第一篇：當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題——著作權(quán)篇及其他問題

當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題——著作權(quán)篇

及其他問題

著作權(quán)案件

——關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中“分工合作”提供作品的認(rèn)定問題。審判中應(yīng)從主觀和客觀兩個(gè)方面予以認(rèn)定，即主觀上被告之間或者被告與案外人之間有共同提供作品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，且為實(shí)現(xiàn)前述主觀意思聯(lián)絡(luò)客觀上實(shí)施了相應(yīng)行為。因主觀意思聯(lián)絡(luò)存在臆定性，在裁判中可以根據(jù)被告之間體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議、行為之間具有合作或利益分享等密切聯(lián)系等，認(rèn)定存在主觀意思聯(lián)絡(luò)，但應(yīng)當(dāng)區(qū)別基于特定技術(shù)或商業(yè)模式等客觀需求所確立的“形式上的合作”。

——關(guān)于圖片著作權(quán)歸屬的認(rèn)定問題。對于在先案件中因被訴侵權(quán)人不能提供所使用圖片的合法授權(quán)被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，在后案件中該被訴侵權(quán)人又以同一圖片的著作權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人身份作為原告起訴的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審慎地根據(jù)在案證據(jù)查明案件相關(guān)事實(shí)，并依法對當(dāng)事人進(jìn)行必要的舉證指導(dǎo)，按照在案證據(jù)證明的事實(shí)依法裁判。對于在先生效判決已經(jīng)查明的事實(shí)，在后案件有證據(jù)能夠推翻的，依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定依法裁判。

——關(guān)于影視作品著作權(quán)案件中當(dāng)事人的追加問題。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。當(dāng)影視作品的著作權(quán)歸多個(gè)權(quán)利人共有，且能夠查清權(quán)利人基本情況時(shí)，應(yīng)以全部權(quán)利人作為案件當(dāng)事人。如果權(quán)利人基本情況確實(shí)難以查清的，從提高審判效率及更好保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)利的角度出發(fā)，可以將其中一個(gè)或部分權(quán)利人作為案件當(dāng)事人，但應(yīng)在判決論理部分為未參加訴訟的著作權(quán)人保留相應(yīng)的權(quán)利份額，如寫明“涉案作品的其他著作權(quán)人，可向本案原告主張分割涉案被控侵權(quán)行為所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失賠償金”。如果提起訴訟的是影視作品的專有使用權(quán)人，且其專有使用權(quán)來自于共有著作權(quán)人中的一個(gè)人或部分人，在沒有證據(jù)證明該授權(quán)對其他著作權(quán)人產(chǎn)生不合理的損害的情況下，可以認(rèn)定其專有使用權(quán)人身份。

其他問題

——關(guān)于民事訴訟法司法解釋第25條的理解與適用問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十五條規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地。”高院立案庭在北京萬象博眾系統(tǒng)集成有限公司訴廊坊市德泰開關(guān)設(shè)備有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案的二審管轄權(quán)異議裁定中明確指出：“該條規(guī)定中的?信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為?具有特定含義，主要指利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等行為，其侵權(quán)對象，如作品、商標(biāo)、宣傳內(nèi)容等往往存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，因下載、鏈接等網(wǎng)絡(luò)行為而發(fā)生?！币虼耍瑢τ谇趾ι虡?biāo)權(quán)糾紛、侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛，由于相關(guān)被訴侵權(quán)行為并非上述規(guī)定所指的“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”，故不應(yīng)適用上述規(guī)定。當(dāng)然，對于這個(gè)問題還需要進(jìn)一步同高院立案庭協(xié)調(diào)溝通，在未有具體規(guī)定前，應(yīng)當(dāng)先按照這個(gè)意見處理。

——關(guān)于基層法院立案的技術(shù)合同案件在審理中發(fā)現(xiàn)屬于計(jì)算機(jī)軟件案件的處理問題。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件等技術(shù)類民事和行政一審案件由知識產(chǎn)權(quán)法院管轄。審判實(shí)踐中，涉及計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)等的合同通常使用技術(shù)合同的名稱，導(dǎo)致此類糾紛按照技術(shù)合同糾紛在基層法院立案，后基層法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)合同實(shí)質(zhì)為計(jì)算機(jī)軟件合同。對于此類情況，由受理案件的基層法院就案件管轄提出意見，層報(bào)高院民三庭，由高院民三庭統(tǒng)一審查確定管轄法院。經(jīng)審查確系名為技術(shù)合同實(shí)為計(jì)算機(jī)軟件合同的案件，移送知識產(chǎn)權(quán)法院管轄；經(jīng)審查認(rèn)為仍屬技術(shù)合同的案件，由受理案件的基層法院知識產(chǎn)權(quán)庭繼續(xù)審理。

——關(guān)于對同一行為既主張侵犯著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)又主張構(gòu)成不正當(dāng)競爭的處理問題。在法律體系中，通常認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法對于著作權(quán)法、商標(biāo)法起到兜底和補(bǔ)充的作用。如果被訴的一個(gè)行為已經(jīng)被認(rèn)定為構(gòu)成侵害著作權(quán)或者商標(biāo)權(quán)的行為，則不宜再適用反不正當(dāng)競爭法第二條等條款予以救濟(jì)。如果被訴侵權(quán)的有多個(gè)行為，則應(yīng)對不同行為逐一作出認(rèn)定，對于部分行為侵害著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)，部分行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，分別適用著作權(quán)法、商標(biāo)法和不正當(dāng)競爭法作出判決。

——關(guān)于涉外送達(dá)程序問題。鑒于目前涉外送達(dá)程序的復(fù)雜性和長期性，對于采用涉外送達(dá)程序送達(dá)超過6個(gè)月仍無送達(dá)回復(fù)的，可以同時(shí)采用公告送達(dá)的方式向同一當(dāng)事人送達(dá)。

——關(guān)于行政訴訟中新證據(jù)的采納問題。行政訴訟中應(yīng)對實(shí)體公正和程序公正作衡平考量。對于可能影響案件實(shí)質(zhì)處理結(jié)果的證據(jù)、對當(dāng)事人的權(quán)利認(rèn)定有重大影響的證據(jù)以及如不予考慮則當(dāng)事人將無其他救濟(jì)機(jī)會的證據(jù)，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定證據(jù)失權(quán)。只要對新證據(jù)的采納不會損害社會公共利益，就可以根據(jù)具體案情予以考慮。

——關(guān)于行政訴訟中應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人被注銷的處理問題。在商標(biāo)專利授權(quán)確權(quán)行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人被注銷的，原則上應(yīng)根據(jù)行政訴訟法及其司法解釋以及民法通則、公司法等法律中的有關(guān)規(guī)定依法追加相關(guān)主體參加訴訟。但考慮到一中院在處理遺留案件中面臨的實(shí)際困難，如果相關(guān)主體情況難以查明或有其他特殊情況的，可以不再將其列為案件當(dāng)事人，但須將注銷證據(jù)入卷備查。

——關(guān)于法定賠償?shù)倪m用及賠償標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一問題?；谥R產(chǎn)權(quán)保護(hù)激勵(lì)創(chuàng)新的目的，侵權(quán)損害賠償必須充分反映和實(shí)現(xiàn)該知識產(chǎn)權(quán)的真實(shí)市場價(jià)值。只有使保護(hù)范圍、強(qiáng)度與創(chuàng)新貢獻(xiàn)相適應(yīng)、相匹配，才能真正激勵(lì)創(chuàng)新、鼓勵(lì)創(chuàng)造。在侵權(quán)訴訟中，應(yīng)大力鼓勵(lì)當(dāng)事人、代理人就權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利情況舉證，努力查明損失和獲利情況，提高損害賠償計(jì)算的科學(xué)性和合理性。在權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利確實(shí)難以查清時(shí)，法定賠償數(shù)額的確定應(yīng)充分反映和實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的真實(shí)市場價(jià)值，與專利等科技成果類知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新高度和貢獻(xiàn)程度、作品的類型特點(diǎn)以及獨(dú)創(chuàng)性高度、商標(biāo)顯著性和知名度、侵權(quán)行為的性質(zhì)、侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模、納稅情況和主觀惡性程度等相適應(yīng)。同時(shí)，統(tǒng)一和規(guī)范裁量性賠償方法的適用，裁量性賠償不是法定賠償，不受法定賠償限額的限制。全市各級法院在法定賠償限額以上進(jìn)行裁量性賠償時(shí)，一定要有確實(shí)充分的證據(jù)證明權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利已經(jīng)明顯高于法定賠償限額，相關(guān)案件在處理時(shí)也要層報(bào)高院民三庭。

——關(guān)于二審新增律師費(fèi)、差旅費(fèi)等費(fèi)用的處理問題。《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》第十二條規(guī)定：“被控侵權(quán)行為在訴訟期間仍在持續(xù)，原告在一審法庭辯論終結(jié)前提出增加賠償?shù)恼埱蟛⑻峁┫鄳?yīng)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)將訴訟期間原告擴(kuò)大的損失一并列入賠償范圍。二審訴訟期間原告損失擴(kuò)大需要列入賠償范圍的，二審法院應(yīng)當(dāng)就賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償數(shù)額重新作出判決，并在判決書中說明理由?！钡谑龡l規(guī)定：“本規(guī)定第六條第二款所稱?合理開支?包括：（1）律師費(fèi)；（2）公證費(fèi)及其他調(diào)查取證費(fèi)；（3）審計(jì)費(fèi)；（4）交通食宿費(fèi)；（5）訴訟材料印制費(fèi)；（6）權(quán)利人為制止侵權(quán)或訴訟支付的其他合理開支。對上述開支的合理性和必要性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，如果當(dāng)事人在一審訴訟中已就律師費(fèi)、差旅費(fèi)等合理開支提出訴訟請求，二審期間就新增加的上述費(fèi)用請求增加賠償數(shù)額的，不屬于民事訴訟法司法解釋第三百二十八條“增加獨(dú)立的訴訟請求”的情況，法官可以對上述費(fèi)用的賠償數(shù)額重新作出判決，并在判決書中說明理由。

——關(guān)于裁判文書簡易化撰寫格式問題。知識產(chǎn)權(quán)裁判文書根據(jù)案件具體情況可以簡化撰寫，但應(yīng)當(dāng)保持基本體例的統(tǒng)一，尤其是一審裁判文書應(yīng)當(dāng)全面展現(xiàn)案件事實(shí)的查明及其證據(jù)，以及認(rèn)定的思路和過程，各院在采用簡易化方式撰寫知識產(chǎn)權(quán)裁判文書時(shí)，不宜采用表格形式。

來源：北京審判

編輯：IPRdaily 彭瑩

第二篇：無訟閱讀｜當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判需要注意的若干法律問題之著作權(quán)篇

無訟閱讀｜當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判需要注意的若干法律問題之

著作權(quán)篇

近日，北京市高級人民法院民三庭歸納整理了當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的問題，分別就專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)案件審判中涉及的若干實(shí)體和程序問題提出了初步意見?，F(xiàn)將這些意見分三期刊發(fā)，供大家學(xué)習(xí)參考，以促進(jìn)相關(guān)案件裁判尺度的統(tǒng)一。本期就著作權(quán)部分進(jìn)行探討。本文原載于微信公眾號北京審判

一、著作權(quán)案件

1、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中“分工合作”提供作品的認(rèn)定問題。審判中應(yīng)從主觀和客觀兩個(gè)方面予以認(rèn)定，即主觀上被告之間或者被告與案外人之間有共同提供作品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，且為實(shí)現(xiàn)前述主觀意思聯(lián)絡(luò)客觀上實(shí)施了相應(yīng)行為。因主觀意思聯(lián)絡(luò)存在臆定性，在裁判中可以根據(jù)被告之間體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議、行為之間具有合作或利益分享等密切聯(lián)系等，認(rèn)定存在主觀意思聯(lián)絡(luò)，但應(yīng)當(dāng)區(qū)別基于特定技術(shù)或商業(yè)模式等客觀需求所確立的“形式上的合作”。

2、關(guān)于圖片著作權(quán)歸屬的認(rèn)定問題。對于在先案件中因被訴侵權(quán)人不能提供所使用圖片的合法授權(quán)被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，在后案件中該被訴侵權(quán)人又以同一圖片的著作權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人身份作為原告起訴的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審慎地根據(jù)在案證據(jù)查明案件相關(guān)事實(shí)，并依法對當(dāng)事人進(jìn)行必要的舉證指導(dǎo)，按照在案證據(jù)證明的事實(shí)依法裁判。對于在先生效判決已經(jīng)查明的事實(shí)，在后案件有證據(jù)能夠推翻的，依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定依法裁判。

3、關(guān)于影視作品著作權(quán)案件中當(dāng)事人的追加問題。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。當(dāng)影視作品的著作權(quán)歸多個(gè)權(quán)利人共有，且能夠查清權(quán)利人基本情況時(shí)，應(yīng)以全部權(quán)利人作為案件當(dāng)事人。如果權(quán)利人基本情況確實(shí)難以查清的，從提高審判效率及更好保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)利的角度出發(fā)，可以將其中一個(gè)或部分權(quán)利人作為案件當(dāng)事人，但應(yīng)在判決論理部分為未參加訴訟的著作權(quán)人保留相應(yīng)的權(quán)利份額，如寫明“涉案作品的其他著作權(quán)人，可向本案原告主張分割涉案被控侵權(quán)行為所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失賠償金”。如果提起訴訟的是影視作品的專有使用權(quán)人，且其專有使用權(quán)來自于共有著作權(quán)人中的一個(gè)人或部分人，在沒有證據(jù)證明該授權(quán)對其他著作權(quán)人產(chǎn)生不合理的損害的情況下，可以認(rèn)定其專有使用權(quán)人身份。

二、其他問題

1、關(guān)于民事訴訟法司法解釋第25條的理解與適用問題?！蹲?高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十五條規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地。”高院立案庭在北京萬象博眾系統(tǒng)集成有限公司訴廊坊市德泰開關(guān)設(shè)備有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案的二審管轄權(quán)異議裁定中明確指出：“該條規(guī)定中的‘信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為’具有特定含義，主要指利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等行為，其侵權(quán)對象，如作品、商標(biāo)、宣傳內(nèi)容等往往存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，因下載、鏈接等網(wǎng)絡(luò)行為而發(fā)生。”因此，對于侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛，由于相關(guān)被訴侵權(quán)行為并非上述規(guī)定所指的“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”，故不應(yīng)適用上述規(guī)定。當(dāng)然，對于這個(gè)問題還需要進(jìn)一步同高院立案庭協(xié)調(diào)溝通，在未有具體規(guī)定前，應(yīng)當(dāng)先按照這個(gè)意見處理。

2、關(guān)于基層法院立案的技術(shù)合同案件在審理中發(fā)現(xiàn)屬于計(jì)算機(jī)軟件案件的處理問題。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件等技術(shù)類民事和行政一審案件由知識產(chǎn)權(quán)法院管轄。審判實(shí)踐中，涉及計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)等的合同通常使用技術(shù)合同的名稱，導(dǎo)致此類糾紛按照技術(shù)合同糾紛在基層法院立案，后基層法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)合同實(shí)質(zhì)為計(jì)算機(jī)軟件合同。對于此類情況，由受理案件的基層法院就案件管轄提出意見，層報(bào)高院民三庭，由高院民三庭統(tǒng)一審查確定管轄法院。經(jīng)審查確系名為技術(shù)合同實(shí)為計(jì)算機(jī)軟件合同的案件，移送知識產(chǎn)權(quán)法院管轄；經(jīng)審查認(rèn)為仍屬技術(shù)合同的案件，由受理案件的基層法院知識產(chǎn)權(quán)庭繼續(xù)審理。

3、關(guān)于對同一行為既主張侵犯著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)又主張構(gòu)成不正當(dāng)競爭的處理問題。在法律體系中，通常認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法對于著作權(quán)法、商標(biāo)法起到兜底和補(bǔ)充的作用。如果被訴的一個(gè)行為已經(jīng)被認(rèn)定為構(gòu)成侵害著作權(quán)或者商標(biāo)權(quán)的行為，則不宜再適用反不正當(dāng)競爭法第二條等條款予以救濟(jì)。如果被訴侵權(quán)的有多個(gè)行為，則應(yīng)對不同行為逐一作出認(rèn)定，對于部分行為侵害著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)，部分行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，分別適用著作權(quán)法、商標(biāo)法和不正當(dāng)競爭法作出判決。

4、關(guān)于涉外送達(dá)程序問題。鑒于目前涉外送達(dá)程序的復(fù)雜性和長期性，對于采用涉外送達(dá)程序送達(dá)超過6個(gè)月仍無送達(dá)回復(fù)的，可以同時(shí)采用公告送達(dá)的方式向同一當(dāng)事人送達(dá)。

5、關(guān)于行政訴訟中新證據(jù)的采納問題。行政訴訟中應(yīng)對實(shí)體公正和程序公正作衡平考量。對于可能影響案件實(shí)質(zhì)處理結(jié)果的證據(jù)、對當(dāng)事人的權(quán)利認(rèn)定有重大影響的證據(jù)以及如不予考慮則當(dāng)事人將無其他救濟(jì)機(jī)會的證據(jù)，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定證據(jù)失權(quán)。只要對新證據(jù)的采納不會損害社會公共利益，就可以根據(jù)具體案情予以考慮。

6、關(guān)于行政訴訟中應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人被注銷的處理問題。在商標(biāo)專利授權(quán)確權(quán)行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人被注銷的，原則上應(yīng)根據(jù)行政訴訟法及其司法解釋以及民法通則、公司法等法律中的有關(guān)規(guī)定依法追加相關(guān)主體參加訴訟。但考慮到一中院在處理遺留案件中面臨的實(shí)際困難，如果相關(guān)主體情況難以查明或有其他特殊情況的，可以不再將其列為案件當(dāng)事人，但須將注銷證據(jù)入卷備查。

7、關(guān)于法定賠償?shù)倪m用及賠償標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一問題?；谥R產(chǎn)權(quán)保護(hù)激勵(lì)創(chuàng)新的目的，侵權(quán)損害賠償必須充分反映和實(shí)現(xiàn)該知識產(chǎn)權(quán)的真實(shí)市場價(jià)值。只有使保護(hù)范圍、強(qiáng)度與創(chuàng)新貢獻(xiàn)相適應(yīng)、相匹配，才能真正激勵(lì)創(chuàng)新、鼓勵(lì)創(chuàng)造。在侵權(quán)訴訟中，應(yīng)大力鼓勵(lì)當(dāng)事人、代理人就權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利情況舉證，努力查明損失和獲利情況，提高損害賠償計(jì)算的科學(xué)性和合理性。在權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利確實(shí)難以查清時(shí)，法定賠償數(shù)額的確定應(yīng)充分反映和實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的真實(shí)市場價(jià)值，與專利等科技成果類知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新高度和貢獻(xiàn)程度、作品的類型特點(diǎn)以及獨(dú)創(chuàng)性高度、商標(biāo)顯著性和知名度、侵權(quán)行為的性質(zhì)、侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模、納稅情況和主觀惡性程度等相適應(yīng)。同時(shí)，統(tǒng)一和規(guī)范裁量性賠償方法的適用，裁量性賠償不是法定賠償，不受法定賠償限額的限制。全市各級法院在法定賠償限額以上進(jìn)行裁量性賠償時(shí)，一定要有確實(shí)充分的證據(jù)證明權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利已經(jīng)明顯高于法定賠償限額，相關(guān)案件在處理時(shí)也要層報(bào)高院民三庭。

8、關(guān)于二審新增律師費(fèi)、差旅費(fèi)等費(fèi)用的處理問題?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》第十二條規(guī)定：“被控侵權(quán)行為在訴訟期間仍在持續(xù)，原告在一審法庭辯論終結(jié)前提出增加賠償?shù)恼埱蟛⑻峁┫鄳?yīng)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)將訴訟期間原告擴(kuò)大的損失一并列入賠償范圍。二審訴訟期間原告損失擴(kuò)大需要列入賠償范圍的，二審法院應(yīng)當(dāng)就賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償數(shù)額重新作出判決，并在判決書中說明理由。”第十三條規(guī)定：“本規(guī)定第六條第二款所稱‘合理開支’包括：（1）律師費(fèi)；（2）公證費(fèi)及其他調(diào)查取證費(fèi)；（3）審計(jì)費(fèi)；（4）交通食宿費(fèi)；（5）訴訟材料印制費(fèi)；（6）權(quán)利人為制止侵權(quán)或訴訟支付的其他合理開支。對上述開支的合理性和必要性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，如果當(dāng)事人在一審訴訟中已就律師費(fèi)、差旅費(fèi)等合理開支提出訴訟請求，二審期間就新增加的上述費(fèi)用請求增加賠償數(shù)額的，不屬于民事訴訟法司法解釋第三百二十八條“增加獨(dú)立的訴訟請求”的情況，法官可以對上述費(fèi)用的賠償數(shù)額重新作出判決，并在判決書中說明理由。

9、關(guān)于裁判文書簡易化撰寫格式問題。知識產(chǎn)權(quán)裁判文書根據(jù)案件具體情況可以簡化撰寫，但應(yīng)當(dāng)保持基本體例的統(tǒng)一，尤其是一審裁判文書應(yīng)當(dāng)全面展現(xiàn)案件事實(shí)的查明及其證據(jù)，以及認(rèn)定的思路和過程，各院在采用簡易化方式撰寫知識產(chǎn)權(quán)裁判文書時(shí)，不宜采用表格形式。

編輯/王林

第三篇：當(dāng)前商事審判中需要注意的幾個(gè)法律適用問題

當(dāng)前商事審判中需要注意的幾個(gè)法律適用問題

◇ 最高人民法院副院長 奚曉明

◇ 隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現(xiàn)。隨著我國法制建設(shè)的不斷推進(jìn)，相關(guān)民商事實(shí)體法和程序法的頒布和修改也在持續(xù)進(jìn)行，商事審判領(lǐng)域中的新情況和新問題不斷出現(xiàn)。下面，我僅就當(dāng)前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點(diǎn)意見?！?/p>

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一、關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題 ◇

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1．關(guān)于實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的審查問題。人民法院對于擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)案件的審查，在性質(zhì)上，屬于“形式審查”，主要審查擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件是否成就，包括擔(dān)保物權(quán)是否有效成立、主債務(wù)履行期是否屆滿、擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否受到限制等。經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)存在民事權(quán)益爭議的，應(yīng)駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據(jù)證明的，人民法院應(yīng)進(jìn)行綜合判斷。如果被申請人僅籠統(tǒng)提出或表示異議，但未提供證據(jù)證明的，人民法院應(yīng)駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權(quán)。被申請人提出合理異議，經(jīng)審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認(rèn)為確有必要進(jìn)行聽證的，可依職權(quán)啟動(dòng)聽證程序，通知申請人、被申請人及相關(guān)利害關(guān)系人到庭接受詢問。擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序?qū)儆谔貏e程序，不適用調(diào)解，如果雙方當(dāng)事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！?/p>

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2．關(guān)于擔(dān)保權(quán)利并存的問題。人保和物保并存的擔(dān)保權(quán)人申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的，應(yīng)根據(jù)物權(quán)法第一百七十六條的規(guī)定處理，但應(yīng)注意審查當(dāng)事人對物保和人保的實(shí)現(xiàn)順序有無特別約定，如果實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請與當(dāng)事人之間的約定不符的，應(yīng)裁定駁回申請。對于同一財(cái)產(chǎn)上設(shè)有多個(gè)擔(dān)保物權(quán)的，如登記在先的擔(dān)保物權(quán)尚未實(shí)現(xiàn)，后順位的擔(dān)保物權(quán)人申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的，人民法院可以支持，但應(yīng)當(dāng)以保障先順位的擔(dān)保物權(quán)為前提。◇

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擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序是一項(xiàng)全新的制度，因立法較為原則，實(shí)踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應(yīng)的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵(lì)各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發(fā)生，以切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)利?！?/p>

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二、關(guān)于企業(yè)間借貸的問題 ◇

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1．關(guān)于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴(yán)格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監(jiān)管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規(guī)定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監(jiān)管部門所掌握的標(biāo)準(zhǔn)是，凡商業(yè)銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費(fèi)性借貸，也包括企業(yè)之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸。就企業(yè)間的借貸而言，既包括具備金融從業(yè)資質(zhì)的小貸公司、典當(dāng)公司等非銀行機(jī)構(gòu)與企業(yè)間的借貸，也包括不具備金融從業(yè)資質(zhì)的企業(yè)之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應(yīng)當(dāng)區(qū)別認(rèn)定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但實(shí)際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯(cuò)，借款人不應(yīng)當(dāng)據(jù)此獲得額外收益。根據(jù)公平原則，借款人在返還借款本金的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)?shù)氐耐谕愘J款平均利率的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效?！?/p>

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2．關(guān)于利息保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)及償還順序。借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發(fā)生時(shí)中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據(jù)當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率或者當(dāng)?shù)赝诿耖g借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計(jì)算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時(shí)主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當(dāng)公司借款，在合同約定的利息之外，同時(shí)約定了其他合理費(fèi)用的，應(yīng)予保護(hù)，但總額一般也應(yīng)以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍為限?！?/p>

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隨著我國利率市場化改革進(jìn)程的推進(jìn)，今后央行可能不再公布貸款基準(zhǔn)利率。在此背景下，我們以基準(zhǔn)貸款利率的四倍作為利率保護(hù)上限的司法政策，也將做出調(diào)整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當(dāng)?shù)夭煌虡I(yè)銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進(jìn)一步研究論證?！?/p>

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三、關(guān)于公司法中的法人人格否認(rèn)問題

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1．關(guān)于適用條件。公司法第二十條的規(guī)定為適用公司法人人格否認(rèn)制度提供了法律依據(jù)，但應(yīng)予強(qiáng)調(diào)的是，法人人格獨(dú)立是公司法的基本原則，人格否認(rèn)是公司制度的例外。因此，要從嚴(yán)掌握法人人格否認(rèn)制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認(rèn)制度應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主張為前提，人民法院不得依職權(quán)主動(dòng)適用。在實(shí)體上，須同時(shí)具備公司法第二十條所規(guī)定的主體要件、行為要件和結(jié)果要件，避免因?yàn)E用該制度而動(dòng)搖法人人格獨(dú)立原則的基石。◇ ◇

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2．關(guān)于人格混同的認(rèn)定與舉證責(zé)任的分配。股東與公司存在財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同、人事混同、住所混同情形的，可以認(rèn)定股東與公司人格混同。對上述事實(shí)，應(yīng)當(dāng)由公司債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，但一人公司除外。公司債權(quán)人能夠提供初步證據(jù)證明股東濫用公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任，但因公司經(jīng)營情況的證據(jù)由公司掌握而無法進(jìn)一步提供證據(jù)予以證明的，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，確定進(jìn)一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責(zé)任由公司或股東承擔(dān)?！?/p>

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3．關(guān)于法人人格的逆向否認(rèn)與橫向否認(rèn)。根據(jù)公司法第二十條的規(guī)定，法人人格否認(rèn)制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實(shí)踐中也存在公司與股東人格不分，由此導(dǎo)致股東的債權(quán)人要求公司對股東的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，以及因關(guān)聯(lián)公司之間人格不分，導(dǎo)致公司債權(quán)人要求該公司的關(guān)聯(lián)公司也承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認(rèn)制度，存有爭議。在學(xué)理上，因股東濫用公司獨(dú)立人格逃避債務(wù)，進(jìn)而由股東為公司之債負(fù)連帶責(zé)任的模式，被稱為法人人格的順向否認(rèn)。股東的債權(quán)人訴請公司對其股東的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，以及公司的債權(quán)人訴請?jiān)摴镜年P(guān)聯(lián)公司對該公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認(rèn)或橫向否認(rèn)。嚴(yán)格地說，只有順向否認(rèn)的模式才符合公司法第二十條所規(guī)定的適用法人人格否認(rèn)的條件，但逆向否認(rèn)或橫向否認(rèn)是否適用公司法第二十條所規(guī)定的法人人格否認(rèn)制度的法理，可在今后審判實(shí)踐中進(jìn)一步研究總結(jié)?！?/p>

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四、關(guān)于破產(chǎn)案件管理人的分類問題 ◇

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現(xiàn)行破產(chǎn)法制度下，破產(chǎn)管理人的指定原則上采取隨機(jī)方式。但實(shí)踐表明，完全隨機(jī)地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產(chǎn)案件的審理。從審判實(shí)踐需要出發(fā)，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機(jī)指定的前提下，可以根據(jù)專業(yè)能力、職業(yè)操守、勤勉程度、履職情況等考核指標(biāo)，確定管理人的等級；與此相對應(yīng)，可以根據(jù)案件復(fù)雜程度和標(biāo)的額的大小，將破產(chǎn)案件分為重大復(fù)雜破產(chǎn)案件、普通破產(chǎn)案件、小額破產(chǎn)案件等類別，據(jù)此確定不同管理人的不同辦案資質(zhì)。這樣既能使職業(yè)能力尚不能滿足破產(chǎn)管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財(cái)產(chǎn)較少的小額破產(chǎn)案件來積累經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也對辦理重大復(fù)雜破產(chǎn)案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機(jī)制，綜合管理人隊(duì)伍的專業(yè)性和流動(dòng)性等因素，對管理人實(shí)行晉級和降級管理。從已有的地方法院實(shí)踐看，管理人的分級管理有利于促進(jìn)管理人隊(duì)伍的專業(yè)化，有利于改進(jìn)和完善管理人隊(duì)伍的管理和監(jiān)督機(jī)制，有利于提高管理人制度的運(yùn)行效能，值得推廣。◇

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（本文選自奚曉明在全國法院商事審判工作座談會上的講話）

處理民間借貸糾紛應(yīng)破除“身份主義”和“公章崇拜論” 當(dāng)前，在處理民間借貸糾紛案件時(shí)，一些司法裁判人員基于“法人代表即代表法人”、“公章即證明法人”這種簡單的邏輯定式，把法人代表或單位負(fù)責(zé)人在外個(gè)人舉債（有的加蓋公章）等民事行為一律視為職務(wù)行為，而對債權(quán)的合法與否、正當(dāng)與否不加考察，更不考察其舉債資金是否進(jìn)入正規(guī)財(cái)務(wù)賬戶、是否實(shí)際用于法人或單位事項(xiàng)，進(jìn)而把那些本該由個(gè)人承擔(dān)的債務(wù)、或者是否實(shí)際發(fā)生的債務(wù)認(rèn)定為法人和單位債務(wù)。

“身份主義”和“公章崇拜論”保護(hù)的不當(dāng)債權(quán)不外乎這些表現(xiàn)形式：企事業(yè)單位負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義借款，一些法官僅僅因?yàn)榻杩钊耸菃挝回?fù)責(zé)人就將償債義務(wù)判定“轉(zhuǎn)嫁”于單位；借據(jù)雖有公司公章和法人代表簽字，但借款沒有任何入賬證明，借款是否實(shí)際發(fā)生或進(jìn)入他人賬戶都沒有查清，法官即簡單認(rèn)定為單位債務(wù)；項(xiàng)目部經(jīng)理不當(dāng)舉債甚至虛假舉債，法官僅憑“項(xiàng)目部公章”判決由公司為其買單，而免除項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人償債義務(wù)；借款雖然進(jìn)入項(xiàng)目部賬戶，但隨后即轉(zhuǎn)出至個(gè)人賬戶，并未實(shí)際用于項(xiàng)目，而法官仍然判定借款本息由公司償還；項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人采取虛列的材料款和民工工資的形式套取公司款項(xiàng)，法官僅憑清單上加蓋的公章而判定由公司支付。

一、反思：債權(quán)保護(hù)為何異化

債權(quán)受保護(hù)，當(dāng)然是一種十分重要的司法理念和價(jià)值取向。但法律和國家強(qiáng)制力介入和保護(hù)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)是合法債權(quán)、正當(dāng)債權(quán)。一段時(shí)期以來，受片面保護(hù)債權(quán)的價(jià)值理念影響，一些司法裁判者奉行“身份主義”或“公章崇拜論”，導(dǎo)致一些個(gè)人債務(wù)、虛設(shè)債務(wù)輕易“轉(zhuǎn)嫁”于法人和單位，以法律的名義和國家強(qiáng)制力介入并保護(hù)了一些不當(dāng)債權(quán)、不慎債權(quán)、瑕疵債權(quán)、有爭議債權(quán)，甚至非法債權(quán)、虛假債權(quán)，從而損害了國家、集體和他人以及真正的債權(quán)人的合法權(quán)益，在某些領(lǐng)域?qū)医?jīng)濟(jì)秩序、社會管理秩序、家庭倫理秩序、公序良俗和單位財(cái)經(jīng)制度、金融管理制度產(chǎn)生了一定沖擊，甚至為一些人稀釋財(cái)產(chǎn)、侵占財(cái)產(chǎn)、逃廢債務(wù)、非法集資、詐騙、洗錢、黑幕交易等違法犯罪提供了方便，從某種程度上說，法律正當(dāng)程序在這里異化為不法利益甚至違法犯罪的工具和“幫兇”。為什么會出現(xiàn)這種異化？

1.價(jià)值取向偏差：債權(quán)保護(hù)過于優(yōu)于其他權(quán)益保護(hù)

當(dāng)前無論是理論界還是司法實(shí)務(wù)界，一種根植于內(nèi)心深處的、極其強(qiáng)烈的價(jià)值理念就是保護(hù)債權(quán)！不可否認(rèn)，保護(hù)債權(quán)，當(dāng)然應(yīng)該成為一種十分重要的價(jià)值，這主要基于市場交易安全的考慮。但是，取向一種價(jià)值的同時(shí)，切不可忽視其他價(jià)值的考量與平衡。任何一種優(yōu)先保護(hù)權(quán)益都是有前提和基本準(zhǔn)則的。就保護(hù)債權(quán)而言，不能簡單為了市場交易秩序的安全而沖擊社會整體秩序的安定和誠信根基，不能侵害無辜第三人的合法權(quán)益，不能為了保護(hù)債權(quán)而將履債義務(wù)任意轉(zhuǎn)嫁于當(dāng)初沒有參與債的訂立的其他不知情人，包括不知情或沒有實(shí)際得到借款的法人或單位。相反，債權(quán)安全、交易安全與秩序要讓位于社會整體秩序的安定和誠信價(jià)值取向。因?yàn)閭鶛?quán)安全還受市場制約，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則是任何經(jīng)濟(jì)行為的普適性規(guī)則。

2.邏輯誤區(qū)：“身份主義”、“公章崇拜論”成就虛假、不當(dāng)債權(quán)的法律保護(hù)

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或項(xiàng)目經(jīng)理身份的真實(shí)性，或者只要看見了“公章”，就如同發(fā)現(xiàn)了“鐵證”，就可以放心地認(rèn)定某筆債務(wù)為單位債務(wù)。一些法官處理這類糾紛，往往把審查重點(diǎn)放在借款人“身份真?zhèn)巍焙汀肮抡鎮(zhèn)巍钡恼鐒e上，而不去實(shí)際考察債務(wù)資金的來龍去脈和實(shí)際用途。公章的真或假，就能證明債務(wù)的真或假么？即使加蓋的公章真實(shí)無疑，如果資金沒有進(jìn)入單位正規(guī)賬戶，沒有實(shí)際用于單位事項(xiàng)，這樣的債務(wù)能證明是單位債務(wù)么？

因此，無論是建筑施工領(lǐng)域的項(xiàng)目經(jīng)理，還是法人代表或單位負(fù)責(zé)人，判定他們的行為是否為職務(wù)行為，判定他們的舉債是個(gè)人債務(wù)還是單位債務(wù)，重要的不是看其身份和公章，關(guān)鍵是要看其行為是否真正為了單位事項(xiàng)、資金是否真正進(jìn)入單位監(jiān)管的正規(guī)賬戶、是否實(shí)際用于單位事項(xiàng)。決不能理所當(dāng)然地認(rèn)為法定代表人的行為就是法人行為，不能僅因?yàn)闂l據(jù)上蓋有公章或者法定代表人有簽字就簡單地認(rèn)定為職務(wù)行為或法人債務(wù)。

二、正本歸源：債權(quán)保護(hù)的正當(dāng)路徑

1.法律保護(hù)的債權(quán)僅限于合法債權(quán)、正當(dāng)債權(quán)

獲得法律保護(hù)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)為合法債權(quán)、正當(dāng)債權(quán)。對于夫妻一方串通他人虛列債務(wù)的，夫妻一方名義舉債不是用于夫妻共同生活的，項(xiàng)目經(jīng)理與人串通虛列債務(wù)或者惡意舉債企圖利用表見代理權(quán)損害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而舉的債等，都不是正當(dāng)債務(wù)，自然不屬于法律優(yōu)先保護(hù)的范疇。

有人會提出質(zhì)疑：那些有爭議的債權(quán)為什么不應(yīng)受到法律保護(hù)呢？因?yàn)榕e債是一種市場行為。市場有風(fēng)險(xiǎn)，舉債同樣有風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則適用一切市場行為，舉債亦不能例外。其次，法律和國家強(qiáng)制力只能介入和保護(hù)正當(dāng)債權(quán)、合法債權(quán)。但這種介入和保護(hù)也是有限的，法律和法院不能充當(dāng)任何債權(quán)的“保險(xiǎn)公司”。在市場風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則和有限保護(hù)前提下，法律必須區(qū)分正當(dāng)債權(quán)和非正當(dāng)債權(quán)，將正當(dāng)債權(quán)納入司法保護(hù)范疇，而非正當(dāng)債權(quán)、有爭議債權(quán)、瑕疵債權(quán)主要靠市場調(diào)節(jié)，法律不必強(qiáng)制介入。

2.堅(jiān)持合同相對性原則：“誰立據(jù)誰還錢”與“誰使用誰還錢”

合同相對性原則要求合同的權(quán)利享受者和義務(wù)的履行者必須是合同訂立和履行的當(dāng)事人。具體到借貸合同，則應(yīng)堅(jiān)持“誰立據(jù)誰還錢”這一最為簡單也是最為根本、最為可靠、最合常理的原則。強(qiáng)調(diào)合同的相對性原則，或者“誰立據(jù)誰還錢”原則，既可保證交易安全與便利，也可防止簽字雙方為他人設(shè)置不當(dāng)負(fù)擔(dān)。因此，法人代表、單位負(fù)責(zé)人以及項(xiàng)目經(jīng)理如果不是嚴(yán)格的代理行為，也不符合嚴(yán)格意義的表見代理，同樣只能由個(gè)人承擔(dān)債務(wù)。但如何確定合同相對人，不能唯公章是舉，要綜合實(shí)際簽字人、資金的實(shí)際掌控者和使用者、資金的實(shí)際流向和使用情況、有理由相信的代理權(quán)或表見代理權(quán)等因素，確定合同當(dāng)事人是個(gè)人還是法人或單位，是項(xiàng)目經(jīng)理還是建筑公司。

合同相對性原則，不僅僅是指形式上的相對，還必須考察實(shí)質(zhì)上的“相對”，即“誰使用誰還錢”。也就是說，即使借款協(xié)議、借據(jù)都是由公司、單位簽署，但如果借款沒有進(jìn)入公司、單位正規(guī)賬戶，沒有實(shí)際用于公司、單位事項(xiàng)，那就不能認(rèn)定為公司或單位債務(wù)，只能認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，即由借款的實(shí)際使用人承擔(dān)償還義務(wù)。對公司或單位有過錯(cuò)的，可判定個(gè)人和單位共同承擔(dān)償債義務(wù)，但也決不能輕易免除個(gè)人責(zé)任。

（本文作者系湖南省長沙市天心區(qū)人民法院院長）

第四篇：招商引資中需要注意的法律問題

招商引資中需要注意的法律問題

招商引資是地方政府發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的重要舉措，也是地方政府日常工作的重要內(nèi)容。招商引資涉及的法律問題較多，由于承辦人員對相關(guān)法律規(guī)定不太清楚，致使簽訂的一些協(xié)議、合同或者有關(guān)的優(yōu)惠政策不符合法律和行政法規(guī)的規(guī)定，有些用詞不當(dāng)，容易產(chǎn)生歧意。

一、合同主體問題

目前舉國上下，各級地方政府對招商引資工作都很重視，把它作為提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的重要舉措來抓。地方政府為了吸引投資方，制訂了多項(xiàng)優(yōu)惠政策，投資方為了利益的最大化，也要求政府提供更多的優(yōu)惠政策。政府和投資方在招商引資過程中不斷地討價(jià)還價(jià)，直到雙方意思表示一致達(dá)成合意后，才簽訂招商引資合同。因此，在招商引資合同中政府是普通的民事主體而不是行政主體，就性質(zhì)而言招商引資應(yīng)當(dāng)是民事行為而不是政府的行政行為。招商引資合同的簽訂和履行應(yīng)當(dāng)符合合同法等民事法律的規(guī)定，產(chǎn)生糾紛要依照合同法等民事法律、法規(guī)的規(guī)定解決。

招商引資合同簽訂后，所招項(xiàng)目均以企業(yè)法人的形式進(jìn)行實(shí)施，政府一般不是投資合作方，因此政府不應(yīng)介入成為項(xiàng)目建設(shè)合同的當(dāng)事人，而應(yīng)當(dāng)由具備條件的企、事業(yè)單位作為項(xiàng)目建設(shè)合同的主體。比如以國有土地使用權(quán)作價(jià)入股，應(yīng)以享有土地使用權(quán)的單位作為合同的一方當(dāng)事人；增資擴(kuò)股的企業(yè)原有的投資者與增資者是合同的當(dāng)事人；企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓方與受讓方是合同的當(dāng)事人。

二、優(yōu)惠條款問題

在招商引資過程中，地方政府為了吸引投資方，制訂了大量吸引投資的優(yōu)惠政策，但要注意這些優(yōu)惠政策的制訂要符合國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。簽訂招商引資合同的目的是明確投資方與政府權(quán)利、義務(wù)。雙方在簽訂招商引資合同時(shí)要遵循平等互利的原則，政府承諾給投資方的優(yōu)惠政策要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與效益對等，不能為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設(shè)定不切實(shí)際的承諾，更不能以犧牲環(huán)境、浪費(fèi)資源為代價(jià)招商引資。政府在簽訂招商引資合同時(shí)主要在土地和稅收兩個(gè)方面提供優(yōu)惠政策，但這些優(yōu)惠政策大都存在違反法律和行政法規(guī)的問題。

1、涉及土地條款存在的法律問題

（1）土地征收、征用的約定不恰當(dāng)，甚至違反法律

部分招商引資合同在項(xiàng)目用地條款中，直接約定由項(xiàng)目投資方進(jìn)行土地收購，違反了法律關(guān)于土地征收征用主體的規(guī)定。根據(jù)我國土地管理法的規(guī)定，農(nóng)村集體土地屬于農(nóng)民集體所有，任何單位需要使用農(nóng)村集體土地，都要按法定程序，向相關(guān)政府部門提出申請，政府部門以國家名義將農(nóng)村集體土地征用為國有土地后才能出讓給用地單位使用。因此，征用土地的主體只能是國家，即政府代行。招商引資合同約定由投資方直接收購農(nóng)村集體土地，違反了法律規(guī)定。

（2）土地出讓價(jià)格違反相關(guān)規(guī)定

招商引資合同中涉及的土地出讓價(jià)格不統(tǒng)一，有些甚至違反了《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》對協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價(jià)格的規(guī)定。根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的規(guī)定，以協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價(jià)。協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)的最低價(jià)不得低于新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)、征地(拆遷)補(bǔ)償費(fèi)用以及按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納的有關(guān)稅費(fèi)之和。有基準(zhǔn)地價(jià)的地區(qū)，協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)的最低價(jià)不得低于出讓土地所在級別基準(zhǔn)地價(jià)的70%，如果低于最低價(jià)國有土地使用權(quán)不得出讓。

（3）經(jīng)營性土地出讓方式不符合法律規(guī)定

出讓國有土地使用權(quán)，依照法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓的，不得采取協(xié)議方式出讓。國有土地使用權(quán)出讓的方式有拍賣、招標(biāo)、掛牌出讓和協(xié)議出讓四種。商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，以協(xié)議方式出讓違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

（4）“以租代征”現(xiàn)象大量存在

所謂“以租代征”，即通過租用農(nóng)村集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模。其實(shí)質(zhì)是規(guī)避農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收審批等法律規(guī)定，在規(guī)劃之外擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模，同時(shí)逃避了繳納有關(guān)稅費(fèi)、履行耕地占補(bǔ)平衡的法定義務(wù)。其結(jié)果必然會嚴(yán)重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國家宏觀調(diào)控政策的落實(shí)和耕地保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)前，由于國家嚴(yán)把土地供應(yīng)“閘門”，導(dǎo)致“以租代征”卻在各地競相“上演”，成為一種普遍的違法形式。有些招商引資合同政府向投資方保證能夠順利地租賃農(nóng)村集體土地，并且約定了土地的租賃價(jià)格。由于“以租代征”是一種嚴(yán)重的違法行為，加之政府無權(quán)強(qiáng)制農(nóng)民出租農(nóng)村集體土地、審批農(nóng)村集體土地的租賃價(jià)格，因此一旦農(nóng)民依法維護(hù)自身的權(quán)益，政府將難以向投資方兌現(xiàn)其承諾，只能向投資方承擔(dān)違約責(zé)任。

2、涉及稅收條款存在的法律問題

大部分招商引資合同涉及政府與投資方就稅收優(yōu)惠的約定，優(yōu)惠條款主要分為兩種：（1）直接約定政府對投資方的稅收進(jìn)行減稅、免稅或退稅；（2）約定投資方先依法繳納稅款，再由政府以財(cái)政補(bǔ)貼、財(cái)政支持、財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)等方式返還給投資方。

《稅收征收管理法》第三條明確規(guī)定，“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的，依照國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。任何機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定。”地方政府如無關(guān)于地方稅收減征或免征的特別授權(quán)，其無權(quán)對地方稅收的減征、免征與投資方進(jìn)行約定，即使作出相應(yīng)約定也因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。無論政府怎樣變通，財(cái)政補(bǔ)貼、財(cái)政支持、財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)的本質(zhì)就是變相的減稅、免稅或退稅，相應(yīng)的約定同樣因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

三、出資條款問題

1、投資總額、注冊資本和出資比例的問題

投資總額是項(xiàng)目建設(shè)所需的全部投資，注冊資本是合作各方認(rèn)繳的出資額總和。比如，在項(xiàng)目建設(shè)合同中，甲方以土地使用權(quán)作價(jià)1000萬元出資，乙方出資4000萬元，分別占股份的20％、80％，雙方認(rèn)繳的出資額為5000萬元，注冊資本應(yīng)為5000萬元。而在有關(guān)部門的批復(fù)中注冊資本為3000萬元，其中甲方為1000萬元，乙方為2000萬元，這樣在注冊資本中所占比例分別為33.3％和66.7％，就不是協(xié)議中所約定的20％和80％。政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照雙方認(rèn)繳的出資額作為注冊資本加以批復(fù)，注冊資本的多少實(shí)際上也是投資者對企業(yè)所負(fù)責(zé)任的大小，也是保證企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、范圍的基本要求。同時(shí)應(yīng)注意對合資企業(yè)的控股權(quán)，因?yàn)榘凑展痉ǖ囊?guī)定，公司的重大事項(xiàng)是由股東大會決定的，而股東大會的表決權(quán)是由大股東控制的。

2、出資期限問題

在部分招商引資合同中，對出資期限沒有明確的約定，不利于招商引資合同的履行。比如，在上例中，約定乙方出資的4000萬元“在今年10月30日前投入500萬元到公司賬戶”，對其余3500萬元何時(shí)到位未作約定，而甲方1000萬元的土地則是一次性到位。這樣招商引資所招項(xiàng)目將難以實(shí)施，甚至連最起碼的企業(yè)運(yùn)行條件都不具備，招商引資的目的將落空。因此，招商引資合同對此必須有明確的約定。

3、注冊資本與實(shí)投資本不一致的問題

這主要是投資方實(shí)際投入的資本小于其應(yīng)繳的注冊資本，形成注冊資本的虛設(shè)。一是對注冊資本只認(rèn)不繳，二是對注冊資本認(rèn)而少繳，三是抽逃注冊資本。針對這一問題，政府應(yīng)在合同中訂明具體的出資時(shí)間與違約責(zé)任，同時(shí)在驗(yàn)資環(huán)節(jié)上嚴(yán)格把關(guān)，對投資方投入的資金流向進(jìn)行監(jiān)控。在招商引資合同中可以約定在注冊登記前全部繳付或分期繳付，逾期不繳應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果投資方實(shí)投資本小于應(yīng)繳注冊資本，則政府有權(quán)根據(jù)投資方實(shí)際繳納的資本，重新調(diào)整雙方的權(quán)利和義務(wù)，并要求投資方承擔(dān)違約責(zé)任。

四、文字表述和違約責(zé)任問題

1、文字表述問題

招商引資合同的文字表達(dá)不可忽視，如果文字表達(dá)不嚴(yán)謹(jǐn)，產(chǎn)生糾紛將無據(jù)可依。比如：“乙方在該土地上承建項(xiàng)目免除所有手續(xù)及其收費(fèi)”、“減免5年稅金”、“配送土地”等都可能產(chǎn)生爭議。在土地上承建項(xiàng)目不辦理手續(xù)將是違章建筑，不能辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)證書，該建設(shè)工程不受法律保護(hù)，投資方怎敢建設(shè)？減免5年稅金應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)稅收法律的規(guī)定明確表述，不能含混不清。土地所有權(quán)除農(nóng)村集體土地屬農(nóng)村集體所有外，國有土地所有權(quán)屬于國家，任何單位或個(gè)人不能成為土地的所有者，單位或個(gè)人只能是土地使用權(quán)的享有者。合同涉及土地的，應(yīng)當(dāng)明確土地使用權(quán)為誰享有、如何享有?？傊炗喺猩桃Y合同，語言表達(dá)應(yīng)當(dāng)明確、具體、精煉，不得產(chǎn)生歧意。

2、違約責(zé)任問題

招商引資合同不同于投資意向，一經(jīng)簽訂對雙方就具有約束力，雙方當(dāng)事人必須按合同的約定履行各自的權(quán)利和義務(wù)。違約責(zé)任的設(shè)定是為了保證合同履行、實(shí)現(xiàn)合同目的最有效的方法。因此，違約責(zé)任是招商引資合同必需具備的一項(xiàng)重要內(nèi)容。在審查招商引資合同時(shí)，對違約責(zé)任的審查要慎之又慎，要保證違約責(zé)任的規(guī)定符合法律規(guī)定又切實(shí)可行，還要使違約責(zé)任具有一定的懲罰性，約束合同雙方全面履行合同。有些投資方，特別是外商，利用政府急于招商引資的心理，提供事先起草好的合同文本，規(guī)定一些不平等條款，甚至規(guī)定一些陷阱性質(zhì)的違約條款，對此要慎重，防止陷入對方的圈套。

上述問題的解決，一是要嚴(yán)格依照法律、行政法規(guī)和政策的規(guī)定操作，二是聘請律師等專業(yè)法律人員參與洽談、簽訂合同，三是辦理法律公證，四是加強(qiáng)對招商引資人員的法律知識培訓(xùn)，五是加強(qiáng)簽約項(xiàng)目的監(jiān)督指導(dǎo)。

第五篇：普法中需要注意的幾個(gè)“問題”

全民普法教育已近二十年，經(jīng)過廣大普法工作者辛勤工作，取得了突出的成績，為實(shí)現(xiàn)依法治國戰(zhàn)略奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。當(dāng)前，普法教育不僅形成了法制化、制度化、規(guī)范化，形式上也呈多樣化，全社會學(xué)法用法和崇尚法治的氛圍已經(jīng)形成，運(yùn)用法律解決各種問題成為一種需求，“四五”普法規(guī)劃確定的“兩個(gè)轉(zhuǎn)變、兩個(gè)提高”的目標(biāo)，正在逐步得到落實(shí)。但在工作中發(fā)現(xiàn)（普法教育實(shí)施過程中），確實(shí)存在著一些問題：普法的一些方式方法已經(jīng)滯后，陳舊的運(yùn)行模式和套路還在運(yùn)作之中，這些 “慣例”已逐漸現(xiàn)顯出它的弊端，造成工作之中的“梗阻”。筆者結(jié)合多年普法工作實(shí)踐，談?wù)剛€(gè)人看法，以與同行商榷。問題一：規(guī)模龐大的征訂各類普法教材。這是一項(xiàng)在普法啟動(dòng)階段中的工作，在前三個(gè)普法啟動(dòng)過程中，上級主管部門往往要求基層單位，普法教材人手一冊，且每年都下了硬指標(biāo)。此舉使基層普法主管部門成了各類普法教材的“大賣場”，投入了大量的人力和物力。在前十多年教材征訂中，由于各部門和單位體制未變，從事普法教育工作的機(jī)構(gòu)健全，單位人員相對穩(wěn)定，普法教材的征訂工作完成的不錯(cuò)。而今改革的步伐加快，許多單位（特別是企事業(yè)單位）面臨著改制，人員要重組和分流；有的單位被兼并甚至破產(chǎn)……如果再用這種征訂教材的方式，是否切合實(shí)際，是否會引起基層單位的不滿。問題二：名目繁多的收費(fèi)培訓(xùn)班。培訓(xùn)是普法教育的一種重要形式，是接受教育的一種好的方法，主辦單位為保證培訓(xùn)的開展和效果，收取一定的費(fèi)用以支付教師、教材、場地等費(fèi)用也無可非議。但有些部門和組織卻偏離了普法教育的初衷，打著辦學(xué)的旗號，利用各類普法教育培訓(xùn)的時(shí)機(jī)，收取超額費(fèi)用，此種做法，在廣大要求學(xué)法的干部群眾之中會產(chǎn)生什么樣的影響。問題三：帶有收費(fèi)性質(zhì)的普法有獎(jiǎng)答題卡和考卷：個(gè)別部門受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，強(qiáng)行向基層單位推銷一些普法有獎(jiǎng)答題卡，從中牟利。還有在個(gè)別地區(qū)，借普法考試之機(jī)，收取考試卷費(fèi)用……很多部門和單位對這一做法表示不解，產(chǎn)生抵觸情緒，造成基層普法工作者的工作難度和壓力明顯增大。問題四：“注水”的各類普法統(tǒng)計(jì)報(bào)表：這類報(bào)表猶如“大躍進(jìn)”時(shí)期的浮夸之風(fēng)，好大喜功，報(bào)喜不報(bào)猶；表中的許多數(shù)據(jù)都是估摸、猜徹出來，再層層上報(bào)。試想一下，這些“注水”的數(shù)據(jù)到底有多大價(jià)值，值得深思。問題……（以上所列舉的問題，只是我個(gè)人的看法，）面對新形勢、新任務(wù)，普法工作者如何更新觀念，創(chuàng)造性地開展普法工作，顯得尤為迫切和重要。筆者認(rèn)為：普法工作首先要貼近中心，貼近實(shí)際，服務(wù)于大眾，用科學(xué)的發(fā)展觀指導(dǎo)普法教育工作，堅(jiān)持以人為本，體現(xiàn)服務(wù)型政府的宗旨。那種依靠行政手段在以后普法工作中是否有效，是個(gè)值得研究的問題。其次普法要深入發(fā)展，形式和方法必須創(chuàng)新，要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的思維模式，積極探索新形勢下做好普法工作的有效途徑和辦法；普法工作中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)事求是的思想路線，緊密的聯(lián)系各重點(diǎn)人群和單位的實(shí)際情況開展工作，克服形式主義，務(wù)求實(shí)效，使普法教育工作真正落到實(shí)處。第三普法工作者要解放思想，與時(shí)俱進(jìn)。要樹立全新的工作理念，將這種理念體現(xiàn)在普法形式和手段上。筆者個(gè)人認(rèn)為：普法應(yīng)體現(xiàn)一個(gè)“送”字，圍繞“送”字開展工作；要采取讓廣大民眾樂于接受的新方法和新形式，而不是讓單位和個(gè)人背上工作的“包袱”；普法要不斷擴(kuò)大服務(wù)的外延，更好地體現(xiàn)服務(wù)職能，讓法律走進(jìn)千家萬戶，走進(jìn)社會各個(gè)角落，真正地把法律交給人民。xx市下關(guān)區(qū)司法局：xx 2004年8月