一、反不正當(dāng)競爭法

現(xiàn)行立法規(guī)定：

(一）不正當(dāng)競爭：是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

1、不正當(dāng)競爭的行為主體是經(jīng)營者

所謂經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。不正當(dāng)競爭從根本上講是競爭主體實施的不當(dāng)行為，而競爭主體只限于經(jīng)營者，因此，不正當(dāng)競爭的主體只能是經(jīng)營者。

關(guān)于經(jīng)營者的理解：

一是從權(quán)利能力角度理解，是指只有具有“從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)”的權(quán)利能力即主體資格的人，才能成為經(jīng)營者，這是從主體資格角度對經(jīng)營者的解釋；

二是從行為性質(zhì)角度理解，是指只對行為是否具有經(jīng)營性質(zhì)進(jìn)行衡量，不管行為人是否具有實施此種行為的資格，只要實施的行為屬于經(jīng)營行為，行為人即被認(rèn)為屬于經(jīng)營者。

（從行為角度給經(jīng)營者定性更為合理，即只要參與或者從事市場活動，不論是否具有法定的經(jīng)營主體資格，都認(rèn)為屬于《反不正當(dāng)競爭法》上的經(jīng)營者。)

2、不正當(dāng)競爭是違法的競爭行為

即：混淆行為（第5條）、商業(yè)賄賂行為（第8條）、虛假宣傳行為（第9條）、侵犯商業(yè)秘密行為（第10條）、不正當(dāng)有獎銷售行為（第13條）、商業(yè)詆毀行為（第14條）。

3、不正當(dāng)競爭是損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為

(在競爭法意義上更為重要的是，不正當(dāng)競爭還同時侵犯了其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)；未對其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)構(gòu)成損害的侵權(quán)行為，盡管要受到相關(guān)法律的禁止，但不是《反不正當(dāng)競爭法》所適用的不正當(dāng)競爭行為。)

（二）反不正當(dāng)競爭法

1．定義與特征

反不正當(dāng)競爭法是國家為了維護(hù)市場競爭在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的基礎(chǔ)性作用，對市場主體的一切偏離公平競爭原則的行為進(jìn)行規(guī)制的法律規(guī)范的總稱。

（1）反不正當(dāng)競爭法是政府對經(jīng)營者競爭行為的干預(yù)。

（2）反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制范圍具有不確定性。

（3）反不正當(dāng)競爭法具有與其他法律的競合性。

（4）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益具有社會性。

2．立法宗旨

（1）宏觀：維護(hù)市場的競爭機(jī)制，創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境

（2）

微觀：制止妨害市場秩序的具體不正當(dāng)競爭行為

二、主要不正當(dāng)競爭行為及其法律規(guī)制

（一）混淆行為及其法律規(guī)制

1、混淆行為的界定

混淆行為也稱欺騙性交易行為，是指經(jīng)營者不正當(dāng)?shù)乩盟说纳虡I(yè)信譽(yù)或商品信譽(yù)，或者通過虛假的質(zhì)量表示，使交易相對人產(chǎn)生混淆或誤信，從而獲得交易機(jī)會的行為。

2．混淆行為的表現(xiàn)形式

（1）商業(yè)混同行為

這是指經(jīng)營者不正當(dāng)?shù)乩盟说纳虡I(yè)信譽(yù)或商品信譽(yù)，使自己的商品與他人的商品相混淆，造成或足以造成購買者誤認(rèn)誤購的行為。

①假冒他人注冊商標(biāo)的行為。

這是指經(jīng)營者故意或過失地侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的行為。

第一，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或

近似的商標(biāo)的；

第二，銷售侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

第三，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識和銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；

第四，未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將其更換商標(biāo)的商品又投入市場的。

第五，給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

構(gòu)成要件的理解：

第一，行為主體既可能是生產(chǎn)商也可能是銷售商。

第二，主觀上，行為人事先未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意。

第三，對“更換”行為的理解，不應(yīng)該局限于字面意義，應(yīng)該做擴(kuò)展理解。

第四，對“投入市場行為”的理解。將商品投入市場的行為應(yīng)不僅僅局限于商品銷售領(lǐng)域，還應(yīng)當(dāng)指行為人不以直接消費(fèi)為目的而是以謀取某種利益為目的將該商品的注冊商標(biāo)更換后進(jìn)行的一系列商業(yè)行為，包括即將發(fā)生的商業(yè)行為。

第一，除法律明確規(guī)定或依照行為的性質(zhì)必須以故意為其主觀構(gòu)成要件的行為外，假冒他人注冊商標(biāo)的行為既可以是故意行為，也可以是過失行為。

第二，假冒的對象是他人的注冊商標(biāo)。

第三，劃清假冒他人注冊商標(biāo)與冒充注冊商標(biāo)之間的界限。

②仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的行為。

是指違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為。

第一，被仿冒的商品必須是知名商品。

所謂的“知名商品”，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。

《關(guān)于禁止仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》中規(guī)定了一個反推標(biāo)準(zhǔn)，即：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品?！?/p>

第二，被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有。

第三，經(jīng)營者的手段必須是“擅自使用”。

第四，經(jīng)營者的行為必須造成與他人的知名商品相混淆，從而使購買者產(chǎn)生誤認(rèn)。

③擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名的行為。

這是指經(jīng)營者未經(jīng)權(quán)利人許可，使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人商品的不正當(dāng)競爭行為。

企業(yè)名稱：是指企業(yè)在營業(yè)上所用的名稱，即企業(yè)在營業(yè)上為法律行為時，用以署名，或與他人交易時使用的名稱。

由于企業(yè)名稱與企業(yè)和企業(yè)產(chǎn)品的信譽(yù)相聯(lián)系而具有重要的商業(yè)價值，因而也是混淆行為侵害的對象。

企業(yè)名稱權(quán)的法律保護(hù)體系：

1）《民法通則》對企業(yè)名稱權(quán)的保護(hù)。

2）《企業(yè)法人登記管理條例》和《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》對企業(yè)名稱權(quán)的保護(hù)。

3）《反不正當(dāng)競爭法》對企業(yè)名稱權(quán)的保護(hù)。

4）將企業(yè)名稱中的字號（商號）、習(xí)慣簡稱作為商標(biāo)，申請商標(biāo)注冊，取得專用權(quán)。

姓名：一般是指從事經(jīng)營的個體經(jīng)營者在經(jīng)營中所使用的與其經(jīng)營相聯(lián)系的姓名。

如果他人未經(jīng)允許使用了這些姓名，造成混淆，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（2）欺騙性質(zhì)量標(biāo)示行為

這是指經(jīng)營者在商品上偽造或冒用質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地，或者對反映商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示，以欺騙購買者，進(jìn)而獲取交易機(jī)會的不正當(dāng)競爭行為。

①偽造或冒用質(zhì)量標(biāo)志的行為

質(zhì)量標(biāo)志是有關(guān)機(jī)構(gòu)或團(tuán)體依照法定程序頒發(fā)給經(jīng)營者，以證明其產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)到一定水平的標(biāo)志。在我國，目前最常見的質(zhì)量標(biāo)志有認(rèn)證標(biāo)志和名優(yōu)標(biāo)志。

生產(chǎn)許可證和證明商標(biāo)（如綠色食品標(biāo)志、真皮標(biāo)志）也常常作為質(zhì)量標(biāo)志對待。

在商品上偽造或冒用上述質(zhì)量標(biāo)志的行為，一方面使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)、誤購，因而直接損害了消費(fèi)者的權(quán)益，另一方面，它使誠實經(jīng)營者喪失市場份額或交易機(jī)會，因而又是破壞公平競爭的行為。

②偽造產(chǎn)地的行為

這是指經(jīng)營者違反誠實信用原則，在自己生產(chǎn)或經(jīng)銷的商品上虛假標(biāo)注產(chǎn)地名稱或產(chǎn)地標(biāo)志的不正當(dāng)競爭行為。

③對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示

這是指經(jīng)營者在商品上對反映商品質(zhì)量的信息作不真實標(biāo)注，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致購買者對商品的質(zhì)量狀況產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的行為。

2．行為要件：

（1）該行為的主體是從事市場交易活動的經(jīng)營者。

（2）經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中，客觀上實施了反不正當(dāng)競爭法禁止的欺騙性交易行為。

（3）經(jīng)營者的欺騙性行為已經(jīng)或足以使用戶或消費(fèi)者誤認(rèn)，亦即這種欺騙行為達(dá)到了較為嚴(yán)重的程度。

3、混淆行為的處理

（1）根據(jù)第21條第1款的規(guī)定，經(jīng)營者利用該法第5條所禁止的不正當(dāng)競爭手段從事市場交易的，除仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢外，均依照商標(biāo)法、產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定處罰。

（2）對第二種行為，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

（3）其他經(jīng)營者的合法權(quán)益受到上述不正當(dāng)競爭行為損害的，可以提起侵權(quán)訴訟，以便獲得賠償。被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。

消費(fèi)者的合法權(quán)益因上述不正當(dāng)競爭行為受到損害的，可以依照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法請求法律救濟(jì)。

（二）商業(yè)賄賂及其法律規(guī)制

1、商業(yè)賄賂的界定

（1）定義：指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。

①行為的主體是經(jīng)營者和受經(jīng)營者指使的人（包括其職工）。

②行為主體在主觀上存在故意，且以獲得銷售或者購買商品的便利條件為目的。

③行為人在客觀上實施了以財物或其他手段給對方單位或者個人以利益的行為。

④行為人的行為具有違法性。

⑤該行為由行賄與受賄兩方面構(gòu)成。

商業(yè)賄賂的危害性：

第一，造成經(jīng)營者之間的不平等競爭，破壞了公平競爭秩序，它使市場競爭變成賄賂、人情及關(guān)系網(wǎng)的惡性博弈。

第二，造成物價虛高，特別是一些醫(yī)藥企業(yè)實行高定價、高回扣，加重了國家和群眾的負(fù)擔(dān)。

第三，嚴(yán)重敗壞了社會道德和行業(yè)風(fēng)氣。

第四，通過商業(yè)賄賂，假冒偽劣商品流入市場，使制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動有可乘之機(jī)，消費(fèi)者深受其害。

第五，妨礙了質(zhì)量、價格、技術(shù)、服務(wù)等效能競爭手段作用的發(fā)揮，市場配置資源的作用失靈，社會主義市場經(jīng)濟(jì)難以實現(xiàn)其本有的價值。

（2）商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式

①根據(jù)商業(yè)賄賂主體所處地位及其實施行為的不同，可以劃分為：

第一，商業(yè)行賄。第二，商業(yè)受賄。

②以商業(yè)賄賂是否采用回扣的方式實施為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為：

第一，回扣行為。包括給予和收受回扣的行為，是指經(jīng)營者為了銷售或購買商品，在賬外暗中給予或收受交易對方單位或者個人財物的行為。第二，回扣以外的其他行為。

（3）與商業(yè)賄賂相關(guān)的若干概念

①回扣。這是指經(jīng)營者銷售或購買商品時，在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。其特征是：

第一，它是由賣方或買方向交易對方所作的財物支付。

第二，回扣體現(xiàn)為一定的財物，且以現(xiàn)金為其主要表現(xiàn)形式。

第三，回扣的給予和收受是在賬外暗中進(jìn)行的。

第四，回扣具有違法性。

②折扣。這是指經(jīng)營者在銷售或購買商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。其特征是：

第一，它是由賣方或買方向交易對方所作的財物支付。

第二，折扣體現(xiàn)為一定的財物，并且以現(xiàn)金為其主要表現(xiàn)形式。

第三，折扣的給予和接受是以明示和入賬的方式進(jìn)行的。

第四，折扣具有合法性。

③傭金。這是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬。其特點是：

第一，它是一種勞務(wù)報酬，是對促成交易的中間人所付出的勞務(wù)的價值補(bǔ)償。

第二，它是經(jīng)營者向中間人所作的支付。

第三，它的支付和接受是以明示的方式進(jìn)行的2、商業(yè)賄賂的處理

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭》的規(guī)定，商業(yè)賄賂行為由縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查。經(jīng)營者在銷售或購買商品時實施商業(yè)賄賂行為的，由工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)情節(jié)，處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。工商行政管理機(jī)關(guān)在監(jiān)督檢查商業(yè)賄賂行為時，可以對行賄行為和受賄行為一并予以調(diào)查處理。

（三）虛假宣傳行為及其法律規(guī)制

1、虛假宣傳行為的認(rèn)定

（1）虛假宣傳行為的定義和特點

即經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品或服務(wù)進(jìn)行與實際情況不符的公開宣傳，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致購買者對商品產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的不正當(dāng)競爭行為。

特點：①

行為的主體是經(jīng)營者

②

行為人的主觀方面表現(xiàn)為故意或過失

③

行為在客觀方面表現(xiàn)為對商品作了違背事實真相的宣傳

④

行為發(fā)生在宣傳活動中

（3）虛假宣傳的表現(xiàn)形式

①虛假廣告宣傳與引人誤解的其他虛假宣傳

②

虛假宣傳與引人誤解的宣傳

虛假宣傳指經(jīng)營者利用廣告或其他宣傳方法，對商品作出與客觀實際不相符合的宣傳。

引人誤解的宣傳指利用廣告或其他宣傳方法，對商品作出容易誤導(dǎo)購買者產(chǎn)生錯誤理解的宣傳。

③

現(xiàn)行立法認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中列出了可以認(rèn)定為“引人誤解的虛假宣傳”的三種情形：

A．對商品作片面的宣傳或者對比的；

B．將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的；

C．以歧義語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。

2、虛假宣傳的處理

（1）廣告主的法律責(zé)任。經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。

（2）廣告商的法律責(zé)任。廣告的經(jīng)營者在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，可停止其廣告業(yè)務(wù)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（3）連帶責(zé)任。發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。如果廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假，仍進(jìn)行設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的應(yīng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。

社會團(tuán)體和其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

《食品安全法》第55條：社會團(tuán)體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

（四）侵犯商業(yè)秘密的行為及其法律規(guī)制

1、定義：所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

2、商業(yè)秘密的特征

（1）秘密性

即商業(yè)秘密應(yīng)屬于不為公眾所知悉、處于保密狀態(tài)、一般人不易通過正當(dāng)途徑或方法獲得的信息。主觀秘密性是指信息的持有者具有的對該信息予以保密的主觀愿望。

在各國立法中，通常都以信息的持有者對信息是否采取了合理的保密措施，來判斷是否具有這種主觀愿望。

合理的保密措施，亦即保密措施對防止信息的泄露是有效且適當(dāng)?shù)摹?/p>

客觀秘密性是指某種信息在客觀上沒有被公眾所了解或沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域。

一是根據(jù)該信息是否確為公眾所了解的事實加以考察，即以該信息的公開行為所造成的實際效果作為判斷客觀秘密性的標(biāo)準(zhǔn)。

二是根據(jù)信息獲取的難易程度來判斷某種信息是否具有客觀秘密性。

思考：對于商業(yè)秘密持有者以外的他人就市場上的產(chǎn)品實施反向工程，該商業(yè)秘密是否失去客觀秘密性？

“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。

結(jié)論：

在我國，以反向工程方式獲取他人商業(yè)秘密，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。

當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

“不為公眾所知悉”的理解：

A、商業(yè)秘密的權(quán)利人為了生產(chǎn)等方面的需要，在采取一定保密措施的條件下，向其職員披露該項秘密，或許可他人加以使用，該信息并不喪失其秘密性。

B、如果他人通過自己的獨立研究發(fā)明或發(fā)現(xiàn)了同一商業(yè)秘密，不論是否加以利用或許可他人使用，只要他人也對其采取了一定的保密措施，那么盡管該商業(yè)秘密在客觀上已為二人以上所知悉，但它仍可視為不為公眾所知悉。

C、在發(fā)達(dá)國家早已成為常識的信息，只要發(fā)展中國家愿意購買，以節(jié)省自己的研究費(fèi)用，則發(fā)展中國家仍可將這種信息作為商業(yè)秘密。

（2）非物質(zhì)性。即無體性、無形性。

商業(yè)秘密的這一特性，意味著商業(yè)秘密遺失或被竊，雖然可以追回其載體，但往往難以追回其思想內(nèi)容，同時也決定了商業(yè)秘密保護(hù)方法的特殊性。

（3）價值性。

即商業(yè)秘密必須具有經(jīng)濟(jì)價值，能夠給持有人帶來直接的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益及競爭優(yōu)勢。

（4）專有性。

即商業(yè)秘密應(yīng)是其持有人在事實上獨占的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

注意：商業(yè)秘密的專有性是自然形成的，有別于依法定條件和程序取得的專利的專有性。

3、商業(yè)秘密的分類

（1）技術(shù)秘密

技術(shù)秘密為英文“Know—how”的中譯語。技術(shù)秘密是指不為公眾所知悉、能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息。

技術(shù)秘密具有技術(shù)性，但技術(shù)秘密是未取得專利的技術(shù)知識，它不受專利法保護(hù)，沒有專利那種獨占排他的壟斷權(quán)。

從國際上看，可以作為技術(shù)秘密的技術(shù)知識主要包括以下幾種：一是，本身不具備專利條件，但具有較高實用價值的技術(shù)。二是，依國內(nèi)工業(yè)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定，不屬于專利保護(hù)范圍的技術(shù)。三是，具備了申請專利的條件，但當(dāng)事人尚未申請或經(jīng)申請但尚未授予專利的技術(shù)，或者當(dāng)事人出于某種考慮而不予申請專利的技術(shù)。四是，在某項申請專利的發(fā)明創(chuàng)造中，申請人在不影響其專利性的前提下，不在專利申請文件中披露而作為技術(shù)秘密來享有的關(guān)鍵性技術(shù)。

（2）經(jīng)營秘密

經(jīng)營秘密，指不為公眾所知悉、能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的經(jīng)營信息。

在現(xiàn)實生活中，產(chǎn)品推銷計劃、市場占有情況、產(chǎn)品的社會購買力情況、產(chǎn)品的區(qū)域性分布情況、客戶名冊、經(jīng)營戰(zhàn)略、原材料價格、流通渠道、資信狀況、投資計劃、管理模式和方法等等，均可能構(gòu)成為經(jīng)營秘密。至于某項信息是否能構(gòu)成經(jīng)營秘密，則應(yīng)視具體情況加以確定。

4、商業(yè)秘密權(quán)

保護(hù)商業(yè)秘密的實質(zhì)，在于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)。

商業(yè)秘密權(quán)是指商業(yè)秘密的持有人所享有的使用、轉(zhuǎn)讓、處置商業(yè)秘密并排除他人侵犯等權(quán)利。

商業(yè)秘密權(quán)不同于專利權(quán)。

主要區(qū)別在于：

(1)獲得的前提不同。

(2)專有程度不同。

（3)受保護(hù)的期限不同。

5、商業(yè)秘密權(quán)的主體

（1）商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)利主體。商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)利主體即商業(yè)秘密權(quán)人，是指通過正當(dāng)途徑持有并有權(quán)使用或轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密的自然人或法人。

（2）商業(yè)秘密權(quán)的義務(wù)主體。這是指對特定的商業(yè)秘密負(fù)有保密以及不得擅自為使用、轉(zhuǎn)讓等行為的義務(wù)的自然人或法人。

對特定商業(yè)秘密的義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)，大致包括以下幾種：

①合同：這是保密義務(wù)產(chǎn)生的主要依據(jù)。

②合同以外的信任或信托關(guān)系

③法律

6、商業(yè)秘密權(quán)的客體

商業(yè)秘密權(quán)的客體，是指商業(yè)秘密權(quán)利、義務(wù)所共同指向的對象。

7、商業(yè)秘密權(quán)的內(nèi)容

（1）保密權(quán)（2）使用權(quán)（3）轉(zhuǎn)讓權(quán)（4）放棄權(quán)（5）專利申請權(quán)（6）排除侵害權(quán)

8、侵犯商業(yè)秘密的行為

（1）不正當(dāng)取得權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。

（2）不正當(dāng)披露權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。

（3）不正當(dāng)使用或允許他人使用權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。

（4）惡意獲得者獲取、使用或者披露權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。

9．行為要件

（1）認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，必須首先依法確認(rèn)商業(yè)秘密確實存在；

（2）行為主體可以是經(jīng)營者，也可以是其他人。反不正當(dāng)競爭法規(guī)范的各種不正當(dāng)競爭行為的實施者，絕大多數(shù)要求其具有經(jīng)營者的身份，而侵犯商業(yè)秘密的人則不受該限制。

（3）客觀上，行為主體實施了侵犯他人商業(yè)秘密的行為。

（4）以非法手段獲取、披露或者使用他人商業(yè)秘密的行為已經(jīng)或可能給權(quán)利人帶來損害后果。

10、侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任

（1）行政責(zé)任。如我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者侵犯他人商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門(即縣級以上工商行政管理部門及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他部門)應(yīng)責(zé)令停止違法行為，可根據(jù)情節(jié)處1萬元以上20萬元以下的罰款。

（2）民事責(zé)任。常見的有兩種：

①責(zé)令停止侵權(quán)行為。

②賠償損失。

（3）刑事責(zé)任。我國修訂后的新《刑法》增加了侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定。

（五）不當(dāng)有獎銷售及其法律規(guī)制

1、定義和特征

（1）不當(dāng)有獎銷售的定義：不當(dāng)有獎銷售，是指經(jīng)營者違法誠實信用和公平競爭的原則，利用物質(zhì)、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的行為。

（2）特征

A、行為的主體是作為賣方的經(jīng)營者；

B、行為人在主觀上存在故意的心理狀態(tài)，并且具有排擠競爭對手的目的；

C、行為人在客觀上實施了法律所禁止的有獎銷售行為；

D、行為侵害了正常的競爭秩序。

2、表現(xiàn)形式

第一，欺騙性有獎銷售。

A、慌稱有獎銷售或者對所設(shè)獎勵作虛假不實的表示；

B、采取不正當(dāng)?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎；

C、故意將設(shè)有中獎標(biāo)志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標(biāo)志的商品、獎券按不同時間投放市場。

D、其他欺騙性有獎銷售行為。

第二，利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品。

第三，巨額抽獎式有獎銷售。這是指獎金額超過5千元的抽獎式有獎銷售。

3、處理

經(jīng)營者實施不當(dāng)有獎銷售的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

（六）詆毀商譽(yù)行為及其法律規(guī)制

1、詆毀商譽(yù)行為的界定

（1）定義：詆毀商譽(yù)行為又稱商業(yè)毀謗行為，是指經(jīng)營者通過捏造、散布虛假事實等不正當(dāng)手段，詆毀競爭對手的商譽(yù)，以削弱其競爭力，由此獲取競爭優(yōu)勢的行為。

其特征是：

①

行為的主體是市場經(jīng)營活動中的經(jīng)營者，其他經(jīng)營者如果受其指使從事詆毀商譽(yù)行為的，可構(gòu)成共同侵權(quán)人。

②

行為人的主觀上存在故意。

③

行為的客觀方面表現(xiàn)為捏造、散布虛假事實，對競爭對手的商譽(yù)進(jìn)行詆毀。

④

詆毀行為是針對一個或多個特定競爭對手的。

（2）表現(xiàn)形式

①

按照遭受詆毀的經(jīng)營者的數(shù)量，可以分為對少數(shù)經(jīng)營者實施的詆毀商譽(yù)行為和對多數(shù)經(jīng)營者實施的詆毀商譽(yù)行為。

②

依行為的實際實施者的不同，可以分為經(jīng)營者自己實施的詆毀商譽(yù)行為和唆使、委托他人實施的詆毀商譽(yù)行為。

③

按照行為所采取的方式，可以分為散發(fā)傳單、寄送信函、召開新聞發(fā)布會、刊播廣告、張貼告示等不同形式實施的詆毀商譽(yù)行為。

2、詆毀商譽(yù)行為的處理

（1）民事責(zé)任。對于詆毀商譽(yù)行為，受害人可以依照《民法通則》的規(guī)定，要求行為人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可要求行為人賠償損失。

（2）行政責(zé)任。按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，詆毀商譽(yù)行為由縣級以上工商行政管理部門查處。

（3）刑事責(zé)任。1997年的新《刑法》增加了商業(yè)毀謗罪，并規(guī)定了其刑事責(zé)任。按照規(guī)定，對構(gòu)成犯罪的商業(yè)毀謗行為，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。