第一篇：醫(yī)療糾紛典型案例法律解析

醫(yī)療糾紛—名家剖析

在醫(yī)學的發(fā)展過程中，如果忽視醫(yī)學的人文底蘊，忽視了醫(yī)學發(fā)展的價值理性，病人就只能被看做是“出故障的軀殼”或者“等待修理的生命機器”。然而，醫(yī)學研究和作用的對象是作為“權(quán)利主體”的人，有生命權(quán)、健康權(quán)、有人性的尊嚴，是處于復雜的社會關系中、有一定文化背景、受法律保護的人。醫(yī)學技術(shù)或者醫(yī)療行為不能損害人性尊嚴和生命權(quán)利。不能造成人類發(fā)展的困境。

法律和道德無疑成為規(guī)制醫(yī)學技術(shù)和醫(yī)療行為的規(guī)范。技術(shù)理性的發(fā)展客觀上要求價值理性的介入，法律和道德不再是科學技術(shù)的旁觀者，它總是積極的介入科學技術(shù)的研究和應用之中，法制作為一種價值理性，所蘊含的對人的生存狀態(tài)、自由、權(quán)利、尊嚴和價值的關懷和尊重，就構(gòu)成對科學技術(shù)的非理性、非人道利益的抑制。它要求醫(yī)學不僅要關心人軀體的健康，更應當重視人的生命質(zhì)量和生命的權(quán)利。因而，醫(yī)學承載著法律、道德等人文價值因素，如果脫離人的價值和尊嚴造成傷害，這種技術(shù)的發(fā)展就不能被人類所接受。

“當醫(yī)生就意味著一只腳踏進醫(yī)院，一只腳踏進法院”

從上個世紀末以來，我國醫(yī)患關系發(fā)生了劇烈變化，當下醫(yī)療糾紛不斷增加，醫(yī)患沖突愈演愈烈的，醫(yī)生執(zhí)業(yè)環(huán)境似乎有持續(xù)惡化的趨勢。在醫(yī)患關系緊張的當前，許多醫(yī)生感到執(zhí)業(yè)中的人身安全和人格尊嚴得不到保障。醫(yī)生似乎成為一個“高風險”的職業(yè)。在醫(yī)療活動中醫(yī)患雙方的目標應該是共同的、一致的，都是以治療疾病，恢復健康為目的。醫(yī)患雙方為了與疾病抗爭而結(jié)成共同的戰(zhàn)友。醫(yī)生根據(jù)患者的病情，憑借自己的醫(yī)術(shù)醫(yī)治疾病，減輕患者的傷痛，恢復其身體的康健。患者的目標也是如此，因而應信任和配合醫(yī)生的醫(yī)療，雙方共同追求健康和提升生命質(zhì)量的目標。

然而，現(xiàn)實中醫(yī)患關系卻凸顯了緊張和矛盾、甚至對立沖突釀成血案的事情屢見不鮮。醫(yī)療資源的不均衡，看病難、看病貴、掛號難催生了托關系、走后門，送紅包、吃回扣，這都成了公開的秘密，而且有愈演愈烈之勢。社會信任的缺失產(chǎn)生醫(yī)患溝通障礙，使得在許多患者的眼中純潔的“白衣天使”變成了唯利是圖、見錢眼開、乘人之危、借機敲詐的“白眼狼”。患者不信任醫(yī)生，醫(yī)生戒備患者，導致醫(yī)療環(huán)境惡化，醫(yī)患糾紛頻發(fā)。醫(yī)患關系由應該鐵板一塊的“目標共同體”似乎演化成了互相猜忌和防范的“冤家對頭”。

醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、診療護理規(guī)范、常規(guī)、過失造成患者人身損害的事實。醫(yī)療主觀的過錯是指醫(yī)療主觀上的過失，即醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在診療過程中存在疏忽大意或者過于自信的主觀過錯。

同意書是一種合同，也可以看成是一種授權(quán)書，或者是病歷記錄。同意書主要意義在于醫(yī)方向患方履行告知義務

患者知情同意和醫(yī)院告知義務向來是討論的熱點。醫(yī)患關系是一種合同關系，醫(yī)療行為應尊重患者的意志。

醫(yī)方有告知的義務，患者有知情同意權(quán).患者有權(quán)通過合理的方式參與有關其醫(yī)療的決定，如果沒有病人或者其合法代表基于充分理解和自愿的統(tǒng)一，不能對病人采取任何的診療措施。

醫(yī)院應審慎履行告知的義務：

1、必須確?；颊叩闹橥鈾?quán)

2、避免不計后果的發(fā)生（根據(jù)不同情況、選擇適當?shù)姆绞胶秃线m的時機，暫緩告知、委婉的告知、危重情況下先告訴家屬等）

3、注意說話的方式和態(tài)度

4、注意保護患者的隱私權(quán)

參考內(nèi)容

醫(yī)患關系的現(xiàn)狀和重要性

目前的醫(yī)生和患者之間缺乏良好的溝通。患者大部分認為，醫(yī)患之間的溝通一般或基本上沒有溝通；醫(yī)護人員大部分認為，醫(yī)患之間的溝通一般或基本上沒有溝通。這在一定程度上說明醫(yī)患之間缺乏基本的信任，醫(yī)護人員未很好履行告知照顧義務，歸結(jié)為雙方信任度降低的主要原因。不論是患者還是醫(yī)護人員都不同程度的認為醫(yī)患關系不和諧。

不太和諧的醫(yī)患關系主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是醫(yī)患互不信任。不太和諧的醫(yī)患關系主要表現(xiàn)在以下幾個方面：度增加，醫(yī)患沖突時有發(fā)生，醫(yī)療糾紛呈逐年上升趨勢；度增加，醫(yī)患沖突時有發(fā)生，醫(yī)療糾紛呈逐年上升趨勢；二是醫(yī)療糾紛以醫(yī)療過失為主轉(zhuǎn)變?yōu)榉轻t(yī)療過失為主；糾紛以醫(yī)療過失為主轉(zhuǎn)變?yōu)榉轻t(yī)療過失為主；三是糾紛處理難度越來越大，處理方式正以行政裁決為主體轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑稍V訟為主體；來越大，處理方式正以行政裁決為主體轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑稍V訟為主體；四是醫(yī)患糾紛處置稍有不慎即可引發(fā)較大的社會矛盾，四是醫(yī)患糾紛處置稍有不慎即可引發(fā)較大的社會矛盾，造成嚴重社會影響，會影響，制造不穩(wěn)定因素

醫(yī)患關系的實質(zhì)是“利益共同體”。因為“醫(yī)”和“患”不僅有著“戰(zhàn)勝病魔、早日康復”的共同目標，而且戰(zhàn)勝病魔既要靠醫(yī)生精湛的醫(yī)術(shù)，又要靠患者戰(zhàn)勝疾病的信心和積極配合。對抗疾病是醫(yī)患雙方的共同責任，只有醫(yī)患雙方共同配合，積極治療，才能求得比較好的治療效果。醫(yī)患雙方在抵御和治療疾病的過程中都處于關鍵位置，患者康復的愿望要通過醫(yī)方去實現(xiàn)，醫(yī)方也在診療疾病的過程中加深對醫(yī)學科學的理解和認識，提升診療技能。在疾病面前，醫(yī)患雙方是同盟軍和統(tǒng)一戰(zhàn)線，醫(yī)患雙方要相互鼓勵，共同戰(zhàn)勝疾病。維護醫(yī)患這對利益共同體的良好關系，需要醫(yī)患雙方的共同努力。一則有趣的民間傳說可作為注腳。唐朝藥王孫思邈外出采藥，遇一只母虎張口攔路，隨從以為虎欲噬人而逃，孫思邈卻看出虎有難言之疾。原來這母虎被一長骨卡住了喉嚨，是來攔路求醫(yī)。孫思邈為其將異物取出，虎欣然離去。數(shù)日后孫思邈在返程中途經(jīng)此地，那虎偕虎崽恭候路旁向他致意。這個故事起碼說明了兩個道理：第一，即使是吃人的猛虎患病，醫(yī)生也應本著仁義之心為它治療，何況生了病的人呢；第二，即使是吃人的猛虎對于為它解除病痛的醫(yī)生也懷有感恩之心，有禮貌地回應。從某種意義上說，相互尊重、相互配合、相互依存正是醫(yī)患關系的最基本特點

影響醫(yī)患關系的因素

1.政府方面

政府在衛(wèi)生經(jīng)費上的投入不足，政府在衛(wèi)生經(jīng)費上的投入不足，經(jīng)費在國家財政支出所占比例遠遠低于發(fā)達國家和世界平均水平，2007年我國政府預算支出占衛(wèi)遠遠低于發(fā)達國家和世界平均水平，2007年我國政府預算支出占衛(wèi)生總費用的比重為20.3%，世界平均水平是61.8%，發(fā)達國家達到生總費用的比重為2%，世界平均水平是61.8%社會法制不健全，目前維護患者和醫(yī)生權(quán)利義務和在醫(yī)療事73%[3]。社會法制不健全，目前維護患者和醫(yī)生權(quán)利義務和在醫(yī)療事故鑒定和處理辦法上長期缺少權(quán)威性法律法規(guī)社會衛(wèi)生保障制度的不健全、不健全、不完善和醫(yī)療衛(wèi)生行政管理體制和社會調(diào)節(jié)機制相對落后也是政府方面原因一個體現(xiàn)。也是政府方面原因一個體現(xiàn)。

2、醫(yī)院方面 在當前市場經(jīng)濟條件下，少數(shù)醫(yī)院自身管理不嚴，在當前市場經(jīng)濟條件下，少數(shù)醫(yī)院自身管理不嚴，服務意識淡經(jīng)濟效益至上，辦院宗旨偏離，于是“開單提成”漠，經(jīng)濟效益至上，辦院宗旨偏離，于是“開單提成”、“藥品回等怪象屢禁不止，加重了患者負擔，惡化了醫(yī)患關系，扣”等怪象屢禁不止，加重了患者負擔，惡化了醫(yī)患關系，最終影響整體社會關系的和諧。同時，個別醫(yī)務人員醫(yī)德醫(yī)風、響整體社會關系的和諧。同時，個別醫(yī)務人員醫(yī)德醫(yī)風、醫(yī)療質(zhì)量和醫(yī)療思維模式方面的原因，也導致患者對醫(yī)院和醫(yī)務人員的信任和醫(yī)療思維模式方面的原因，度降低，醫(yī)患雙方溝通上的缺乏，從而影響醫(yī)患關系的良性發(fā)展。度降低，醫(yī)患雙方溝通上的缺乏，從而影響醫(yī)患關系的良性發(fā)展。

3.患者方面

隨著人們物質(zhì)和文化生活水平的不斷提高，隨著人們物質(zhì)和文化生活水平的不斷提高，患者對自身健康狀況的關注度不斷增加，同時對提供服務方————醫(yī)院和醫(yī)務人員的醫(yī)況的關注度不斷增加，同時對提供服務方——醫(yī)院和醫(yī)務人員的醫(yī)療技術(shù)、服務水平和醫(yī)療環(huán)境等方面的要求和期望值越來越高。療技術(shù)、服務水平和醫(yī)療環(huán)境等方面的要求和期望值越來越高。

患者對醫(yī)療活動的認知存在誤區(qū)：患者對醫(yī)學和疾病規(guī)最后，患者對醫(yī)療活動的認知存在誤區(qū)：律缺少理性認識；患者對醫(yī)院性質(zhì)、收費標準認識不夠。律缺少理性認識；患者對醫(yī)院性質(zhì)、收費標準認識不夠。甚至有患者在產(chǎn)生矛盾后無理取鬧，產(chǎn)生“醫(yī)鬧”者在產(chǎn)生矛盾后無理取鬧，產(chǎn)生“醫(yī)鬧”這一特殊現(xiàn)象

4.媒體方面

其有個別媒體為制造轟動效應吸引讀者眼球，效應、次，有個別媒體為制造轟動效應、吸引讀者眼球，在報道中有斷章取義、夸大其詞、有意炒作之嫌，取義、夸大其詞、有意炒作之嫌，有時甚至有意無意地把醫(yī)患關系變成了一種“對立”關系，對醫(yī)患關系的惡化起了推波助瀾的作用，變成了一種“對立”關系，對醫(yī)患關系的惡化起了推波助瀾的作用，并且在客觀上一定程度的轉(zhuǎn)移了公眾及輿論對醫(yī)療保障缺失的問責。

如何有效的防范和減少醫(yī)患沖突？ 醫(yī)患雙方很多時候都是由觀念、理解、看法、角度、態(tài)度不同而引發(fā)的沖突，如果醫(yī)患雙方都能夠用下面這些新思維和觀念來指導自己的言行，許多糾紛都不會萌芽。

（1）開放式思維：如果醫(yī)生固守舊觀念，不與患者充分對話和交流，由自己決定一切，往往會因為患者對醫(yī)療的不了解、不知情而導致沖突。要實現(xiàn)知情同意、自主選擇的倫理學準則，就必須開放地讓患者了解醫(yī)療活動的過程，實行醫(yī)療技術(shù)、醫(yī)療活動、醫(yī)療收費公開，增進醫(yī)患理解、緩和矛盾，也有利于醫(yī)患配合。

（2）換位思維：醫(yī)患相互不理解是醫(yī)患糾紛的導火索，如果通過換位思維加以調(diào)節(jié)，患方可以理解醫(yī)學的風險性、復雜性和個體差異性，讓醫(yī)者大膽工作；醫(yī)方則要設身處地為患方著想，以患者的心情和渴望來理解他們的要求，并加以最優(yōu)化地實現(xiàn)。

（3）風險思維：客觀事實和理性都提醒我們要辨證、明智、現(xiàn)實地權(quán)衡醫(yī)療代價與風險的問題。醫(yī)生一定要有風險意識，對患者進行告知與溝通，讓患者理解在醫(yī)療過程中可能出現(xiàn)的風險，正視風險，醫(yī)患共同努力在權(quán)衡和預防中避險，或坦然面對難避之險。（4）循證思維：循證醫(yī)學的觀點已經(jīng)深入人心，臨床醫(yī)療實踐中，亦要遵循四大基本倫理準則：知情同意、自主、不傷害、最優(yōu)化，每個醫(yī)療行為都應思考該不該做、怎么做、做了以后怎么對待等一系列問題，不能考慮不周即草率地實施，要循避害就優(yōu)之法，在評價這些工作時也要循證說話，當前循證思維中最重要的就是循醫(yī)德醫(yī)風之證、循醫(yī)療質(zhì)量之證、循服務質(zhì)量之證、循法律法規(guī)之證。

（5）法制思維：舊思維中評價一位醫(yī)師的標準是醫(yī)德、技術(shù)、服務等純專業(yè)化和倫理化內(nèi)容，然而如果用新思維來衡量，這僅僅是當代醫(yī)師成功的一半，另一半必須用法制觀來評判，每一項具體醫(yī)療工作都要貫穿法制思維，否則將不能完成舉證責任倒置而陷于被動。

（6）醫(yī)患利益沖突觀：為什么當下醫(yī)患關系矛盾增加、也更難處理？這是醫(yī)患利益沖突加劇的反映。我國公費醫(yī)療制度的取消、醫(yī)改的起步與深化、患者對高質(zhì)低費醫(yī)療的期望、社會各界經(jīng)濟地位與政治地位及社會地位的不平衡等都是醫(yī)患利益沖突加劇的原因。利益包括經(jīng)濟利益和非經(jīng)濟利益，如收費糾紛是經(jīng)濟利益的沖突，健康受到影響是健康權(quán)益的沖突，言語不當糾紛是榮譽或人格利益的沖突……可以認為當今的醫(yī)療服務過程就是醫(yī)、患、國家、集體利益遵循一定法則的調(diào)節(jié)與平衡過程，現(xiàn)今的新型醫(yī)療藝術(shù)很大程度上就是醫(yī)患利益沖突的調(diào)衡藝術(shù)。

醫(yī)科的學生提升法律素質(zhì)的意義

醫(yī)學生應具備完整、系統(tǒng)的法律知識結(jié)構(gòu),樹立正確的法律觀念,具有健康的法律心理,擁有先進的法律文化,做到知法、信法、愛法、守法、用法、護法的完美統(tǒng)一。醫(yī)學生是未來的醫(yī)生,他們將來的工作對象是病人,醫(yī)生和病人之間形成一種特殊的醫(yī)患關系:他們既是合作者、配合者,又是對立者、矛盾者。無論是前者還是后者,醫(yī)患關系均反映出大量的法律問題,醫(yī)療糾紛時有發(fā)生。隨著患者法律意識的增強,加強和提高醫(yī)生和醫(yī)學生的法律素質(zhì)已成為當務之急。

作為一名醫(yī)學專業(yè)的學生，在校學習期間除了接受大量傳統(tǒng)和現(xiàn)代的醫(yī)學知識、學習基本的醫(yī)療技術(shù)操作、掌握一定的科學研究技能、培養(yǎng)良好的醫(yī)德情操外，還應該加強自身法律素質(zhì)，熟悉我國的醫(yī)療保障制度、法律法規(guī)和方針政策。如認真學習貫徹《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理條例》《病歷書寫基本規(guī)范（試行）》等與自身職業(yè)密切相關的法律法規(guī)，保障自身合法權(quán)益，保護人民身體健康。

作為藥學專業(yè)人才，為確保藥品質(zhì)量，保障人民用藥的安全有效，增強自我保護，自我醫(yī)療意識，合理利用醫(yī)療衛(wèi)生與藥品資源，不但應該有良好的職業(yè)道德和業(yè)務素質(zhì)，掌握最新的藥學知識和先進的醫(yī)藥技術(shù)，還必須熟悉《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國藥品管理法實施條例》《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范實施細則》《藥品注冊管理辦法》等醫(yī)藥法規(guī)、條例，帶頭執(zhí)行國家對藥品生產(chǎn)、銷售和流通環(huán)節(jié)的各種具體規(guī)定。

因此，強化醫(yī)藥科學生的法律意識和法律觀念是依法治國的需要，是醫(yī)療衛(wèi)生和公共衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展的需要，是深化衛(wèi)生改革，調(diào)整醫(yī)學教育結(jié)構(gòu)的需要，更是加強衛(wèi)生法制宣傳教育，增強全民衛(wèi)生法制意識的需要。

第二篇：旅游糾紛典型案例法律解析

旅游糾紛典型案例法律解析（作于2012年3月）

北京市律師協(xié)會消費者權(quán)益法律專業(yè)委員會秘書長、北京市廣盛律師事務所律師耿軍

（本文系作者為《北京消費者》雜志2012年4月期刊撰寫并發(fā)表的專欄文章）

【案件回放】 縱橫10萬島礁的著名自然景觀“挪威峽灣”名列聯(lián)合國教科文組織世界遺產(chǎn)名單，權(quán)威旅行指南《孤獨星球》和《美國國家地理》都將“挪威峽灣”航海之旅評定為“世界上最美的游船行程”。

2011年12月3日，北京消費者彭燕女士與5A級旅游機構(gòu)西澤國際旅行社簽訂了《出境旅游合同》。合同約定，彭燕參加西澤國際旅行社組織的“夢游挪威”旅行團，乘坐擁有120年歷史的海達路德郵輪公司的“山妖峽灣號”郵輪，游弋在島嶼和峽灣之間，探秘挪威北極的經(jīng)典旅程。合同載明的全部旅游費用是74000元，合同附件明確約定旅游費用包含有：“??

7、國際間往返機票及歐洲境內(nèi)段機票；

8、挪威海達路德郵輪船票?！?/p>

彭燕依約于2012年1月27日15點從首都機場出發(fā)，兩次轉(zhuǎn)機歷經(jīng)31小時航程到達挪威北極小鎮(zhèn)。西澤國際旅行社導游突然告知：“山妖峽灣號”郵輪發(fā)生機械故障，原訂航海之旅取消了，改由海達路德郵輪公司提供兩晚住宿和一張取代既定海上旅程的機票。彭燕當時有如晴天霹靂，如果不是為了飽覽“世界上最美的游船行程”，她斷然不會在北半球最寒冷的我國春節(jié)期間，辭別親友孤身趕赴北極陸野。

西澤國際旅行社導游交給彭燕后續(xù)空中旅程的電子客票，機票顯示訂票時間竟然是2012年1月26日。由此可知，在彭燕乘坐1月27日15點航班離開北京之前，西澤國際旅行社就已做出了取消航海之旅、改換航空之旅的安排。

彭燕拒絕改乘飛機取代既定的海上旅程，只得獨自在北極小鎮(zhèn)滯留了五天四夜。2012年1月31日，在面臨簽證過期的情形下，彭燕被迫在西澤國際旅行社提供的“保密協(xié)議”文本簽了字。該協(xié)議書主要內(nèi)容是，原定郵輪班次取消，使甲方（系指彭燕）出行造成影響，乙方（系指西澤國際旅行社）深表歉意；甲方自愿放棄所有的游覽項目和相關服務并且承擔若干損失，乙方在甲方回國以后向其退還所繳納團款50%即37000元；甲方應當對本事件處理的所有信息保密；甲 1 方保證不再追究乙方任何責任等等。“夢游挪威”旅行團全體成員都毫無例外地簽署了相同內(nèi)容的“保密協(xié)議”。2012年2月1日，彭燕按來時路線折返北京。（文中名稱皆為化名）

【法律解析】旅游是現(xiàn)代物質(zhì)文明發(fā)展基礎上形成的一種高層次的生活需求和精神產(chǎn)品。近年來，我國旅游市場呈現(xiàn)爆發(fā)性增長態(tài)勢，而旅游產(chǎn)生的各種消費糾紛更是層出不窮。我們在此以案說法，就案例反映的常見法律問題作出法律解析：

一、因飛機、船舶等交通工具故障導致的旅程延誤是否歸責于旅行社？

根據(jù)我國法律規(guī)定，由于自然災害、社會動蕩等不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況（即不可抗力）導致飛機、船舶等交通工具無法按時啟航，致使游客耽誤了正常旅游行程，旅行社及其指定的相關服務提供者（包括承運人）都是無需承擔賠償責任的。

飛機、船舶等交通工具故障是否屬于不可抗力呢？

就飛機故障而言，《民用航空法》第一百二十六條規(guī)定：“旅客?行李或者貨物在航空運輸中因延誤造成的損失,承運人應當承擔責任”；民航總局出臺的《航班延誤經(jīng)濟補償指導意見》也把飛機故障航班延誤明確列為屬于航空公司自身原因引起的航班延誤，不屬于不可抗力原因。我國司法審判實踐中，所有判例無一例外全都判定飛機故障導致的航班延誤屬于歸責于航空公司的違約責任。其實航空公司應對飛機故障延誤給予相應賠償，早已屬于生活基本常識了，現(xiàn)實引發(fā)爭議的早就不是“賠不賠”的問題、而是“賠多少”的問題。

就船舶故障而言，在國際公約《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》以及世界多國海商法中均明確規(guī)定，承運人的“最低法定義務”就是保證船舶在航行前和航行中不出故障的“適航責任”。我國《海商法》第47條規(guī)定：“承運人在船舶開航前和開航當時，應當謹慎處理，使船舶處于適航狀態(tài)?！?/p>

交通工具故障歸根到底是安全檢查和保養(yǎng)維護責任沒有認真落實的結(jié)果，可以通過事前檢測予以消除，發(fā)生了故障可以及時予以維修，在無法及時維修時又可予以調(diào)換。飛機、船舶等交通工具發(fā)生機械故障不屬于不可抗力，因此導致的航班延誤并非承運人免責的法定事由，承運人對此應當擔負相應的違約責任。根 據(jù)合同相對性原理，既然消費者與旅行社簽訂了全程旅游服務合同，那么旅行社當然應向消費者概括承受其指定的相關服務提供者（包括承運人）全部法律責任，旅行社在承擔賠付責任后可以再向相關服務提供者予以追償。

根據(jù)《合同法》第二百九十九條規(guī)定：“承運人應當按照客票載明的時間和班次運輸旅客。承運人遲延運輸?shù)?，應當根?jù)旅客的要求安排改乘其他班次或者退票?！薄吨袊裼煤娇章每?、行李國內(nèi)運輸規(guī)則》第十九條規(guī)定：“航班取消、提前、延誤、航程改變或不能提供原定座位時，承運人應優(yōu)先安排乘坐后續(xù)航班或簽轉(zhuǎn)其他承運人的航班?！?需要特別指出的是，在交通工具發(fā)生故障不能及時修復的情形下，承運人必須根據(jù)旅客的要求安排改乘相同交通工具的其他航班，無權(quán)擅自改換其他種類的交通工具。也就是說，原來是坐飛機還得是坐飛機、不應擅自改換成輪船；原來是坐輪船還得是坐輪船、不應擅自改換成飛機。

具體本案而言，“山妖峽灣號”郵輪系西澤國際旅行社特為“夢游挪威”旅行團獨立租賃的專屬交通工具，并非為不特定公眾服務的的公共客運交通工具。海達路德郵輪公司作為西澤國際旅行社的旅游服務履行輔助人，兩者履行服務行為具有同一性，西澤國際旅行社對海達路德郵輪公司的相關行為能夠支配和控制，對于延誤事件亦屬可預見的范圍。

二、旅行社是否有權(quán)改變旅游合同安排的行程？

國務院令（第550號）《旅行社條例》第三十三條規(guī)定：“旅行社及其委派的導游人員和領隊人員不得有下列行為：

（一）拒絕履行旅游合同約定的義務；

（二）非因不可抗力改變旅游合同安排的行程；??” 第五十九條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，有下列情形之一的，對旅行社，由旅游行政管理部門或者工商行政管理部門責令改正，處10萬元以上50萬元以下的罰款；對導游人員、領隊人員，由旅游行政管理部門責令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷旅行社業(yè)務經(jīng)營許可證、導游證或者領隊證：

（一）拒不履行旅游合同約定的義務的；

（二）非因不可抗力改變旅游合同安排的行程的；??”

根據(jù)行政法規(guī)之規(guī)定，旅行社非因不可抗力是不得改變旅游合同安排的行程的，否則應由旅游行政管理部門或者工商行政管理部門“處10萬元以上50萬元以下的罰款”；“情節(jié)嚴重的，吊銷旅行社業(yè)務經(jīng)營許可證”。

就一般的購物之旅或奧運之旅來說，變更交通工具通常并不改變旅行目的。具體本案而言，乘坐郵輪航海不是過程而是目的！彭燕參加西澤國際旅行社組織的“夢游挪威”旅行團的目的和核心價值就是：乘坐郵輪在冰雪世界近距離飽覽遍布10萬島礁的“世界上最美的游船行程”，絕非是乘坐飛機從遠空俯瞰云霧繚繞的北極冰雪荒原。西澤國際旅行社以郵輪故障為由，為了攫取不正當?shù)纳虡I(yè)利益，擅自將挪威峽灣“航海之旅”變更為“航空之旅”，又拒絕依照我國《合同法》第二百九十九條之規(guī)定“應當根據(jù)旅客的要求安排改乘其他班次”，致使旅游合同目的根本落空，明顯屬于《旅行社條例》第三十三條規(guī)定明令禁止的“非因不可抗力改變旅游合同安排的行程”。

根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第十五條規(guī)定：“消費者有權(quán)檢舉、控告侵害消費者權(quán)益的行為???！?又據(jù)《北京市旅游管理條例》第五十八條規(guī)定：“旅游行政管理部門接到旅游者投訴后，應當在10日內(nèi)作出是否受理的決定，決定受理的，應當在45日內(nèi)作出處理決定，并答復投訴者；對應當由其他行政管理部門處理的，及時轉(zhuǎn)交有關部門處理。北京市旅行社質(zhì)量監(jiān)督管理所依法受理旅游者對旅行社服務質(zhì)量的投訴?！迸硌嘤袡?quán)向北京市旅行社質(zhì)量監(jiān)督管理所投訴西澤國際旅行社擅自變更旅游核心行程的違約和違法行為，甚至有權(quán)針對北京旅游發(fā)展委員會和北京市旅行社質(zhì)量監(jiān)督管理所相應的行政處置措施（如行政不作為）提起行政訴訟。起訴旅游行政主管機關要求其履行法定監(jiān)管職責，無疑是督促旅游經(jīng)營者解決問題的有效途徑。

需要特別指出的是，我國消費者在境外旅游遭遇不法侵害時，還可向外國消費者維權(quán)組織舉報當?shù)叵嚓P服務供應商的不法行徑，“告洋狀”往往取得意想不到的良好成效（如新聞效應）。彭燕亦可直接向挪威消費者協(xié)會投訴挪威海達路德郵輪公司擅自取消班輪的侵害行為。

三、旅行社強迫旅游消費者簽署的所謂保密協(xié)議是否有效？

《消費者權(quán)益保護法》第十五條規(guī)定：“消費者有權(quán)檢舉、控告侵害消費者權(quán)益的行為???！薄断M者權(quán)益保護法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！?/p>

地方法規(guī)《北京市實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》第四條規(guī) 定：“本市鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進行社會監(jiān)督。大眾傳播媒介應當做好維護消費者合法權(quán)益的宣傳，對損害消費者合法權(quán)益的行為予以揭露、批評。任何單位和個人不得干涉、壓制有關保護消費者合法權(quán)益的真實報道?！庇纱丝芍瑹o論如何經(jīng)營者與消費者簽署的有關“今后不再向媒體披露”內(nèi)容的保密條款都是無效的。

《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權(quán)益的責任，旅游者請求依據(jù)消費者權(quán)益保護法第二十四條的規(guī)定認定該內(nèi)容無效的，人民法院應予支持?！?/p>

具體本案而言，西澤國際旅行社要求彭燕簽訂的“保密協(xié)議”包含有“應當對本事件處理的所有信息保密”、“保證不再追究任何責任”等免除經(jīng)營者主要責任、排除消費者主要權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容，那么該協(xié)議書由于違反《合同法》第四十條和《消費者權(quán)益保護法》第十五條、第二十四條之強制性規(guī)定而無效?！断M者權(quán)益保護法》第二十四條明確將 “不公平、不合理”作為法定無效的情形之一，對于消費者的特殊保護確比《合同法》第四十條等有關無效的法律規(guī)定有著更為有利的界定。需要指出的是，雙方簽訂的“保密協(xié)議”有關“回國以后退還50%團款37000元”的約定顯然也是不公平、不合理的，明顯減輕或免除了西澤國際旅行社損害彭燕合法權(quán)益本應承擔的民事責任。理由如下：

首先，鑒于西澤國際旅行社涉嫌欺詐，彭燕有權(quán)要求其雙倍賠償旅游價款人民幣148000元以及賠償其他各項損失；依據(jù)“保密協(xié)議”西澤國際旅行社僅向彭燕退還所繳納團款74000之50%即37000元，而且約定“甲方保證不再追究乙方任何責任”，甚至企圖就此剝奪《消費者權(quán)益保護法》第十五條賦予消費者的“檢舉、控告侵害消費者權(quán)益的行為”之權(quán)利。

其次，即使暫不考慮本案欺詐因素，西澤國際旅行社僅向彭燕退還所繳納團款74000之50%即37000元也是不公平、不合理的，明顯減輕或免除了西澤國際旅行社本應承擔的民事賠償責任。根據(jù)《合同法》第三百條之規(guī)定“承運人擅自變更運輸工具而降低服務標準的，應當根據(jù)旅客的要求退票或者減收票款；提高服務標準的，不應當加收票款”，又據(jù)《旅行社服務質(zhì)量賠償標準》（旅辦發(fā)〔2011〕44號）第八條之規(guī)定“旅行社安排的旅游活動及服務檔次與合同不符，造成旅游者經(jīng)濟損失的，旅行社應退還旅游者合同金額與實際花費的差額，并支付同額 違約金”，據(jù)此西澤國際旅行社不僅應當向彭燕返還相關旅游費用，還應就此向彭燕支付同額違約金。

第三，雙方簽訂的“保密協(xié)議”在形式上就是無效的，西澤國際旅行社作為5A級出境游專業(yè)旅行社對該協(xié)議的形式無效應付全部責任?！氨Ｃ軈f(xié)議”標明的簽署日期是2012年1月31日，該協(xié)議第2條寫到：“甲方（系指彭燕）同意于2012年2月1日自行乘飛機由特羅姆瑟前往奧斯陸機場與大團回合??”，由此可知，該協(xié)議簽訂地點只能是在挪威北極小鎮(zhèn)特羅姆瑟。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔２００１〕３３號）第十一條規(guī)定：“當事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領域外形成的，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。” 鑒于“保密協(xié)議”屬于非經(jīng)法定提交的境外形成證據(jù)，況且彭燕拒絕追認該協(xié)議的效力，因此該協(xié)議本身根本就不具有證據(jù)資格。

第四，鑒于《出境旅游合同》附件明確約定旅游費用已包含有：星級酒店住宿和三餐費用、全程巴士費用、中文導游陪同、景點門票費用、往返北京機票和歐洲境內(nèi)機票和郵輪船票等全程費用，彭燕出游時僅攜帶有限的零用外匯，并且自行承擔了滯留期間的住宿、餐飲和前往機場的費用，根本就不夠另外購買返回北京的機票，由于語言不通即使家中匯款都不知怎樣辦理，況且遠水救不了近渴，更何況當時彭燕的護照和簽證文件都在西澤國際旅行社導游手中掌控，由此可知，西澤國際旅行社系以脅迫的手段并且乘人之危，致使彭燕在違背真實意思的情況下簽訂了所謂“保密協(xié)議”。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔２００１〕３３號）第三十五條規(guī)定，當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當告知當事人變更訴訟請求?！?如果審理法院堅持認定“保密協(xié)議”屬于“可撤銷合同”（不屬于“無效合同”），那么法院必須對此依法行使釋明權(quán)，彭燕還可請求人民法院撤銷該“保密協(xié)議”。

四、旅行社故意隱瞞不能正常運輸?shù)闹匾掠墒欠駱?gòu)成欺詐？

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證 明?！薄逗贤ā返诙倬攀藯l規(guī)定：“承運人應當向旅客及時告知有關不能正常運輸?shù)闹匾掠珊桶踩\輸應當注意的事項?！?/p>

在旅客運輸過程中，常常會出現(xiàn)一些異常情況導致運輸行為不能正常進行，包括發(fā)生不可抗力以及運輸工具突然發(fā)生故障等原因。不管承運人對此是否有過錯、是否承擔責任，承運人都應當及時（?。┫蚵每透嬷@些不能正常運輸?shù)闹匾掠?。法律之所以對承運人要如此要求，一是為了使旅客自己及時采取措施以避免不能正常運輸給自己造成損失，例如在不能按時到達目的地的情況下，旅客一旦知道了遲延運輸?shù)脑蚝?，如果認為可能對自己造成重大影響的，他就可以變更客票改其他班次或是干脆取消行程；二是可以讓旅客知道不能正常運輸?shù)脑?，以避免造成混亂和無端的猜疑。

關于欺詐行為的認定標準，現(xiàn)行有效的最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第六十八條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”

具體本案而言，郵輪故障事件是在“旅游行程前”發(fā)生的，并非是在“旅游行程中”發(fā)生的（當時彭燕仍在北京家中尚未前往機場）。既然西澤國際旅行社在彭燕離家前往首都機場以前就已明知郵輪航程已被取消，當然有義務在第一時間通知相關事實，并且彭燕有權(quán)據(jù)此作出相應的選擇。當時如果事先及時得到“世界上最美的游船行程”已被取消的通知，彭燕必定不會在寓意闔家團圓的春節(jié)期間孤身趕赴處于最寒冷季節(jié)的北極荒原！西澤國際旅行社為了賺取不正當?shù)纳虡I(yè)利益，故意隱瞞了“山妖峽灣號”郵輪發(fā)生故障的真實情況，擅自改變旅游合同安排的行程，導致旅游目的和核心價值根本落空，無疑就是侵犯了“消法”賦予消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)，而且違反了《合同法》第二百九十八條規(guī)定的“應當向旅客及時告知有關不能正常運輸?shù)闹匾掠伞敝畯娭屏x務，以及違反了《合同法》第二百九十九條規(guī)定“應當根據(jù)旅客的要求安排改乘其他班次”之強制義務，完全符合最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第六十八條關于欺詐行為的認定標準，明顯構(gòu)成欺詐情節(jié)。根據(jù)“消法”第四十九條之規(guī)定，應當承擔懲罰性賠償責任。

五、對于消費類服務合同糾紛違約之訴，消費者是否可以主張精神損害賠償？ 根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對于違約造成的損害原則上并不適用精神損害賠償。但在導致消費者精神高度痛苦的具體違約案件中，不應完全排斥精神損害賠償?shù)倪m用，否則就不能符合完全賠償原則和公平原則的要求。

因消費類服務合同內(nèi)容的特殊性，經(jīng)營者的履約行為往往與消費者的精神利益密切相關。例如，一個孤兒花錢將其父母生前唯一的照片交給影印公司擴印，但影印公司不慎將孤兒父母的遺像丟失；又如，一對新人花錢聘請攝像公司為其婚禮錄影，但攝像公司因器材故障未能拍攝婚禮場面。上述案例給消費者造成的精神痛苦都是顯而易見的。

消費者因經(jīng)營者嚴重違約的高度精神痛苦，顯然屬于合同履行利益以外的損失，并且不能從合同責任中得到救濟。旅游服務就屬于典型的精神產(chǎn)品。精神損害和財產(chǎn)損害是性質(zhì)不同、各自獨立、不能相互吸收的兩種損害（責任）。在因經(jīng)營者的嚴重違約行為同時造成兩種損害時，如果基于合同法第一百二十二條有關請求權(quán)競合的規(guī)定，只允擇一而訴，必將出現(xiàn)對消費者不公平的后果，使消費者不能就其精神和財產(chǎn)兩方面損失得到完全賠償。

第三篇：典型案例解析

一、勞動關系類

1、如何界定勞動關系和勞務關系？

案例：

2004年6月22日，劉某提交《工傷認定申請書》，述稱其2004年5月21日19時30分左右，在A公司為小貨車加油時，因加油管著火被燒傷。某局受理該案件后，經(jīng)調(diào)查得知：（1）A公司與黃某簽訂了租用小貨車的合同。（2）劉某是小貨車的司機，其工資一直是由A公司以租車費形式支付給黃某，再由黃某支付給劉某。

認定決定：

根據(jù)前述事件背景，某局認為，劉某與黃某屬雇傭關系，而與A公司間不存在勞動關系。根據(jù)《××省工傷保險條例》第二條規(guī)定，決定不予受理劉某提出的工傷認定申請。

爭議焦點：

劉某與A公司間是否存在勞動關系。行政復議決定：

劉某不服某局作出的認定，向該市人民政府申請行政復議。復議機關認為，根據(jù)劉某提交的小貨車機動車行駛證，證明該車車主是劉某，黃某也否認雇傭劉某，因此，復議機關以某局認定小貨車的車主是黃某，劉某與黃某是雇傭關系，屬于認定事實不清，撤銷該局的該行政行為。

經(jīng)進一步調(diào)查，某局對此事故重新作出認定。認為A公司與車主劉某以合同形式租車，二者之間不存在勞動關系，根據(jù)《××省工傷保險條例》第二條規(guī)定，決定不予受理劉某提出的工傷認定申請。

評析：

本案中，A公司與黃某簽訂的租用小貨車的合同中，對劉某服從A公司規(guī)章制度的要求不明確，對劉某的人身獨立性要求不明顯；并且劉某的工資一直是由A公司以租車費形式支付給黃某，再由黃某支付給劉某。綜合以上兩點，該局認為，劉某是自帶車為A公司提供勞務，A公司與劉某不存在用人單位與勞動者間具有的隸屬性，因此，他們間的關系屬勞務關系，不是勞動關系。（四川）

2、技校生提前就業(yè)期間發(fā)生傷害事故能否認定為工傷 案例：

梁某為某技校學生，按規(guī)定2003年7月畢業(yè)。2003年5月底經(jīng)所在技校推薦，被某公司招用為試用期員工，并口頭約定在試用期滿后簽定勞動合同。2003年7月1日，梁某在公司的生產(chǎn)車間進行生產(chǎn)活動中受傷。公司以梁某是技校學生為由沒有提出工傷認定申請，同時也不完全支付工傷待遇，梁某親屬向勞動保障部門申請工傷認定。

爭議焦點：

學生在提前就業(yè)期間是否與用人單位形成勞動關系？實習階段受傷能否認定為工傷？

認定結(jié)論：

經(jīng)調(diào)查取證，梁某在用人單位工作并領取勞動報酬，由用人單位進行管理，屬于提前就業(yè)期而非實習期，已經(jīng)與用人單位形成了事實勞動關系。勞動保障部門認定梁某受傷為工傷。某公司接到認定書后沒有提出申請復議。

評析：

目前，普遍存在學生在畢業(yè)前即到用人單位提前就業(yè)的 情況（技校生更明顯）。提前就業(yè)的學生按用人單位的安排進行工作，在用人單位領取勞動報酬，由用人單位進行管理，屬于提前就業(yè)期而非實習期，已經(jīng)與用人單位形成了事實勞動關系。因此，學生在提前就業(yè)期間因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷。

3、以“工程承包協(xié)議”代替勞動合同所形成的關系

屬事實勞動關系還是勞務關系 案例：

蘇某是靈活就業(yè)人員，2004年2月12日其到一家國有造船企業(yè)的機加分廠工作，上午當他在鑄鍛平臺上使用手持風動砂輪對工件進行打磨時，由于砂輪片突然破碎，飛出的砂輪片將其頭部擊傷，造成中度顱腦外傷，被送往醫(yī)院搶救治療。2004年4月，蘇某向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。

爭議焦點：

此事件發(fā)生后，該企業(yè)認為蘇某不是本單位的正式職工，他們之間只是工程發(fā)包與承包的關系，形成的是勞務關系而不是勞動關系，不愿將此事作為工傷事故來處理。

認定結(jié)論：

根據(jù)傷者本人提供的材料，勞動保障部門正式受理并進行了調(diào)查，了解到該企業(yè)內(nèi)部各分廠類似鑄件、清砂、打磨等部分工種比較空缺，多年來一直以工程承包的形式向外發(fā)包，由外包工來完成。蘇某就是這種情況，他以個人名義與該企業(yè)機加分廠簽定了《工程承包協(xié)議書》，約定了用工期限、勞務費用結(jié)算辦法和其他相關的責任，并填寫了一份《補充勞動力申請表》報企業(yè)主管領導同意后正式上崗工作。勞動保障部門認為雖然企業(yè)沒有與蘇某簽定正式的勞動合同，但他們之間已經(jīng)形成了明顯的事實勞動關系，依據(jù)《條例》的相關規(guī)定認定其受傷為工傷。

評析：

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，各種經(jīng)濟形式的并存導致了現(xiàn)實生活中用工形式的復雜化，本案中該單位由于部份崗位的特殊性，如果正常程序進行招工，不但手續(xù)復雜且成本也會相應增加，而以工程承包的形式對外發(fā)包，簡單易操作，只要承包人能按時完成任務即可，沒有過多地去考慮這樣的用工形式是否合法。一旦出現(xiàn)傷亡事故，引起爭議和訴訟的可能性很大。

存在問題：

就當前的情況看，勞動關系與勞務關系的界定還沒有一個明確的、政策法律解釋，現(xiàn)實生活中由于用工形式的多樣靈活，這兩種關系的判定還受到各地司法不同鑒定結(jié)論的影響。因此，由此類問題引發(fā)的工傷保險爭議與訴訟，往往使勞動保障行政部門處于相當被動和尷尬的局面。（廣西）

4、解除勞動關系人員有證據(jù)證明是原用人單位 職業(yè)危害造成的職業(yè)病應認定為工傷 案例：

于某，男，48歲，原系哈爾濱市拖拉機廠職工，1977年參加工作，1992年因肺心病不能上班而調(diào)入某供銷社。2000年與現(xiàn)單位解除勞動關系。2003年7月被省職業(yè)病院診斷為塵肺壹期，肺功能中度損傷，2003年10月于某要求拖拉機廠支付工傷待遇而訴至當?shù)刂俨梦瘑T會，仲裁委員會受理后，委托市勞動局認定是否工傷。

市勞動保障局接案后進行了調(diào)查，于某原系哈市某拖拉機廠職工，1977年參加工作，1977年至1993年在單位鑄鐵分廠從事鑄工作業(yè)，后因肺部疾病不能上班，被迫調(diào)入某供銷社掛名，因供銷社改制本人不能上班而與單位解除了勞動關系，現(xiàn)無業(yè)人員，2003年7月被診斷為職業(yè)病。

申請人認為：

自己在鑄工崗位工作了13年之久，肺部疾病并不知道是職業(yè)病，而原單位即不給做檢查，還以不能上班要除名為由，要求其調(diào)走，后被診斷為職業(yè)病，才知道自己應該是工傷，應由原單位支付工傷待遇。

原企業(yè)辯稱：

于某現(xiàn)已與原企業(yè)解除了勞動關系，不是我們的職工，不應由我們承擔工傷保險責任。

認定決定：

于某雖然現(xiàn)在與原單位不存在勞動關系，但有足夠的證據(jù)證明其在原單位從事13年的鑄工工作，其塵肺是在與原單位存在勞動關系時患病的，而用人單位不按規(guī)定給從事有害工種做體驗，還以不能上班除名為由要求其調(diào)走，《職業(yè)病防治法》第五十三條規(guī)定“最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔。”根據(jù)《工傷保險條例》第十四條四款規(guī)定“患職業(yè)病的”認定工傷規(guī)定，市勞動保障局做出認定工傷的結(jié)論。爭議焦點：

原單位患職業(yè)病，現(xiàn)已予其解除勞動關系，工傷保險責任由誰承擔。

行政復議：

企業(yè)對認定工傷不服，于2004年3月向省勞動保障廳提出行政復議，省廳復議認為市勞動保障局對于某作出認定工傷的決定的結(jié)論，事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，執(zhí)行合法，內(nèi)容適當，維持市勞動局對于某作出的工傷認定結(jié)論。而后企業(yè)又向區(qū)、市法院提出行政訴訟，二級法院支持了市勞動保障局認定工傷的規(guī)定。（黑龍江）

5、一起因勞動關系引發(fā)的爭議案

案例： 2003年6月24日外出務工人員馬某經(jīng)朋友介紹進入某市甲公司，從事冶煉技術(shù)操作工作，第二天（25日）與該公司簽訂了派往異地乙公司進行技術(shù)指導工作的協(xié)議，日工資50元。2003年6月24日馬某隨同甲公司經(jīng)理劉某來到乙公司工作。2003年8月6日10時，馬某在冶煉爐前進行技術(shù)指導時，由于爐口流速太小，在解決流速問題時，被爐口噴出的火焰燒傷。經(jīng)醫(yī)院診斷：

1、全身多處燒傷51%，深Ⅱ°。

事故發(fā)生后，兩公司各持己見，甲公司認為馬某是在乙公司工作期間受傷，一切責任有乙公司承擔。而乙公司則認為雙方在技術(shù)指導合同中未明確在技術(shù)指導期間發(fā)生事故的責任，馬某是甲公司派來的，應有甲公司承擔全部責任，乙公司只墊付了馬某前期的住院費和醫(yī)藥費。此后，兩家公司相互推諉，致未痊愈的馬某提前出院。馬某認為自己是在工作時間、工作期間、因為工作原因受傷的，并且與甲公司簽訂了外派協(xié)議，應有甲公司承擔全部責任，便向甲公司駐地司法局法律服務中心求助，2004年4月2日法律服務中心委托所在地勞動保障行政部門給予馬某進行工傷認定。

勞保障行政部門受理后，根據(jù)法律服務中心提供的材料，進行調(diào)查核實。在調(diào)查核實中，由于兩家公司對勞動法律法規(guī)不了解，相互推諉扯皮，不予積極配合，加之，兩公司又不在同一地區(qū)，給調(diào)查核實工作造成了很大困難。后來，在事故發(fā)生地勞動保障行政部門的積極配合下，核定了以下事實：

（1）馬某雖未與甲公司簽訂規(guī)范的勞動合同，但已與甲公司簽訂了不完善的外派技術(shù)指導協(xié)議，馬某與甲公司形成了事實勞動關系。

（2）馬某在工作時間，工作區(qū)域內(nèi)，因為工作原因受傷，應認定為工傷。

認定決定：

勞動保障行政部門根據(jù)《工傷保險條例》第14條第1項規(guī)定，于2004年5月27日研究，認定馬某致傷為工傷。

爭議焦點：

甲公司認為馬某是在乙公司工作期間受傷的，一切責任有乙公司承擔。而乙公司則認為，本公司已給甲公司支付了技術(shù)服務費，馬某受傷應有甲公司承擔全部責任。兩公司都認為馬某與本公司不存在勞動關系。

評析：

這是一起因勞動關系引發(fā)的爭議案。

甲公司與馬某簽訂了外派技術(shù)指導協(xié)議，協(xié)議條款雖不完善，但也不能以馬某在乙公司工作，就不認定與馬某存在勞動關系，不承擔馬某工傷的相關責任。馬某是甲公司招聘的，馬某到乙公司工作也是由甲公司指派的，甲公司作為用人單位，應當承擔職工工傷的相關責任。至于甲、乙兩公司如何分擔馬某工傷的相關費用，兩公司應按雙方簽訂的技術(shù)服務協(xié)議約定去劃分，也可協(xié)商解決。

6、“包工頭”用工發(fā)生傷害，發(fā)包單位應承擔工傷責任 案例：

2003年5月3日，上海通天工貿(mào)有限公司（以下簡稱“通天工貿(mào)公司”）與自然人鄭永廣達成口頭協(xié)議，雙方約定由鄭永廣負責拆卸通天工貿(mào)公司所屬的5噸吊鉤門式起重機（俗稱行車）的工作。鄭永廣立即組織了吳錫弟等數(shù)名外來從業(yè)人員完成此項工作。在次日拆卸行車的過程中，吳錫弟由于沒有安全保護，從行車上下來時不慎從高處墜落，送往醫(yī)院后，因傷勢過重經(jīng)搶救無效后死亡。2003年12月25日，吳錫弟之子吳偉興向?qū)毶絽^(qū)勞動和社會保障局提出工傷認定申請。

結(jié)論及依據(jù)：

寶山區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)查明后作出工傷認定結(jié)論，認定吳錫弟發(fā)生的死亡事故是工傷，應由通天工貿(mào)公司承擔工傷責任。理由如下：死亡事故發(fā)生在吳錫弟正在拆卸行車的過程中，地點為通天工貿(mào)公司廠區(qū)內(nèi)。通天工貿(mào)公司未與鄭永廣簽訂書面合同，鄭永廣作為自然人，并沒有經(jīng)營證照或施工資質(zhì)。在實際履行過程中，通天工貿(mào)公司法定代表人要求鄭永廣找?guī)讉€人幫忙，并借予其完成拆卸工作的工具，鄭永廣并沒有以自己的技術(shù)、設備和勞力獨立完成該項任務。從行為本質(zhì)上講，鄭永廣實際代表了通天工貿(mào)公司負責拆卸行車作業(yè)，其招用的吳錫弟等人應當認定與通天工貿(mào)公司已構(gòu)成事實勞動關系。

行政復議和訴訟：

通天工貿(mào)公司不服工傷認定結(jié)論，于2004年2月9日向上海市勞動和社會保障局申請行政復議。通天工貿(mào)公司稱，寶山區(qū)勞動和社會保障局工傷認定結(jié)論，認定事實不清、法律關系定性錯誤。理由是，通天工貿(mào)公司將拆卸行車的業(yè)務發(fā)包給鄭永廣，依據(jù)承攬合同特征，承攬人應當獨立完成工作并承擔風險，由此發(fā)生死亡事故自然應當由鄭永廣承擔。吳錫弟既不是申請人的職工，也不是申請人臨時招聘來的拆卸行車的臨時工，且其勞動報酬由鄭永廣支付。根據(jù)誰用工誰負責的原則。2003年5月4日發(fā)生吳錫弟傷亡事故認定為工傷，應當由承攬方鄭永廣承擔。

復議機關經(jīng)審查后認為，寶山區(qū)勞動和社會保障局作出的工傷認定結(jié)論，認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當，于2004年4月7日作出了維持寶山區(qū)勞動和社會保障局具體行政行為的復議決定。通天工貿(mào)公司不服行政復議決定，于2004年4月26日向?qū)毶絽^(qū)人民法院提起行政訴訟。一審法院經(jīng)開庭審理后認為，被告寶山區(qū)勞動和社會保障局關于吳錫弟死亡一事作出的工傷認定結(jié)論，事實清楚、證據(jù)充分、適用依據(jù)正確。遂于2004年7月19日作出一審判決，維持寶山區(qū)勞動和社會保障局2003年12月2日作出的工傷認定結(jié)論。

一審判決后，通天工貿(mào)公司不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上訴人通天工貿(mào)公司訴稱：其將行車拆卸業(yè)務交由自然人鄭永廣承攬，承攬人應以自己的風險獨立完成工作。死者吳錫弟系鄭永廣招用的人員，通天工貿(mào)公司與吳錫弟無任何法律關系，請求撤銷一審判決及工傷認定結(jié)論。二審法院經(jīng)審理后認為，上訴人認為其與鄭永廣系承包關系，吳錫弟的死亡不應認定為上訴人的工傷事故，該上訴理由缺乏事實證據(jù)和法律依據(jù)。被上訴人寶山區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)調(diào)查取證確認吳錫弟與上訴人之間存在事實勞動關系，認定事實清楚、證據(jù)充分、適用法律正確，遂依據(jù)《行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

評析：

據(jù)《合同法》有關承攬合同的規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬人的工作具有獨立性，即承攬人應當以自己的勞力、設備和技術(shù)承擔工作風險，獨立完成承攬工作。本案中，公司將拆卸行車的工作“發(fā)包”給自然人鄭某，公司也以該理由堅持認為與死者不存在勞動關系。但表面的形式并不能掩蓋他們之間實質(zhì)上的法律關系，由于在拆卸行車的過程中，是公司借予鄭某完成拆卸工作的工具，鄭某并沒有以自己的技術(shù)、設備和勞力獨立完成該項任務。我們認為，鄭某的行為只是代表公司，因此認定公司與吳某之間存在事實勞動關系。

但如果本案中，鄭某以自己的勞力、設備和技術(shù)完成了該項工作，則吳某與公司間的關系如何認定呢？在我國，建筑工程的施工往往采用承包的方法，由于管理不嚴，導致層層轉(zhuǎn)包，無效承包的現(xiàn)象十分嚴重。發(fā)包方、承包方、雇傭者之間的法律關系的認定存在較大難度，在此情形下，是否采取“上推”的方式來確認勞動關系還是引導當事人走民事侵權(quán)訴訟的渠道？（上海）

7、使用單位原料設備完成工作，單位支付勞動報酬

應當依法確認勞動關系

案例：

2003年3月26日，李克先經(jīng)人介紹到上海豐鑫文儀企業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“豐鑫公司”）從事噴漆工作，但未簽定書面勞動合同。期間，雙方以送貨通知單的形式結(jié)算工作量。2003年5月18日，李克先因患病至上海市華山醫(yī)院住院治療。2003年9月25日，豐鑫公司向華山醫(yī)院開具介紹信，以李克先在試用工3個月內(nèi)未經(jīng)過體檢為由，要求對李克先予以診斷。2003年11月3日，華山醫(yī)院出具了職業(yè)病診斷證明書，診斷李克先患慢性重度苯中毒（白血?。?。2003年11月13日，李克先因患急性髓細胞性白血病于華山醫(yī)院死亡。2003年12月5日，李克先妻子尹德芝向嘉定區(qū)勞動和社會保障局提出工傷認定申請，同時提交了送貨通知單及職業(yè)病診斷證明書等相關材料。

結(jié)論及依據(jù)：

嘉定區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)初步審查后于2003年12月31日正式受理，經(jīng)查實確認如下事實：李克先在與豐鑫公司存在事實勞動關系期間，于2003年11月3日確診得職業(yè)病。根據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（四）項的規(guī)定，嘉定區(qū)勞動和社會保障局于2004年1月16日作出了認定為工傷的結(jié)論。

爭議、復議及訴訟：

豐鑫公司不服認定結(jié)論，認為與李克先之間是承包關系，而非勞動關系，也并未簽訂勞動合同，因此于2004年3月17日向嘉定區(qū)人民政府申請行政復議。嘉定區(qū)人民政府經(jīng)審查后認為，李克先作為豐鑫公司職工，在工作期間患職業(yè)病，根據(jù)《工傷保險條例》應當認定為工傷。嘉定區(qū)勞動和社會保障局作出的認定結(jié)論，事實清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確，對此認定結(jié)論予以維持。

豐鑫公司不服復議結(jié)論，2004年6月2日向嘉定區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤消具體行政行為。嘉定區(qū)人民法院經(jīng)開庭審理認為，嘉定區(qū)勞動和社會保障局作出的工傷認定結(jié)論，事實清楚、證據(jù)確鑿，作出的認定結(jié)論并無不當，遂維持了行政機關的認定結(jié)論。

一審判決后原告不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上訴人訴稱，尹德芝作為李克先的妻子，不符合工傷認定的申請人資格。李克先與上訴人之間系承包關系，而非事實勞動關系，不屬于該公司的職工，要求撤銷一審判決和具體行政行為。

二審法院經(jīng)審理后認為，根據(jù)《工傷保險條例》第十七條規(guī)定，職工或其直系親屬、工會組織可以提出工傷認定申請。因李克先已死亡，其妻子提出申請，符合法規(guī)規(guī)定。嘉定區(qū)勞動和社會保障局根據(jù)送貨單、職業(yè)病診斷證明、介紹信等證據(jù)，認定李克先與上訴人之間存在事實上的勞動關系，事實清楚，證據(jù)確鑿。李克先在豐鑫公司內(nèi)，使用上訴人提供的原料、設備完成噴漆工序，并由上訴人按照計件形式支付勞動報酬，上訴人認為其與李克先系承包關系，缺乏事實依據(jù)。上訴人的上訴請求，不予支持，依據(jù)《行政訴訟法》第六十一條第（一）項規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

評析：

勞動者雖未與用人單位簽定書面勞動合同，但并不意味著他們之間就不存在勞動關系。在此情形下，勞動保障部門應當依法履行調(diào)查核實的職責。本案中李克先使用豐鑫公司提供的原料、設備完成工作，并由該公司按照計件形式支付勞動報酬，已經(jīng)構(gòu)成事實上的勞動關系。根據(jù)《工傷保險條例》第十八條第（二）項的規(guī)定：“與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料”，符合《工傷保險條例》中工傷認定受理的范圍，應當依法認定為工傷。

8、交納財產(chǎn)風險抵押金是否存在勞動關系

或事實勞動關系

案例：

2004年11月29日，李某以書面形式向勞動和社會保障局申請工傷認定，申請書中陳述：其女兒小李是在某酒店KTV做領班工作的，2004年9月23日凌晨0：30左右，在與客人因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，后在酒店大門被對方持刀殺傷臀部，后送往醫(yī)院搶救，因失血性休克死亡。認定結(jié)論：

勞動和社會保障局經(jīng)過核實后認為，小李自2004年5月2日至2004年9 月23日組織一批小組在某酒店KTV部為客人服務，并向酒店交納了財產(chǎn)風險抵押金。小李的工資是從每位小姐為客人服務后的勞務費中抽取20%作為自己的工資，酒店未支付任何報酬給小李。小李及組織的小姐未與酒店簽訂勞動合同。小李與酒店不存在勞動關系或事實勞動關系，不屬于工傷認定的受理范圍，故作出了不予受理決定。

評析：

用人單位與勞動者建立勞動關系是認定工傷的首要條件。本案中，李某認為女兒小李是在酒店KTV部做領班，并交納了財產(chǎn)風險抵押金，是酒店的員工，應該是有事實勞動關系，但實際上，小李只是借酒店的場地組織一批小姐為客人服務，從每位小姐的勞務費中抽取一定的費用作為自己的勞動報酬。她與酒店不存在事實勞動關系。因此，根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，她不屬于工傷受理范圍。勞動和社會保障部門作出的不予受理決定是正確的。（云南）

9、車輛掛靠關系司機死亡工傷認定不予受理 案例： 2003年11月17日，申請人蔡小莉的丈夫黃顯平駕駛掛靠南充路通汽車運輸公司產(chǎn)權(quán)為個體工商戶楊杰所有的川R12887大貨車運輸水泥途中因機械故障出車禍死亡。個體工商戶楊杰已對黃顯平的死亡進行了賠償，蔡小莉以南充路通運輸公司為用人單位向勞動保障局申請對黃顯平的工亡進行認定。

認定結(jié)論：

申請人丈夫黃顯平與南充路通公司的勞動關系不成立，不予受理其工亡認定申請。

爭議焦點：

黃顯平所駕駛的機動車行駛證上記載大貨車的車主是南充路通汽車運輸有限公司，且該車掛靠經(jīng)營證明個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的字號名稱也是南充路通汽車有限公司。

勞動局不予受理理由：

（1）申請人蔡小莉的丈夫黃顯平與南充路通公司不構(gòu)成勞動關系。

黃顯平生前所駕駛的川R12887大貨車車主為楊杰，楊杰為依法成立的個體工商戶，其經(jīng)營的川R12887號大貨車雖然與南充路通公司簽訂有車輛掛靠合同，但從合同約定看，車主楊杰為獨立經(jīng)營、自負盈虧、獨立承擔民事責任，與路通公司無關。從勞動局調(diào)查取證得知，2003年11月17日死者黃顯平受楊杰安排駕駛川R12887號大貨車運輸水泥出車禍，南充路通公司事后才知曉。楊杰為自主用工，死者實際的用工雇主，即用人單位。黃顯平為個體工商戶楊杰所聘用，而非南充路通公司所聘用。路通公司不是黃顯平的用工主體，與黃顯平的勞動關系不成立。

（2）車輛掛靠是管理上的需要，并未改變用工方式。按照地方政府對運輸車輛掛靠管理經(jīng)營的管理規(guī)定，車輛產(chǎn)權(quán)屬本人的車主必須辦理個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。楊杰的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照上雖然有南充路通汽車有限公司的名字，但只表明了有掛靠形式存在，并未改變車輛的產(chǎn)權(quán)關系和個體工商戶自主經(jīng)營的性質(zhì)，而且該營業(yè)執(zhí)照是個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，不是路通公司的營業(yè)執(zhí)照。如果是路通公司的營業(yè)執(zhí)照，必須是法人的營業(yè)執(zhí)照。車輛掛靠僅是車主楊杰每年向南充路通公司繳納一定的車輛營運、稅務、代辦保險等服務費，同時南充路通公司也未對楊杰進行任何管理。楊杰與南充路通公司僅是形式上的掛靠，實際的用工則是車主楊杰。

（3）車主楊杰有工商行政管理部門頒發(fā)的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，是依法成立的個體工商戶，符合《工傷保險條例》規(guī)定的勞動法律關系用工主體資格，即為黃顯平的用工主體單位，南充路通汽車運輸有限公司不是死者黃顯平的用工主體單位。

行政復議決定：

省廳認為，勞動局對蔡小莉作出的不予受理決定書，事實清楚、依據(jù)充分、程序合法，維持了勞動局對蔡小莉作出的不予受理決定。

評析：

本案是一起典型的有車輛掛靠關系的司機死亡案件，首先查證掛靠合同得知，楊杰與南充路通公司不構(gòu)成勞動關系，南充路通公司雖然為車主楊杰提供從事營運所必需的服務，如辦營運證、車牌、代辦保險等，但并未對車主進行經(jīng)營管理，且楊杰是依法成立的個體工商戶，其掛靠車輛完全是獨立自主經(jīng)營；其次從勞動局調(diào)查楊杰聘用黃顯平的事實得知，黃顯平生前的工資由車主楊杰發(fā)放，2003年11月17日黃顯平受楊杰安排駕駛川R12887大貨車運輸水泥出車禍死亡，黃顯平死者與楊杰形成勞動法律關系，故車主楊杰才是工傷認定申請的用工主體，申請人請求的死者因工死亡性質(zhì)認定主體錯誤，作出了不予受理決定。（四川）

10、實行承包經(jīng)營的用人 單位的職工發(fā)生工傷如何處理

案例：

陳某是某機電公司電料車間的一名職工，由于企業(yè)經(jīng)營不景氣，由陳某所在車間的一名員工與公司簽訂了承包協(xié)議，實行了承包經(jīng)營。2004年3月4日，陳某在生產(chǎn)流水線上工作時，不慎被傳送帶絞斷上肢，隨即被單位送到醫(yī)院急救，經(jīng)過搶救后，陳某脫離了危險。陳某的家屬向機電公司提出申請工傷認定的要求，并要求公司支付陳某醫(yī)療期間的治療費。公司認為陳某所在車間已經(jīng)被承包了，應由實際的用工方——電料車間負責陳某的工傷責任。因此，不同意陳某家屬的要求，也不同意支付陳某的醫(yī)療費和相關費用。陳某的丈夫隨即向當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T申請工傷認定。勞動保障行政部門結(jié)果調(diào)查核實，發(fā)現(xiàn)陳某在承包的車間工作期間，并未與公司解除勞動關系，該公司也沒有給職工繳納工傷保險費。因此，勞動保障行政部門除依據(jù)《工傷保險條例》第十四條

（一）款規(guī)定，認定陳某系工傷外，同時責令某機電公司承擔陳某工傷期間的治療費和相應的工傷保險待遇。機電公司不服，提起行政訴訟，法院維持了勞動保障行政部門作出的工傷認定決定。

評析：

這起工傷認定申請案件涉及兩個方面的問題：一是實行承包經(jīng)營的用人單位的職工發(fā)生工傷后，工傷保險責任具體由哪方承擔；二是對陳某發(fā)生工傷，用人單位應承擔的工傷保險責任范圍是哪些。

根據(jù)《工傷保險條例》第四十一條第二款的規(guī)定，用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。本案中，雖然陳某在承包的電料車間工作，但是其勞動關系一直在機電公司，該公司并沒有因為電料車間被承包，而與該車間的職工解除勞動合同，因此，按照《工傷保險條例》的規(guī)定，理應由機電公司承擔陳某的工傷保險責任。

本案中某機電公司應承擔的工傷保險責任包括兩方面：

(一)向所在統(tǒng)籌地區(qū)的勞動保障行政部門提出工傷認定申請。根據(jù)《工傷保險條例》第十七條第一款的規(guī)定“職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長?！睓C電公司拒不為陳某申請工傷認定是明顯錯誤的。在這種情況下，陳某的丈夫依據(jù)《工傷保險條例》第十七條第二款的有關規(guī)定，直接向機電公司所在地地勞動保障行政部門提出了工傷認定申請，以維護傷殘職工的合法權(quán)益。(二)機電公司承擔陳某的醫(yī)療費和其他工傷保險待遇。在本案中，機電公司沒有履行繳納工傷保險費的義務，根據(jù)《工傷保險條例》第六十條的規(guī)定“用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！币虼耍陉惸潮淮_定為工傷后，機電公司應承擔陳某治療期間的醫(yī)療費、伙食補助費、停工留薪期的工資、一次性傷殘補助金、按照勞動能力鑒定的傷殘等級享受的傷殘津貼等費用。

11、職工已超過法定退休 年齡，在工作時受傷應否認定為工傷 案例： 申請人：曹百利（曹禮祥之子）受傷害職工：曹禮祥，男，63周歲，市環(huán)境衛(wèi)生管理處聘用員工(農(nóng)民工)，從事清掃馬路工作，身份證號碼：***。用人單位：黃山市環(huán)境衛(wèi)生管理處。申請人稱: 2004年8月19日上午6時40分黃德海駕駛皖NJ29/50242號變型拖拉機，沿屯溪區(qū)濱江路由國際大酒店向躍進路方向行駛至濱江路二馬路口時，與正在道路上清掃工作的黃山市環(huán)境衛(wèi)生管理處工人曹禮祥發(fā)生碰撞，造成曹禮祥倒地受傷，后經(jīng)黃山市人民醫(yī)院搶救無效于2004年8月24日死亡。用人單位稱: 曹禮祥已年滿63歲，與用人單位只存在勞務關系，無勞動關系。認定決定： 曹禮祥之子曹百利于2004年12月27日向黃山市勞動保障局提出工傷認定申請，黃山市勞動保障局于2005年1月31日發(fā)函要求市環(huán)境衛(wèi)生管理處舉證，提交與曹禮祥無勞動關系的法律有效證明材料，市環(huán)境衛(wèi)生管理處于2005年2月5日向黃山市勞動保障局仲裁部門提出《關于要求對曹禮祥認定為勞務關系的請示》。2005年2月21日黃山市勞動保障局仲裁部門答復市環(huán)境衛(wèi)生管理處：“曹禮祥于1941年2月14日出生，現(xiàn)已超過法定退休年齡，已不具備簽訂勞動合同的主體資格，因此，曹禮祥與市環(huán)境衛(wèi)生管理處不存在勞動關系?！?黃山市勞動保障局根據(jù)調(diào)查取證核實情況,認定如下事實:

1、曹禮祥同志與市環(huán)境衛(wèi)生管理處不存在勞動關系。

2、曹禮祥同志是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害的。因此黃山市勞動保障局認為曹禮祥同志受傷雖然是在工作時間、工作場所，因工作原因受到事故傷害的，但因為認定工傷的主體不合法，根據(jù)中華人民共和國《工傷保險條例》（國務院令第375號）第一章第二條的規(guī)定，曹禮祥同志不符合認定工傷的條件，不予認定工傷。爭議焦點： 本案例的爭議焦點是曹禮祥同志已超過法定退休年齡，作為工傷認定的主體是否合法？由此產(chǎn)生了兩種不同意見： 一種意見認為：依據(jù)國務院國發(fā)〔1978〕104號《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應退休。

（一）男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的?！焙蛧鴦赵簢l(fā)〔1981〕164號《國務院關于嚴格執(zhí)行工人退休退職暫行辦法的通知》第二項“必須加強對退休、退職工人的聘用管理，工人退休后，一般不要留在原單位繼續(xù)工作,其他單位如果確實需要聘用有技術(shù)和業(yè)務專長的退休人員作技術(shù)指導的,必須由原發(fā)退休費用的單位、聘用單位、和退休工人三方簽訂合同,并報當?shù)貏趧硬块T批準后,方能聘用。過去已經(jīng)聘用而沒有簽訂合同的,應當補簽合同，履行審批手續(xù)。”的規(guī)定。本案例中曹禮祥死亡時的年齡已達63周歲，已超過法定退休年齡，不具備建立勞動關系的主體資格，且未與單位簽訂勞動合同,因此與單位不存在勞動關系,認定工傷的主體條件不成立。一種意見認為：《中華人民共和國勞動法》并未對老年人從事勞動作出禁止性規(guī)定。且《中華人民共和國老年人權(quán)益保護法》第四十一條規(guī)定:“國家應當為老年人參與社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設創(chuàng)造條件,根據(jù)社會需要和可能,鼓勵老年人在自愿和量力的情況下,從事下列活動:??(五)依法從事經(jīng)營和生產(chǎn)活動；??”本案例中曹禮祥同志死亡時雖已63歲,但他并不是單位退休、退職工人,而是一位由單位聘用的農(nóng)民工,因此其不適用國務院國發(fā)〔1978〕104號和國發(fā)〔1981〕164號文件。其不存在辦理退休手續(xù)，曹禮祥同志雖然未與單位簽訂勞動合同，但其與單位存在事實勞動關系。因此認定工傷的主體條件是成立的。行政復議決定： 黃山市勞動和社會保障局根據(jù)調(diào)查取證材料,對照《工傷保險條例》有關條文,于2005年3月2日下達工傷認定決定書(黃勞社醫(yī)險[2005]9號)后, 曹禮祥同志之子曹百利不服認定結(jié)論,于2005年3月14日向黃山市人民政府法制辦提出行政復議,法制辦予以受理。經(jīng)審查黃山市人民政府法制辦認為：曹禮祥同志生前為市環(huán)衛(wèi)處聘用的農(nóng)民工，雖年滿60歲以上，未與單位簽訂勞動合同，但其與單位存在事實勞動關系。而且曹禮祥同志是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害致死的，符合《工傷保險條例》第十四條第（一）項之規(guī)定，因此于2005年4月12日作出行政復議決定如下: 撤銷黃山市勞動和社會保障局2005年3月2日作出的黃勞社醫(yī)險[2005]9號批復,認定曹百利之父曹禮祥同志為因工死亡。評析： 本案案情并不復雜，從表面上看只是一起普通的工傷認定案件，但勞動關系與勞務關系的界定卻是本案認定中的主要分歧，也是我們工傷認定工作中亟待解決的問題。在理論上，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。但在本案例中如何理解勞動者的主體資格是否符合法律、法規(guī)規(guī)定，明顯存在很大的分歧。正確區(qū)分勞動關系和勞務關系，實踐中的意義不言自明。因為勞動關系與勞務關系的法律適用不同，當事人的權(quán)利義務相差很大，特別是在延伸的權(quán)利義務如工傷保險待遇方面。以本案為例，如果確認曹禮祥與市環(huán)衛(wèi)處是勞動關系，曹禮祥就應當被認定為工傷，依法享受工傷待遇；如果確認曹禮祥與市環(huán)衛(wèi)處是勞務關系，曹禮祥只能獲得民事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責任形式，承擔方式與待遇水平相差很大。勞動關系與勞務關系的差異可以歸納為：

一、主體不同。勞動關系只能存在于勞動者和依法成立的用人單位之間；勞務關系不僅可以存在于自然人與法人單位之間，也可以存在于自然人之間。二是地位不同，勞動關系當事人之間存在從屬關系，勞動者必須接受用人單位的監(jiān)督和管理；勞務關系當事人則是完全平等的民事主體。三是待遇不同。勞動關系中勞動者不僅有權(quán)獲取工資，而且享有社會保險和規(guī)定的福利待遇；勞務關系中勞務提供者只能獲得合同約定勞務收入。四是合同形式不同。建立勞動關系必須簽訂勞動合同；勞務關系則可以采取比較靈活的締約方式。五是適用法律不同。勞動關系適用勞動法；勞務關系適用民法。面對如此眾多的差異，實際生活中有時就很難厘清，主要有兩方面原因：一是當前勞動關系不規(guī)范。二是勞動關系多元化。隨著社會的發(fā)展和就業(yè)方式的變化，既可以建立勞動關系也可以實行勞務關系的工作領域日漸增多，并且勞動關系與勞務關系的客觀特征正在逐漸模糊?；谶@種現(xiàn)實情況，在處理本案時, 黃山市人民政府法制辦根據(jù)《中華人民共和國老年人權(quán)益保護法》有關條文規(guī)定，以及《中華人民共和國勞動法》未對老年人從事勞動作出禁止性規(guī)定，從保護弱者，以人為本的精神出發(fā)，認定曹禮祥同志為因工死亡，也未嘗不是一種解決問題的辦法。備注： 本案例尚存在不同意見,即男年滿60周歲，是否可以界定為完全喪失勞動能力或強制退出勞動？如果是，國家應對年老農(nóng)民提供相應的社會保障，如果不是，應對這些人網(wǎng)開一面，保障其合法權(quán)益不受侵害。（安徽）

二、上下班途中發(fā)生機動車事故類

12、上班途中受到機動車間接傷害的事故 案例：

申請人自述：2004年7月29日中午，申某與同事步行到單位上班，途徑農(nóng)貿(mào)市場路段時，被一輛貨車駛過時車胎擠壓的飛石擊傷右足，當時汽車司機因并未知情而繼續(xù)行車駕駛離現(xiàn)場。其本人過后在醫(yī)院診斷為：右足第五趾骨骨折。該單位未能及時申報工傷，在超過單位申報期限后，受傷害本人申請工傷認定，按規(guī)定提交了與用人單位存在勞動關系的證明，當天醫(yī)療診斷證明、旁證材料等，但未能提供公安交通管理部門的事故責任認定書或相關處理證明。

爭議焦點：

1、上下班途中受到機動車間接傷害，能否依據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（六）款規(guī)定，作為受到“機動車事故”傷害認定為工傷？

2、凡在上下班途中受到機動車事故傷害而要求工傷認定的，公安交通管理部門出具的交通事故認定書是否作為必備提交材料之一？

認定結(jié)論：

因材料不完整，缺少公安交通管理部門出具的交通事故認定書，此案尚未做出認定。

評析：

上下班途中受到機動車間接傷害，依據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（六）款規(guī)定，應該能作為受到“機動車事故”傷害而給予工傷認定。但機動車事故應屬交通事故中的一種，按照《中華人民共和國道路交通安全法》的規(guī)定，交通事故的管轄處理權(quán)屬公安交通管理部門。一旦發(fā)生交通事故，當事人有責任迅速報告公安交通管理部門，司機當時在正常行駛的情況下發(fā)生此意外事故，其不知曉時不會報警；另一當事人申某也沒有及時報警，由交警部門作出相應的處理。故無法出具交通事故認定書或相關處理證明。對于這種情況，能否根據(jù)傍證材料來給予工傷確認，目前政策上不好把握。（廣西）

13、職工上下班途中受到非機動車事故傷害不能認定工

傷 案例：

史某是某公司招用的合同制職工，并簽有勞動合同，2004年7月25日6時40分，騎自行車上班途中，行至西門轉(zhuǎn)盤拐彎處，為避讓機動車自行碰在道牙上摔倒致傷。經(jīng)醫(yī)院診斷：右膝軟組織損傷，右膝內(nèi)側(cè)副韌帶損傷。事故發(fā)生后即向勞動保障行政部門申請工傷認定。

認定決定：

勞動保障行政部門核實單位申報的材料后，經(jīng)專題會議研究，認為史某上班途中摔倒致傷，不符合《工傷保險條例》工傷認定條件，認定為非工傷。

史某對勞動保障行政部門作出的認定決定不服，即向行政復議機關提出了申請行政復議申請。

爭議焦點：

史某認為自己是在上班途中，為了避讓機動車自行碰在道牙上摔倒致傷，符合《工傷保險條例》上下班途中的規(guī)定，如不及時避讓，就會發(fā)生不可想象的后果，應當認定為工傷。

復議機構(gòu)決定：

行政復議機關依法受理后，認為：史某上班途中，為了避讓機動車自行碰在道牙上摔倒致傷，只符合上下班途中的認定條件。原認定證據(jù)確鑿，理由充分，依據(jù)準確，符合法定程序，是合法有效的行政行為。因此，行政復議機關決定：維持原工傷認定決定。

評析：

根據(jù)《工傷保險條例》第14條第6項規(guī)定：職工在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應認定為工傷。而史某在上下班途中，為了避讓機動車自行碰在道牙上摔倒致傷，不是受到機動車事故傷害的，不能認定為工傷。（吉林）

14、上下班途中被火車壓傷下肢能否認定工傷案 案例：

邱某是某鐵路車務段職工，2004年4月3日上午，自居住地乘出租車前往工作單位（車站貨場），在7道貨場的公路邊下了車。當時3道停有一列貨運列車，邱某為了圖省事，便從列車連接處的車鉤下鉆過去，在鉆越過程中列車突然啟動，邱某被扎傷右小腿，造成右小腿損傷。由于是上下班途中的車輛事故致傷，邱某便向當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T申請認定工傷。

認定決定：

勞動保障行政部門調(diào)查后認為，邱某上班途中因鉆越停在車站的列車，由于列車突然啟動，車輪扎傷邱某右小腿，而列車不屬機動車，邱某受傷不符合工傷認定條件，不予認定工傷。

評析：

《工傷保險條例》第十四條第六款規(guī)定“在上下班途中受到機動車事故傷害的”，應當認定為工傷。符合本條認定工傷的必須同時具備兩個條件：

1、上下班途中。這有時間和地點兩個要件，時間必須是上班前和下班后的一定時間段內(nèi)，即合理的時間段內(nèi)。地點必須是勞動者上下班必經(jīng)路線或合理的路線。

2、必須是機動車事故致傷?！吨腥A人民共和國道路交通管理條例》對機動車的概念作了如下界定：“機動車是指以動力裝置驅(qū)動或牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專業(yè)的輪式車輛?！蓖瑫r對道路概念也作了界定，道路是指“公路、城市道路和雖在單位管理范圍但允許社會機動車通行的地方??”。由此可見，火車雖由動力牽引，但不在道路上行駛，不屬機動車，所以被行進中的火車致傷，不屬機動車事故。

3、邱某為了圖省事，節(jié)約時間，沒有走距離比較遠的地下通道，而違章鉆越停在車站的列車，受到的傷害是自身造成的，后果自負。

4、我國《鐵路法》第五十八條規(guī)定：“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應當承擔賠償責任；如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業(yè)不承擔賠償責任?！睘榇?，邱某上班途中因鉆越停在車站的列車，由于列車突然啟動，車輪扎傷邱某右小腿，不能認定為工傷。（遼寧）

15、下班途中機動車交通肇事受傷職工應認定為工傷 案例：

受傷害職工劉曉秋，2004年4月27日20時許，在下班回家途中，被賈彥武駕駛兩輪摩托車在伊哈路由東向西處撞傷。

工傷認定：

根據(jù)《工傷保險條例》第三章第十四條第六款之規(guī)定，勞動保障局予以認定為工傷，并下達了《工傷認定決定書》。

行政復議：

伊春大一木業(yè)有限公司法定代表人金郁煥對本案的工傷認定不服。當?shù)卣峤涣诵姓妥h申請書，其理由如下：

1、劉曉秋不是在下班時間發(fā)生的交通肇事。申請人公司的上、下班時間為早7：00晚7：00，依此規(guī)定，劉曉秋應在晚7：00已經(jīng)下班，只是因為劉曉秋與其他職工對如何給付工資與公司發(fā)生爭議，而無端滯留在公司的，直至接近當日晚8：00才走出公司，因此，下班時間已過，而且劉曉秋等人屬于違規(guī)滯留公司，故勞動局認定的下班途中，屬于事實不清，證據(jù)不足。

2、依據(jù)國務院《工傷保險條例》第十四條第六款的規(guī)定，只有在下班時間，下班回家途中發(fā)生的交通肇事才可認定為工傷，而本案劉曉秋擅自滯留公司，拖延下班時間，當然不應適用此條款來認定工傷，因此勞動局認定，劉曉秋下班途中受傷為工傷屬于適用法律不當。

勞動保障局對大一木業(yè)提出的理由進行了書面答復。

1、伊春大一木業(yè)有限公司執(zhí)行的上下班時間為早7：00時晚7：00時的12小時工作日，嚴重違反了中華人民共和國《勞動法》第四章第三十六條之規(guī)定，劉曉秋與其他職工與該公司討論或爭議應如何給付其工資是非常正常的，不是無端滯留公司，違規(guī)滯留公司。

2、伊春大一木業(yè)有限公司錯誤之一是執(zhí)行每天12小時工作日，錯誤之二是因如何給付工資與職工們發(fā)生爭議，如果說是：“拖延下班時間”責任在該公司，而不在職工們身上。

3、勞動和勞動報酬是不可分割的，討論或爭議如何給付工資也是工作，這一點伊春大一木業(yè)有限公司在行政復議申請書中已經(jīng)承認“拖延下班時間”，既然都承認了2004年4月27日早7時至晚8時是上、下班時間，退一步講，劉曉秋即使是：“無端”、“違規(guī)”、“擅自”的，伊春大一木業(yè)有限公司也應承擔劉曉秋的工傷待遇，因為工傷保險實行的是“無責任補償”原則。

2004年10月9日政府下達了《行政復議決定書》“經(jīng)查，劉曉秋是伊春大一木業(yè)有限公司職工，伊春大一木業(yè)有限公司規(guī)定的上、下班時間為早7點到晚7點。劉曉秋在2004年4月27日下午下班時與申請人因如何給付工資發(fā)生爭議，20時許，在下班途中發(fā)生交通事故，被摩托車撞傷頭部。

行政復議機關認為：勞動與勞動報酬密不可分，勞動者與用人單位勞動報酬發(fā)生爭議，進行討論，屬于工作內(nèi)容。劉曉秋與申請人因如何給付工資發(fā)生爭議，在下班途中受到機動車事故傷害，符合《工傷保險條例》第十四條“在下班途中受到機動車事故傷害的”的規(guī)定，應當認定工傷，勞動保障局作出的決定，認定事實清楚，證據(jù)充分，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當。

行政機關決定維持伊春市勞動和社會保障局作出的《工傷認定決定書》（伊勞社傷險認定決字【2004】2號）。案例復議焦點評價：

1、此案爭議的焦點是：劉曉秋于2004年4月27日20時許，在回家途中被摩托車撞傷頭部，是否屬于下班途中的時間；

2、被認定勞動者與用人單位因勞動報酬發(fā)生爭議，進行討論，屬于工作內(nèi)容是正確的。

16、上下班途中發(fā)生交通事故負主要責任

能不能算工傷? 案例：

某市A公司員工周某2004年2月16日12時許，周某打卡下班后在××路段遭遇交通事故，后經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)交警部門認定，周某借道通行，違反優(yōu)先通行原則，違反了《中華人民共和國道路交通管理條例》第七條第一款的規(guī)定，負該次交通事故的主要責任。

認定決定：

2004年3月5日周某之夫周某某提出工傷認定申請，市社保局于4月8日作出×社保認字(×)〔2004〕第570660001號《××市工傷認定書》。該認定書認定周某死亡系在上下班途中因交通事故所致，但同時認為周某死亡不屬于或不視同為工傷。

爭議焦點：

在上下班途中機動車事故中，當事人有違反交通規(guī)則行為并承擔相應事故責任，是否能夠判定為屬于違反治安管理行為，而不予認定工傷？ 行政復議決定：

周某某收到上述王傷認定書后不服，向該市人民政府申請行政復議。2004年6月9日，市人民政府作出×府復決〔2004〕108號《行政復議決定書》，該決定書維持了該市社保局于2004年4月8日以×社保認字(×)〔2004〕第570660001號《××市工傷認定書》作出的具體行政行為。

行政訴訟判決：

周某某對該行政復議不服，遂訴至××區(qū)人民法院。法院認為：《工傷保險條例》第十四條第(六)項規(guī)定：職工在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷?！豆ｋU條例》第十六條第(一)項規(guī)定：因犯罪或者違反治安管理傷亡的，不得認定為工傷或者視同為工傷。上述《條例》的規(guī)定是互補的，當事人能否被認定為工傷，就要看當事人的行為是否符合該《條例》第十四條第(六)項所規(guī)定的應當認定為工傷的情形，同時又沒有該《條例》第十六條第(一)項規(guī)定的排除情形。

周某在下班途中發(fā)生交通事故，在沒有過錯的前提下，根據(jù)《工傷保險條例》第十四條第(六)項的規(guī)定，理應認定為工傷。但經(jīng)交警部門認定，周某在該次交通事故中違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第七條第一款的規(guī)定，負此次事故的主要責任，周某的行為有過錯，根據(jù)《工傷保險條例》第十六條第(一)項的規(guī)定，周某不應被認定為工傷或視同為工傷。該市社保局據(jù)此作出×社保認字(×)〔2004〕第570660001號《××市工傷認定書》的具體行政行為，認定事實清楚，適用法規(guī)正確，程序合法，依法應予維持。根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第五十六條第(四)項之規(guī)定，判決駁回原告周某某的訴訟請求。

評析：

《工傷保險條例》中關于上下班途中發(fā)生交通事故是否認定為工傷規(guī)定的表述，與2004年1月1日前××市施行的《××經(jīng)濟特區(qū)工傷保險條例》和《××省社會工傷保險條例》（1998年頒布實施）不盡一致?！豆ｋU條例》中對該類情形，僅限定了“上下班途中”、“機動車事故”兩個條件，取消了原有《××經(jīng)濟特區(qū)工傷保險條例》中的“非本人承擔主要責任”以及《××省社會工傷保險條例》中的“必經(jīng)路線上”、“非本人主要責任”的限定。但是，新條例在取消“非本人主要責任”規(guī)定的同時，卻明確規(guī)定了一項認定工傷的排除情形即“因違反治安管理傷亡的”。這就表明職工在交通事故中是否承擔責任仍然影響其是否認定為工傷，因為，其承擔主要責任的前提是由于其違反了《中華人民共和國道路交通事故處理條例》中有關道路交通規(guī)則等的規(guī)定。本案中，公安交警部門已經(jīng)作出認定，周某在交通事故中違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第七條第一款“關于車輛、行人必須各行其道。借道通行的車輛或行人，應當讓其在本道內(nèi)行駛的車輛或行人優(yōu)先通行”的規(guī)定，負此次事故的主要責任。從性質(zhì)上就確認了周某的行為屬于違反交通規(guī)則的行為。根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十七條第（六）項“違反交通規(guī)則，造成交通事故，尚不夠刑事處罰的”、或第二十八條第（二）項“非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥诉`反交通規(guī)則的”的規(guī)定，該員工違反交通規(guī)則的行為已構(gòu)成違反治安管理行為中的違反交通管理行為，即屬于違反治安管理。同時，正因為周某的違反交通規(guī)則即違反治安管理的行為，導致了此次交通事故的發(fā)生及其本人的死亡。該情形符合國家《工傷保險條例》第十六條第（一）項排除條款的規(guī)定即“因犯罪或者違反治安管理傷亡的”，不得認定為工傷或視同工傷。因此，周某某之妻周某的交通事故雖然發(fā)生在上下班途中，符合《工傷保險條例》中第十四條認定工傷條款的規(guī)定，但由于其行為違反治安管理且導致死亡結(jié)果的發(fā)生，符合《工傷保險條例》第十六條排除工傷條款的規(guī)定，不得認定為工傷或視同工傷。

備注：

國家新條例實施后，上下班途中發(fā)生的交通事故是否應認定為工傷的案件成為一類容易引起爭議的典型案件。原因在于，新舊條例規(guī)定表述的不一致導致當事人與行政機關對該類情形是否認定為工傷產(chǎn)生不同理解。當事人容易錯誤的理解為，新條例對該類情形規(guī)定的條件有所放寬，無需考慮職工在事故中的責任，一概應認定工傷。因此，在對此類案件的處理上，應當盡量充分說明行政決定的理由（如引述違反道路交通及治安管理的相關規(guī)定），以盡量減少行政爭議。

17、職工前往單位休息場所待班途中遭遇機動車

事故傷害，應當認定工傷

案例：

某礦業(yè)公司采掘工王某的工作時間是每班連續(xù)工作12個小時休息36小時（一天半），該公司職工的居住區(qū)離采礦工作區(qū)有35公里左右，平時上晚12點班的職工為趁天亮趕路一般在下午18時左右就出發(fā)，先到單位提供的休息室等班。2004年3月24日晚8時左右，王某在上班途中遭遇機動車交通事故傷害。單位以其與上班時間相差太多為由，拒絕為其申報工傷。王某個人向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。勞動保障行政部門受理后，要求單位說明情況并提供相關證據(jù)。經(jīng)研究認為：該單位提供的休息室不是職工的居住場所，而是職工交接班中臨時待班的中間場所，王某提前到單位應當屬于上班途中，其遇到機動車傷害符合《條例》第十四條第六款的規(guī)定，遂做出王某屬于工傷的認定決定并送達相關各方。評析：

此案的焦點是王某提前到崗是否屬于上班途中。單位認為其應當在晚12點接班，正常到達單位時間不應當在晚8時左右，所以事發(fā)當時不是在上班途中。職工上下班途中的認定應當把握的重點：一是起點終點是否在職工平時居住地與單位之間，二是目的是否去上班或回居住地。單位提供休息室不是王某的平時居住地，其發(fā)生事故時也是在上班的路上，符合有關規(guī)定。所以勞動保障行政部門作出張某的工傷認定結(jié)論是正確的。

18、從本案看工傷認定中的“上班途中” 案例：

梁某，女，1984年10月生，其戶籍在山東省鄒平縣韓店鎮(zhèn)開河村。2001年6月交納押金后，到鄒平縣某棉紡廠（以下稱單位）工作。梁某的工作實行三班倒，一周倒一次，其中早班7點上班。單位在廠內(nèi)為梁某安排了集體宿舍。因離家較近，梁某經(jīng)?；丶揖幼　?/p>

2004年1月18日，即陰歷臘月二十七日下午下班后，梁某騎自行車將單位所分年貨送回家。第二天早上6時許，與本村同事一起騎自行車上班。6時20分左右,當梁某行至鄒平縣城北外環(huán)時被一輛貨車撞擊，致梁某受傷，肇事車輛逃逸。經(jīng)醫(yī)院診斷：梁某被撞成腦挫裂傷、顱內(nèi)血腫、顱骨骨折等癥。經(jīng)醫(yī)院二次手術(shù)治療，現(xiàn)已出院。

2004年2月13日，梁某向當?shù)貏趧颖Ｕ喜块T提出工傷認定申請。2004年2月27日，梁某完善認定材料后，勞動保障行政部門予以受理。經(jīng)調(diào)查核實，認定上述所屬事實后，勞動保障行政部門于2004年4月9日作出對梁某的工傷認定決定，并在20個工作日內(nèi)送達了雙方當事人。

在認定階段，該單位在接到勞動保障部門的工傷認定舉證通知書后，答辯認為，梁某于2004年1月19日早晨在探家返回途中受到機動車傷害，不是上下班受到的傷害，不符合《工傷保險條例》第十四條

（六）項的規(guī)定，不能認定為工傷。理由是：

（一）、梁某入廠后，單位已為其安排了宿舍，梁某入住該宿舍已近三年，根據(jù)最高人民法院關于貫徹《民法通則》若干問題的意見第九條第一款規(guī)定：“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住院治療的除外?！闭J定梁某的經(jīng)常居住地為單位職工宿舍。梁某只有從單位職工宿舍到車間之間的路途，才能稱之為上下班途中。

（二）、單位《宿舍管理規(guī)定》第九條明確規(guī)定：“宿舍管理區(qū)內(nèi)的職工，要在上班前兩個小時在指定的宿舍居住、休息，不得在廠區(qū)或家中滯留不歸。否則造成的后果本人自負。”綜上，梁某是在違反單位有關規(guī)定的情況下私自回家探親后，在返回單位途中受到機動車事故傷害的，不屬于上下班途中受到機動車傷害的情形，不能認定為工傷。

勞動保障部門作出認定梁某為工傷的決定后，該單位不服，申請行政復議。復議維持后，又向人民法院提起行政訴訟。法院經(jīng)審理認為：本案雙方爭議的主要焦點是梁某的居住的地方是哪里，也就是單位為梁某安排的宿舍和梁某在韓店開河的家哪個是其居住地。但此爭議的焦點與本案雙方爭議無關。根據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（六）項之規(guī)定，在上下班的途中，受到機動車事故傷害的應認定為工傷。此條中的上下班途中通常是指從居住的地方到工作的地方的路途中。經(jīng)庭審調(diào)查，梁某居住的地方有兩個，一個是單位為梁某安排的宿舍，另一個是梁某在韓店開河的家，這兩個都是梁某的住所。因為，單位為梁某安排的宿舍是其為上下班方便的經(jīng)常居住地，另一個是梁某在韓店開河的家，也是經(jīng)常居住地。因此，勞動保障部們認定梁某從韓店開河的家到單位上班途中受到機動車傷害這一事實并無不當。該認定事實清楚，證據(jù)充分，認定程序合法，適用法律正確，應予維持。單位所提供的內(nèi)部規(guī)定不影響該案實體的認定。

通過本案，我們又考慮到“上班途中”的另外兩種情形，也是工傷認定實際工作中經(jīng)常遇到的問題。

（一）、從住所以外的地方上班的情況。某職工下午1點30分上班。職工由其居住住所到其工作的地方正常需要10分鐘。按正常路線，職工1點10分從家出發(fā)即可。沿此路線上班受到機動車事故傷害，認定工傷無庸置疑。一次，職工中午吃過午飯12點30分左右，為去一超市購物，改變了原來的上班路線。在超市購完物后，于13時10分許從該超市到其工作的地方上班，途中受到機動車傷害，是工傷嗎？我們認為是工傷。因為它符合上班途中，受到機動車事故傷害的情形。由此可見，“上班途中”不見得是從居住住所到工作的地方的途中，只要符合“合理路線”的要求，從保護勞動者合法權(quán)益的角度，就應作出有利于職工一方的認定。

（二）提前上班的情況。

某職工在單位有臨時宿舍，但由于是農(nóng)民工，家中有地，下班后一般都回家?guī)图依锔尚┗?。職工家離單位約1小時20分路程。一次，該職工上中班，要求15點50分接班?？稍撀毠ぴ?4點45分發(fā)生交通事故，事故地點離單位還需約15分鐘的路程。該職工所受機動車傷害算工傷嗎？我們認為，若認定該職工為工傷，應調(diào)查核實以下內(nèi)容。

1、該職工上班的證據(jù)。

2、該職工上班時間的合理性。

3、若單位不認為是工傷，由用人單位舉證?！豆ｋU條例》第十九條第（二）款規(guī)定：“職工或其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任?！贝藯l款明確了，在工傷認定的行政過程中，用人單位承擔的責任。通過調(diào)查核實上述內(nèi)容，在確認該職工當天下午上中班，且是在其上班的合理路線上受到機動車事故傷害的前提下，若用人單位舉不出該職工是因從事上班一外的其他原因受到機動車傷害，就應當認定該職工為工傷。

通過本案，得出以下啟示：

（一）職工上下班途中通常指從居住住所到工作的地方的途中。對于上下班的時間和路線應從實際出發(fā)靈活認定。

（二）農(nóng)民工與正式工在勞動法上有同樣權(quán)利。

（三）用人單位不與職工簽定勞動合同，不影響工傷認定。

（四）用人單位違背有關法律法規(guī)，制定的內(nèi)部規(guī)章制度以及與職工簽定的協(xié)議，不影響工傷認定。

（五）工傷認定機關應善于運用《工傷保險條例》第十九條第二款，即工傷認定中，用人單位負有舉證責任的規(guī)定。（山東）

19、因工作原因無證駕駛無牌號車輛發(fā)生交通

事故受到傷害不能認定工傷

案例：

李某是一家縣糧油公司的職工，從事糧庫保管員工作。2002年11月14日，李某根據(jù)糧庫主任安排下鄉(xiāng)村收購玉米，上午10時20分騎自購摩托車在109國道某鄉(xiāng)附近，與對面駛來的小客貨車相撞，造成摩托車報廢，李某左大腿骨折，右小腿粉碎、開放性骨折。

事故發(fā)生后，糧油公司于2003年5月26日向縣人事勞動保障局申報要求給予李某認定工傷。

縣人事勞動保障局受理后，根據(jù)交警部門《道路交通事故責任認定書》“在此事故中，李某無證駕車，駕駛無牌號車輛，并且未按規(guī)定讓行，違反了《中華人民共和國道路管理條例》第25條機動車駕駛員，必須經(jīng)過車輛管理機關考試合格，領取駕駛證，方準駕車等規(guī)定，李某應負此事故的主要責任”，認為李某因無證駕駛無牌號車輛，違反了《中華人民共和國道路管理條例》，受傷情況不符合《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第8條規(guī)定的工傷認定范圍，根據(jù)試行辦法第9條第1款規(guī)定，于2003年6月11日作出不屬工傷范圍的認定決定。

認定決定作出后，李某不同意縣人事勞動保障局的認定結(jié)論，理由有：一是自己的工作單位距住地遠，加之交通不便，摩托車是剛買的，未來得及辦理相關手續(xù)。二是出事的主要原因是2002年10月份公司給每個職工下達了20萬斤玉米收購任務，單位不但沒有給提供任何交通、運輸工具，反而將收購任務與工資掛鉤，為了提高工作效率和收購質(zhì)量，每天都要走家串戶，摩托車是工作的需要才購買使用的。工傷認定與違反道路交通管理條例不能混為一談，除法定的《工傷保險條例》明確規(guī)定的不能認定為工傷的情形外，不能隨意擴大法律解釋。2004年3月31日向縣人民政府提出行政復議申請。

縣人民政府受理后，進行了審核，認為：

1、本案中，道路交通事故發(fā)生時間為2002年11月14日，糧油公司于2003年5月26日向勞動保障部門申請工傷認定，據(jù)此，本案中工傷認定應適用《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》。

2、依據(jù)交警部門《道路交通事故責任認定書》，李某違反《中華人民共和國道路管理條例》，應負事故主要責任。根據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第9條規(guī)定，職工由于違法造成負傷、致殘、死亡的，不應認定為工傷。勞動保障部門認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適應依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當。根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第28條規(guī)定，縣人民政府決定維持縣人事勞動保障局的認定決定。

爭議焦點：

1、買、使用摩托車是否因為糧油公司下達收玉米的任務重，又未提供專門交通、運輸工具。

2、李某是為了工作，因工作原因才受傷的。

3、縣人民政府行政復議時，該適用《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》規(guī)定，還是《工傷保險條例》規(guī)定。評析：

這是一起違反《中華人民共和國道路管理條例》，無證駕駛無牌號車輛造成交通事故，引發(fā)的勞動爭議案。

《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第9條規(guī)定，職工由于犯罪或違法造成負傷、致殘、死亡的，不應認定為工傷?！吨腥A人民共和國治安管理處罰條例》第27條第2項規(guī)定，無駕駛證的人、醉酒的人駕駛機動車輛屬于違反交通治安管理行為。因此，李某雖在工作時間，因為工作原因受到事故傷害，但其無證駕駛機動車輛的行為在先，明顯屬于違反治安管理條例的范圍，認定李某致傷不屬工傷范圍是正確的。

20、在外地施工遇節(jié)日放假職工回家途中遭遇

機動車事故傷害是否認定工傷

案例：

梧州市基礎設施機械工程公司職工林某于2003年7月經(jīng)公司派遣前往該公司在外地的工程工地負責施工管理，同年9月30日因國慶節(jié)工地放假，該職工搭乘一輛客車返回在市里的家，當客車行至國道207線3088KM+880M路段時發(fā)生車禍造成受傷。2004年9月27日林某向市勞動保障部門提供工傷認定申請，并提供了該公司關于該項工程的施工合同文本復印件、項目經(jīng)理部組成人員名單及2003年9月27日由該公司發(fā)出的國慶放假通知、道路交通事故責任認定書等資料，勞動保障部門受理了此案。

爭論焦點：

有意見認為適用《條例》第十四條(五)的規(guī)定，即：“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”，有的則主張應適用《條例》第十四條(六)“上下班途中受到機動車傷害的”的條款。

認定結(jié)論：

適用《條例》第十四條(六)的規(guī)定，認定其受傷為工傷。評析：

此案在案情上并不復雜，只需核實職工工作所在地與居住地、單位允許其放假回家的時間證明、其離開工作地點的時間、乘坐客車的班次及道路交通管理部門對事故處理情況即可。但是在適用法規(guī)條款上，我們認為林某被派往外地工作，工作時間不象大多數(shù)人那樣八小時以后可以返回自己家中，放假結(jié)束后他必須要再返回他工作的工地，這樣一來一往的情況應理解為上下班時間的廣義延伸，更主張適用《條例》第十四條(六)的規(guī)定。經(jīng)反復斟酌，最終一致認為適用后一條款是洽當?shù)摹?/p>

第四篇：醫(yī)療糾紛案例

案例二十一

合力調(diào)處化糾紛 創(chuàng)先爭優(yōu)促和諧

悲秋落葉，深秋已至。當人們都在為即將入冬忙碌的時候，界首市某醫(yī)院門前卻哭鬧聲一片，人頭攢動，靈棚、花圈擋道，場面十分混亂，氛圍尤為緊張。得知此事后，東城司法所工作人員立即放下手頭繁忙的工作，在第一時間趕到現(xiàn)場，穩(wěn)住緊張的局面，安撫當事人的情緒，及時介入了解情況。

通過深入細致地調(diào)查，得知家住界首市泉陽鎮(zhèn)的楊某之妻

王某，一周前在該醫(yī)院分娩生下一男嬰。親朋好友及近鄰前來祝賀，與此同時，不幸的事情也發(fā)生了，王某產(chǎn)后卻出現(xiàn)全身抽搐等病癥，生命危在旦夕。后經(jīng)該醫(yī)院全力搶救，王某病情一直未能好轉(zhuǎn)。為更好地對王某進行救助，王某家人在征得醫(yī)院同意后，將王某轉(zhuǎn)向另一家醫(yī)院，但不幸地事情又再次降臨在這家人的身上，王某在轉(zhuǎn)院途中突然死亡。王某家人及其親友悲痛欲絕，無法接受這突如其來的噩耗。更讓王某家人難以釋懷的是王某正值青年時去世，還留下一個嗷嗷待哺的嬰兒。因此，便發(fā)生了文章開頭的一幕，逝者家屬采取非常方式向該醫(yī)院對去世的王某討要一個合理的說法，并索賠30余萬元補償。

情況調(diào)查清楚后，東城司法所及時向東城街道黨（工）委做了詳細匯報。東城街道隨即啟動突發(fā)事件應急預案，迅速召開由有關部門組成的突發(fā)事件應急領導小組會議，緊急進行磋商，并審慎制定了針對此事件的醫(yī)患糾紛處臵方案，并及時向市有關領導匯報。與此同時，為更好地開展下一步工作，安撫王某家人的情緒，街道辦及時與死者娘家和夫家人所在地鎮(zhèn)政府聯(lián)系、溝通，請求協(xié)助做好其家人思想工作。經(jīng)過街道辦、鎮(zhèn)政府耐心細致地與王某家人溝通后，深入了解其家庭情況，并做好醫(yī)院情況的解釋工作，講解人民調(diào)解的相關政策，逐步緩解了醫(yī)患雙方的對立情緒。東城司法所工作人員通過擺事實、釋法律，從“情、理、法”多角度多次與該醫(yī)院溝通，認真交換意見。最終，在東城司法所的努力下，雙方同意通過調(diào)解解決該起糾紛。調(diào)解中，院方自愿一次性補償王某某家屬人民幣15萬元。王某家人同樣也認識到在公眾場合下采取的非常方式有失合理性，主動提出撤除靈棚、花圈，不再影響醫(yī)院正常開展工作，還社會正常秩序。通過多方努力，在東城司法所的主持下，經(jīng)過多次調(diào)解，協(xié)議終于達成。最后，該起因孕婦分娩后突發(fā)死亡而引起的醫(yī)患糾紛得到了及時的化解。人民調(diào)解為民人，在該起事件中得到了完美的闡釋。

點評：隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，一些社會矛盾不斷顯現(xiàn)，人民調(diào)解化解矛盾的快速、簡便優(yōu)勢和特點也顯得更加重要。多部門的聯(lián)合行動，既能夠發(fā)揮各自的職能優(yōu)勢，又彌補了各自的職能劣勢。這次醫(yī)患糾紛事件的解決能夠劃上圓滿的句號，與領導的重視以及對事件發(fā)展的正確判斷和快速反應有密切聯(lián)系；與各部門思想統(tǒng)一、默契配合有密切聯(lián)系，與以堅持穩(wěn)定和堅持人民利益為重的宗旨意識有密切聯(lián)系。醫(yī)院方能夠排除干擾，繼續(xù)正常地開展工作；患者方能夠得到經(jīng)濟補償，告慰親人在天之靈。更重要的是醫(yī)患雙方能夠在短時間內(nèi)解決糾紛，擺脫了訴訟的負累和情感上的折磨。既維護了醫(yī)患雙方的權(quán)利，又避免了司法資源的浪費，真正做到利為民所謀，情為民所系。

案例二十三

糾紛如煙皆散去怨恨化盡天地寬

下班回到家中，剛泡上一杯清茶，準備為忙碌了一天的工作畫上圓滿句號的時候，一陣急促的電話鈴聲響起，東城司法所長李碩同志下意識的反應——有事發(fā)生。這種情況經(jīng)常發(fā)生在司法人員工作時間之外，即使深夜也有這種情況發(fā)生，但是“司法為民”卻不受時間限制。果不其然，電話那頭傳來辦事處值班人員熟悉的聲音：“李所長，一些人員和某醫(yī)院發(fā)生了糾紛，情況十分嚴重，你趕緊過來一下……”，還未來得及掛上電話，李所長便趕往突發(fā)事件現(xiàn)場。通過與院方和患者親屬溝通交流和認真調(diào)查后，弄清了該起事件的原委。

東城街道某社區(qū)居民李某，今年58歲，因膽囊炎、脾腫大，于2011年5月5日入住某醫(yī)院，接受治療。經(jīng)過該醫(yī)院診斷，患者同時具有乙肝、肝硬化病癥。5月8日，在征得患者及其家屬同意后，醫(yī)院為李某行奇斷流手術(shù)，對其脾實施摘除，手術(shù)十分成功。不幸的是，當日夜間李某術(shù)后身體出現(xiàn)異樣，病情急劇惡化。情況危機之時，醫(yī)院對其實施二次手術(shù)，全力搶救患者生命，經(jīng)過醫(yī)護人員的努力，也未能未挽回李某的生命。因此，醫(yī)患雙方就李某死亡原因出現(xiàn)較大分歧，并發(fā)生激烈爭執(zhí)。院方要求對李某進行死亡鑒定，但遭到李某親屬拒絕。其親屬認為院方第一次手術(shù)雖成功，但在李某出現(xiàn)手術(shù)并發(fā)癥時，院方卻貽誤了最佳搶救時間，直接導致二次手術(shù)的失敗，是造成李某死亡的重大原因。因此，李某親屬要求院方支付60萬元醫(yī)療賠償款。但院方認為李某的死亡最主要原因是因其個體體征原因造成的。醫(yī)務人員的醫(yī)療活動符合醫(yī)療行為規(guī)范和職業(yè)道德的要求，不存在醫(yī)療過錯，且醫(yī)療行為與患者死亡之間沒有因果關系。據(jù)由，院方只愿意給李某親屬2萬元的人道主義補償，其他責任概不承擔。由于雙方爭議較大，死者親屬對賠償?shù)臄?shù)額不滿，無法達成共識，雙方矛盾隨即進一步惡化。為給該醫(yī)院施加壓力，滿足賠償要求，從5月9日到11日，死者親屬將李某尸體一直停放在重癥監(jiān)護室（ICU病房），并邀來親戚朋友20余人圍堵在醫(yī)院住院部門前討“說法”。

東城司法所在掌握上述情況后，隨即成立了由市衛(wèi)生局牽

頭，市人民醫(yī)院、東城街道辦事處、東城司法所和東城人民調(diào)解委員會共同參加組成的醫(yī)患糾紛應急處理小組。通過與李某親屬面溝通交流，安撫其情緒，了解其訴求，并說服其暫時退出醫(yī)院，通過調(diào)解化解矛盾糾紛。同時，李所長向醫(yī)患雙方介紹了《中華人民共和國民法通則》中醫(yī)患糾紛的特殊侵權(quán)責任的舉證以及責任承擔和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中死亡賠償?shù)南嚓P規(guī)定，醫(yī)患雙方均表示愿意通過人民調(diào)解解決該起事件。

在多次調(diào)解下，最終達成協(xié)議，院方支付222，000元賠償金，并簽訂了人民調(diào)解協(xié)議書。

與此事形成鮮明對比的是，同樣因為醫(yī)患糾紛而發(fā)生了暴力事件：北京大學人民醫(yī)院醫(yī)生穆新林在醫(yī)院被患者家屬毆打，致頸部受傷、左脛骨骨折；東莞長安醫(yī)院發(fā)生一起故意傷害案，致兩醫(yī)生一死一傷。很可惜以現(xiàn)有的法律機制來處理這類醫(yī)患糾紛就像在暴雨中撐著把破傘，免不了被雨淋透的悲劇。

這類事件一而再再而三地發(fā)生，足以說明醫(yī)患之間的矛盾有愈演愈烈之趨勢，而這深埋在醫(yī)患雙方之間的矛盾，隨著時間長

久的演變，仿佛一座不斷匯聚熔巖的活火山，隨時都有爆發(fā)的危險。顯然這注定是個藏不住的隱患。

事實上醫(yī)患之間之所以形成這種局面，并不僅僅是雙方自身的問題，部分醫(yī)生的瀆職與不負責任以及患者家屬的沖動固然是其中很重要的一個方面，然而根源卻并不在此。這就像艾滋病的源頭未必來自狒狒一樣。除了現(xiàn)有法律規(guī)定的處理途徑（醫(yī)院與患者家屬自行協(xié)商；請衛(wèi)生部門進行醫(yī)療鑒定；通過法律途徑解決糾紛）存在缺陷外，之外的處理途徑如人民調(diào)解機制（指在人民調(diào)解委員會主持下，依法對民間糾紛當事人說服勸解、消除紛爭的一種群眾自治活動）亦有不足。所謂一個巴掌拍不響，現(xiàn)有調(diào)解機制對醫(yī)生或者患者單方面存在一種天然的利益傾斜，而另一方則會相應的對這種調(diào)解途徑保持一種懷疑。所以無論是醫(yī)生還是患者，這當中都存在著一種不可協(xié)調(diào)的矛盾，而這矛盾又進一步導致了這些處理途徑的難操作性以及不可行性。但這并不能妨礙擁有熱愛發(fā)現(xiàn)問題并解決問題的天性的人們的思考，我們也許可以從中獲得一些啟示。如果法律有一個除醫(yī)患之外的第三方強制性處理機構(gòu)，同時高效率運作并有相應的法律援助，那么醫(yī)患糾紛愈演愈烈這個問題，或許就會像陰霾散盡后天空下的雨一樣，有所緩解了。

除此，要強化人民調(diào)解工作力度。面對新時期矛盾糾紛復雜的新特點，要預防和解決各種矛盾糾紛，要緊緊圍繞群眾關注的問題，以化解群體性、復雜性、易激化等影響社會穩(wěn)定的矛盾糾紛為重點，堅持經(jīng)常性與集中性排查調(diào)處相結(jié)合，司法調(diào)解顯得尤為重要，如何做好人民調(diào)解工作，這同樣值得我們深思。

第五篇：醫(yī)療糾紛案例

[案情]

病員男，63歲，患高血壓病腦血栓已十二年，曾入院治療，病情穩(wěn)定后出院，出院后一直口服中藥維持病情的穩(wěn)定，入院前半年自覺時有頭暈、全身乏力等癥狀，但未介意。病員1995年5月14日，因嘔吐，伴有黑便，往某市職工醫(yī)院治療。經(jīng)診斷為腦血栓后遺癥，消化道出血，重度貧血，收入院治療。入院后化驗血常規(guī)RBC：1.0*10/L,Hb20g/L。先后兩次輸血700ml病情好轉(zhuǎn)。化驗血常規(guī)RBC：2.5*10/L,Hb60g/L。便軀干及雙下肢皮膚出現(xiàn)大小不等散狀白花斑。在輸血中病員家屬無意發(fā)現(xiàn)血袋上供血者的姓名和病室一腦血栓患者姓名相同，引起病員家屬懷疑，遂發(fā)生爭議。

[處理]

該院神經(jīng)內(nèi)科采用血液稀釋療法治療腦血要全，即將病人的血液抽了離心后血漿回輸，有形成份廢棄不要。當病員需要輸血治療時，本應到院內(nèi)血庫取經(jīng)過檢驗的合格血，而當班醫(yī)生卻擅自將本科腦血栓病人的廢血兩次輸給病員。病員輸入廢血后，軀干及雙下肢出現(xiàn)白花斑。經(jīng)查驗供血者確有白花斑，白花斑是可以通過輸血傳染的，病員的白花斑就是由輸血造成的。

經(jīng)該市醫(yī)療事故鑒定委員會的鑒定，該事故定為三級甲等醫(yī)療責任事故。

[評析]

這起事故發(fā)生是由于醫(yī)務人員違反輸血的有關規(guī)定而引起的。消化道出血，重度貧血，輸血治療是正確的。但輸血應根據(jù)衛(wèi)生部1993年2月17日關于《發(fā)布血站基本標準的通知》衛(wèi)醫(yī)發(fā)（1993）第2號文件明確規(guī)定：血液是直接進行人體的特殊物質(zhì)，其質(zhì)量標準必須統(tǒng)一，保證血液質(zhì)量。對供血者必須進行健康檢查?！豆┭呓】禉z查標準?？倓t指出：為確保醫(yī)療和應急用血質(zhì)量，保證供血者的身體健康和受血者的安全，供血者每次采血前須進行體格檢查，有下列情況及病史才不能供應：①有心血管病患者及其病史，如各種心臟病、高血壓、低血壓、高血脂、心肌炎及血栓性靜脈炎等。②有慢性皮膚病的患才，特別是傳染性、過敏性及炎癥性的全身皮膚病，如黃癬、廣泛性濕疹及全身牛皮癬。根據(jù)上述規(guī)定，某市醫(yī)院在給病人輸血時，應嚴格按照醫(yī)療常規(guī)和有關規(guī)定，取合格血輸給病員。而該院醫(yī)生在治療時擅自使用其他心血管病患者的廢血，致使病人造成傷害，應當承擔相應的責任。這起事件是完全能夠避免的，但該糾紛中的主要責任者，在明知是廢血的情況下，還給他人輸血，其行為已經(jīng)超出醫(yī)療糾紛中界定的過失。已屬故意行為，對于這種行為應根據(jù)給病員造成的傷害程度追究責任人的傷害責任，后果嚴重的可按故意傷害罪追究其刑事責任。

[案情]

病人女，25歲，因支氣管擴張咳血住某醫(yī)學院附屬醫(yī)院治療。住院的三個多月，在治療咳血的過程中發(fā)生重癥腦梗塞，并在住院期間感染重病丙肝，使多種臟器受損，造成呼吸與循環(huán)功能衰竭，最終導致死亡。經(jīng)省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會鑒定為一級醫(yī)療技術(shù)事故。

[處理]

病人家屬起訴至區(qū)人民法院，要求賠償14項費用，共328771.97元。法院審理后認為：第一項要求賠償醫(yī)療事故補償費6000.00元，符合該省實施《醫(yī)療事故處理辦法》細則的規(guī)定，應予支持。第二項，要求賠償住院費87683.97元，應扣除病因支氣管擴張咳血而發(fā)生的費用3672.57元，實際應賠償住院費84011.40元。第三項，要求賠償按醫(yī)囑外購藥費126000.00元，經(jīng)查在發(fā)生事故至死亡期間，按醫(yī)囑在病歷中記需外21068.00元，在病歷中亦有記載，應予支持。第五項，護理費用20168.00元。經(jīng)查，原告是以每天3班，每班4人，每班每10元護理費，4元誤餐費計算出來的，但無法律證據(jù)。鑒于原告提供護理人員的證據(jù)，有農(nóng)村的，有城市的，但均無固定工作，參照有關規(guī)定可選擇農(nóng)村1人，城市1

人，以每天2人為護理人員，從事故發(fā)生日起至病人死亡止計123天，城市1人按1660元。13元÷365天×123天計559.44元，農(nóng)村1人按751.39元÷365天×123天計253.20元，2人護理費計812.64元。第六項，要求賠償營養(yǎng)費15000.00元，考慮病人在住院的數(shù)月間。時有病情加劇，身體極度虛弱，原告及其家屬給病人服用大量補品，且在病例中亦記載需吸少量三株口服液等情況，參照有關規(guī)定，可適當給營養(yǎng)費2000.00元。第七項，要求賠償因減少收入1500.00元，依據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》第十項八條的規(guī)定，應由病人的所在單位解決，本院不予支持。第八項，要求賠償請外地專家會診費5000.00元，病人病情加重后，原告及親屬邀請外地專家，被告亦接受會診，應予支持，但只能依據(jù)原告提供的票據(jù)為準計1060.00元。第九項，要求賠償喪葬費9000.00元，沒有法律依據(jù)，參照有關規(guī)定，應賠償500.00元。第十項要求賠償醫(yī)療鑒定費400.00元，應予支持。第十一項，要求賠償去省會參加醫(yī)療鑒定交通食宿費600.00元，原告提供二張票據(jù)207.00元，應予支持。第十二項，要求賠償精神補償費50000.00元，無法律依據(jù)，不予支持。

依據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》第18條，×××省實施《醫(yī)療事故處理辦法》細則第17條，《民法通則》第119條的規(guī)定，判決如下：被告×××醫(yī)學院附屬醫(yī)院賠償原告×××（病人家屬）醫(yī)療事故補償費6000.00元、住院費85011.40元、按醫(yī)囑外購藥費126568.32元，于判決生效后十日內(nèi)一次付清。訴訟費5881.00元，由被告×××醫(yī)學院附屬醫(yī)院負擔。

[評析]

本例的賠償部分計算精細，各具體項目的計算比較合理合法。但是，在賠償項目的適用法律方面，筆者卻有不同的看法?！睹穹ㄍ▌t》第119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！边@一規(guī)定在普遍意義上劃定了侵害生命健康權(quán)所應承擔民事責任范圍，亦即一般傷害案件應賠償?shù)捻椖俊?/p>

《醫(yī)療事故處理辦法》第18條規(guī)定：“病員由于醫(yī)療事故所增加的醫(yī)療費用，由醫(yī)療單位支付。確定為醫(yī)療事故的，可根據(jù)事故等級、情節(jié)和病員的情況給予一次性經(jīng)濟補償?！边@一規(guī)定定明確指出，對于醫(yī)療事故事故應賠償?shù)捻椫故轻t(yī)療費用和一次性經(jīng)濟補償兩項，由于醫(yī)療工作是在人體上進行，工作對象又不是健康的個體，因而，醫(yī)療事故造成人身傷害有其特列性，不應等同于打架斗毆等一般傷害案件?！夺t(yī)療事故處理辦法》是針對醫(yī)療事故這一特殊傷害案件的特別法，該法所列的兩項賠償項目是與《民法通則》119條并例的，而不應相加，事實上，醫(yī)療費一項已清楚地表明了重疊性。

關于一次性經(jīng)濟補償所包含的內(nèi)容，各地的《醫(yī)療事故處理辦法》實施細則中均有所表現(xiàn)，以《廣東省醫(yī)療事故處理辦法實施細則》為例，本法第23條第一款規(guī)定：“一級醫(yī)療事故：死者生前系主要勞動力、家庭負擔三人以上（含三人）的，最高不超過三千元；死者生前系主要勞動力，家庭負擔二人以下（含二人）的，最高不超過二千五百元；未工作的青少年、兒童有六十歲以上的老年人，最高不超過一千五百元；死者為未滿三周歲嬰幼兒，最高不超過八百元?！睆倪@一規(guī)定中不難看出，一級事故的一次性經(jīng)濟補償，不正是相當于《民法通則》119條所規(guī)定的：“造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前撫養(yǎng)的人必的生活費等費用”嗎？

本案既判了一次性經(jīng)濟補償6000元，又判了喪葬費500元，屬于重復計算了賠償項目，是不合法的。本案屬于醫(yī)療事故，根據(jù)最高人民法院復函的精神，應依據(jù)《民法通則》判定是否承擔損害賠償責任，而具體賠償項目及數(shù)額，應參照《醫(yī)療事故處理辦法》和各地實施細則確定。