受到的傷害是自身造成的，后果自負(fù)。

4、我國《鐵路法》第五十八條規(guī)定：“因鐵路行車事故及其他鐵路運(yùn)營事故造成人身傷亡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任?！睘榇?，邱某上班途中因鉆越停在車站的列車，由于列車突然啟動，車輪扎傷邱某右小腿，不能認(rèn)定為工傷。（遼寧）

15、下班途中機(jī)動車交通肇事受傷職工應(yīng)認(rèn)定為工傷 案例：

受傷害職工劉曉秋，2004年4月27日20時許，在下班回家途中，被賈彥武駕駛兩輪摩托車在伊哈路由東向西處撞傷。

工傷認(rèn)定：

根據(jù)《工傷保險條例》第三章第十四條第六款之規(guī)定，勞動保障局予以認(rèn)定為工傷，并下達(dá)了《工傷認(rèn)定決定書》。

行政復(fù)議：

伊春大一木業(yè)有限公司法定代表人金郁煥對本案的工傷認(rèn)定不服。當(dāng)?shù)卣峤涣诵姓?fù)議申請書，其理由如下：

1、劉曉秋不是在下班時間發(fā)生的交通肇事。申請人公司的上、下班時間為早7：00晚7：00，依此規(guī)定，劉曉秋應(yīng)在晚7：00已經(jīng)下班，只是因?yàn)閯郧锱c其他職工對如何給付工資與公司發(fā)生爭議，而無端滯留在公司的，直至接近當(dāng)日晚8：00才走出公司，因此，下班時間已過，而且劉曉秋等人屬于違規(guī)滯留公司，故勞動局認(rèn)定的下班途中，屬于事實(shí)不清，證據(jù)不足。

2、依據(jù)國務(wù)院《工傷保險條例》第十四條第六款的規(guī)定，只有在下班時間，下班回家途中發(fā)生的交通肇事才可認(rèn)定為工傷，而本案劉曉秋擅自滯留公司，拖延下班時間，當(dāng)然不應(yīng)適用此條款來認(rèn)定工傷，因此勞動局認(rèn)定，劉曉秋下班途中受傷為工傷屬于適用法律不當(dāng)。

勞動保障局對大一木業(yè)提出的理由進(jìn)行了書面答復(fù)。

1、伊春大一木業(yè)有限公司執(zhí)行的上下班時間為早7：00時晚7：00時的12小時工作日，嚴(yán)重違反了中華人民共和國《勞動法》第四章第三十六條之規(guī)定，劉曉秋與其他職工與該公司討論或爭議應(yīng)如何給付其工資是非常正常的，不是無端滯留公司，違規(guī)滯留公司。

2、伊春大一木業(yè)有限公司錯誤之一是執(zhí)行每天12小時工作日，錯誤之二是因如何給付工資與職工們發(fā)生爭議，如果說是：“拖延下班時間”責(zé)任在該公司，而不在職工們身上。

3、勞動和勞動報酬是不可分割的，討論或爭議如何給付工資也是工作，這一點(diǎn)伊春大一木業(yè)有限公司在行政復(fù)議申請書中已經(jīng)承認(rèn)“拖延下班時間”，既然都承認(rèn)了2004年4月27日早7時至晚8時是上、下班時間，退一步講，劉曉秋即使是：“無端”、“違規(guī)”、“擅自”的，伊春大一木業(yè)有限公司也應(yīng)承擔(dān)劉曉秋的工傷待遇，因?yàn)楣ｋU實(shí)行的是“無責(zé)任補(bǔ)償”原則。

2004年10月9日政府下達(dá)了《行政復(fù)議決定書》“經(jīng)查，劉曉秋是伊春大一木業(yè)有限公司職工，伊春大一木業(yè)有限公司規(guī)定的上、下班時間為早7點(diǎn)到晚7點(diǎn)。劉曉秋在2004年4月27日下午下班時與申請人因如何給付工資發(fā)生爭議，20時許，在下班途中發(fā)生交通事故，被摩托車撞傷頭部。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為：勞動與勞動報酬密不可分，勞動者與用人單位勞動報酬發(fā)生爭議，進(jìn)行討論，屬于工作內(nèi)容。劉曉秋與申請人因如何給付工資發(fā)生爭議，在下班途中受到機(jī)動車事故傷害，符合《工傷保險條例》第十四條“在下班途中受到機(jī)動車事故傷害的”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷，勞動保障局作出的決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)。

行政機(jī)關(guān)決定維持伊春市勞動和社會保障局作出的《工傷認(rèn)定決定書》（伊勞社傷險認(rèn)定決字【2004】2號）。案例復(fù)議焦點(diǎn)評價：

1、此案爭議的焦點(diǎn)是：劉曉秋于2004年4月27日20時許，在回家途中被摩托車撞傷頭部，是否屬于下班途中的時間；

2、被認(rèn)定勞動者與用人單位因勞動報酬發(fā)生爭議，進(jìn)行討論，屬于工作內(nèi)容是正確的。

16、上下班途中發(fā)生交通事故負(fù)主要責(zé)任

能不能算工傷? 案例：

某市A公司員工周某2004年2月16日12時許，周某打卡下班后在××路段遭遇交通事故，后經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)交警部門認(rèn)定，周某借道通行，違反優(yōu)先通行原則，違反了《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第七條第一款的規(guī)定，負(fù)該次交通事故的主要責(zé)任。

認(rèn)定決定：

2004年3月5日周某之夫周某某提出工傷認(rèn)定申請，市社保局于4月8日作出×社保認(rèn)字(×)〔2004〕第570660001號《××市工傷認(rèn)定書》。該認(rèn)定書認(rèn)定周某死亡系在上下班途中因交通事故所致，但同時認(rèn)為周某死亡不屬于或不視同為工傷。

爭議焦點(diǎn)：

在上下班途中機(jī)動車事故中，當(dāng)事人有違反交通規(guī)則行為并承擔(dān)相應(yīng)事故責(zé)任，是否能夠判定為屬于違反治安管理行為，而不予認(rèn)定工傷？ 行政復(fù)議決定：

周某某收到上述王傷認(rèn)定書后不服，向該市人民政府申請行政復(fù)議。2004年6月9日，市人民政府作出×府復(fù)決〔2004〕108號《行政復(fù)議決定書》，該決定書維持了該市社保局于2004年4月8日以×社保認(rèn)字(×)〔2004〕第570660001號《××市工傷認(rèn)定書》作出的具體行政行為。

行政訴訟判決：

周某某對該行政復(fù)議不服，遂訴至××區(qū)人民法院。法院認(rèn)為：《工傷保險條例》第十四條第(六)項(xiàng)規(guī)定：職工在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷?！豆ｋU條例》第十六條第(一)項(xiàng)規(guī)定：因犯罪或者違反治安管理傷亡的，不得認(rèn)定為工傷或者視同為工傷。上述《條例》的規(guī)定是互補(bǔ)的，當(dāng)事人能否被認(rèn)定為工傷，就要看當(dāng)事人的行為是否符合該《條例》第十四條第(六)項(xiàng)所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形，同時又沒有該《條例》第十六條第(一)項(xiàng)規(guī)定的排除情形。

周某在下班途中發(fā)生交通事故，在沒有過錯的前提下，根據(jù)《工傷保險條例》第十四條第(六)項(xiàng)的規(guī)定，理應(yīng)認(rèn)定為工傷。但經(jīng)交警部門認(rèn)定，周某在該次交通事故中違反《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第七條第一款的規(guī)定，負(fù)此次事故的主要責(zé)任，周某的行為有過錯，根據(jù)《工傷保險條例》第十六條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，周某不應(yīng)被認(rèn)定為工傷或視同為工傷。該市社保局據(jù)此作出×社保認(rèn)字(×)〔2004〕第570660001號《××市工傷認(rèn)定書》的具體行政行為，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法規(guī)正確，程序合法，依法應(yīng)予維持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第五十六條第(四)項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回原告周某某的訴訟請求。

評析：

《工傷保險條例》中關(guān)于上下班途中發(fā)生交通事故是否認(rèn)定為工傷規(guī)定的表述，與2004年1月1日前××市施行的《××經(jīng)濟(jì)特區(qū)工傷保險條例》和《××省社會工傷保險條例》（1998年頒布實(shí)施）不盡一致?！豆ｋU條例》中對該類情形，僅限定了“上下班途中”、“機(jī)動車事故”兩個條件，取消了原有《××經(jīng)濟(jì)特區(qū)工傷保險條例》中的“非本人承擔(dān)主要責(zé)任”以及《××省社會工傷保險條例》中的“必經(jīng)路線上”、“非本人主要責(zé)任”的限定。但是，新條例在取消“非本人主要責(zé)任”規(guī)定的同時，卻明確規(guī)定了一項(xiàng)認(rèn)定工傷的排除情形即“因違反治安管理傷亡的”。這就表明職工在交通事故中是否承擔(dān)責(zé)任仍然影響其是否認(rèn)定為工傷，因?yàn)?，其承?dān)主要責(zé)任的前提是由于其違反了《中華人民共和國道路交通事故處理?xiàng)l例》中有關(guān)道路交通規(guī)則等的規(guī)定。本案中，公安交警部門已經(jīng)作出認(rèn)定，周某在交通事故中違反《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第七條第一款“關(guān)于車輛、行人必須各行其道。借道通行的車輛或行人，應(yīng)當(dāng)讓其在本道內(nèi)行駛的車輛或行人優(yōu)先通行”的規(guī)定，負(fù)此次事故的主要責(zé)任。從性質(zhì)上就確認(rèn)了周某的行為屬于違反交通規(guī)則的行為。根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十七條第（六）項(xiàng)“違反交通規(guī)則，造成交通事故，尚不夠刑事處罰的”、或第二十八條第（二）項(xiàng)“非機(jī)動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥诉`反交通規(guī)則的”的規(guī)定，該員工違反交通規(guī)則的行為已構(gòu)成違反治安管理行為中的違反交通管理行為，即屬于違反治安管理。同時，正因?yàn)橹苣车倪`反交通規(guī)則即違反治安管理的行為，導(dǎo)致了此次交通事故的發(fā)生及其本人的死亡。該情形符合國家《工傷保險條例》第十六條第（一）項(xiàng)排除條款的規(guī)定即“因犯罪或者違反治安管理傷亡的”，不得認(rèn)定為工傷或視同工傷。因此，周某某之妻周某的交通事故雖然發(fā)生在上下班途中，符合《工傷保險條例》中第十四條認(rèn)定工傷條款的規(guī)定，但由于其行為違反治安管理且導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，符合《工傷保險條例》第十六條排除工傷條款的規(guī)定，不得認(rèn)定為工傷或視同工傷。

備注：

國家新條例實(shí)施后，上下班途中發(fā)生的交通事故是否應(yīng)認(rèn)定為工傷的案件成為一類容易引起爭議的典型案件。原因在于，新舊條例規(guī)定表述的不一致導(dǎo)致當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)對該類情形是否認(rèn)定為工傷產(chǎn)生不同理解。當(dāng)事人容易錯誤的理解為，新條例對該類情形規(guī)定的條件有所放寬，無需考慮職工在事故中的責(zé)任，一概應(yīng)認(rèn)定工傷。因此，在對此類案件的處理上，應(yīng)當(dāng)盡量充分說明行政決定的理由（如引述違反道路交通及治安管理的相關(guān)規(guī)定），以盡量減少行政爭議。

17、職工前往單位休息場所待班途中遭遇機(jī)動車

事故傷害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷

案例：

某礦業(yè)公司采掘工王某的工作時間是每班連續(xù)工作12個小時休息36小時（一天半），該公司職工的居住區(qū)離采礦工作區(qū)有35公里左右，平時上晚12點(diǎn)班的職工為趁天亮趕路一般在下午18時左右就出發(fā)，先到單位提供的休息室等班。2004年3月24日晚8時左右，王某在上班途中遭遇機(jī)動車交通事故傷害。單位以其與上班時間相差太多為由，拒絕為其申報工傷。王某個人向勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。勞動保障行政部門受理后，要求單位說明情況并提供相關(guān)證據(jù)。經(jīng)研究認(rèn)為：該單位提供的休息室不是職工的居住場所，而是職工交接班中臨時待班的中間場所，王某提前到單位應(yīng)當(dāng)屬于上班途中，其遇到機(jī)動車傷害符合《條例》第十四條第六款的規(guī)定，遂做出王某屬于工傷的認(rèn)定決定并送達(dá)相關(guān)各方。評析：

此案的焦點(diǎn)是王某提前到崗是否屬于上班途中。單位認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)在晚12點(diǎn)接班，正常到達(dá)單位時間不應(yīng)當(dāng)在晚8時左右，所以事發(fā)當(dāng)時不是在上班途中。職工上下班途中的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)把握的重點(diǎn)：一是起點(diǎn)終點(diǎn)是否在職工平時居住地與單位之間，二是目的是否去上班或回居住地。單位提供休息室不是王某的平時居住地，其發(fā)生事故時也是在上班的路上，符合有關(guān)規(guī)定。所以勞動保障行政部門作出張某的工傷認(rèn)定結(jié)論是正確的。

18、從本案看工傷認(rèn)定中的“上班途中” 案例：

梁某，女，1984年10月生，其戶籍在山東省鄒平縣韓店鎮(zhèn)開河村。2001年6月交納押金后，到鄒平縣某棉紡廠（以下稱單位）工作。梁某的工作實(shí)行三班倒，一周倒一次，其中早班7點(diǎn)上班。單位在廠內(nèi)為梁某安排了集體宿舍。因離家較近，梁某經(jīng)常回家居住。

2004年1月18日，即陰歷臘月二十七日下午下班后，梁某騎自行車將單位所分年貨送回家。第二天早上6時許，與本村同事一起騎自行車上班。6時20分左右,當(dāng)梁某行至鄒平縣城北外環(huán)時被一輛貨車撞擊，致梁某受傷，肇事車輛逃逸。經(jīng)醫(yī)院診斷：梁某被撞成腦挫裂傷、顱內(nèi)血腫、顱骨骨折等癥。經(jīng)醫(yī)院二次手術(shù)治療，現(xiàn)已出院。

2004年2月13日，梁某向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T提出工傷認(rèn)定申請。2004年2月27日，梁某完善認(rèn)定材料后，勞動保障行政部門予以受理。經(jīng)調(diào)查核實(shí)，認(rèn)定上述所屬事實(shí)后，勞動保障行政部門于2004年4月9日作出對梁某的工傷認(rèn)定決定，并在20個工作日內(nèi)送達(dá)了雙方當(dāng)事人。

在認(rèn)定階段，該單位在接到勞動保障部門的工傷認(rèn)定舉證通知書后，答辯認(rèn)為，梁某于2004年1月19日早晨在探家返回途中受到機(jī)動車傷害，不是上下班受到的傷害，不符合《工傷保險條例》第十四條

（六）項(xiàng)的規(guī)定，不能認(rèn)定為工傷。理由是：

（一）、梁某入廠后，單位已為其安排了宿舍，梁某入住該宿舍已近三年，根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹《民法通則》若干問題的意見第九條第一款規(guī)定：“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住院治療的除外?！闭J(rèn)定梁某的經(jīng)常居住地為單位職工宿舍。梁某只有從單位職工宿舍到車間之間的路途，才能稱之為上下班途中。

（二）、單位《宿舍管理規(guī)定》第九條明確規(guī)定：“宿舍管理區(qū)內(nèi)的職工，要在上班前兩個小時在指定的宿舍居住、休息，不得在廠區(qū)或家中滯留不歸。否則造成的后果本人自負(fù)?！本C上，梁某是在違反單位有關(guān)規(guī)定的情況下私自回家探親后，在返回單位途中受到機(jī)動車事故傷害的，不屬于上下班途中受到機(jī)動車傷害的情形，不能認(rèn)定為工傷。

勞動保障部門作出認(rèn)定梁某為工傷的決定后，該單位不服，申請行政復(fù)議。復(fù)議維持后，又向人民法院提起行政訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案雙方爭議的主要焦點(diǎn)是梁某的居住的地方是哪里，也就是單位為梁某安排的宿舍和梁某在韓店開河的家哪個是其居住地。但此爭議的焦點(diǎn)與本案雙方爭議無關(guān)。根據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（六）項(xiàng)之規(guī)定，在上下班的途中，受到機(jī)動車事故傷害的應(yīng)認(rèn)定為工傷。此條中的上下班途中通常是指從居住的地方到工作的地方的路途中。經(jīng)庭審調(diào)查，梁某居住的地方有兩個，一個是單位為梁某安排的宿舍，另一個是梁某在韓店開河的家，這兩個都是梁某的住所。因?yàn)?，單位為梁某安排的宿舍是其為上下班方便的?jīng)常居住地，另一個是梁某在韓店開河的家，也是經(jīng)常居住地。因此，勞動保障部們認(rèn)定梁某從韓店開河的家到單位上班途中受到機(jī)動車傷害這一事實(shí)并無不當(dāng)。該認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，認(rèn)定程序合法，適用法律正確，應(yīng)予維持。單位所提供的內(nèi)部規(guī)定不影響該案實(shí)體的認(rèn)定。

通過本案，我們又考慮到“上班途中”的另外兩種情形，也是工傷認(rèn)定實(shí)際工作中經(jīng)常遇到的問題。

（一）、從住所以外的地方上班的情況。某職工下午1點(diǎn)30分上班。職工由其居住住所到其工作的地方正常需要10分鐘。按正常路線，職工1點(diǎn)10分從家出發(fā)即可。沿此路線上班受到機(jī)動車事故傷害，認(rèn)定工傷無庸置疑。一次，職工中午吃過午飯12點(diǎn)30分左右，為去一超市購物，改變了原來的上班路線。在超市購?fù)晡锖?，?3時10分許從該超市到其工作的地方上班，途中受到機(jī)動車傷害，是工傷嗎？我們認(rèn)為是工傷。因?yàn)樗仙习嗤局?，受到機(jī)動車事故傷害的情形。由此可見，“上班途中”不見得是從居住住所到工作的地方的途中，只要符合“合理路線”的要求，從保護(hù)勞動者合法權(quán)益的角度，就應(yīng)作出有利于職工一方的認(rèn)定。

（二）提前上班的情況。

某職工在單位有臨時宿舍，但由于是農(nóng)民工，家中有地，下班后一般都回家?guī)图依锔尚┗睢Ｂ毠ぜ译x單位約1小時20分路程。一次，該職工上中班，要求15點(diǎn)50分接班。可該職工在14點(diǎn)45分發(fā)生交通事故，事故地點(diǎn)離單位還需約15分鐘的路程。該職工所受機(jī)動車傷害算工傷嗎？我們認(rèn)為，若認(rèn)定該職工為工傷，應(yīng)調(diào)查核實(shí)以下內(nèi)容。

1、該職工上班的證據(jù)。

2、該職工上班時間的合理性。

3、若單位不認(rèn)為是工傷，由用人單位舉證?！豆ｋU條例》第十九條第（二）款規(guī)定：“職工或其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任?！贝藯l款明確了，在工傷認(rèn)定的行政過程中，用人單位承擔(dān)的責(zé)任。通過調(diào)查核實(shí)上述內(nèi)容，在確認(rèn)該職工當(dāng)天下午上中班，且是在其上班的合理路線上受到機(jī)動車事故傷害的前提下，若用人單位舉不出該職工是因從事上班一外的其他原因受到機(jī)動車傷害，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該職工為工傷。

通過本案，得出以下啟示：

（一）職工上下班途中通常指從居住住所到工作的地方的途中。對于上下班的時間和路線應(yīng)從實(shí)際出發(fā)靈活認(rèn)定。

（二）農(nóng)民工與正式工在勞動法上有同樣權(quán)利。

（三）用人單位不與職工簽定勞動合同，不影響工傷認(rèn)定。

（四）用人單位違背有關(guān)法律法規(guī)，制定的內(nèi)部規(guī)章制度以及與職工簽定的協(xié)議，不影響工傷認(rèn)定。

（五）工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)應(yīng)善于運(yùn)用《工傷保險條例》第十九條第二款，即工傷認(rèn)定中，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任的規(guī)定。（山東）

19、因工作原因無證駕駛無牌號車輛發(fā)生交通

事故受到傷害不能認(rèn)定工傷

案例：

李某是一家縣糧油公司的職工，從事糧庫保管員工作。2002年11月14日，李某根據(jù)糧庫主任安排下鄉(xiāng)村收購玉米，上午10時20分騎自購摩托車在109國道某鄉(xiāng)附近，與對面駛來的小客貨車相撞，造成摩托車報廢，李某左大腿骨折，右小腿粉碎、開放性骨折。

事故發(fā)生后，糧油公司于2003年5月26日向縣人事勞動保障局申報要求給予李某認(rèn)定工傷。

縣人事勞動保障局受理后，根據(jù)交警部門《道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書》“在此事故中，李某無證駕車，駕駛無牌號車輛，并且未按規(guī)定讓行，違反了《中華人民共和國道路管理?xiàng)l例》第25條機(jī)動車駕駛員，必須經(jīng)過車輛管理機(jī)關(guān)考試合格，領(lǐng)取駕駛證，方準(zhǔn)駕車等規(guī)定，李某應(yīng)負(fù)此事故的主要責(zé)任”，認(rèn)為李某因無證駕駛無牌號車輛，違反了《中華人民共和國道路管理?xiàng)l例》，受傷情況不符合《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第8條規(guī)定的工傷認(rèn)定范圍，根據(jù)試行辦法第9條第1款規(guī)定，于2003年6月11日作出不屬工傷范圍的認(rèn)定決定。

認(rèn)定決定作出后，李某不同意縣人事勞動保障局的認(rèn)定結(jié)論，理由有：一是自己的工作單位距住地遠(yuǎn)，加之交通不便，摩托車是剛買的，未來得及辦理相關(guān)手續(xù)。二是出事的主要原因是2002年10月份公司給每個職工下達(dá)了20萬斤玉米收購任務(wù)，單位不但沒有給提供任何交通、運(yùn)輸工具，反而將收購任務(wù)與工資掛鉤，為了提高工作效率和收購質(zhì)量，每天都要走家串戶，摩托車是工作的需要才購買使用的。工傷認(rèn)定與違反道路交通管理?xiàng)l例不能混為一談，除法定的《工傷保險條例》明確規(guī)定的不能認(rèn)定為工傷的情形外，不能隨意擴(kuò)大法律解釋。2004年3月31日向縣人民政府提出行政復(fù)議申請。

縣人民政府受理后，進(jìn)行了審核，認(rèn)為：

1、本案中，道路交通事故發(fā)生時間為2002年11月14日，糧油公司于2003年5月26日向勞動保障部門申請工傷認(rèn)定，據(jù)此，本案中工傷認(rèn)定應(yīng)適用《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》。

2、依據(jù)交警部門《道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書》，李某違反《中華人民共和國道路管理?xiàng)l例》，應(yīng)負(fù)事故主要責(zé)任。根據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第9條規(guī)定，職工由于違法造成負(fù)傷、致殘、死亡的，不應(yīng)認(rèn)定為工傷。勞動保障部門認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適應(yīng)依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，縣人民政府決定維持縣人事勞動保障局的認(rèn)定決定。

爭議焦點(diǎn)：

1、買、使用摩托車是否因?yàn)榧Z油公司下達(dá)收玉米的任務(wù)重，又未提供專門交通、運(yùn)輸工具。

2、李某是為了工作，因工作原因才受傷的。

3、縣人民政府行政復(fù)議時，該適用《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》規(guī)定，還是《工傷保險條例》規(guī)定。評析：

這是一起違反《中華人民共和國道路管理?xiàng)l例》，無證駕駛無牌號車輛造成交通事故，引發(fā)的勞動爭議案。

《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第9條規(guī)定，職工由于犯罪或違法造成負(fù)傷、致殘、死亡的，不應(yīng)認(rèn)定為工傷。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第27條第2項(xiàng)規(guī)定，無駕駛證的人、醉酒的人駕駛機(jī)動車輛屬于違反交通治安管理行為。因此，李某雖在工作時間，因?yàn)楣ぷ髟蚴艿绞鹿蕚?，但其無證駕駛機(jī)動車輛的行為在先，明顯屬于違反治安管理?xiàng)l例的范圍，認(rèn)定李某致傷不屬工傷范圍是正確的。

20、在外地施工遇節(jié)日放假職工回家途中遭遇

機(jī)動車事故傷害是否認(rèn)定工傷

案例：

梧州市基礎(chǔ)設(shè)施機(jī)械工程公司職工林某于2003年7月經(jīng)公司派遣前往該公司在外地的工程工地負(fù)責(zé)施工管理，同年9月30日因國慶節(jié)工地放假，該職工搭乘一輛客車返回在市里的家，當(dāng)客車行至國道207線3088KM+880M路段時發(fā)生車禍造成受傷。2004年9月27日林某向市勞動保障部門提供工傷認(rèn)定申請，并提供了該公司關(guān)于該項(xiàng)工程的施工合同文本復(fù)印件、項(xiàng)目經(jīng)理部組成人員名單及2003年9月27日由該公司發(fā)出的國慶放假通知、道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書等資料，勞動保障部門受理了此案。

爭論焦點(diǎn)：

有意見認(rèn)為適用《條例》第十四條(五)的規(guī)定，即：“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”，有的則主張應(yīng)適用《條例》第十四條(六)“上下班途中受到機(jī)動車傷害的”的條款。

認(rèn)定結(jié)論：

適用《條例》第十四條(六)的規(guī)定，認(rèn)定其受傷為工傷。評析：

此案在案情上并不復(fù)雜，只需核實(shí)職工工作所在地與居住地、單位允許其放假回家的時間證明、其離開工作地點(diǎn)的時間、乘坐客車的班次及道路交通管理部門對事故處理情況即可。但是在適用法規(guī)條款上，我們認(rèn)為林某被派往外地工作，工作時間不象大多數(shù)人那樣八小時以后可以返回自己家中，放假結(jié)束后他必須要再返回他工作的工地，這樣一來一往的情況應(yīng)理解為上下班時間的廣義延伸，更主張適用《條例》第十四條(六)的規(guī)定。經(jīng)反復(fù)斟酌，最終一致認(rèn)為適用后一條款是洽當(dāng)?shù)摹?/p>

第三篇：P2P詐騙典型案例分析

P2P詐騙典型案例分析

問題平臺案例警示

1、優(yōu)易網(wǎng)事件(2012年)

江蘇平臺優(yōu)易網(wǎng),2012年8月上線,2012年12月21日歇業(yè)。受害人60余位,涉案金額2000萬。當(dāng)時由于涉案金額巨大,還曾一度被媒體稱為“網(wǎng)貸第一案”。三名主犯一度在作案后逃逸,后被抓回。目前如皋市檢察院定性其為集資詐騙罪,繆忠應(yīng)為主犯,王永光為從犯,蔡月珍無責(zé)不予追究。優(yōu)易網(wǎng)的受害投資人至今未能獲得一分錢補(bǔ)償。

早在優(yōu)易網(wǎng)跑路前,網(wǎng)貸**麥田便在論壇中發(fā)帖預(yù)警風(fēng)險:優(yōu)易網(wǎng)存在運(yùn)營主體不明、網(wǎng)站備案信息不全等問題。但當(dāng)時投資人尚未形成風(fēng)險意識,也未對此重視。事發(fā)前,幾乎無人去優(yōu)易網(wǎng)實(shí)地考察過,并且因?yàn)閮?yōu)易網(wǎng)24小時均可提現(xiàn)并快速到帳而相信優(yōu)易網(wǎng)。事實(shí)上,對于這種反正常工作規(guī)律的情況,更應(yīng)該成為平臺的疑點(diǎn)。

2、科迅網(wǎng)事件(2014年)

2014年6月,上線僅4個月左右的深圳P2P平臺科迅網(wǎng)跑路。該事件涉及受害者千余人,金額超5000萬元?？蒲妇W(wǎng)在運(yùn)營中存在許多造假的地方,如團(tuán)隊(duì)介紹造假,執(zhí)行董事“高大上”的學(xué)歷等皆為虛構(gòu),團(tuán)隊(duì)人員照片是從別的網(wǎng)站抄襲過來的;宣傳資料造假,早在其成立一個月余時便有投資人曝光網(wǎng)站的合作項(xiàng)目是PS得來的;注冊地址造假,后來經(jīng)實(shí)地查看,發(fā)現(xiàn)其注冊地址上根本不存在這家公司。

但這些也都未引起投資人重視,當(dāng)時的科迅網(wǎng)獲得百度加V認(rèn)證和百度財(cái)富推廣,投資人們也就放松了警惕?？蒲妇W(wǎng)在純粹詐騙平臺中,屬于涉案金額較大,影響較為惡劣的一種,應(yīng)當(dāng)引以為鑒。

3、網(wǎng)金寶事件(2014)網(wǎng)金寶是北京地區(qū)第一例P2P跑路案件,根據(jù)百度快照信息,截至2014年5月5日,網(wǎng)金寶累計(jì)成交金額達(dá)2億6千多萬元。網(wǎng)金寶存在許多虛假問題:首先是辦公地址虛假,經(jīng)實(shí)地查探,其公布的辦公地址實(shí)為虛構(gòu);其次,網(wǎng)金寶對外公布的合作擔(dān)保公司否認(rèn)與其的合作關(guān)系;第三,平臺通過高大上的包裝的手段迷惑投資人,如宣稱自己與央行合作,平臺介紹資料曾顯示,“2014年2月27日,網(wǎng)金寶平臺與中國人民銀行(央行)正式簽署了戰(zhàn)略合作”,并配有簽署協(xié)議之時的圖片,但經(jīng)過一些專業(yè)人士認(rèn)證圖片是經(jīng)過PS的。

如何識別排除詐騙平臺： 首先,可以通過全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)(http://gsxt.saic.gov.cn/#net_loan_tools)查詢企業(yè)的工商登記信息,要注意其注冊資金、注冊地址、股東成分、經(jīng)營范圍等。尤其是經(jīng)營范圍,在注冊信息中,詐騙平臺的經(jīng)營范圍有可能是與互聯(lián)網(wǎng)或金融無關(guān)的一些領(lǐng)域。

其次,通過工信部域名信息備案管理系(http://004km.cn/publish/query/indexFirst.action)查詢網(wǎng)站的備案信息,查詢所屬平臺網(wǎng)站主辦單位名稱,網(wǎng)站備案/許可證號,網(wǎng)站負(fù)責(zé)人姓名。核對網(wǎng)站負(fù)責(zé)人與平臺管理團(tuán)隊(duì)是否一致。如果不一致詢問平臺管理是何原因,是否能說得通。第三,通過百度圖片等工具識別平臺是否存在團(tuán)隊(duì)成員、辦公環(huán)境圖片造假等情況。若一個平臺網(wǎng)站整體感觀粗制濫造,但團(tuán)隊(duì)成員的履歷卻非常光鮮,則需要保持警惕?？蓪⑵脚_的辦公環(huán)境照片、團(tuán)隊(duì)成員照片等上傳,通過百度圖片搜索功能進(jìn)行對比,可得知是否存在造假行為。

也可將相關(guān)履歷在百度中搜索。去年有個詐騙平臺,叫做德利鑫財(cái)富,它們的團(tuán)隊(duì)介紹就是完全抄襲我們網(wǎng)貸**的團(tuán)隊(duì)介紹,包括本人的履歷亦被抄襲在其中。

第四,實(shí)地核查平臺公布的辦公地址是否真實(shí)存在。若無法實(shí)地核查,還有一個辦法就是可根據(jù)平臺公布出來的辦公地址,利用百度地圖等工具找到該地址上的物業(yè)電話,致電詢問核實(shí),如網(wǎng)金寶這類平臺。

第五,通過法院被執(zhí)行人信息查詢平臺來查詢平臺負(fù)責(zé)人是否有過被執(zhí)行記錄。需要注意的是,全國法院被執(zhí)行人信息查詢姓名時經(jīng)常會出現(xiàn)同名同姓的情況,投資人還是要根據(jù)執(zhí)行法院所在地進(jìn)行判斷分析,如果能核對身份證號是最為妥當(dāng)?shù)?。不過有過被執(zhí)行記錄也不能武斷地判定平臺老板有問題,還需要看具體執(zhí)行情況,結(jié)合平臺其他要素綜合判斷。

第六,通過登陸平臺網(wǎng)站,去體驗(yàn)網(wǎng)站設(shè)計(jì)是否美觀,交互設(shè)計(jì)是否友好等。純詐騙平臺一般是低價購買模板,體驗(yàn)感不會很好,也很容易識別,這個時候只要能抵制住其高息誘惑,就不會輕易上當(dāng)。

以上是總結(jié)的一些識別詐騙平臺的辦法,供大家參考。詐騙平臺有時候其實(shí)只要稍微多留幾個心眼,多打幾個問號,就很容易能夠識別出來。若萬一真的踩了詐騙平臺的雷,怎么辦?那我的建議是大家趕緊報警,以便維護(hù)自己的權(quán)益。希望大家以后都不會中了詐騙平臺的雷,在網(wǎng)貸中安全地實(shí)現(xiàn)好收益。

第四篇：網(wǎng)絡(luò)及手機(jī)典型詐騙案例

典型詐騙案例 1、2014年3月13日15時40分許,曹某報警稱:2014年3月11日上午其收到一條手機(jī)號碼為***的短信,說是其有一份補(bǔ)助金沒有領(lǐng)取,讓其聯(lián)系一個名叫秦某、電話號碼為18309******的人領(lǐng)取，電話聯(lián)系后對方稱要其先打款之后才可以領(lǐng)取，其信以為真，在駐馬店市開源大道西段的工商銀行內(nèi)用自己的工商銀行卡，以轉(zhuǎn)賬的方式向?qū)Ψ降馁~號上轉(zhuǎn)了2800元錢,后發(fā)現(xiàn)被騙。2、2014年3月12日18時43分,沈某報警稱:2014年3月12日17時48分接到一名女子的電話(1565******)稱其是淘寶上賣給其鞋的賣家,因其買鞋時多付了一次款現(xiàn)需要退款,其就按照那名女子要求告訴了那名女其本人的QQ號碼,并添加了QQ號碼的人為好友(網(wǎng)名:訂單處理客服),后其按對方要求用手機(jī)登陸QQ消息接受到的支付寶安全退款中心網(wǎng)址（http://yrdsjn.tbpaytt.com/caplik/portal/?fi=79并輸入了本人工商銀行賬號和密碼,淘寶賬號和密碼以及支付寶密碼,但那名女子打電話告知其因?yàn)椴皇琴I鞋時所用的銀行卡不能退款,其又輸入了農(nóng)業(yè)銀行賬號和密碼,后其收到銀行短信提醒其農(nóng)業(yè)銀行卡支付出162.46元錢,其就打電話詢問那名女子,那名女子告知其是銀行卡號輸入有誤,需再用另一張銀行卡申請,其在使用其同學(xué)的銀行卡操作時，3月9日凌晨收到一條中獎信息,后按照信息提示在網(wǎng)上(網(wǎng)址:http://www.zusak.net)填寫個人資料后被告知需要2500元錢手續(xù)費(fèi),對方稱如果在獲取通知后2個小時內(nèi)不匯款將會被起訴至法院,經(jīng)對方恐嚇后其在學(xué)校門口工商銀行向?qū)Ψ劫~戶(對方工行帳戶:6222021*******賬戶名:楊*)匯去2500元錢.。6、2014年03月04日17時12分許閻某撥打110報警稱：2014年2月22日13時許其手機(jī)收到一條來自號碼為180334*****的手機(jī)短信,聲稱能夠修改2014年碩士研究生入學(xué)考試初試成績以幫助其考取碩士研究生。隨后，其撥打短信中“劉主任”聯(lián)系電話（號碼為1324****）和通過自己QQ號與該客服QQ（號碼為597002079）聯(lián)系，并信以為真。2月22日17時許其通過中國銀行卡在網(wǎng)上向賬戶名為洪*、卡號為62220*****的工行卡內(nèi)轉(zhuǎn)賬2000元；2月28日19時許其在黃淮學(xué)院北區(qū)門口的工行通過工行卡向賬戶名為洪*、卡號為62220******的工行卡內(nèi)轉(zhuǎn)賬3000元；3月2日12時許其分別通過中國銀行卡在駿馬路兒童公園旁一中國銀行儲蓄點(diǎn)向賬戶名為康龍、卡號為6216******的中國銀行內(nèi)卡轉(zhuǎn)賬3400元、1600元。之后劉主任手機(jī)關(guān)機(jī)玩失蹤，其被騙共1萬元。7、2014年3月2日16時許,向某報警稱:其于下午13時許在淘寶網(wǎng)上購買衣服,購買衣服后有一個歸屬地為福建

學(xué)得知其同學(xué)的QQ賬號被盜，其同學(xué)并沒有用其支付寶賬號買衣服，其發(fā)現(xiàn)被騙。10、2014年3月14日18時50分許，周某報稱：其于2014年3月14日18時許在網(wǎng)上與一個昵稱為“客服—陳慧芳”的QQ號碼（QQ號碼為：893******）聊天，對方以刷信譽(yù)返利的方式騙取其錢財(cái)，其通過支付寶給對方支付1080元錢（支付寶賬號：1573*******），被騙金額為1080元錢。

第五篇：廣州近期物業(yè)管理典型案例評析

廣州近期物業(yè)管理典型案例評析

（理論、法規(guī)、實(shí)操）

一、翠湖山莊案例評析

多重糾紛，長期懸而未決。一方面反映的是物業(yè)管理自身發(fā)展的內(nèi)部問題（建、管不分，發(fā)展商、物業(yè)公司、業(yè)主組織運(yùn)作不規(guī)范等）多；另一方面突出展現(xiàn)的是現(xiàn)有法規(guī)、規(guī)章存在空白點(diǎn)，政府監(jiān)管薄弱，司法效力不高……。

本例業(yè)主欲炒物業(yè)公司的直接原因是管理公司挪用維修基金、管理水平下降、收費(fèi)提高（可能還存在住房質(zhì)量等方面的問題）引致業(yè)主不滿，欲以“新”換“舊”。內(nèi)在原因是物業(yè)開發(fā)建設(shè)與管理服務(wù)沒有分業(yè)經(jīng)營：通常情況是發(fā)展商為售樓需要定下的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)會低于成本，交摟后的諸多問題（設(shè)計(jì)、配套、施工、裝修等方面）要物業(yè)公司背，物業(yè)公司的各項(xiàng)經(jīng)費(fèi)不足依賴發(fā)展商補(bǔ)。一旦售樓結(jié)束，發(fā)展商搞好物業(yè)管理的外在壓力（買方施與）與內(nèi)在動力（利益驅(qū)使）減弱或消失，對管理公司督促不力，補(bǔ)貼減少（誠信為先、志在長遠(yuǎn)的發(fā)展商除外）。業(yè)主隨之便會感受到管理水平不如當(dāng)初，服務(wù)質(zhì)量下降。若此時管理方再想通過提高收費(fèi)維持管理服務(wù)水平，便易激發(fā)“民變”，招來一紙“休書”?；蛎銖?qiáng)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提高了，必然伴隨怨聲四起、大量拒交（甚至連原有的那部分也不交了），引起惡性循環(huán)。至于維修基金挪用，根本原因在于以前的法規(guī)、規(guī)章對基金的交、存、管、用規(guī)范約束不夠，甚至規(guī)定將基金交到發(fā)展商、物業(yè)公司手中（由其代存代管）。這樣，發(fā)展商或物業(yè)公司在利益驅(qū)使、道德缺失、外在監(jiān)管又不到位的情況下，挪用濫用實(shí)難避免。需要強(qiáng)調(diào)的是，后期非因建設(shè)不當(dāng)所致大修等動用維修基金是正常使用，不能因?yàn)椴橘~發(fā)現(xiàn)基金少了一概歸于挪用。

本例發(fā)展商訴主管部門批復(fù)業(yè)委會程序出錯，業(yè)委會和主管部門持不同觀點(diǎn)。主要原因是現(xiàn)有法規(guī)、規(guī)章不具體、不清晰、不統(tǒng)一，造成各方各有自己的理解和依據(jù)。其次，各方在誠懇務(wù)實(shí)、協(xié)商求和的工作態(tài)度和作風(fēng)上存在問題。

本例新公司進(jìn)場，原公司堅(jiān)持不退，除了發(fā)展商、物業(yè)公司不愿放棄既有利益，一方面可能是業(yè)主自治組織的成立、運(yùn)作確有不規(guī)范之處，法規(guī)與契約對物業(yè)管理的“退出”方面界定不明確，約束不力；另一方面，是在現(xiàn)有建、管不分和退出補(bǔ)償不明背景下，物業(yè)公司退出成本太高，前期沉淀的成本無法收回。而問題出來以后長期得不到解決，凸顯的就是政府監(jiān)管薄弱，司法效力不高。行政監(jiān)管薄弱（當(dāng)然與法規(guī)、規(guī)章不明也有關(guān)系）使得物業(yè)公司取得管理權(quán)、業(yè)主大會召開成立（包括業(yè)委會成立）這兩個后續(xù)糾紛的“源頭”就不能得到有效的規(guī)范，后期問題更是管不過來。司法效力不高，使得解決單件糾紛的成本太高，挫傷無辜一方的積極性……。最終，阻礙地是行業(yè)規(guī)范發(fā)展的進(jìn)程。

相對于市場中其他類經(jīng)營服務(wù)，本例表現(xiàn)出物業(yè)管理服務(wù)的一個顯著特點(diǎn)：就是其難以分割性或不可分割性。從而導(dǎo)致服務(wù)關(guān)系雙方不能及時有效的給對方違約行為以制約（單個業(yè)主即使不滿意也不能拒絕服務(wù)方的一般性服務(wù)，服務(wù)方在單個業(yè)主不交費(fèi)的情況下，也不能終止服務(wù)）。這是導(dǎo)致物業(yè)管理中的許多糾紛容易積累放大不能在個人層次上化解的主要原因。解決這一問題，除了加大外在的約束（法規(guī)與政府監(jiān)管方面等方面）力度，制定周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉I(yè)主公約和服務(wù)合同，盡可能詳細(xì)約定各方職責(zé)和違約責(zé)任，嚴(yán)格依約辦事，是微觀層次上解決問題的有效辦法。

欠費(fèi)與服務(wù)差，誰為因、誰為果具體案例不同。小業(yè)主欠費(fèi)，不僅影響 2 管理運(yùn)作，也侵犯了其他交費(fèi)業(yè)主的利益。不管服務(wù)真差假差，消費(fèi)者在信息不對稱的情況下，下意識地選擇底價支付。合同法規(guī)定：合同一方不履行約定義務(wù)，另一方可以延遲支付。這里不適于小業(yè)主。境外不少國家和地區(qū)有對小業(yè)主欠費(fèi)強(qiáng)制追交的規(guī)定與措施。

案例2評析：

本例除了與案例一有相似之處外，其獨(dú)特之處在于，原物業(yè)公司的母公司廣州市道路擴(kuò)建辦擁有超過50%的產(chǎn)權(quán)份額，是有絕對多數(shù)代表權(quán)的大業(yè)主，這種情形下小業(yè)主的意見和利益極易被忽略。因此，便有一個是否需要通過立法對大業(yè)主的代表權(quán)進(jìn)行限制的問題。雖現(xiàn)有相關(guān)法規(guī)并無此點(diǎn)內(nèi)容，但至少可以檢查大業(yè)主有無100%繳納管理服務(wù)費(fèi)。若無，便沒資格享有其所占份額的代表權(quán)。另外，即便有大業(yè)主的袒護(hù)，若物業(yè)公司出現(xiàn)嚴(yán)重違規(guī)失職行為，依法依然可由主管部門注銷其資質(zhì)。

小業(yè)主欠費(fèi)，業(yè)委會有催交義務(wù)。

案例3評析：

本例癥結(jié)的源頭依然是建、管不分，同時反映出另一大易引起管理糾紛的問題：即發(fā)展商保留產(chǎn)權(quán)（另一個熱點(diǎn)問題，本次評析暫撇開）物業(yè)的管理問題。

很贊同華銀公司的做法，凡事循法律途徑解決，遠(yuǎn)比正面硬性沖突最終效果好（博弈策略）。

本例再次反映出的“退出難”，除了在案例一中解剖的利益等原因外，還涉及發(fā)展商保留產(chǎn)權(quán)物業(yè)的管理問題。統(tǒng)一管理是各層級法規(guī)、規(guī)章所定的 3 物業(yè)管理原則，符合節(jié)約、增效的要求，發(fā)展商應(yīng)予支持，其權(quán)益可通過協(xié)商、談判以合同保障，而非拒不退出。筆者個人認(rèn)為發(fā)展商保留產(chǎn)權(quán)物業(yè)，若不與其他部分共享通道、出入口等，具備獨(dú)立經(jīng)營條件的，可不歸于統(tǒng)一管理范疇（水、電接駁、檢修等不可分開的專項(xiàng)工作可單個協(xié)商委托）。

案例4評析：

本例的焦點(diǎn)之一是，業(yè)主委員會有無直接查賬權(quán)。

不管是從委托 ─ 受托關(guān)系角度，還是現(xiàn)有各層級法規(guī)，均規(guī)定物業(yè)公司（具體是管理處），有義務(wù)定期如實(shí)向業(yè)主公開公布收支賬目，即要履行如實(shí)準(zhǔn)確報告的義務(wù)，從這個角度說，業(yè)主委員會集體調(diào)看帳目本無不可。但物業(yè)公司作為獨(dú)立經(jīng)營的企業(yè)法人，其財(cái)務(wù)收支賬目屬于企業(yè)秘密，有權(quán)不隨意對外。解決的辦法可在合同中約定什么情況下、由誰（如雙方認(rèn)可的代表人或機(jī)構(gòu)）、依何種程序、在多大范圍內(nèi)審查賬目。香港有關(guān)物業(yè)管理的最新立法補(bǔ)充：物業(yè)公司一次性開支過一規(guī)定數(shù)目，就需獨(dú)立的審計(jì)機(jī)構(gòu)審計(jì)?？少Y借鑒。

本例焦點(diǎn)之二是，業(yè)主委員會、業(yè)主代表如何行使代表權(quán)。

現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在合法選出的業(yè)主委員會能否真正（操守、能力方面）代表大多數(shù)業(yè)主心聲、利益的問題，核心在于對業(yè)主委員會的權(quán)力也應(yīng)有有效的監(jiān)督、制約。應(yīng)該說象解聘物業(yè)公司這樣的重大事項(xiàng)，絕對不能由少數(shù)業(yè)委會成員或業(yè)主代表開小會議定，事后通知廣大業(yè)主。這涉及業(yè)主自治權(quán)利具體依法規(guī)范行使問題?，F(xiàn)有的立法這方面確有不完善之處（直接賦予業(yè)委員決策、決定權(quán)）。新修訂的《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例（征求意見稿）》和國家《物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》均規(guī)定，業(yè)主委員會只是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，只 4 有執(zhí)行權(quán)，沒有決策權(quán)。本例表象是業(yè)委會或業(yè)主代表大會并無違規(guī)，但從報道看，能否真正代表大多數(shù)值得存疑。實(shí)際上業(yè)委會完全可以通過書面征求業(yè)主意見辦法（不必集中）來統(tǒng)計(jì)大多數(shù)業(yè)主的意見，再依法采取相應(yīng)的行動。另外，還有一個評判物業(yè)公司違約程度和違約性質(zhì)問題，也不是一概以解聘的方式解決為優(yōu)。

本例給出了另一個潛在的帶有普遍性的問題，就是物業(yè)公司為何愿意做“蝕本”生意？除了公司方解釋的注重“社會效益”因素和一般意義上的市場競爭策略因素外，有無其他因素和利益存在呢？5角1方的費(fèi)用維持讓大多數(shù)業(yè)主滿意的管理服務(wù)水平，顯然不可能。筆者未作現(xiàn)場調(diào)查，推測本例管理方定是通過努力增加一些可獲收入項(xiàng)目的使用率，提高收入以彌補(bǔ)主業(yè)的虧空，也屬用心良苦。但終究不夠“光明正大”，所以難以持久。因此，物業(yè)公司作為受托方、專業(yè)機(jī)構(gòu)，不能壟斷信息，轉(zhuǎn)移業(yè)主利益；同樣業(yè)主也不能指望物業(yè)公司長期補(bǔ)貼。只有業(yè)委會和物業(yè)公司雙方真誠改進(jìn)工作，依法規(guī)范運(yùn)作，才能實(shí)現(xiàn)共贏。

綜合評述：

業(yè)主有產(chǎn)權(quán)，天生就有管理權(quán)。只是眾多分散業(yè)主聚居一區(qū)一樓，產(chǎn)權(quán)不能絕對分割，完全由自己管理物業(yè)不可能、不方便、不經(jīng)濟(jì)，從專業(yè)分工、效率效益角度需將物業(yè)（共用部分）交給專業(yè)公司打理。這種情況下，業(yè)主管理權(quán)的體現(xiàn)是其在物業(yè)使用、管理方面的建議權(quán)、決策權(quán)、選擇權(quán)、監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)等，且是以民主途徑表達(dá)行使。若業(yè)主大會運(yùn)作充分成熟可以登記為法人，享有直接收費(fèi)權(quán)，財(cái)務(wù)獨(dú)立。屆時物業(yè)公司受聘于業(yè)主法人組織，從事服務(wù)的每筆開支，將是按合同從業(yè)主的財(cái)務(wù)總管手中支取，物業(yè)公司收 5 費(fèi)不明等問題可望從根本上解決。但問題不會因此而結(jié)束，隨之而來的會是如何加強(qiáng)對業(yè)主法人組織的資金監(jiān)管?？傊瑳]有強(qiáng)有力的監(jiān)管，資金在誰手里都可能出問題，概莫例外，即便道德無暇，還有能力問題。

業(yè)主主體地位的加強(qiáng)，業(yè)主代表（自治）組織的成立和自治權(quán)利的行使，是實(shí)行業(yè)主自治與專業(yè)化管理相結(jié)合這一新型不動產(chǎn)管理體制的必然要求，是業(yè)主參與、實(shí)施民主管理的切實(shí)體現(xiàn)，也是促使物業(yè)管理走向規(guī)范成熟的有力約束，方向上大力推動是不容臵疑的。但現(xiàn)今，業(yè)主委員會成立、運(yùn)作方面確實(shí)存在一些問題。主要是現(xiàn)有法規(guī)、規(guī)章缺乏可操作性的詳細(xì)規(guī)定，且賦予業(yè)主委員會的權(quán)利太大又無相應(yīng)的約束。如法規(guī)規(guī)定業(yè)委會有物業(yè)公司的選聘、解聘權(quán)，卻無業(yè)委會的義務(wù)和違約責(zé)任。其實(shí)全體業(yè)主組成的業(yè)主大會才是真正有代表性的業(yè)主權(quán)力組織，業(yè)主委員會只是其執(zhí)行機(jī)構(gòu)，不獲業(yè)主大會的授權(quán)，是不能做出重大決定的。另外，現(xiàn)在普遍的情況是業(yè)主委員會只是一個無法人地位和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)（承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)）相對松散的業(yè)主自制性組織，其法律訴訟主體地位不明確，談不上獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，物業(yè)公司真要與其對壘會有打空拳的感覺。

業(yè)主大會及其業(yè)主委員會職能作用的正常發(fā)揮，一方面會對物業(yè)管理公司形成監(jiān)督制約，另一方面也會減輕物業(yè)管理企業(yè)約束分散業(yè)主不當(dāng)行為的負(fù)擔(dān)（業(yè)主大會、委員會本身有義務(wù)約束業(yè)主的不當(dāng)行為）。因此，明智的物業(yè)公司原則上不應(yīng)反對業(yè)主自治組織的成立。反對的是由不盡業(yè)主義務(wù)，假“公”濟(jì)“私”的“刺頭”業(yè)主充當(dāng)代表，反對的是這樣的組織成立后只講權(quán)利監(jiān)督，不盡責(zé)任義務(wù)，不做自我約束。

要促進(jìn)物業(yè)管理的發(fā)展，就要規(guī)范物業(yè)管理中各方的行為，規(guī)范行為離不開激勵與約束?！胺稚⑿I(yè)→ 業(yè)委會→ 物業(yè)公司（→專業(yè)公司）”的授權(quán) 6 過程，是一種公共選擇和長距離的運(yùn)作模式，其本身不易達(dá)成自發(fā)有效的激勵與制約。加強(qiáng)內(nèi)部激勵約束創(chuàng)新（如給業(yè)委會成員付適當(dāng)報酬，對創(chuàng)優(yōu)的管理企業(yè)允許適當(dāng)提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等）和外部推動監(jiān)管，都是當(dāng)前需急迫解決的問題。

幾個案例的共同點(diǎn)都是前期物業(yè)管理是發(fā)展商的下屬公司，即開發(fā)建設(shè)與管理服務(wù)不分、職責(zé)不分，使物業(yè)管理的一開始就處于夾縫中求生存的境地，引發(fā)糾紛多，且每一宗糾紛涉及多重關(guān)系，給問題的及時有效解決帶來阻礙。

明確開發(fā)商的物業(yè)管理職責(zé)，規(guī)范前期管理，推動建、管分業(yè)，大力提倡公開招標(biāo)選聘物業(yè)管理企業(yè)，突出業(yè)主公約的地位和物業(yè)管理合同作用，明確規(guī)范業(yè)主大會及業(yè)委員會的召開成立、日常運(yùn)作和物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)，強(qiáng)化對各方不當(dāng)行為的約束，這些在新修訂的省物業(yè)管理?xiàng)l例中均已重點(diǎn)考慮。

另外，從本次的幾個案例可以看出，政府主管部門加大干預(yù)、監(jiān)管力度，十分必要，尤其是在首次物業(yè)企業(yè)的選聘和首屆業(yè)主大會的召開成立方面（與其事后收拾殘局，不如事前加強(qiáng)引導(dǎo)監(jiān)督）。加大違規(guī)處罰力度，公開曝光，記錄在案，在市場進(jìn)入方面立禁，是政府人力不夠情況下，加強(qiáng)有效監(jiān)管的重要途徑。

同樣，幾宗案例也突出表現(xiàn)了，提高司法效率，學(xué)習(xí)境外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行審判創(chuàng)新的必要性與緊迫性。

物業(yè)管理問題的解決不僅僅是政府和立法、執(zhí)法部門的事。參與方素質(zhì)提高、社會信譽(yù)體系建立、法律規(guī)范、政府監(jiān)管調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、輿論監(jiān)督、社會監(jiān)督齊頭并進(jìn)，物業(yè)管理的問題才能得以根本減少和解決。