第一篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就勞動法司法解釋三答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

http://004km.cn 2010-9-15 8:53:24 來源：人民法院報

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

9月14日，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關(guān)問題接受了記者的采訪。

以構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系為價值取向

問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？

答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數(shù)量突飛猛進(jìn)地增長，呈現(xiàn)出數(shù)量膨脹化、內(nèi)容復(fù)雜化、區(qū)間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調(diào)解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規(guī)定，因此，有必要根據(jù)立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準(zhǔn)確理解法律規(guī)定，促進(jìn)依法維權(quán)；二是便于各級人民法院準(zhǔn)確掌握司法尺度，促進(jìn)司法公正；三是便于規(guī)范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進(jìn)裁審銜接；四是便于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，促進(jìn)社會和諧。

從合法、務(wù)實的角度界定社會保險爭議的范圍

問：社會保險尤其是養(yǎng)老保險爭議,一直是勞動者普遍關(guān)注的話題,這部司法解釋對此規(guī)定了哪些新的舉措？

答：《調(diào)解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應(yīng)把所有的社會保險爭議不加區(qū)別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進(jìn)一步明確。我們研究認(rèn)為，用人單位、勞動者和社保機(jī)構(gòu)就欠費等發(fā)生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經(jīng)由用人單位辦理了社保手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年

限、繳費基數(shù)等發(fā)生的爭議，應(yīng)由社保管理部門解決處理，不應(yīng)納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續(xù),且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應(yīng)依法受理。

企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議人民法院予以受理

問：當(dāng)前，因企業(yè)改制引發(fā)的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規(guī)定，人民法院往往不予受理此類案件?！督忉屓肥欠裼行碌耐黄?？

答：針對企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的特殊情況，特別是政府行為主導(dǎo)的企業(yè)改制，我們一直認(rèn)為，企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資是企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發(fā)的糾紛，應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應(yīng)以民事案件立案審理。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入，不論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，其改制已越來越呈現(xiàn)出多元化特征，而不局限于政府或相關(guān)部門主導(dǎo)。對于企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議處理，完全是在法律規(guī)定的層面上進(jìn)行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責(zé)無旁貸，應(yīng)依法予以受理。

不具備合法經(jīng)營資格的用人單位及其出資人要承擔(dān)責(zé)任

問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經(jīng)營資格為借口逃避責(zé)任，司法解釋有無規(guī)定相應(yīng)的保護(hù)措施？

答：不具備合法經(jīng)營資格主要包括未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規(guī)定，理應(yīng)受到行政處罰，但行政違法行為不應(yīng)影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強(qiáng)行性規(guī)定、違背社會善良風(fēng)俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其勞動關(guān)系的存在。這樣，當(dāng)糾紛發(fā)生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且，當(dāng)用人單位不存在或者無力承擔(dān)責(zé)任時,出資人應(yīng)當(dāng)依法予以承擔(dān)責(zé)任。

以掛靠等形式借用資質(zhì)的，出借方要承擔(dān)責(zé)任

問：實踐中，經(jīng)常會有不具備合法經(jīng)營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營這一現(xiàn)象，當(dāng)與勞動者發(fā)生勞動爭議后，應(yīng)當(dāng)如何確定訴訟主體？

答：就出借營業(yè)執(zhí)照一方而言，由于其出借行為導(dǎo)致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經(jīng)營資格，甚至認(rèn)為出借營業(yè)執(zhí)照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產(chǎn)生合理認(rèn)識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當(dāng)勞動者因追索勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金與用人單位發(fā)生爭議時，亦應(yīng)當(dāng)把出借營業(yè)執(zhí)照一方列為當(dāng)事人，并且要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業(yè)執(zhí)照是否為有償，均不影響其作為當(dāng)事人的地位。

仲裁遺漏當(dāng)事人的不必重新仲裁

問：勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當(dāng)事人的，是否需要再次仲裁？

答：對于已經(jīng)作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當(dāng)事人的，仲裁機(jī)構(gòu)不能自行追加或經(jīng)當(dāng)事人申請追加后再次重新仲裁。當(dāng)事人可依照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，直接向人民法院提起訴訟后，經(jīng)當(dāng)事人申請或者依職權(quán)追加后一并參加訴訟。對于被追加的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院就應(yīng)當(dāng)直接作出調(diào)解或依法判決其承擔(dān)責(zé)任。

企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員等可與新的用人單位建立勞動關(guān)系

問：企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員重新就業(yè)的，可否與新的用人單位建立勞動關(guān)系，本司法解釋如何保護(hù)這類人員的權(quán)益？

答：我們在制定司法解釋時，結(jié)合法律法規(guī)，規(guī)定了停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員與新用人單位之間的用工關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。相應(yīng)地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議也應(yīng)當(dāng)適用勞動法律、法規(guī)。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務(wù)。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)由新用人單位與勞動者按照相關(guān)規(guī)定繳納社會保險費用。第二，發(fā)生工傷事故時新的用人單位有賠償?shù)牧x務(wù)。根據(jù)相關(guān)政策、法規(guī)依據(jù)可知，在勞動者于新用人單位工作期間發(fā)生工傷事故的，應(yīng)當(dāng)由新用人單位承擔(dān)工傷待遇的各項義務(wù)。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關(guān)解除權(quán)的產(chǎn)生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金等事項，都應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。

加班費舉證責(zé)任的分配更加科學(xué)、合理

問：《勞動合同法》和《調(diào)解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責(zé)任？

答：由于勞動者所能提供的加班證據(jù)極其有限，這類證據(jù)大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數(shù)及加班費數(shù)額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責(zé)任倒置的范圍，由用人單位舉證，當(dāng)用人單位不提供加班證據(jù)或提供不出否認(rèn)加班事實的證據(jù)，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據(jù)，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。

因《調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應(yīng)例外。勞動者主張加班費應(yīng)當(dāng)就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當(dāng)減輕勞動者的舉證責(zé)任，只要勞動者一方提出的基本證據(jù)或者說初步證據(jù)可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成。勞動者提供的加班證據(jù)既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據(jù)都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據(jù)由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)勞動者舉證證明了加班事實的證據(jù)屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責(zé)任分配從而導(dǎo)致對用人單位極其不公正的后果。

加付賠償金可由人民法院一并審理

問：《勞動合同法》第85條規(guī)定了加付賠償金，這一規(guī)定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創(chuàng)新？

答：加付賠償金問題規(guī)定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應(yīng)當(dāng)去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應(yīng)當(dāng)是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責(zé)令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經(jīng)過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

仲裁機(jī)構(gòu)有正當(dāng)理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當(dāng)事人不能直接向法院起訴

問：《調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在45日內(nèi)作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴？

答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調(diào)一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經(jīng)仲裁，當(dāng)事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調(diào)解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機(jī)構(gòu)因為有正當(dāng)事由而不能在法定期限內(nèi)作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續(xù)漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護(hù)“一調(diào)一裁兩審”制度的穩(wěn)定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經(jīng)仲裁便徑行進(jìn)入審判程序?？偨Y(jié)

審判經(jīng)驗，本司法解釋規(guī)定仲裁程序存在下列事由即為正當(dāng)事由，即使逾期當(dāng)事人也不能直接向法院起訴：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達(dá)或送達(dá)延誤的；

（三）等待訴訟、評殘結(jié)論的；

（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的；

（五）因正當(dāng)理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；

（六）其他正當(dāng)事由。

一裁終局的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明確

問：司法實踐中各地對一裁終局的認(rèn)定比較混亂，標(biāo)準(zhǔn)非常不統(tǒng)一。這部司法解釋是否對此進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)范？

答：一裁終局制度是《調(diào)解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額”作為認(rèn)定一裁終局標(biāo)準(zhǔn)的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數(shù)額還是以仲裁機(jī)構(gòu)最終裁決數(shù)額為依據(jù)？此外，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，是以數(shù)項之和為依據(jù)進(jìn)行判斷還是以分項計算數(shù)額為依據(jù)進(jìn)行判斷？在立法沒有規(guī)定的情況下，需要司法解釋作出明確規(guī)定，以統(tǒng)一裁判度，更好地發(fā)揮一裁終局制度的作用。

首先，當(dāng)勞動者申請的數(shù)額與仲裁機(jī)構(gòu)裁決的數(shù)額不一致時，應(yīng)以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額。如果以勞動者申請的數(shù)額作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現(xiàn)勞動者漫天要價，超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額現(xiàn)象，這將使一裁終局制度形同虛設(shè)。

其次，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，每一項均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額，不論數(shù)項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。

既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決

問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

答：為統(tǒng)一全國法院裁決尺度和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本著簡便實用、易于操作和保護(hù)勞動者合法權(quán)益的處理原則，本司法解釋規(guī)定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應(yīng)統(tǒng)一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當(dāng)事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。

起訴與撤裁發(fā)生矛盾時優(yōu)先適用起訴程序

問：按照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)如何處理？

答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應(yīng)同時進(jìn)行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關(guān)系，《調(diào)解仲裁法》沒有明確規(guī)定。另外，根據(jù)人民法院管轄第一審民事案件的有關(guān)規(guī)定，勞動者不服仲裁裁決應(yīng)向基層人民法院提起訴訟，而根據(jù)《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應(yīng)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協(xié)調(diào)兩類程序的難度。

第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進(jìn)入訴訟，所以在兩類程序關(guān)系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理。已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟?；鶎尤嗣穹ㄔ簩徖戆讣r，對用人單位的抗辯應(yīng)一并處理。

第二，勞動者起訴后又撤訴的，經(jīng)征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續(xù)審理的，人民法院可不予準(zhǔn)許撤訴并仍對整個案件進(jìn)行審理；用人單位也認(rèn)為不需要繼續(xù)審理的，可以準(zhǔn)許勞動者撤訴。

第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

有關(guān)《勞動合同法》的其他相關(guān)問題將再作解釋

問：我們注意到《解釋三》以程序性規(guī)定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？

答：勞動法領(lǐng)域涉及范圍廣，社會關(guān)注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展形勢，結(jié)合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進(jìn)行?！督忉屓分饕P(guān)涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進(jìn)行調(diào)研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準(zhǔn)備工作。

第二篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》答記者問

上傳時間:2010-11-13

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2010年11月1日，最高人民法院召開新聞發(fā)布會，正式公布了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。此司法解釋經(jīng)最高人民法院審判委員會1496次會議討論通過。最高人民法院民一庭庭長杜萬華就司法解釋的有關(guān)問題接受了記者的采訪。

杜萬華說，制定這一司法解釋的目的是為深入貫徹落實黨的十七屆五中全會精神，踐行科學(xué)發(fā)展觀，適應(yīng)加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式和改善民生的需要，依法維護(hù)旅游者和旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的合法權(quán)益，構(gòu)建規(guī)范有序、和諧穩(wěn)定的旅游市場。

本解釋帶有填補(bǔ)法律空白的性質(zhì)

問：我們注意到最高人民法院出臺的司法解釋，題目多為關(guān)于審理某某糾紛適用法律若干問題的解釋，而本部司法解釋為《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），這是出于什么考慮？本部司法解釋制定的依據(jù)是什么？

答：按照最高人民法院關(guān)于司法解釋規(guī)范性文件規(guī)定，最高人民法院的司法解釋包括規(guī)定、解釋、批復(fù)等形式。本司法解釋之所以叫規(guī)定，是因為我國法律對旅游合同和旅游侵權(quán)沒有作專章規(guī)定。解釋的依據(jù)是合同法的原則，以及消費者權(quán)益保護(hù)法、侵權(quán)責(zé)任法、民事訴訟法的有關(guān)法律規(guī)定。鑒于本解釋是根據(jù)審判實踐的需要作出的，且?guī)в刑钛a(bǔ)空白的性質(zhì)，故本解釋采用“規(guī)定”的名稱。本《規(guī)定》主要著眼于解決在旅游過程中，旅游者權(quán)益受到損害時旅游經(jīng)營者的責(zé)任認(rèn)定等問題。例如，“規(guī)定”中所涉及的損害賠償是民法的基本問題，既涉及到合同法領(lǐng)域，也涉及到侵權(quán)法領(lǐng)域。因此，本《規(guī)定》的依據(jù)包括民法通則、合同法、侵權(quán)責(zé)任法。同時，由于旅游者并未脫離消費者的范疇，所以消費者權(quán)益保護(hù)法也是本《規(guī)定》的重要法律依據(jù)，如本《規(guī)定》中“霸王條款”的效力認(rèn)定、旅游者的安全保障義務(wù)以及欺詐的雙倍賠償?shù)葐栴}均遵循了消費者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定。由于涉及程序問題，無疑民事訴訟法是本《規(guī)定》制定的重要依據(jù)。

旅游糾紛涉及了合同法、侵權(quán)責(zé)任法、消費者權(quán)益保護(hù)法以及訴訟法等眾多法律規(guī)定，其并非專門針對哪一部法律所作的司法解釋，而是就人民法院在審理旅游糾紛案件時，如何對案件進(jìn)行處理所作的具體規(guī)定。據(jù)此，《規(guī)定》對所依據(jù)的法律法規(guī)采納了列舉式與概括

式的寫法。除所列舉的實體法外，在概括的相關(guān)法律中，還包括保險法、民用航空法、鐵路法以及《中華人民共和國旅行社條例》等法律法規(guī)。

問：以集體形式與旅游經(jīng)營者訂立的旅游合同，提起合同之訴中的應(yīng)是簽約的集體，司法解釋規(guī)定旅游者個人也可以提起旅游合同糾紛訴訟，是出于什么考慮？

答：司法解釋規(guī)定了旅游者個人的訴權(quán)。在實踐中，隨著旅游業(yè)的不斷發(fā)展，單位旅游與家庭旅游等集體旅游形式層出不窮，一個單位的某個部門，一個、幾個單位或家庭出游，與旅游經(jīng)營者簽訂旅游合同的主體表現(xiàn)形式不同。單位旅游中，簽約人多為直接經(jīng)辦人或部門負(fù)責(zé)人。家庭旅游中多為幾個家庭推選的代表簽約，或家庭成員之一簽約。也有一人簽約，并附注隨行人員的。在旅游過程中，如果旅游者受到損害，合同的簽約人可以提起訴訟，但如合同簽約人怠于提起訴訟，則旅游者的權(quán)利無法得到保障。因此本解釋按照旅游合同的特殊性，明確規(guī)定了旅游者以個人名義提起合同糾紛訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

遭遇“霸王條款”可請求認(rèn)定無效

問：旅游者遭遇“霸王條款”，如何通過本《規(guī)定》維權(quán)？

答：實踐中旅游者與旅游經(jīng)營者相比，處于弱勢地位，旅游經(jīng)營者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權(quán)益的責(zé)任，旅游者可以向人民法院請求依據(jù)消費者權(quán)益保護(hù)法第二十四條的規(guī)定認(rèn)定該內(nèi)容無效，依據(jù)本規(guī)定人民法院應(yīng)支持旅游者的請求。

問：本《規(guī)定》第一次明確了對于消費者信息的保護(hù)，但未將造成損害后果作為責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，這樣規(guī)定對于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者來說是否責(zé)任過重？

答：日常生活中消費者經(jīng)常會被垃圾短信困擾，或接到莫名其妙的電話，我們認(rèn)為只要旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者泄露旅游者個人信息或者未經(jīng)旅游者同意公開其個人信息的行為，本身就是對消費者個人隱私權(quán)的侵害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。只有這樣才能警示旅游經(jīng)營者，有效維護(hù)消費者的合法權(quán)益。當(dāng)然我們在規(guī)定旅游經(jīng)營者的賠償責(zé)任時將責(zé)任確定為“相應(yīng)責(zé)任”，這樣做的目的，是為了給審判工作留下適用法律的空間，人民法院可以依據(jù)案件具體情況進(jìn)行裁量，判定適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任承擔(dān)方式。對于未造成損害后果或損害后果輕微的，可以判定賠禮道歉的責(zé)任承擔(dān)方式，對于造成嚴(yán)重后果的，則可以要求其承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

問：旅游經(jīng)營者違約，旅游者如何獲得救濟(jì)？

答：在旅游糾紛中，旅游經(jīng)營者違約，主要體現(xiàn)為擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務(wù)項目、降低旅游服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等行為，對于旅游經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任的范圍，司法實踐中，各地法院判決并不統(tǒng)一。有僅支持景點門票費用的，有支持景點門票費用與交通費的，也有凡是合理費用均支持的。我們認(rèn)為，從維護(hù)旅游者利益的角度，旅游者完成約定行程的合理費用均應(yīng)得到支持。旅游是以精神愉悅為目的的消費活動。旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)

者的欺詐行為，不僅屬于嚴(yán)重違約，而且有違誠實信用原則，如果對于旅游者遭受的損失，僅賠償旅游門票、交通費等損失，則很難彌補(bǔ)旅游者的損失，也不足以警示違約方，此種情況下，可依照消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條的規(guī)定，旅游經(jīng)營者應(yīng)雙倍賠償旅游者的損失。

旅游經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)團(tuán)造成損失須擔(dān)責(zé)

問：實踐中，旅游者不可能隨身攜帶行李物品去旅游，通常是將行李放置在旅游車上，能否理解為旅游經(jīng)營者與旅游者之間形成事實上的保管合同？

答：這種理解是錯誤的。

從主觀方面看，旅游者與旅游經(jīng)營者并沒有訂立保管合同的意思表示。合同的根本目的是旅游經(jīng)營者為旅游者提供旅游服務(wù)，而不是保管物品。旅游者將行李物品放在旅游車上的行為，雖然有讓旅游經(jīng)營者代為看管的意思表示，但考察雙方意思表示的主要目的是進(jìn)行游覽而非保管物品。從客觀方面看，雙方并未發(fā)生交付行為，而且，旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者作為保管人，在實際履行過程中，未能充分享有保管人的權(quán)利，包括對保管物的知情權(quán)、接受保管物的交付等。故將旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者代為保管旅游者行李物品的行為認(rèn)定為成立事實上的保管合同關(guān)系，并不妥當(dāng)。依照合同性質(zhì)、交易習(xí)慣，旅游經(jīng)營者對于旅游者的行李物品負(fù)有保管的附隨義務(wù)。

目前，旅游行程中因行李物品損毀、滅失而發(fā)生的糾紛較為常見，有必要對相關(guān)責(zé)任予以明確。

司法解釋明確了旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務(wù)者的責(zé)任賠償范圍和除外情況。旅游者的物品分為行李物品與隨身物品。對于行李物品，旅游者不可能隨身攜帶，只能由旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者為旅游者代管，如果在保管期間發(fā)生行李物品的毀損與滅失，適用保管合同的規(guī)定。現(xiàn)金、有價證券、貴重物品屬于隨身物品，旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務(wù)者無保管的義務(wù)，應(yīng)提示旅游者隨身攜帶，不放入行李物品中。

問：旅游過程中轉(zhuǎn)團(tuán)的，旅游者的權(quán)益如何得到維護(hù)？

答：司法解釋明確規(guī)定了旅游經(jīng)營者將旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者的法律后果。法律、行政法規(guī)并無明文規(guī)定禁止轉(zhuǎn)團(tuán)。因此，規(guī)范的轉(zhuǎn)團(tuán)是允許的，取得旅游者同意的旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓為債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，此時，受讓的旅游經(jīng)營者與旅游者建立了直接的合同關(guān)系，原來與旅游者建立合同關(guān)系的旅游經(jīng)營者不再承擔(dān)責(zé)任。

由于旅游合同有很強(qiáng)的人身信任性，旅游者不同意轉(zhuǎn)團(tuán)的，可以解除合同并要求旅游經(jīng)

營者承擔(dān)違約責(zé)任。在旅游者不知情的情況下旅游經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)團(tuán)的，如旅游者遭受損失，則與旅游者簽約的旅游經(jīng)營者與受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，以更好地維護(hù)旅游者的利益。

因災(zāi)害等無法成行 損失自負(fù)互不擔(dān)責(zé)

問：因客觀原因變更、解除合同的如何處理，此時旅游經(jīng)營者是否還需要承擔(dān)違約責(zé)任？

答：由于惡劣天氣、自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、罷工、騷亂、恐怖事件、政府行為、公共衛(wèi)生事件等客觀原因，造成旅游行程安排的交通服務(wù)延誤、景區(qū)臨時關(guān)閉、賓館飯店臨時被征用、出境管制、邊境關(guān)閉、目的地入境政策臨時變更、我國政府機(jī)構(gòu)發(fā)布橙色及以上旅游預(yù)警信息等，均會導(dǎo)致旅游目的無法實現(xiàn)。上述事件均不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者。旅游者與旅游經(jīng)營者出于經(jīng)濟(jì)上的考慮，可以協(xié)商變更行程。變更行程后費用減少的，旅游經(jīng)營者應(yīng)退還旅游者，變更行程后費用增加的，應(yīng)由旅游經(jīng)營者與旅游者共同負(fù)擔(dān)。協(xié)商不成的，雙方均可解除合同，損失自擔(dān)，互不承擔(dān)違約責(zé)任。未實際發(fā)生的費用，旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退還旅游者，已經(jīng)實際發(fā)生的費用不予退還。

問：在旅游過程中經(jīng)常會發(fā)生因公共交通延誤而造成的旅游行程的縮短，對此旅游經(jīng)營者是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？

答：公共交通是面向社會不特定公眾的，并非單純?yōu)槁糜握叻?wù)。公共交通工具延誤是指飛機(jī)、火車、班輪、城際客運(yùn)班車的延誤，是旅游經(jīng)營者不能控制的，在此情況下，讓旅游經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任，無疑對其很不公平，但如果因為公共交通工具的延誤導(dǎo)致旅游行程的縮短，旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退還旅游者相應(yīng)的費用。需要注意的是僅是由于旅游經(jīng)營者無法控制的公共交通工具的延誤其免責(zé)，如果是旅游經(jīng)營者可以控制的旅游車的延誤，則旅游經(jīng)營者不能免除責(zé)任。

問：實踐中，經(jīng)常會有一些不具備旅游經(jīng)營資格的人掛靠旅游經(jīng)營者從事旅游業(yè)務(wù)盈利，如果旅游過程中旅游者發(fā)生人身損害與財產(chǎn)損失，是由掛靠人來承擔(dān)責(zé)任，還是被掛靠人來承擔(dān)責(zé)任？

答：旅游經(jīng)營者準(zhǔn)許他人掛靠其名下從事旅游業(yè)務(wù)，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游經(jīng)營者與掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。旅游業(yè)經(jīng)營的行政許可制度就是為了排除旅游業(yè)市場中不具經(jīng)營資格的主體，保障具有相應(yīng)資質(zhì)尤其是有健全的經(jīng)營管理制度的經(jīng)營主體進(jìn)入市場，從而達(dá)到“維護(hù)旅游市場秩序，促進(jìn)旅游業(yè)健康發(fā)展”的立法目的。掛靠行為違反了法律規(guī)定，使得不具有相應(yīng)經(jīng)營條件的掛靠者進(jìn)入旅游市場，擾亂了國家的經(jīng)濟(jì)管理秩序。掛靠的表現(xiàn)形式為“借照經(jīng)營”，并通過向掛靠人收取管理費來維系，該行為規(guī)避了國家行政管理，損害了旅游者的合法權(quán)益。從規(guī)范管理實現(xiàn)立法目的的角度，也應(yīng)要求被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

任何強(qiáng)迫變相強(qiáng)迫購物都是違法行為

問：自由行產(chǎn)品中，旅游經(jīng)營者承擔(dān)何種責(zé)任？

答：旅游經(jīng)營者事先設(shè)計，并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或多項服務(wù)，不提供導(dǎo)游和領(lǐng)隊服務(wù)，由旅游者自行安排游覽行程的旅游產(chǎn)品為自由行。

自由行是旅游業(yè)內(nèi)俗稱的“小包價”產(chǎn)品。其通常表現(xiàn)為“機(jī)票+酒店”的形式，旅游經(jīng)營者并不提供導(dǎo)游和領(lǐng)隊。自由行由于旅游者的自由度較大，在旅游市場中占據(jù)很大的份額。因此，產(chǎn)生的糾紛也比較多。

自由行過程中的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)以旅游經(jīng)營者能夠控制的風(fēng)險為限。對于自由行產(chǎn)品來講，只要旅游經(jīng)營者按約提供了服務(wù)，則其無需承擔(dān)責(zé)任。對于其未提供服務(wù)的部分，即旅游者自行安排的活動，旅游經(jīng)營者對在此期間的風(fēng)險無從控制，旅游經(jīng)營者不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

問：旅游者在境外旅游時，其合法權(quán)益如何保障？

答：境內(nèi)的旅游者出境旅游，通常與境內(nèi)的旅行社簽約。為保證出境旅游者實現(xiàn)旅游目的，境內(nèi)旅行社往往要委托境外旅行社或者旅游輔助服務(wù)者提供旅游服務(wù)。旅游者在境外旅游時，如果因旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者方面的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者可以選擇要求旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。

如果旅游者選擇要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任，可以向被告所在地法院起訴，如果旅游合同約定由原告所在地、合同簽訂地法院管轄的，也可以向約定的法院起訴，如果旅游者選擇要求旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則旅游者可在侵權(quán)行為地即境外提起訴訟。

問：旅游者在旅游期間經(jīng)常被迫購物，其權(quán)益如何保障？

答：旅游者在旅游期間購物，必須堅持平等自愿、公平等價原則，任何強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫購物的行為，都是違法行為，其買賣行為應(yīng)屬無效。

如果旅游者有證據(jù)證明因?qū)в?、領(lǐng)隊脅迫、誘騙購物等不法行為而遭受損失，可以向有關(guān)法院起訴，請求旅行社承擔(dān)賠償責(zé)任。旅游者如果購買到假冒偽劣商品，旅游者可以依法向有關(guān)法院起訴銷售者，請求銷售者承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

■出臺背景■

旅游業(yè)是朝陽產(chǎn)業(yè)和綠色產(chǎn)業(yè)，資源消耗低，帶動系數(shù)大，就業(yè)機(jī)會多，綜合效益好。

大力發(fā)展旅游業(yè)事關(guān)中央工作大局，對于“調(diào)結(jié)構(gòu)、擴(kuò)內(nèi)需、保增長”，改善民生，拉動經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)快速發(fā)展具有重要意義。據(jù)統(tǒng)計，去年我國國內(nèi)旅游人數(shù)已達(dá)19.02億人次，今年有望超過21億人次，同比增加11%，消費額達(dá)1萬億元人民幣，同比增長15%。今年我國的出境游人數(shù)將達(dá)到5400萬人次。旅游業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)的增加值中超過了4%，目前直接就業(yè)人員1100萬人，間接就業(yè)人員就有5500萬人。為促進(jìn)旅游業(yè)的健康發(fā)展，去年國務(wù)院出臺了《關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》，該《意見》提出：“把旅游業(yè)培育成國民經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性支柱產(chǎn)業(yè)和人民群眾更加滿意的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)?！?/p>

隨著旅游業(yè)迅猛發(fā)展，在旅游市場上旅游經(jīng)營者損害旅游者利益的情況時有發(fā)生，伴隨旅游業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的大量旅游糾紛形成訴訟進(jìn)入司法領(lǐng)域。由于相關(guān)法律規(guī)范比較原則，人民法院在審理旅游糾紛案件中面臨許多具體適用法律的難點問題。因此，及時出臺司法解釋是促進(jìn)旅游業(yè)健康發(fā)展、規(guī)范旅游市場、維護(hù)旅游者利益的需要。社會各界要求最高人民法院盡快制定相關(guān)司法解釋的呼聲也很高，國家旅游局還專門向最高人民法院發(fā)函，請最高人民法院結(jié)合審判實踐，盡快制定司法解釋。為統(tǒng)一法律適用，指導(dǎo)各級人民法院準(zhǔn)確及時地審理旅游糾紛案件，促進(jìn)旅游市場的健康發(fā)展，最高人民法院于2008年即著手該《規(guī)定》的起草和調(diào)研工作。制定和實施處理旅游糾紛司法解釋是最高人民法院貫徹黨和國家堅持?jǐn)U大內(nèi)需戰(zhàn)略，調(diào)整優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，保持經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展的經(jīng)濟(jì)方針政策的重大舉措。

經(jīng)過兩年多深入調(diào)查研究，在社會各界、國家機(jī)關(guān)相關(guān)部門和地方各級法院的大力支持下，最高人民法院民一庭終于完成了起草工作，并經(jīng)最高人民法院審判委員會討論，通過了該司法解釋。

■適用范圍■

本規(guī)定適用的范圍很廣泛。包括旅游者與旅游經(jīng)營者之間發(fā)生的糾紛，也包括旅游者與旅游輔助服務(wù)者之間發(fā)生的糾紛。在起草中，我們曾將本規(guī)定適用的主體界定在旅游者與旅行社、旅游輔助服務(wù)者之間。但在實踐中，旅游經(jīng)營者多為旅行社，但是也有許多未經(jīng)旅游主管部門批準(zhǔn)，自行從事旅游經(jīng)營的人，而且容易產(chǎn)生糾紛的也恰恰是這些非旅行社的旅游經(jīng)營者。因此，在定稿時我們將旅行社以外的旅游經(jīng)營者與旅游者之間發(fā)生的糾紛，也應(yīng)列入本規(guī)定調(diào)整的范圍。旅游輔助服務(wù)者是輔助旅游經(jīng)營者提供旅游服務(wù)的人。旅游輔助服務(wù)者與旅游經(jīng)營者之間存在合同關(guān)系。在旅游過程中與旅游者直接打交道的除旅游經(jīng)營者外，更多的是旅游輔助服務(wù)者。旅游輔助服務(wù)者與旅游者之間發(fā)生的糾紛，也屬于本規(guī)定的調(diào)整范圍。旅游者個人未參團(tuán)出游，而是自行到景點旅游，如果他們與旅游景點之間發(fā)生糾紛，則可以參照適用本規(guī)定。需要注意的是旅游糾紛必須有旅游者的參與，如果旅游經(jīng)營者與旅游輔助經(jīng)營者之間發(fā)生糾紛，則按雙方的法律關(guān)系另案處理。

第三篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》答記者問

9月14日，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關(guān)問題接受了記者的采訪。

以構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系為價值取向

問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？

答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數(shù)量突飛猛進(jìn)地增長，呈現(xiàn)出數(shù)量膨脹化、內(nèi)容復(fù)雜化、區(qū)間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調(diào)解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規(guī)定，因此，有必要根據(jù)立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準(zhǔn)確理解法律規(guī)定，促進(jìn)依法維權(quán)；二是便于各級人民法院準(zhǔn)確掌握司法尺度，促進(jìn)司法公正；三是便于規(guī)范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進(jìn)裁審銜接；四是便于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，促進(jìn)社會和諧。

從合法、務(wù)實的角度界定社會保險爭議的范圍

問：社會保險尤其是養(yǎng)老保險爭議,一直是勞動者普遍關(guān)注的話題,這部司法解釋對此規(guī)定了哪些新的舉措？

答：《調(diào)解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應(yīng)把所有的社會保險爭議不加區(qū)別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進(jìn)一步明確。我們研究認(rèn)為，用人單位、勞動者和社保機(jī)構(gòu)就欠費等發(fā)生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經(jīng)由用人單位辦理了社保手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數(shù)等發(fā)生的爭議，應(yīng)由社保管理部門解決處理，不應(yīng)納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續(xù),且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應(yīng)依法受理。

企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議人民法院予以受理

問：當(dāng)前，因企業(yè)改制引發(fā)的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規(guī)定，人民法院往往不予受理此類案件?！督忉屓肥欠裼行碌耐黄疲?/p>

答：針對企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的特殊情況，特別是政府行為主導(dǎo)的企業(yè)改制，我們一直認(rèn)為，企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資是企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發(fā)的糾紛，應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應(yīng)以民事案件立案審理。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入，不論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，其改制已越來越呈現(xiàn)出多元化特征，而不局限于政府或相關(guān)部門主導(dǎo)。對于企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議處理，完全是在法律規(guī)定的層面上進(jìn)行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責(zé)無旁貸，應(yīng)依法予以受理。

不具備合法經(jīng)營資格的用人單位及其出資人要承擔(dān)責(zé)任

問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經(jīng)營資格為借口逃避責(zé)任，司法解釋有無規(guī)定相應(yīng)的保護(hù)措施？

答：不具備合法經(jīng)營資格主要包括未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規(guī)定，理應(yīng)受到行政處罰，但行政違法行為不應(yīng)影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強(qiáng)行性規(guī)定、違背社會善良風(fēng)俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其勞動關(guān)系的存在。這樣，當(dāng)糾紛發(fā)生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且，當(dāng)用人單位不存在或者無力承擔(dān)責(zé)任時,出資人應(yīng)當(dāng)依法予以承擔(dān)責(zé)任。以掛靠等形式借用資質(zhì)的，出借方要承擔(dān)責(zé)任

問：實踐中，經(jīng)常會有不具備合法經(jīng)營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營這一現(xiàn)象，當(dāng)與勞動者發(fā)生勞動爭議后，應(yīng)當(dāng)如何確定訴訟主體？答：就出借營業(yè)執(zhí)照一方而言，由于其出借行為導(dǎo)致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經(jīng)營資格，甚至認(rèn)為出借營業(yè)執(zhí)照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產(chǎn)生合理認(rèn)識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當(dāng)勞動者因追索勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金與用人單位發(fā)生爭議時，亦應(yīng)當(dāng)把出借營業(yè)執(zhí)照一方列為當(dāng)事人，并且要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業(yè)執(zhí)照是否為有償，均不影響其作為當(dāng)事人的地位。仲裁遺漏當(dāng)事人的不必重新仲裁

問：勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當(dāng)事人的，是否需要再次仲裁？

答：對于已經(jīng)作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當(dāng)事人的，仲裁機(jī)構(gòu)不能自行追加或經(jīng)當(dāng)事人申請追加后再次重新仲裁。當(dāng)事人可依照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，直接向人民法院提起訴訟后，經(jīng)當(dāng)事人申請或者依職權(quán)追加后一并參加

訴訟。對于被追加的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院就應(yīng)當(dāng)直接作出調(diào)解或依法判決其承擔(dān)責(zé)任。

企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員等可與新的用人單位建立勞動關(guān)系

問：企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員重新就業(yè)的，可否與新的用人單位建立勞動關(guān)系，本司法解釋如何保護(hù)這類人員的權(quán)益？

答：我們在制定司法解釋時，結(jié)合法律法規(guī)，規(guī)定了停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員與新用人單位之間的用工關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。相應(yīng)地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議也應(yīng)當(dāng)適用勞動法律、法規(guī)。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務(wù)。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)由新用人單位與勞動者按照相關(guān)規(guī)定繳納社會保險費用。第二，發(fā)生工傷事故時新的用人單位有賠償?shù)牧x務(wù)。根據(jù)相關(guān)政策、法規(guī)依據(jù)可知，在勞動者于新用人單位工作期間發(fā)生工傷事故的，應(yīng)當(dāng)由新用人單位承擔(dān)工傷待遇的各項義務(wù)。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關(guān)解除權(quán)的產(chǎn)生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金等事項，都應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。

加班費舉證責(zé)任的分配更加科學(xué)、合理

問：《勞動合同法》和《調(diào)解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責(zé)任？

答：由于勞動者所能提供的加班證據(jù)極其有限，這類證據(jù)大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數(shù)及加班費數(shù)額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責(zé)任倒置的范圍，由用人單位舉證，當(dāng)用人單位不提供加班證據(jù)或提供不出否認(rèn)加班事實的證據(jù)，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據(jù)，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。

因《調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應(yīng)例外。勞動者主張加班費應(yīng)當(dāng)就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當(dāng)減輕勞動者的舉證責(zé)任，只要勞動者一方提出的基本證據(jù)或者說初步證據(jù)可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成。勞動者提供的加班證據(jù)既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據(jù)都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據(jù)由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)勞動者舉證證明了加班事實的證據(jù)屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利

后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責(zé)任分配從而導(dǎo)致對用人單位極其不公正的后果。

加付賠償金可由人民法院一并審理

問：《勞動合同法》第85條規(guī)定了加付賠償金，這一規(guī)定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創(chuàng)新？

答：加付賠償金問題規(guī)定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應(yīng)當(dāng)去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應(yīng)當(dāng)是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑒趧诱呖梢韵蚍ㄔ浩鹪V，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責(zé)令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經(jīng)過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

仲裁機(jī)構(gòu)有正當(dāng)理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當(dāng)事人不能直接向法院起訴

問：《調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在45日內(nèi)作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴？

答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調(diào)一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經(jīng)仲裁，當(dāng)事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調(diào)解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機(jī)構(gòu)因為有正當(dāng)事由而不能在法定期限內(nèi)作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續(xù)漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護(hù)“一調(diào)一裁兩審”制度的穩(wěn)定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經(jīng)仲裁便徑行進(jìn)入審判程序?？偨Y(jié)審判經(jīng)驗，本司法解釋規(guī)定仲裁程序存在下列事由即為正當(dāng)事由，即使逾期當(dāng)事人也不能直接向法院起訴：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達(dá)或送達(dá)延誤的；

（三）等待訴訟、評殘結(jié)論的；

（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的；

（五）因正當(dāng)理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；

（六）其他正當(dāng)事由。

一裁終局的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明確

問：司法實踐中各地對一裁終局的認(rèn)定比較混亂，標(biāo)準(zhǔn)非常不統(tǒng)一。這部司法解釋是否對此進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)范？

答：一裁終局制度是《調(diào)解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額”作為認(rèn)定一裁終局標(biāo)準(zhǔn)的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數(shù)額還是以仲裁機(jī)構(gòu)最終裁決數(shù)額為依據(jù)？此外，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，是以數(shù)項之和為依據(jù)進(jìn)行判斷還是以分項計算數(shù)額為依據(jù)進(jìn)行判斷？在立法沒有規(guī)定的情況下，需要司法解釋作出明確規(guī)定，以統(tǒng)一裁判度，更好地發(fā)揮一裁終局制度的作用。

首先，當(dāng)勞動者申請的數(shù)額與仲裁機(jī)構(gòu)裁決的數(shù)額不一致時，應(yīng)以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額。如果以勞動者申請的數(shù)額作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現(xiàn)勞動者漫天要價，超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額現(xiàn)象，這將使一裁終局制度形同虛設(shè)。

其次，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，每一項均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額，不論數(shù)項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。

既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決

問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

答：為統(tǒng)一全國法院裁決尺度和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本著簡便實用、易于操作和保護(hù)勞動者合法權(quán)益的處理原則，本司法解釋規(guī)定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應(yīng)統(tǒng)一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當(dāng)事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。

起訴與撤裁發(fā)生矛盾時優(yōu)先適用起訴程序

問：按照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)如何處理？

答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應(yīng)同時進(jìn)行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關(guān)系，《調(diào)解仲裁法》沒有明確規(guī)定。另外，根據(jù)人民法院管轄第一審民事案件的有關(guān)規(guī)定，勞動者不服仲裁裁決應(yīng)向基層人民法院提起訴訟，而根據(jù)《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應(yīng)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協(xié)調(diào)兩類程序的難度。

第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進(jìn)入訴訟，所以在兩類程序關(guān)系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理。已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟。基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應(yīng)一并處理。

第二，勞動者起訴后又撤訴的，經(jīng)征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續(xù)審理的，人民法院可不予準(zhǔn)許撤訴并仍對整個案件進(jìn)行審理；用人單位也認(rèn)為不需要繼續(xù)審理的，可以準(zhǔn)許勞動者撤訴。

第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。有關(guān)《勞動合同法》的其他相關(guān)問題將再作解釋

問：我們注意到《解釋三》以程序性規(guī)定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？

答：勞動法領(lǐng)域涉及范圍廣，社會關(guān)注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展形勢，結(jié)合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進(jìn)行?！督忉屓分饕P(guān)涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進(jìn)行調(diào)研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準(zhǔn)備工作。

第四篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

9月14日，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關(guān)問題接受了記者的采訪。

以構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系為價值取向

問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？

答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數(shù)量突飛猛進(jìn)地增長，呈現(xiàn)出數(shù)量膨脹化、內(nèi)容復(fù)雜化、區(qū)間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調(diào)解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規(guī)定，因此，有必要根據(jù)立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準(zhǔn)確理解法律規(guī)定，促進(jìn)依法維權(quán)；二是便于各級人民法院準(zhǔn)確掌握司法尺度，促進(jìn)司法公正；三是便于規(guī)范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進(jìn)裁審銜接；四是便于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，促進(jìn)社會和諧。

從合法、務(wù)實的角度界定社會保險爭議的范圍

問：社會保險尤其是養(yǎng)老保險爭議,一直是勞動者普遍關(guān)注的話題,這部司法解釋對此規(guī)定了哪些新的舉措？

答：《調(diào)解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應(yīng)把所有的社會保險爭議不加區(qū)別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進(jìn)一步明確。我們研究認(rèn)為，用人單位、勞動者和社保機(jī)構(gòu)就欠費等發(fā)生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經(jīng)由用人單位辦理了社保手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數(shù)等發(fā)生的爭議，應(yīng)由社保管理部門解決處理，不應(yīng)納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續(xù),且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應(yīng)依法受理。

企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議人民法院予以受理

問：當(dāng)前，因企業(yè)改制引發(fā)的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規(guī)定，人民法院往往不予受理此類案件?！督忉屓肥欠裼行碌耐黄?？

答：針對企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的特殊情況，特別是政府行為主導(dǎo)的企業(yè)改制，我們一直認(rèn)為，企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資是企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發(fā)的糾紛，應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應(yīng)以民事案件立案審理。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入，不論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，其改制已越來越呈現(xiàn)出多元化特征，而不局限于政府或相關(guān)部門主導(dǎo)。對于企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議處理，完全是在法律規(guī)定的層面上進(jìn)行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責(zé)無旁貸，應(yīng)依法予以受理。

不具備合法經(jīng)營資格的用人單位及其出資人要承擔(dān)責(zé)任

問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經(jīng)營資格為借口逃避責(zé)任，司法解釋有無規(guī)定相應(yīng)的保護(hù)措施？

答：不具備合法經(jīng)營資格主要包括未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規(guī)定，理應(yīng)受到行政處罰，但行政違法行為不應(yīng)影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強(qiáng)行性規(guī)定、違背社會善良風(fēng)俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其勞動關(guān)系的存在。這樣，當(dāng)糾紛發(fā)生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且，當(dāng)用人單位不存在或者無力承擔(dān)責(zé)任時,出資人應(yīng)當(dāng)依法予以承擔(dān)責(zé)任。

以掛靠等形式借用資質(zhì)的，出借方要承擔(dān)責(zé)任

問：實踐中，經(jīng)常會有不具備合法經(jīng)營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營這一現(xiàn)象，當(dāng)與勞動者發(fā)生勞動爭議后，應(yīng)當(dāng)如何確定訴訟主體？

答：就出借營業(yè)執(zhí)照一方而言，由于其出借行為導(dǎo)致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經(jīng)營資格，甚至認(rèn)為出借營業(yè)執(zhí)照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產(chǎn)生合理認(rèn)識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當(dāng)勞動者因追索勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金與用人單位發(fā)生爭議時，亦應(yīng)當(dāng)把出借營業(yè)執(zhí)照一方列為當(dāng)事人，并且要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業(yè)執(zhí)照是否為有償，均不影響其作為當(dāng)事人的地位。

仲裁遺漏當(dāng)事人的不必重新仲裁

問：勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當(dāng)事人的，是否需要再次仲裁？ 答：對于已經(jīng)作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當(dāng)事人的，仲裁機(jī)構(gòu)不能自行追加或經(jīng)當(dāng)事人申請追加后再次重新仲裁。當(dāng)事人可依照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，直接向人民法院提起訴訟后，經(jīng)當(dāng)事人申請或者依職權(quán)追加后一并參加訴訟。對于被追加的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院就應(yīng)當(dāng)直接作出調(diào)解或依法判決其承擔(dān)責(zé)任。

企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員等可與新的用人單位建立勞動關(guān)系

問：企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員重新就業(yè)的，可否與新的用人單位建立勞動關(guān)系，本司法解釋如何保護(hù)這類人員的權(quán)益？

答：我們在制定司法解釋時，結(jié)合法律法規(guī)，規(guī)定了停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員與新用人單位之間的用工關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。相應(yīng)地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議也應(yīng)當(dāng)適用勞動法律、法規(guī)。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務(wù)。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)由新用人單位與勞動者按照相關(guān)規(guī)定繳納社會保險費用。第二，發(fā)生工傷事故時新的用人單位有賠償?shù)牧x務(wù)。根據(jù)相關(guān)政策、法規(guī)依據(jù)可知，在勞動者于新用人單位工作期間發(fā)生工傷事故的，應(yīng)當(dāng)由新用人單位承擔(dān)工傷待遇的各項義務(wù)。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關(guān)解除權(quán)的產(chǎn)生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金等事項，都應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。

加班費舉證責(zé)任的分配更加科學(xué)、合理

問：《勞動合同法》和《調(diào)解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責(zé)任？

答：由于勞動者所能提供的加班證據(jù)極其有限，這類證據(jù)大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數(shù)及加班費數(shù)額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責(zé)任倒置的范圍，由用人單位舉證，當(dāng)用人單位不提供加班證據(jù)或提供不出否認(rèn)加班事實的證據(jù)，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據(jù)，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。

因《調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應(yīng)例外。勞動者主張加班費應(yīng)當(dāng)就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當(dāng)減輕勞動者的舉證責(zé)任，只要勞動者一方提出的基本證據(jù)或者說初步證據(jù)可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成。勞動者提供的加班證據(jù)既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據(jù)都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據(jù)由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)勞動者舉證證明了加班事實的證據(jù)屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責(zé)任分配從而導(dǎo)致對用人單位極其不公正的后果。

加付賠償金可由人民法院一并審理

問：《勞動合同法》第85條規(guī)定了加付賠償金，這一規(guī)定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創(chuàng)新？

答：加付賠償金問題規(guī)定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應(yīng)當(dāng)去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應(yīng)當(dāng)是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責(zé)令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經(jīng)過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

仲裁機(jī)構(gòu)有正當(dāng)理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當(dāng)事人不能直接向法院起訴

問：《調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在45日內(nèi)作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴？

答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調(diào)一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經(jīng)仲裁，當(dāng)事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調(diào)解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機(jī)構(gòu)因為有正當(dāng)事由而不能在法定期限內(nèi)作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續(xù)漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護(hù)“一調(diào)一裁兩審”制度的穩(wěn)定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經(jīng)仲裁便徑行進(jìn)入審判程序。總結(jié)審判經(jīng)驗，本司法解釋規(guī)定仲裁程序存在下列事由即為正當(dāng)事由，即使逾期當(dāng)事人也不能直接向法院起訴：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達(dá)或送達(dá)延誤的；

（三）等待訴訟、評殘結(jié)論的；

（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的；

（五）因正當(dāng)理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；

（六）其他正當(dāng)事由。

一裁終局的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明確 問：司法實踐中各地對一裁終局的認(rèn)定比較混亂，標(biāo)準(zhǔn)非常不統(tǒng)一。這部司法解釋是否對此進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)范？

答：一裁終局制度是《調(diào)解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額”作為認(rèn)定一裁終局標(biāo)準(zhǔn)的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數(shù)額還是以仲裁機(jī)構(gòu)最終裁決數(shù)額為依據(jù)？此外，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，是以數(shù)項之和為依據(jù)進(jìn)行判斷還是以分項計算數(shù)額為依據(jù)進(jìn)行判斷？在立法沒有規(guī)定的情況下，需要司法解釋作出明確規(guī)定，以統(tǒng)一裁判度，更好地發(fā)揮一裁終局制度的作用。

首先，當(dāng)勞動者申請的數(shù)額與仲裁機(jī)構(gòu)裁決的數(shù)額不一致時，應(yīng)以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額。如果以勞動者申請的數(shù)額作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現(xiàn)勞動者漫天要價，超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額現(xiàn)象，這將使一裁終局制度形同虛設(shè)。

其次，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，每一項均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額，不論數(shù)項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。

既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決

問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

答：為統(tǒng)一全國法院裁決尺度和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本著簡便實用、易于操作和保護(hù)勞動者合法權(quán)益的處理原則，本司法解釋規(guī)定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應(yīng)統(tǒng)一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當(dāng)事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。

起訴與撤裁發(fā)生矛盾時優(yōu)先適用起訴程序

問：按照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)如何處理？

答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應(yīng)同時進(jìn)行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關(guān)系，《調(diào)解仲裁法》沒有明確規(guī)定。另外，根據(jù)人民法院管轄第一審民事案件的有關(guān)規(guī)定，勞動者不服仲裁裁決應(yīng)向基層人民法院提起訴訟，而根據(jù)《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應(yīng)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協(xié)調(diào)兩類程序的難度。

第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進(jìn)入訴訟，所以在兩類程序關(guān)系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理。已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟?；鶎尤嗣穹ㄔ簩徖戆讣r，對用人單位的抗辯應(yīng)一并處理。

第二，勞動者起訴后又撤訴的，經(jīng)征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續(xù)審理的，人民法院可不予準(zhǔn)許撤訴并仍對整個案件進(jìn)行審理；用人單位也認(rèn)為不需要繼續(xù)審理的，可以準(zhǔn)許勞動者撤訴。

第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

有關(guān)《勞動合同法》的其他相關(guān)問題將再作解釋

問：我們注意到《解釋三》以程序性規(guī)定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？

答：勞動法領(lǐng)域涉及范圍廣，社會關(guān)注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展形勢，結(jié)合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進(jìn)行?！督忉屓分饕P(guān)涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進(jìn)行調(diào)研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準(zhǔn)備工作。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）（2010年7月12日最高人民法院審判委員會第1489次會議通過）

法釋〔2010〕12號

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院審判委員會第1489次會議通過，現(xiàn)予公布，自2010年9月14日起施行。

二○一○年九月十三日

為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，特作如下解釋。

第一條 勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。

第二條 因企業(yè)自主進(jìn)行改制引發(fā)的爭議，人民法院應(yīng)予受理。

第三條 勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理。

第四條 勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。

第五條 未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。

第六條 當(dāng)事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認(rèn)為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依法追加遺漏的人為訴訟當(dāng)事人。被追加的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并處理。

第七條 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

第八條 企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

第九條 勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

第十條 勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。

第十一條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力，一方當(dāng)事人反悔提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

第十二條 勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當(dāng)事人直接提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理，但申請仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達(dá)或送達(dá)延誤的；

（三）等待另案訴訟結(jié)果、評殘結(jié)論的；

（四）正在等待勞動人事爭議仲裁委員會開庭的；

（五）啟動鑒定程序或者委托其他部門調(diào)查取證的；

（六）其他正當(dāng)事由。當(dāng)事人以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決為由提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)提交勞動人事爭議仲裁委員會出具的受理通知書或者其他已接受仲裁申請的憑證或證明。

第十三條 勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法第四十七條第（一）項規(guī)定，追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，每項確定的數(shù)額均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的，應(yīng)當(dāng)按照終局裁決處理。

第十四條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當(dāng)事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按照非終局裁決處理。

第十五條 勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法第四十八條規(guī)定向基層人民法院提起訴訟，用人單位依據(jù)調(diào)解仲裁法第四十九條規(guī)定向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請。

被人民法院駁回起訴或者勞動者撤訴的，用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內(nèi)，向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

第十六條 用人單位依照調(diào)解仲裁法第四十九條規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，中級人民法院作出的駁回申請或者撤銷仲裁裁決的裁定為終審裁定。

第十七條 勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款和調(diào)解仲裁法第十六條規(guī)定向人民法院申請支付令，符合民事訴訟法第十七章督促程序規(guī)定的，人民法院應(yīng)予受理。

依據(jù)勞動合同法第三十條第二款規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者就勞動爭議事項直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

依據(jù)調(diào)解仲裁法第十六條規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第十八條 勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請執(zhí)行，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。用人單位撤回撤銷終局裁決申請或者其申請被駁回的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)執(zhí)行。仲裁裁決被撤銷的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。

第五篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華針對婚姻法解釋三進(jìn)行解說

最高人民法院民一庭庭長杜萬華針對婚姻法解釋三進(jìn)行解說。

發(fā)布日期：2011-08-28 作者：賈金勇律師

最高人民法院民一庭庭長杜萬華針對婚姻法解釋三進(jìn)行解說。

（概述：近二十年來，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展給我們的社會帶來巨大變化，由此導(dǎo)致人們的思想觀念發(fā)生變化，為了適應(yīng)新形勢的需要而進(jìn)行司法解釋

（三）的起草工作。在起草工作中，要遵循的指導(dǎo)思想是：維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定、維護(hù)個人的合法權(quán)益與自由、平衡家庭成員的利益關(guān)系、平衡家庭與社會的關(guān)系。司法解釋以解決實際問題為目標(biāo)，不追求邏輯體系的完美。杜庭長主要講述了建議稿的主要內(nèi)容。首先是涉及人身關(guān)系的幾個問題，主要包括：婚姻登記瑕疵的處理問題，婚外同居關(guān)系的補(bǔ)償問題，親子鑒定問題，無民事行為能力的人作為原告提起離婚訴訟問題，生育權(quán)問題；其次是涉及夫妻財產(chǎn)方面的問題，主要包括：不解除婚姻關(guān)系下子女的撫養(yǎng)費問題，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間能否分割夫妻財產(chǎn)的問題，夫妻一方婚前財產(chǎn)在婚后的收益的處理問題，婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間房產(chǎn)的贈與問題，父母出資購買不動產(chǎn)的問題，一方婚前貸款購買不動產(chǎn)的處理的問題，夫妻一方擅自出賣共有房屋的處理問題，購買以一方父母名義參加房改的房屋的處理問題，附登記離婚條件的財產(chǎn)分割協(xié)議問題，夫妻一方舉債的問題。杜庭長對這些存在爭議的問題進(jìn)行了細(xì)致的闡述，并說明了建議稿所采納的意見以及條文的具體規(guī)定。同時還表示該建議稿將通過報紙或網(wǎng)絡(luò)等媒體向全國人民征求意見。）

關(guān)于司法解釋三的內(nèi)容，杜萬華庭長從下面幾個方面進(jìn)行闡述：

一、背景和歷程：首先杜萬華庭長闡述了婚姻法司法解釋三起草的背景和過程：我國近一二十年社會發(fā)生了巨大的變化，我們的經(jīng)濟(jì)從以前計劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化，我們的社會管理也巨大變化，由此導(dǎo)致的社會觀念也發(fā)生巨大變化，如何適應(yīng)新形勢的需要成為很大的問題。

司法解釋三確定了一般的指導(dǎo)思想，首先要維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。第二，維護(hù)個人的合法權(quán)益和自由。第三，平衡家庭成員的利益關(guān)系。第四、平衡家庭與社會的關(guān)系。不能單就婚姻家庭考慮婚姻家庭，應(yīng)放在社會的大背景下予以考量，并考慮個人的權(quán)利和自由。還有個指導(dǎo)思想，即婚姻法司法解釋三是以解決實際問題為目標(biāo)，不追求司法解釋在體例和邏輯上的完美，以實際生活上出現(xiàn)的問題為研究對象，尋找解決這些問題的方法和措施。同時，在制定司法解釋的過程中，我們進(jìn)行了廣泛的社會調(diào)查，組織調(diào)研組，去全國各地的法院廣泛征求意見，經(jīng)過一年多的搜集情況草擬一個稿件。包括在全國人大法工委，國務(wù)院法制辦、民政部以及高校進(jìn)行調(diào)研，同時，征求部分專家的意見。現(xiàn)在正在準(zhǔn)備登報征求群眾的意見。因為這是涉及十三億人民的問題。

二、人身關(guān)系的幾個問題。

（一）關(guān)于婚姻登記瑕疵的處理問題。杜萬華庭長說，審判實踐中常遇到這樣的情況，有些當(dāng)事人針對登記瑕疵請求宣告婚姻無效，比如一些當(dāng)事人一方?jīng)]有親自到場登記等。對于這樣的情況如何解決。婚姻法第十條對婚姻無效的規(guī)定一共四種情況，規(guī)定很嚴(yán)格。司法解釋三準(zhǔn)備明確這個問題。有兩種觀點：第一、當(dāng)事人對結(jié)婚登記無效情形的問題，不符合第十條無效情形的應(yīng)該判決駁回當(dāng)事人的申請。第二、當(dāng)事人未向婚姻登記機(jī)關(guān)申請撤銷婚姻登記而向法院申請婚姻無效的，法院駁回申請。

（二）關(guān)于婚外同居關(guān)系的補(bǔ)償問題。杜萬華庭長認(rèn)為，婚外同居問題非常復(fù)雜，涉及到補(bǔ)償問題。達(dá)成協(xié)議，拿出一定錢補(bǔ)償受害方。而怎么處理這個補(bǔ)償?shù)膯栴}，視為自然債務(wù)還是什么。有配偶者與他人同居，未解除婚姻關(guān)系約定了補(bǔ)償協(xié)議，但是一方不兌現(xiàn)，那么另一方可以起訴要求賠償?shù)臅r候人民法院不予支持，而支付補(bǔ)償后主張返還的人民法院也不予支持，但其配偶以侵犯夫妻財產(chǎn)權(quán)為由主張返還的除外。

（三）關(guān)于親子鑒定問題。親子關(guān)系是身份關(guān)系，現(xiàn)在要求確認(rèn)親子關(guān)系的越來越多。國外對親自鑒定問題上可以強(qiáng)制鑒定，但是中國不承認(rèn)。因為要尊重人權(quán)，不能強(qiáng)制。非婚生子女請求確認(rèn)親子關(guān)系如果非婚生子女一方提供的證據(jù)能證明雙方可能存在親子關(guān)系，另一方拒絕鑒定又沒有相反證據(jù)排除的，法院可以主張承認(rèn)。

（四）關(guān)于無民事行為能力人作為離婚訴訟參與人的情況。認(rèn)為無民事行為能力人作為原告主體不合適，無民事行為能力人的配偶有嚴(yán)重虐待無民事行為能力人的行為的，可以變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，由其他監(jiān)護(hù)人做離婚訴訟解決這個問題。

（五）關(guān)于生育權(quán)糾紛問題。近年來，審判實務(wù)領(lǐng)域遇到很多生育糾紛問題，女性現(xiàn)在很多對工作和學(xué)習(xí)看的重，不愿意生育，懷孕后自己做了人流便發(fā)生了生育糾紛，怎么處理這個問題進(jìn)行了廣泛的研究。婦女權(quán)益保護(hù)法賦予已婚婦女不生育的自由，這個權(quán)利應(yīng)予保護(hù)。但是在維護(hù)婦女這個自由的時候，也應(yīng)該考慮夫和妻子之之間的平衡。夫以妻子不給生育提出賠償?shù)姆ㄔ翰挥柚С?；夫或者妻因為生育問題產(chǎn)生糾紛要求離婚的準(zhǔn)予離婚。

三、關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系的幾個問題。

（一）婚姻財產(chǎn)的調(diào)整問題。

1、以前經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，家庭財產(chǎn)十分有限，財產(chǎn)的維護(hù)也很少?，F(xiàn)在隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，家庭財富的增加，針對財產(chǎn)關(guān)系的糾紛越來越多，在這樣的背景下司法解釋二解決了一部分問題，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，現(xiàn)在司法解釋三還將做進(jìn)一步研究。

2、不接觸婚姻關(guān)系下子女的撫養(yǎng)費問題：以前傳統(tǒng)家庭是夫妻撫養(yǎng)子女，但是現(xiàn)在社會發(fā)展很快，遷徙流動頻繁。在外打工的人不寄錢回家養(yǎng)孩子，女方要錢男方不給。

3、婚姻存續(xù)期間子女撫養(yǎng)費，司法解釋三規(guī)定：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方不撫養(yǎng)子女的，另一方以子女問題起訴給予子女撫養(yǎng)費的法院予以支持。

（二）夫妻關(guān)系存續(xù)期間能否分割夫妻共有財產(chǎn)問題爭議很大。存在兩種觀點：第一，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方請求分割的，人民法院不予支持，但是有以下情況的可以：一方有隱藏轉(zhuǎn)移變賣夫妻共同財產(chǎn)的，或者嚴(yán)重?fù)p害夫妻財產(chǎn)的；第二，一方的法定被撫養(yǎng)人患重大疾病，要求支付醫(yī)藥費而另一方不給支付的要求分割的予以支持。有的觀點認(rèn)為如果出現(xiàn)這些情況直接走離婚分割財產(chǎn)途徑，不需要分割財產(chǎn)了。

（三）一方婚前財產(chǎn)在婚后的收益問題，也存在兩種觀點。第一種觀點，比如一方婚前所有的房屋增值部分婚后歸誰所有，是歸婚前一方所有還是婚后夫妻共同所有有爭議。一般認(rèn)為歸一方所有，但是對孳息有貢獻(xiàn)的可以認(rèn)定為婚后共同財產(chǎn)。第二種觀點認(rèn)為，夫妻一方個人財產(chǎn)，除雙方另有約定外，婚后的收益歸夫妻共同財產(chǎn)。

（四）婚姻關(guān)系存續(xù)或者婚前房產(chǎn)的贈與問題。對重大財產(chǎn)的處分需不需要特殊的法律手段?；榍盎蛘叽胬m(xù)期間雙方約定將一方的財產(chǎn)贈與另一方，一方轉(zhuǎn)移房產(chǎn)前撤銷贈與，可以撤回。

（五）父母出資購買不動產(chǎn)的處理問題：婚后由一方父母購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在子女一方名下的可視為對自己的兒女的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)該認(rèn)定為夫妻一方的財產(chǎn)。

（六）一方婚前貸款購買不動產(chǎn)的處理問題：房子分給誰，需不需要補(bǔ)償？方案如下：夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，婚后登記在首付款購買者名下，認(rèn)定為此個人的，尚未支付的按揭認(rèn)定為其個人債務(wù)。夫妻共同財產(chǎn)還貸的部分是共同財產(chǎn)，離婚的時候考慮離婚時的市場價格，對共同還貸的部分按照比例來分配。

（七）夫妻一方擅自出賣共有房屋的問題。房產(chǎn)登記于一方名下的，另一方擅自出賣，第三人善意購買，支付合理對價的，一方追回該房屋的人民法院不予支持。但是該房屋屬于共同生活居住的除外。同時，夫妻一方擅自出賣財產(chǎn)造成另一方損失的，另一方離婚時有權(quán)要求賠償損失。有學(xué)者認(rèn)為除外條款應(yīng)該刪除，有學(xué)者認(rèn)為需要保留，存在很大爭議。

（八）以一方父母名義參加房改的處理問題，夫妻出了錢買了房改房，離婚的時候房子該怎么處理？婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方以共同財產(chǎn)出資購買一方父母房改房的，購買房改房的錢可作為債權(quán)來處理，但是不能對房屋要求分割。

（九）附登記離婚條件的財產(chǎn)分割協(xié)議問題，分割協(xié)議達(dá)成后，又沒走登記離婚程序，起訴離婚了希望法院按照原來的分割協(xié)議進(jìn)行財產(chǎn)分割，這樣有一方就會不愿意按照原來的協(xié)議。處理方式：一方主張按照原來的協(xié)議分割的不予支持。應(yīng)該按照實際情況給予分割、（十）司法解釋中爭議最大的問題是夫妻一方以個人名義舉債的問題。兩種觀點對立。有學(xué)者認(rèn)為，離婚時，夫妻一方以個人名義舉債，主張為共同債務(wù)的，應(yīng)于準(zhǔn)予；也有學(xué)者認(rèn)為，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，以個人名義因共同生活需要舉債認(rèn)為其為夫妻共同債務(wù)，出去必要共同生活的應(yīng)為個人債務(wù)，但若證明夫妻合意的除外。

杜萬華庭長的專題演講詳細(xì)生動，獲得熱烈掌聲，隨后眾多學(xué)者對杜庭長提問。

1、廈門大學(xué)法學(xué)院廈門大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師蔣月教授首先提問:為什么司法解釋三中沒有提到忠誠協(xié)議，是不是對該問題不做規(guī)定了？

杜萬華庭長回應(yīng)：這個問題爭議很大，曾經(jīng)被寫出草案中，但最終沒有規(guī)定。一種觀點認(rèn)為，協(xié)議該得到尊重，該得到履行。另一種觀點認(rèn)為這是道德方面的問題，不該由法律約束，法院遇到駁回起訴。而我本人是不贊成忠誠協(xié)議的，因為這是基于愛情建立的，愛情之初可能會出于非理性簽訂忠誠協(xié)議，同時，在實踐中也會產(chǎn)生很多不方便執(zhí)行問題。

2、中國社科院法學(xué)研究所研究員、性別與法律研究中心顧問、中國法學(xué)會反家暴網(wǎng)絡(luò)理事會主席陳明俠老師提出，希望司法解釋三能更深入細(xì)致的進(jìn)行一些內(nèi)部討論，謹(jǐn)慎出臺。

3、老師提出：婚內(nèi)夫妻之間的訴訟的支持對破壞夫妻關(guān)系是有利的武器，但是我們核心的原則是維護(hù)家庭穩(wěn)定和諧，但是這樣就被破壞了。離婚損害賠償無過錯方的利益沒有得到很好的保護(hù)，還要考慮第三者的補(bǔ)償就覺得很荒謬。國外有規(guī)定：如果給予補(bǔ)償是為了結(jié)束這樣的關(guān)系便可以，但是是為繼續(xù)的話便不合理。

4、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法室副主任薛寧蘭老師提出：司法解釋三和一、二不同的是司法解釋三有很多創(chuàng)制法律的情況。同時，她認(rèn)為婚姻法是平衡家庭與社會的關(guān)系，而家庭與社會的關(guān)系其實是其與第三人的關(guān)系。

隨后，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會常務(wù)副會長、龍翼飛教授對人格權(quán)法起草也做了個簡短的演講。他說，民法是人法，婚姻法也是人法。所以，人格權(quán)法作為獨立法是必須的；目前，我國尚未將人格權(quán)法納入立法規(guī)劃中，因為涉及的問題太多，基礎(chǔ)的法律條文太少；沒有必要將全力劃分的那么細(xì)，一個權(quán)利到底是屬于人格權(quán)還是屬于身份權(quán)，沒必要理的太清楚。比如配偶權(quán)，它既含人格權(quán)的因素，又含身份權(quán)的因素；關(guān)于貞操權(quán)，建議采用性自主權(quán)字樣。第三階段：閉幕式

兩位教授的專題演講獲得熱烈掌聲。專題演講后，北京市婦聯(lián)副主席，中國法學(xué)會婚姻家庭研究會會長、中國政法大學(xué)夏吟蘭教授主持閉幕式。

閉幕式的第一項內(nèi)容是由中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長兼秘書長、中華女子學(xué)院副院長李明舜教授宣布獲獎名單：學(xué)術(shù)著作類的一等獎二等獎三等獎；論文類的一等獎二等獎三等獎；隨后理事長李明舜教授宣布新增理事名單：

最后，龍翼飛教授閉幕做演講，他用富有激情的語調(diào)說：第一，經(jīng)過兩天時間緊張但是內(nèi)容豐富的會議過程，龍老師對此會做小結(jié)，重溫舊念，堅定信念，熄火相傳。老一輩的法學(xué)家對婚姻家庭法制建設(shè)作出卓越努力，他們?nèi)〉玫某删褪侨w與會者所崇敬的，他們已經(jīng)順利將接力棒傳到新一輩法學(xué)者手里。第二。增補(bǔ)理事壯大團(tuán)隊，擴(kuò)大新篇。人才輩出，后浪推前浪，想保持旺盛的學(xué)術(shù)討論需要壯大的團(tuán)隊，中國法學(xué)會經(jīng)增加新理事已經(jīng)達(dá)到130多位，希望新入會的理事們與老理事團(tuán)結(jié)一致，共同致力于婚姻法研究的努力中。第三，這次年會又是評優(yōu)總結(jié)會。向本次獲獎的代表表示衷心祝賀，激勵其他學(xué)者學(xué)習(xí)和研究。衷心期待本會的理事和代表能再接再厲，多出成果，出精品和傳世之作。讓中國的法學(xué)界對婚姻法學(xué)會學(xué)者刮目相看，是我們的期待。第四，轉(zhuǎn)化成果，支持司法，促進(jìn)交流，融入人心，催生心智，交流國際。我們的成果在反應(yīng)中國的實踐，應(yīng)該不斷反思和創(chuàng)新。中國法學(xué)會對婚姻法研究會的表彰，是貼近生活，服務(wù)大眾的協(xié)會。促進(jìn)和諧家庭的構(gòu)建，推進(jìn)社會文明發(fā)展。我們通過努力使得我國正在制定的法律法規(guī)盡快出臺，給地方立法機(jī)關(guān)提供一個平臺。同時，也已經(jīng)通過多種交流方式與世界很多國家進(jìn)行溝通，使得我們的研究成果影響世界，并吸取他們的精華。我們老中青三代人積極地參與，使得我們婚姻法事業(yè)更顯輝煌。再次感謝最高人民法院以及海南大學(xué)和海南大學(xué)法學(xué)院的師生們對我們這次協(xié)會的大力支持，尤其是向海南大學(xué)法學(xué)院的葉英萍教授對這次會議付出的努力。還要感謝這次會議上老前輩老專家對婚姻法一輩子的致力。還要感謝寰島泰德酒店的員工對這次會議的付出。最后感謝全體參會的代表。夏吟蘭教授最后特別感謝了為這次年會付出辛勤努力的海大學(xué)生志愿者，大會在熱烈的掌聲中圓滿結(jié)束。