第一篇：關(guān)于我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律研究

摘 要

由于監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的相關(guān)法律，在實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題比較多，比如：出現(xiàn)一些條款粗獷、盲區(qū)較多、可操作性差以及與相關(guān)法律矛盾，急需要進(jìn)一步的完善修改。因此，本文對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律進(jìn)行研究，對(duì)其在實(shí)施過程中存在的問題進(jìn)行詳細(xì)的分析，并提出詳細(xì)的完善修改對(duì)策，為了使得監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律能夠更好的為監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲服務(wù)，能夠更好的對(duì)罪犯實(shí)施行政獎(jiǎng)懲。

文章分為三個(gè)部分展開，第一部分是緒論，闡述了論文的研究背景、監(jiān)獄獎(jiǎng)懲的的分類、監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲現(xiàn)狀、監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律現(xiàn)狀、研究方法以及研究意義，開啟論文；第二部分為我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題及原因分析，主要闡述了我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題有條款粗獷、盲區(qū)很多、可操作性差以及與相關(guān)法律不協(xié)調(diào)并對(duì)其原因進(jìn)行分析，深入研究我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題的原因，為下文做鋪墊；第三部分為我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律優(yōu)化對(duì)策及可行性分析，分別闡述了其優(yōu)化對(duì)策以及可行性分析。最后對(duì)對(duì)論文的研究成果進(jìn)行歸納總結(jié)。

通過對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的相關(guān)法律的詳細(xì)研究，對(duì)其在實(shí)施過程中出現(xiàn)的一些具體的問題，結(jié)合我國監(jiān)獄的實(shí)際情況進(jìn)行分析研究，將存在的問題從內(nèi)容上、方法上以及操作上進(jìn)行分類，提出優(yōu)化對(duì)策，使得我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律更加完善、實(shí)用。這對(duì)我國監(jiān)獄法制化進(jìn)程的推進(jìn)起到積極地促進(jìn)作用，對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律完善修改具有重要的理論意義，同時(shí)對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲具有重要的實(shí)際意義。

關(guān)鍵詞：監(jiān)獄 行政獎(jiǎng)懲 法律 對(duì)策

I

Abstract

Legal Thoughts on Administrative Rewards and Punishments in China 's

Prison

Due to the relevant laws of the prison administration and rewards and punishments, there are many problems in the process of implementation.For example, there are some rugged terms, more blind areas, poor operability and contradiction with relevant laws, and urgent need for further improvement.Therefore, this article carries on the research to our country prison administration rewards and punishments the law, carries on the detailed analysis to its existence in the course of the implementation process, and puts forward the detailed perfect revision countermeasure, in order to make the prison administration rewards and punishments the law can be better for the prison administration rewards and punishments Service, to better implement the executive reward and punishment of criminals.The paper is divided into three parts, the first part is the introduction, elaborated the research background, the classification of prison rewards and punishments, the status quo of prison administration rewards and punishments, the legal status quo of prison administrative rewards and punishments, research methods and research significance, The author analyzes the problems and causes of the law of the administration of prison in our country.It mainly expounds the problems of the existence of law in the administration of prison in our country, such as ruggedness, many blind spots, poor maneuverability and incompatibility with the relevant laws and analysis of its causes.The third part is the legal optimization strategy and the feasibility analysis of our country's prison administration reward and punishment, respectively, and elaborates its optimization countermeasure and the feasibility analysis.Finally, the research results of the paper are summarized.III

Through the detailed study of the relevant laws and regulations of China's prison administration, this paper analyzes the specific problems in the course of its implementation and analyzes the actual situation of China's prisons, and analyzes the existing problems from content, method and operation Classification, put forward the optimization strategy, making the prison administration of our country more perfect and practical law.This has played an active role in promoting the process of legalization of prison in our country, which is of great theoretical significance to the legal improvement of prison administration in China.At the same time, it has important practical significance to the administrative punishment of prison in our country.Keywords:Prison,Administrative punishments,Laws,Countermeasure

rewards and

IV

目錄

引言.....................................................6

一、緒論................................................6

（一）研究背景........................................1 1.監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的背景概述..........錯(cuò)誤！未定義書簽。2.監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律背景介紹.......................7

（二）監(jiān)獄獎(jiǎng)懲的的分類................................2 1.行政獎(jiǎng)懲.........................................2 2.刑事獎(jiǎng)懲.........................................3

（三）監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲及其法律現(xiàn)狀........................9 1.國內(nèi)現(xiàn)狀.........................................9 2.國外現(xiàn)狀........................................4

（四）研究方法.......................................10 1.文獻(xiàn)研究法......................................10 2.綜合分析法......................................10 3.實(shí)際調(diào)查法......................................10 4.討論整合法......................................10

（五）研究意義.......................錯(cuò)誤！未定義書簽。

二、我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題及原因分析.........11

（一）條款粗獷的原因分析.............................11 1.條款內(nèi)容粗獷的原因分析..........................11

IV

2.條款實(shí)施方法粗獷的原因分析.......................4

（二）盲區(qū)很多的原因分析..............................5 1.條款內(nèi)容盲區(qū)很多的原因分析......................12 2.條款實(shí)施方法盲區(qū)很多的原因分析..................12

（三）可操作性差的原因分析...........................12

（四）與相關(guān)法律不協(xié)調(diào)的原因分析.....................12 1.與刑法矛盾的原因分析.............................5 2.與憲法矛盾的原因分析............................13

三、我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律優(yōu)化對(duì)策及可行性分析..........13

（一）優(yōu)化對(duì)策.......................................13 1.細(xì)化條款........................................13 2.內(nèi)容清晰化.......................................6 3.完善體系.........................................6

（二）可行性分析.....................................14 1.條款內(nèi)容........................................14 2.條款實(shí)施方法....................................14 3.條款操作........................................14 結(jié)論.....................................................7 參考文獻(xiàn)................................................16 致謝....................................................17

V

引言

監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律一直是我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的重要依據(jù)。近年來，媒體經(jīng)常報(bào)道出，由于監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲法律不完善造成的一些問題，如由于監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲法律的不完善造成一些人鉆空以及糾紛等一些問題，亟待解決。正是由于監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律頻繁出現(xiàn)問題，使得人們眾說紛紜，同時(shí)引起相關(guān)部分的重視。通過這些問題的分析，可知監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律的重要。因此，對(duì)其在實(shí)施過程中出現(xiàn)的一些具體的問題，結(jié)合我國監(jiān)獄的實(shí)際情況進(jìn)行分析研究，將存在的問題從內(nèi)容上、方法上以及操作上進(jìn)行分類，提出優(yōu)化對(duì)策，使得我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律更加完善、實(shí)用。這對(duì)我國監(jiān)獄法制化進(jìn)程的推進(jìn)起到積極地促進(jìn)作用，對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律完善修改具有重要的理論意義，同時(shí)對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲具有重要的實(shí)際意義。

一、監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲制度概述

（一）監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律背景介紹

由于我國監(jiān)獄法制化進(jìn)程的推進(jìn)，監(jiān)獄的各項(xiàng)制度都需要法律作為支撐，因此，監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲制度也建立了相關(guān)的法律。由于我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲制度的相關(guān)法律不完善，在近年來，出現(xiàn)了很多問題，引起了我們對(duì)監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律進(jìn)行思考，對(duì)其存在的一些漏洞進(jìn)行研究，完善。國內(nèi)的很多專家、學(xué)者也對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律進(jìn)行了研究，代表學(xué)者有葛科、吳志洪等人。葛科在《對(duì)罪犯考核獎(jiǎng)懲制度的思考》一文，提出了關(guān)于監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律背景，監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的相關(guān)法律十分重要，能夠給監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲提供法律保障和理論依據(jù)。吳志洪撰寫《論對(duì)監(jiān)獄行政處罰的制約》一文，對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題以及原因進(jìn)行分析。

我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲具有的法律制度，從整體上來說，在各個(gè)方面都具有一定

頁 第 1 的瑕疵，值得琢磨。作為法制化國家，對(duì)法律制度的要求越來越高，追求法律制度的完善，為法制化建設(shè)作基礎(chǔ)保障。隨著監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的制度在國外的完善，促進(jìn)了國內(nèi)對(duì)監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲制度在法律上進(jìn)一步完善。

（二）監(jiān)獄獎(jiǎng)懲的分類

1.行政獎(jiǎng)懲

監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲包括行政獎(jiǎng)勵(lì)和行政處罰，在我國都有相關(guān)的法律?！吨腥A人民共和國監(jiān)獄法》第五十七條規(guī)定，罪犯行政獎(jiǎng)勵(lì)包括表揚(yáng)、物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和記功。有以下情形之一的，監(jiān)獄可以給予表揚(yáng)、物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和記功：

一、遵守監(jiān)規(guī)紀(jì)律，努力學(xué)習(xí)，積極勞動(dòng)，有認(rèn)罪服法表現(xiàn)的；

二、阻止違法犯罪活動(dòng)的；

三、超額完成生產(chǎn)任務(wù)的；

四、節(jié)約原材料或者愛護(hù)公物，有成績(jī)的；

五、進(jìn)行技術(shù)革新或者傳授生產(chǎn)技術(shù)，有一定成效的；

六、在防止或者消除災(zāi)害事故中作出一定貢獻(xiàn)的；

七、對(duì)國家和社會(huì)有其他貢獻(xiàn)的。監(jiān)獄對(duì)服刑人員表揚(yáng)、物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)、立功等行政獎(jiǎng)勵(lì)，由監(jiān)區(qū)集體研究，提出意見，呈報(bào)名單在服刑人員中公示，經(jīng)監(jiān)獄主管部門審核后，由監(jiān)獄長批準(zhǔn)。行政獎(jiǎng)勵(lì)的決定應(yīng)當(dāng)在服刑人員中公開。服刑人員對(duì)行政獎(jiǎng)勵(lì)決定有異議的，可以申請(qǐng)復(fù)議，監(jiān)獄應(yīng)在7個(gè)工作日內(nèi)做出答復(fù)。

《中華人民共和國監(jiān)獄法》第五十八條對(duì)行政處罰的規(guī)定是，罪犯有下列破壞監(jiān)管秩序情形之一的，監(jiān)獄可以給予警告、記過或者禁閉：

（一）聚眾哄鬧監(jiān)獄，擾亂正常秩序的；

（二）辱罵或者毆打人民警察的；

（三）欺壓其他罪犯的；

（四）偷竊、賭博、打架斗毆、尋釁滋事的；

（五）有勞動(dòng)能力拒不參加勞動(dòng)或者消極怠工，經(jīng)教育不改的；

（六）以自傷、自殘手段逃避勞動(dòng)的；

（七）在生產(chǎn)勞動(dòng)中故意違反操作規(guī)程，或者有意損壞生產(chǎn)工具的；

（八）有違反監(jiān)規(guī)紀(jì)律的其他行為的。

監(jiān)獄對(duì)罪犯適用行政處罰應(yīng)執(zhí)行《行政處罰法》，行政處罰形式宜為警告、禁閉、罰款、沒收非法財(cái)物、責(zé)令賠償或科以某種作為的義務(wù)。對(duì)罪犯適用行政處罰過程中，監(jiān)獄規(guī)范執(zhí)法活動(dòng)，保障罪犯合法權(quán)利必須依據(jù)法定程序，必須用一套程序制度保障實(shí)施。行政處罰的名稱和形式是在建國以后的監(jiān)獄法規(guī)中開始出現(xiàn)的，這是監(jiān)獄立法的進(jìn)步，但是，在行政處罰的形式中卻出現(xiàn)了不規(guī)范的“記過”這一“罰種”。清末至建國前成文的監(jiān)獄法均沒有“記過”之規(guī)定。正式出現(xiàn)“記過”規(guī)定的是《勞改條例》第六十九條：“犯人有下列情形之一，可以依據(jù)不同情節(jié)，給予警告、記過或者禁閉等懲罰：

（一）有妨礙其他犯人改造的行為的；

（二）不愛惜和損壞生產(chǎn)工具的；

（三）在勞動(dòng)中懶惰怠工的；

（四）有其他違反管理規(guī)則行為的?！钡谄呤畻l規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰“經(jīng)過勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審核批準(zhǔn)后，宣布執(zhí)行?！?/p>

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2.刑事獎(jiǎng)懲

刑事獎(jiǎng)懲是依照《中華人民共和國監(jiān)獄法》規(guī)定，對(duì)罪犯實(shí)行刑事獎(jiǎng)懲，包括刑事獎(jiǎng)勵(lì)和刑事處罰?！吨腥A人民共和國監(jiān)獄法》第五十七條對(duì)刑事獎(jiǎng)勵(lì)的規(guī)定是，罪犯被判處有期徒刑的罪犯有下列情形之一，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，在服刑期間一貫表現(xiàn)好，離開監(jiān)獄不致再危害社會(huì)的，監(jiān)獄可以根據(jù)情況準(zhǔn)其離監(jiān)探：

（一）遵守監(jiān)規(guī)紀(jì)律，努力學(xué)習(xí)，積極勞動(dòng)，有認(rèn)罪服法表現(xiàn)的；

（二）阻止違法犯罪活動(dòng)的；

（三）超額完成生產(chǎn)任務(wù)的；

（四）節(jié)約原材料或者愛護(hù)公物，有成績(jī)的；

（五）進(jìn)行技術(shù)革新或者傳授生產(chǎn)技術(shù)，有一定成效的；

（六）在防止或者消除災(zāi)害事故中作出一定貢獻(xiàn)的；

（七）對(duì)國家和社會(huì)有其他貢獻(xiàn)的。

《中華人民共和國監(jiān)獄法》第五十八條對(duì)刑事處罰的規(guī)定是，罪犯在服刑期間有下列行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）聚眾哄鬧監(jiān)獄，擾亂正常秩序的；

（二）辱罵或者毆打人民警察的；

（三）欺壓其他罪犯的；

（四）偷竊、賭博、打架斗毆、尋釁滋事的；

（五）有勞動(dòng)能力拒不參加勞動(dòng)或者消極怠工，經(jīng)教育不改的；

（六）以自傷、自殘手段逃避勞動(dòng)的；

（七）在生產(chǎn)勞動(dòng)中故意違反操作規(guī)程，或者有意損壞生產(chǎn)工具的；

（八）有違反監(jiān)規(guī)紀(jì)律的其他行為的。《中華人民共和國監(jiān)獄法》第五十九條規(guī)定，罪犯在服刑期間故意犯罪的，依法從重處罰。

對(duì)于刑事獎(jiǎng)勵(lì)和刑事處罰制度，我國《監(jiān)獄法》的分開進(jìn)行規(guī)定，但是這些規(guī)定從內(nèi)容上、方法上以及可操作性上都還存在一些不足，需要進(jìn)一步完善。

目前，國內(nèi)的很對(duì)專家、學(xué)者對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的現(xiàn)狀進(jìn)行了研究，代表學(xué)者主要有葛科、吳志洪等人。葛科在《對(duì)罪犯考核獎(jiǎng)懲制度的思考》一文，闡述了我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的現(xiàn)狀，目前我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲在實(shí)施中存在一些問題，亟待解決。[1]對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲現(xiàn)狀的研究，能促進(jìn)對(duì)監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲中存在的問題的解決，使得我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲制度更加完善。

（三）監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度及其現(xiàn)狀

1.國內(nèi)現(xiàn)狀

目前，國內(nèi)的很對(duì)專家、學(xué)者對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的現(xiàn)狀進(jìn)行了研究，代表學(xué)者主要有葛科、吳志洪等人。葛科在《對(duì)罪犯考核獎(jiǎng)懲制度的思考》一文，闡述了我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的現(xiàn)狀，目前我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲在實(shí)施中存在一些問題，亟待解決。對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲現(xiàn)狀的研究，能促進(jìn)對(duì)監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲中存在的問題的解決，使得我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲制度更加完善。

目前，國內(nèi)關(guān)于監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律主要是《中華人民共和國監(jiān)獄法》以及一些相關(guān)的法律，如《刑法》等。經(jīng)過分析研究，目前關(guān)于我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在一些問題，在實(shí)際實(shí)施過程中總會(huì)有一些難以實(shí)施的問題。國內(nèi)的一些

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專家、學(xué)者也對(duì)其進(jìn)行研究過，對(duì)存在的問題進(jìn)行分析，認(rèn)為有必要完善我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律。

2.國外現(xiàn)狀

對(duì)于國外監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的現(xiàn)狀，也有一些專家、學(xué)者對(duì)其進(jìn)行研究，并將其與國內(nèi)監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的現(xiàn)狀進(jìn)行比較、借鑒。國外的一些制度確實(shí)值得我們學(xué)習(xí)。

國外監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的相關(guān)法律相比國內(nèi)而言，比較全面，無論在內(nèi)容上、方法上以及操作上都比較成熟，國外已經(jīng)具有相關(guān)的完整法律體系。因此，國內(nèi)的監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律應(yīng)該借鑒國外的相關(guān)法律，并結(jié)合我國的國情對(duì)我國的監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律進(jìn)行修改完善。

二、我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題及原

因分析

（一）我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度條款粗獷的原因分析

從我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律條款來看，有很多條款顯得很粗獷，實(shí)際執(zhí)行起來很難，條款不明確。因此，我們需要對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律條款結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行細(xì)化，使之具有可執(zhí)行性。下面將從條款內(nèi)容上以及實(shí)施方法上進(jìn)行詳細(xì)的研究，分析其粗獷的原因，為后文埋下伏筆。

1.我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度條款內(nèi)容粗獷的原因分析

對(duì)于我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律進(jìn)行研究并進(jìn)行總結(jié)歸納，條款內(nèi)容上存在的一些問題，如以偏概全、概念混淆、意圖不清、表述混亂以及贅述等問題，在實(shí)際執(zhí)行中這些問題都會(huì)給我們要來一些不便。如我國《監(jiān)獄法》對(duì)行政獎(jiǎng)懲方面表述多次用“可以”，有待進(jìn)一步商榷；《監(jiān)獄法》第69-73條，對(duì)對(duì)罪犯的改造與獎(jiǎng)懲時(shí)表達(dá)不確切。因此，為了我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律更好地服務(wù)于監(jiān)獄，需要對(duì)其條款內(nèi)容進(jìn)行再三斟酌，修改，使之更加完善。

2.我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度條款實(shí)施方法粗獷的原因分析

在我國目前監(jiān)獄法制化進(jìn)程下，有些法律條款的實(shí)施辦法顯得比較粗獷，不能結(jié)合我國的實(shí)際國情以及我國監(jiān)獄的實(shí)際情況進(jìn)行制定。如《監(jiān)獄法》第六章，在行政獎(jiǎng)懲的實(shí)施方法上比較粗獷。因此，為了條款更好的實(shí)施，需要結(jié)合我國監(jiān)獄的實(shí)際，對(duì)一些不妥的條款實(shí)施方法進(jìn)行修改完善。

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（二）我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度盲區(qū)很多的原因分析

對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律條款研究發(fā)現(xiàn)，在很多方面存在盲區(qū)。因此，在實(shí)際執(zhí)行中會(huì)出現(xiàn)很多問題，為了使得其更好的服務(wù)于監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲，需要對(duì)其中的盲區(qū)進(jìn)行一一分析，并結(jié)合我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的實(shí)際情況進(jìn)行修改完善。下面主要從條款內(nèi)容上以及實(shí)施方法上對(duì)其原因進(jìn)行詳細(xì)的分析。

1.我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度條款內(nèi)容盲區(qū)很多的原因分析

法律是為了公平、公正處理問題，對(duì)人民的利益進(jìn)行保護(hù)，維持社會(huì)穩(wěn)定的工具。我國的《監(jiān)獄法》在關(guān)于監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的問題上，其內(nèi)容存在很多不明確的地方，有一些是由于表達(dá)上出現(xiàn)的問題，有一些是法律內(nèi)容上出現(xiàn)的問題，很多內(nèi)容在實(shí)際執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)盲區(qū)很多，因此，我們需要對(duì)存在盲區(qū)的法律條款進(jìn)行仔細(xì)的斟酌、完善。

2.我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度條款實(shí)施方法盲區(qū)很多的原因分析 在我國目前監(jiān)獄法制化進(jìn)程下，有些法律條款的實(shí)施辦法顯得比較粗獷，不能結(jié)合我國的實(shí)際國情以及我國監(jiān)獄的實(shí)際情況進(jìn)行制定。因此，為了條款更好的實(shí)施，需要結(jié)合我國監(jiān)獄的實(shí)際，對(duì)一些不妥的條款實(shí)施方法進(jìn)行修改完善。法律條款實(shí)施方法存在盲區(qū)，會(huì)給法律條款的應(yīng)用會(huì)帶來很多麻煩。因此，這個(gè)問題亟待解決。

（三）我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度可操作性差的原因分析

法律是為了更好的服務(wù)于制度，對(duì)于我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的制度，在一些情況下，遇到一些問題，法律卻解決不了。說明了我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的相關(guān)法律可操作性差，可能是因?yàn)閮?nèi)容比較空洞，不能針對(duì)實(shí)際情況等一些原因。因此，需要對(duì)其操作性上進(jìn)行完善，使得其具有很好地操作性。

（四）我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度與相關(guān)法律不協(xié)調(diào)的原因分析

通過仔細(xì)研究發(fā)現(xiàn)，我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律有些內(nèi)容與相關(guān)法律內(nèi)容不協(xié)調(diào)，如在行政獎(jiǎng)懲上與《刑法》的一些規(guī)定獎(jiǎng)懲規(guī)定相互矛盾，還有一些內(nèi)容與我國的憲法矛盾。因此，我們需要結(jié)合我國憲法這一根本大法，對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律進(jìn)行修改完善。

1.我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度與刑法矛盾的原因分析

經(jīng)過對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律的研究，結(jié)合《刑法》對(duì)行政獎(jiǎng)懲的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)《監(jiān)獄法》與《刑法》在對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律上存在一些矛盾，依據(jù)國家法律精神，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行修改完善，使之與我國的《刑法》相關(guān)的規(guī)定保持

頁 第 5

一致。

2.我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度與憲法矛盾的原因分析

經(jīng)過對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律的研究，結(jié)合《憲法》對(duì)行政獎(jiǎng)懲的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)《監(jiān)獄法》與《憲法》在對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律上存在一些矛盾，依據(jù)國家法律精神，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行修改完善，使之與我國的《憲法》相關(guān)的規(guī)定保持一致。同時(shí)《憲法》是我國根本大法，一切法律都不能和《憲法》矛盾，《憲法》保持公平公正的價(jià)值觀，保護(hù)人民的切身利益。

三、我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律優(yōu)化對(duì)策及可行性

分析

（一）我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度的優(yōu)化對(duì)策

1.細(xì)化條款

經(jīng)過對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題以及原因的分析研究，發(fā)現(xiàn)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律亟待進(jìn)行完善，因此，對(duì)其完善的對(duì)策建議進(jìn)行思考、總結(jié)。由于一些法律條款內(nèi)容比較粗獷，因此，需要對(duì)相對(duì)性的內(nèi)容結(jié)合我國的實(shí)際以及我國的法律體系，進(jìn)行修改完善。

2.內(nèi)容清晰化

我國目前的行政獎(jiǎng)懲的法律在內(nèi)容上比較模糊，存在很多盲區(qū)，不能解決在行政獎(jiǎng)懲中所遇到的問題，因此，我們需要對(duì)我國的行政獎(jiǎng)懲的相關(guān)法律條款的內(nèi)容進(jìn)行研究，結(jié)合實(shí)際，將其內(nèi)容清晰化，使得具有很好的操作性。

3.完善體系

我國關(guān)于監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律目前還比較少，沒有完善的法律體系，給實(shí)際應(yīng)用帶來很多麻煩。僅有的《監(jiān)獄法》在與其他法律體系上也存在不同。一個(gè)完善的法律體系會(huì)給我們對(duì)法律的應(yīng)用帶來很多方便，能夠多方面參考，揣測(cè)，對(duì)所遇到的問題給出最佳的行政獎(jiǎng)懲方案。因此，我們需要對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律體系進(jìn)行完善，使得我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律能夠形成一個(gè)體系。

第 6 頁

（二）我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度的可行性分析

1.條款內(nèi)容

對(duì)于我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律的可行性進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)條款內(nèi)容的修改與我國監(jiān)獄法制化進(jìn)程是一致的，有助于我國監(jiān)獄法制化進(jìn)程的推進(jìn)，因此修改、完善我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律的相關(guān)條款內(nèi)容在目前是可行的，可以很好地完善我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律。

2.條款實(shí)施方法

通過前面對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律條款實(shí)施方法的研究，發(fā)現(xiàn)有很多條款需要進(jìn)行修改完善，需要結(jié)合我國目前的實(shí)際制定更好的實(shí)施方法，這一措施是可行的，有著法律基礎(chǔ)。因此，我們可以對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真的修改、完善，使得每項(xiàng)條款都可以很好地實(shí)施。

3.條款操作

法律是為了更好的服務(wù)于制度，對(duì)于我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的制度，在一些情況下，遇到一些問題，法律卻解決不了。說明了我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的相關(guān)法律可操作性差，可能是因?yàn)椋瑑?nèi)容比較空洞，不能針對(duì)實(shí)際情況等一些原因。因此，需要對(duì)其操作性上進(jìn)行完善，使得其具有很好地操作性。在盲區(qū)上增加具體的可操作性的內(nèi)容，使其在實(shí)際應(yīng)用中比較方便操作。這一完善措施目前，在我國具有可行性，因此，我們可以大膽的進(jìn)行完善其可操作性。

結(jié)論

論文分為三個(gè)部分展開，第一部分是監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲制度概述，闡述了監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律背景介紹、監(jiān)獄獎(jiǎng)懲的的分類、監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律制度及其現(xiàn)狀，開啟論文；第二部分為我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題及原因分析，主要闡述了我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題有條款粗獷、盲區(qū)很多、可操作性差以及與相關(guān)法律不協(xié)調(diào)并對(duì)其原因進(jìn)行分析，深入研究我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律存在的問題的原因，為下文做鋪墊；第三部分為我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律優(yōu)化對(duì)策及可行性分析，分別闡述了其優(yōu)化對(duì)策以及可行性分析。最后對(duì)對(duì)論文的研究成果進(jìn)行歸納總結(jié)。

本文對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律進(jìn)行研究，對(duì)其在實(shí)施過程中存在的問題以及原因進(jìn)行詳細(xì)的分析，并提出詳細(xì)的完善修改對(duì)策，并對(duì)其可行性進(jìn)行分析，頁 第 7

為了使得監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律能夠更好的為監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲服務(wù)，能夠更好的對(duì)罪犯實(shí)施行政獎(jiǎng)懲。這對(duì)我國監(jiān)獄法制化進(jìn)程的推進(jìn)起到積極地促進(jìn)作用，對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲的法律完善修改具有重要的理論意義，同時(shí)對(duì)我國監(jiān)獄行政獎(jiǎng)懲具有重要的實(shí)際意義。

參考文獻(xiàn)

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第二篇：我國監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制研究

我國監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制研究

警察管理系07級(jí)1班張軍

摘要：在我國監(jiān)獄體制改革的大背景下，本文通過對(duì)監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制的相關(guān)概念的探究，認(rèn)識(shí)到了監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制對(duì)民警工作的重要性，在對(duì)重要性研究的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)了我國監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制存在的一些問題，如：激勵(lì)措施不配套、激勵(lì)政策缺乏可操作性、晉升渠道單一等，然后對(duì)問題進(jìn)行分析，找到了完善監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制的相關(guān)措施和對(duì)策，如：建

關(guān)鍵詞：監(jiān)獄民警

激勵(lì)機(jī)制

以人為本

激勵(lì)方法

全國監(jiān)獄體制改革的主要目標(biāo)是完善刑罰執(zhí)行制度，努力建立公正廉潔文明高效的新型監(jiān)獄體制，公正、文明、廉潔、高效是新型監(jiān)獄體制的核心，這是新時(shí)期對(duì)全國監(jiān)獄體制的最新定位。在這樣的背景下，監(jiān)獄人民警察作為體制改革過程中的主導(dǎo)者，起到關(guān)鍵的作用，必須努力打造一支政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)優(yōu)良、執(zhí)法公正的監(jiān)獄人民警察隊(duì)伍。然而，新形勢(shì)下如何完善和創(chuàng)新民警激勵(lì)機(jī)制顯得尤為重要。

一、我國監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制研究的相關(guān)概念辨析

激勵(lì)指的是一定的組織通過創(chuàng)設(shè)滿足其成員各種需求的條件，激發(fā)組織成員的動(dòng)機(jī)，使之產(chǎn)生實(shí)現(xiàn)組織期望目標(biāo)的特定行為過程。監(jiān)獄警察激勵(lì)機(jī)制是指監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或監(jiān)獄充分調(diào)動(dòng)監(jiān)獄警察工作積極性的各項(xiàng)制度、措施、組織文化的相互作用的過程。它包括一系列有形的激勵(lì)制度、措施和無形的道德規(guī)范、文化理念、共同的價(jià)值觀念；它是充分調(diào)動(dòng)監(jiān)獄警察工作積極性，引導(dǎo)監(jiān)獄警察的價(jià)值觀念和行為方式以實(shí)現(xiàn)監(jiān)獄工作目標(biāo)的過程。

二、我國監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制研究的必要性

對(duì)監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制的研究對(duì)促進(jìn)監(jiān)獄民警愛崗敬業(yè)、年終評(píng)比和職務(wù)升遷具有推動(dòng)作用，對(duì)每個(gè)監(jiān)獄民警個(gè)體的工作進(jìn)程量化打分，結(jié)果直接與個(gè)人經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)和榮譽(yù)掛鉤，從而增強(qiáng)懶惰者的危機(jī)感和責(zé)任感，保護(hù)和激發(fā)原本積極工作者的積極性，以達(dá)到提高工作效率的目的。監(jiān)獄民警作為體制改革中的主導(dǎo)者，起到關(guān)鍵的作用，必須打造一支政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)優(yōu)良、執(zhí)法公正的監(jiān)獄人民警察隊(duì)伍，因此，新形勢(shì)下如何完善和創(chuàng)新民警激勵(lì)機(jī)制意義重大。

三、我國監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制存在的問題

隨著監(jiān)獄體制改革的不斷深入，當(dāng)前正處于舊體制和新格局的轉(zhuǎn)型階段，新舊體制接軌處于一個(gè)較長的時(shí)期，在這一過程中，監(jiān)獄民警隊(duì)伍中出現(xiàn)了一些思想上的波動(dòng)和消極因素，管理工作存在諸多難點(diǎn)，取得工作的突破首先需要對(duì)當(dāng)前民警激勵(lì)機(jī)制的現(xiàn)狀有科學(xué)的認(rèn)識(shí)。

（一）激勵(lì)措施不配套 監(jiān)獄體制改革以來，特別是津補(bǔ)貼政策的實(shí)施，打破了以經(jīng)濟(jì)杠桿為主的傳統(tǒng)激勵(lì)手段，而配套的管理手段卻未能同步出臺(tái)，增加了管理難度。在現(xiàn)在的考核激勵(lì)中，仍有一小部分考核的結(jié)果沒有真正與民警任用、獎(jiǎng)勵(lì)、交流、培訓(xùn)掛鉤。

（二）激勵(lì)政策缺乏可操作性 現(xiàn)有的《人民警察法》、《監(jiān)獄法》、《公務(wù)員法》等相關(guān)法律制度，具體的操作細(xì)則較少，缺乏具體的指導(dǎo)性激勵(lì)意見，沒有針對(duì)性，只是籠統(tǒng)的概括，對(duì)民警的激勵(lì)存在一定的障礙，在實(shí)際工作中未能發(fā)揮功能和作用。

（三）職務(wù)晉升渠道單一，職業(yè)發(fā)展空間狹窄

監(jiān)獄警察被納入公務(wù)員系列之后，取消了專業(yè)的技術(shù)職稱，除個(gè)別崗位外，一般都屬行政系列。在這種情況下，監(jiān)獄警察的晉升只有一條途徑，即職務(wù)晉升。但職務(wù)晉升又受職數(shù)和層次的限制，對(duì)于機(jī)構(gòu)規(guī)格高的單位的監(jiān)獄警察來說，晉升機(jī)會(huì)相對(duì)多些且層次高些，但對(duì)于所在機(jī)構(gòu)規(guī)格低又是基層監(jiān)獄警察來講，晉升機(jī)會(huì)很少且層次低，使其積極性難以激發(fā)。

核是激勵(lì)的前提，激勵(lì)是考核的保障。晉職晉級(jí)是激勵(lì)很重要的一塊，監(jiān)獄體制改革前“職”與“綁”且以“為”主[1]。

（四）物質(zhì)激勵(lì)力度不夠，精神激勵(lì)不到位 改革之后，監(jiān)獄民警的工資和津貼補(bǔ)貼將實(shí)現(xiàn)財(cái)政全額保障，收入的穩(wěn)定性明顯增強(qiáng)。但同時(shí)也產(chǎn)生了新的矛盾:監(jiān)獄民警的收入不再與罪犯勞動(dòng)改造的成效掛鉤，民警組織罪犯勞動(dòng)改造時(shí)會(huì)缺少增收節(jié)支、改善質(zhì)量、提高效率的積極性，為此，對(duì)監(jiān)獄民警而言，經(jīng)濟(jì)激勵(lì)的效能明顯下降。監(jiān)獄工作具有很強(qiáng)的政治特征，對(duì)監(jiān)獄警察進(jìn)行表彰和思想教育等精神激勵(lì)是重要的激勵(lì)措施，但實(shí)際效果較差。監(jiān)獄警察在長期工作中忙碌于看守、改造與生產(chǎn)之間，變成“無專業(yè)”的萬金油型警察，這不可避免地導(dǎo)致自身職業(yè)認(rèn)同感缺失。部分監(jiān)獄民察認(rèn)為精神激勵(lì)是虛的，空洞的說教不實(shí)在，因而對(duì)思想政治工作產(chǎn)生厭倦和抵觸。

（五）社會(huì)層面的問題 “有很長的時(shí)間，我不想用警察這個(gè)詞來形容自己??當(dāng)聽到一個(gè)詞是監(jiān)獄民警時(shí)，怪怪的眼神??很少人因?yàn)槟闶潜O(jiān)獄警察而肅然起敬，反而有惋惜的眼神，給你一種投錯(cuò)行的感覺??”[2]美國心理學(xué)家馬洛斯認(rèn)為人的需要可以分為五個(gè)層次：生理需要、安全需要、愛和歸屬的需要、尊重需要和自我實(shí)現(xiàn)需要[3]，這是人由低級(jí)到高級(jí)追求的過程。很難想象一個(gè)人在從事最危險(xiǎn)的職業(yè)而又得不到社會(huì)對(duì)這個(gè)職業(yè)最起碼的接納和尊重的的境況下還會(huì)持之以恒的付出，或許上面這名監(jiān)獄民警的博客已經(jīng)給出了答案。

四、我國監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制存在問題的成因分析

影響監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制效率的原因復(fù)雜。從目前運(yùn)行的機(jī)制本身來看，主要存在以下幾個(gè)方面的偏失。

（一）對(duì)以人為本的理念理解不透徹，缺乏人力資源管理的科學(xué)思想方法 由于體制、歷史和文化等諸多原因，監(jiān)獄單位的人事管理仍然沒有擺脫傳統(tǒng)人事管理觀念的影響，沒有真正樹立“以人為本”的管理理念。傳統(tǒng)的人事管理主要是以事為中心，講究組織和人員配置，多注重于事的管理而忽視了人的積極因素。同時(shí)，他只重視物質(zhì)的獎(jiǎng)勵(lì)，忽視了對(duì)認(rèn)定重視和尊重，忽視了人是管理之本。有的雖然一開始以“以人為本”作為監(jiān)獄民警管理的指導(dǎo)思想，但工作的方式方法卻與“以人為本”的本質(zhì)要求南轅北轍，更談不上做到保障和促進(jìn)“人的全面發(fā)展”。

（二）監(jiān)獄民警專業(yè)化程度不高，職業(yè)認(rèn)同感缺失

長期以來，監(jiān)獄民警在工作中忙碌于看守、改造與生產(chǎn)之間，變成無專業(yè)的“萬金油”型的警察。應(yīng)當(dāng)看到，在監(jiān)獄體制改革相當(dāng)長的的一段進(jìn)程中，許多監(jiān)獄的物防、技防仍難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，依然會(huì)有大多數(shù)各類專業(yè)人才在一線帶班，日復(fù)一日地充當(dāng)看守的角色，既造成專業(yè)人才的浪費(fèi)，又不可避免的帶來本領(lǐng)域危機(jī)和職業(yè)認(rèn)同感缺失[4]。

（三）保守主義思想束縛了先進(jìn)激勵(lì)理念、方法的引入 為了應(yīng)對(duì)監(jiān)管改造工作不斷復(fù)雜的局面，監(jiān)獄管理者必須不斷深化人事用工制度改革，充分調(diào)動(dòng)監(jiān)獄警察的積極性，以適應(yīng)監(jiān)獄工作發(fā)展的需要。但是，由于監(jiān)獄組織特性及其警戒封閉性，導(dǎo)致諸多先進(jìn)的激勵(lì)理念、方法在我國監(jiān)獄系統(tǒng)不能全面實(shí)施，這也是當(dāng)前多數(shù)監(jiān)獄激勵(lì)機(jī)制失效的重要原因。人力資源管理在不斷發(fā)展的過程中，已經(jīng)形成了許多成熟的技術(shù)方法，如工作分析及崗位評(píng)價(jià)技術(shù)、工資分配及工作績(jī)效考核技術(shù)等，這些方法和手段在監(jiān)獄系統(tǒng)還沒有得到全面推廣和普及?？梢哉f，監(jiān)獄民警激勵(lì)理念和方法的“保守主義”阻礙了“大膽創(chuàng)新”。

（四）.法律、法規(guī)和制度的制約 現(xiàn)行法律、法規(guī)和制度方面的制約也是導(dǎo)致監(jiān)獄警察激勵(lì)力度不足的一個(gè)重要因素。國家制定公務(wù)員管理方面的法律制度有多方面的考慮因素，但如果僅僅從激勵(lì)作用分析，有些反而是制約因素。如監(jiān)獄警察實(shí)行公務(wù)員工資制度，《公務(wù)員法》規(guī)定“任何機(jī)關(guān)不得違反國家規(guī)定自行更改公務(wù)員工資、福利、保險(xiǎn)政策，擅自提高或者降低公務(wù)員的工資、福利、保險(xiǎn)待遇?！边@種工資結(jié)構(gòu)的剛性就和實(shí)行更加靈活的分配辦法來激發(fā)監(jiān)獄警察的工作積極性相矛盾。職務(wù)晉升是監(jiān)獄警察的主導(dǎo)需要，而職位和晉升的機(jī)會(huì)受到編制和機(jī)構(gòu)規(guī)格的限制，不可能每個(gè)人都能得到晉升，甚至大部分得不到晉升。再如表彰的比例、培訓(xùn)的人數(shù)，參與管理的范圍都受到法規(guī)文件的制約。實(shí)際上，激勵(lì)所需要的資源總是有限或稀缺的，而人的需要的無限性就與滿足需要的有限性相矛盾，因此，如何在監(jiān)獄法律、制度的框架下，盡可能地挖掘激勵(lì)資源，拓寬激勵(lì)途徑就顯得格外重要了。

五、加強(qiáng)我國監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制的對(duì)策及建議

（一）建立科學(xué)的激勵(lì)機(jī)制

激勵(lì)機(jī)制是激勵(lì)過程中起關(guān)鍵作用的因素。它的功能集中表現(xiàn)在對(duì)激勵(lì)的效果有著直接和顯著的影響。激勵(lì)機(jī)制應(yīng)該主要包括：

1、制度激勵(lì)

制度是規(guī)范人的思想行為的最佳載體，各項(xiàng)規(guī)章制度應(yīng)與一定的物質(zhì)利益相聯(lián)系，既是鼓勵(lì)又是約束，因此，應(yīng)建立一套涵蓋工作方方面面的，關(guān)聯(lián)性強(qiáng)、易考核、易兌現(xiàn)的規(guī)章制度，形成一套有效的機(jī)制鏈，著重建立對(duì)監(jiān)獄民警激勵(lì)作用較大的、科學(xué)的工作規(guī)律、職位升降、日?？己酥贫?。

2、組織激勵(lì)

監(jiān)獄的警力資源是監(jiān)獄事業(yè)發(fā)展的寶貴財(cái)富，要建立能吸引人才入警、調(diào)動(dòng)監(jiān)獄民警積極性相關(guān)制度，如優(yōu)先發(fā)展民警入黨，職務(wù)晉升、薪金獎(jiǎng)勵(lì)等，為監(jiān)獄民警提供一個(gè)施展能力的大舞臺(tái)，讓其輸出最大能量，創(chuàng)造性地工作，最大限度發(fā)揮人才在監(jiān)獄事業(yè)發(fā)展中的推動(dòng)作用。

3、任務(wù)激勵(lì)

任務(wù)激勵(lì)的前提是實(shí)行人、崗的最佳組合，做到人盡其才，才盡其用，使人力資源得到合理配置，使崗位適合個(gè)體的興趣和工作能力，這樣，就可以使民警體驗(yàn)到工作的重大性，從而產(chǎn)生高度的內(nèi)在激勵(lì)作用，創(chuàng)造性地工作，形成高質(zhì)量的工作績(jī)效及對(duì)工作高度滿足感，增強(qiáng)班子的吸引力和向心力。

4、文化激勵(lì)

“發(fā)展可以最終以文化涵義來定義，文化的繁榮是發(fā)展的最高目標(biāo)”。“文化的創(chuàng)造性是人類進(jìn)步的源泉，文化多樣性是人類最寶貴的財(cái)富，對(duì)發(fā)展是至關(guān)重要的?！币虼?，事業(yè)發(fā)展必須與文化結(jié)合，建立載體，開展健腦、健身、增智等活動(dòng)，用豐富的監(jiān)獄文化來陶冶監(jiān)獄民警的情操，激發(fā)民警隊(duì)伍的干勁和創(chuàng)造力。

5、目標(biāo)激勵(lì) 明確目標(biāo)，以目標(biāo)來激發(fā)人。通過在個(gè)人提出對(duì)自己在工作上的期望值的基礎(chǔ)上，由單位（部門）黨組織結(jié)合本單位（部門）的實(shí)際，綜合各類因素將組織和個(gè)人的期望統(tǒng)一起來，然后又具體落實(shí)到個(gè)人，并適時(shí)對(duì)每個(gè)民警目標(biāo)落實(shí)情況進(jìn)行監(jiān)督，使每個(gè)民警都有一個(gè)明確的奮斗目標(biāo)，讓他們看到自己的發(fā)展態(tài)勢(shì)，從而達(dá)到鞭撻和激發(fā)監(jiān)獄民警工作積極性和創(chuàng)新性的目的。

6、情感激勵(lì)

以事業(yè)吸引人，感情留住人，始終堅(jiān)持“以人為本”的人本思想，并以此為指導(dǎo)，從制度、組織方式、績(jī)效考核，生活環(huán)境，工作培訓(xùn)等環(huán)節(jié)上，給予監(jiān)獄民警無微不至的關(guān)懷。

（二）堅(jiān)持正確的激勵(lì)原則

1、物質(zhì)激勵(lì)與精神激勵(lì)相結(jié)合

“精神激勵(lì)和物質(zhì)激勵(lì)一樣，是公務(wù)員制度的重要內(nèi)容，也是調(diào)動(dòng)公務(wù)員的工作積極性和提高工作效率的重要方法。”[5]物質(zhì)激勵(lì)與精神激勵(lì)兩者是相輔相成，缺一不可的，物質(zhì)的需求是人生存的基本欲望，精神的需求是人生存的支柱，馬克思說過“思想一旦離開，利益就會(huì)使自己出丑”，因此，兩者必須有機(jī)結(jié)合并有所側(cè)重，堅(jiān)持精神激勵(lì)和物質(zhì)激勵(lì)相結(jié)合的原則，使他們?cè)跇O強(qiáng)的創(chuàng)新精神鼓舞下創(chuàng)造性的開展工作，使人的潛能得到最大的發(fā)揮，從而產(chǎn)生最大化利益。

2、正激勵(lì)與負(fù)激勵(lì)相結(jié)合

正激勵(lì)是指從正面給以鼓勵(lì)，負(fù)激勵(lì)是指從反方向給以刺激，是激勵(lì)過程中不可缺少的兩個(gè)方面，“小功不獎(jiǎng)則大功不立，小過不戒則大過必生”，只有做到獎(jiǎng)功罰過、獎(jiǎng)優(yōu)罰劣、獎(jiǎng)勤罰懶，才能使先進(jìn)受到表彰，后進(jìn)受到鞭策，正氣得到弘揚(yáng)，邪氣得到打擊，才能真正調(diào)動(dòng)起監(jiān)獄民警的工作熱情。

3、內(nèi)激勵(lì)與外激勵(lì)相結(jié)合 從人的感性認(rèn)識(shí)角度來看，在獎(jiǎng)勵(lì)和處罰下的個(gè)體行為屬于外激勵(lì)，在個(gè)體本身的興趣作用下行為屬于內(nèi)激勵(lì)。因此，在外激勵(lì)的同時(shí)，要最大程度的調(diào)動(dòng)監(jiān)獄民警的工作積極性和工作興趣，使內(nèi)外激勵(lì)相得益彰，推動(dòng)激勵(lì)帶來更大的效果。

4、激勵(lì)與約束相結(jié)合

要推動(dòng)監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制建設(shè)就要實(shí)行約束與激勵(lì)相結(jié)合的措施。一方面要通過合理的約束機(jī)制，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，提倡競(jìng)爭(zhēng)上崗，建立能進(jìn)能出、能上能下的人事管理制度，促進(jìn)人才的有序流動(dòng)，做到人盡其才，才盡其用，形成競(jìng)爭(zhēng)壓力。另一方面要客觀公正地對(duì)監(jiān)獄民警的實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)，若功績(jī)與榮譽(yù)不符，過失與處分相殊，不但不能調(diào)動(dòng)起積極性，反而會(huì)引起對(duì)組織的不信任，信任度的缺失將是監(jiān)獄機(jī)關(guān)最難以挽回的損失。

（三）樹立“以人為本”的激勵(lì)思想

“以人為本”的現(xiàn)代管理理念是與“以物為中心”的管理理念相對(duì)應(yīng)的，是指在管理活動(dòng)中，堅(jiān)持一切從人出發(fā)，以調(diào)動(dòng)和激發(fā)人的積極性和創(chuàng)造性為根本手段，實(shí)現(xiàn)效益的不斷提高和人的不斷發(fā)展。

它要求將理解人、尊重人，充分發(fā)揮人的主動(dòng)性和積極性作為管理工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，置于管理活動(dòng)的核心。

1、樹立“以人為本”的激勵(lì)理念

在監(jiān)獄對(duì)民警進(jìn)行激勵(lì)的過程中，真是做到以民警為核心，從民警的實(shí)際需求出發(fā)，來激勵(lì)民警的潛能，即重視人力資源開發(fā)，滿足監(jiān)獄發(fā)展需要。人力資源開發(fā)要以“人”為中心，要求人與“工作”相互適應(yīng)的契合點(diǎn)，將“人”的發(fā)展與監(jiān)獄的發(fā)展有機(jī)地聯(lián)系起來從而最大限度的激發(fā)監(jiān)獄民警的積極性。

2、要全面建設(shè)尊重、培養(yǎng)人才的方針

充分的認(rèn)識(shí)人、尊重人、關(guān)心人、依靠人、凝聚人、造就人、培養(yǎng)人，最大限度的滿足人的潛在需求，發(fā)揮人的潛能，促進(jìn)人的全面發(fā)展。在民警努力 自身價(jià)值的同時(shí)，促進(jìn)監(jiān)獄的發(fā)展。

3、樹立“以人為本”的管理理念，注重從優(yōu)待警和機(jī)制勵(lì)警

“樹立“以人為本”的管理思想，就是管理者要從思想和行動(dòng)上注重人力資源管理?！盵6]監(jiān)獄是特殊的刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)，監(jiān)獄民警作為國家刑法的執(zhí)行者，要提高罪犯教育改造質(zhì)量，也要求管理者轉(zhuǎn)變觀念，鼓勵(lì)較低級(jí)別的監(jiān)獄民警參與決策，提高監(jiān)獄民警工作的積極性和主動(dòng)性，增強(qiáng)主人翁意識(shí)、團(tuán)隊(duì)協(xié)作精神和行政管理部門的凝聚力，增強(qiáng)監(jiān)獄民警實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的自豪感、貢獻(xiàn)社會(huì)的成就感、得到社會(huì)承認(rèn)和尊重的榮譽(yù)感。

（四）采取有效的激勵(lì)方法

1、激勵(lì)的方式要因人而異

由于民警的年齡結(jié)構(gòu)、文化結(jié)構(gòu)、受教育程度等的不同，決定了必須因人而異，實(shí)踐中要力爭(zhēng)做到對(duì)有威望者要尊重、對(duì)年輕人要夸獎(jiǎng)，對(duì)思維敏捷者要言簡(jiǎn)意賅，對(duì)思想郁悶者要說透意思，講清道理。

2、掌握值得獎(jiǎng)勵(lì)的人和事

科學(xué)的掌握獎(jiǎng)勵(lì)的人和事是撫慰隊(duì)伍心靈、激發(fā)動(dòng)力的“特效劑”，因此，必須獎(jiǎng)勵(lì)：徹底解決問題者，而非提供特效藥者；承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)者，而非拈輕怕重者；開拓創(chuàng)新者，而非墨守成規(guī)者；行動(dòng)迅速者而非不推不動(dòng)者；講效率求質(zhì)量者而非應(yīng)付交差者；忠誠老實(shí)者而非投機(jī)取巧者；團(tuán)結(jié)合作者而非互相拆臺(tái)者。

3、獎(jiǎng)勵(lì)要及時(shí)分明

對(duì)人的激勵(lì)也要與時(shí)俱進(jìn)，必須及時(shí)、適時(shí)，也就是說要審時(shí)度勢(shì)，選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)、最佳的時(shí)期適時(shí)激勵(lì)手段。選擇最佳時(shí)機(jī)對(duì)人進(jìn)行激勵(lì)，必須建立在充分了解激勵(lì)對(duì)象的個(gè)性追求、周圍環(huán)境以及激勵(lì)對(duì)象影響群體的共同期望目標(biāo)的基礎(chǔ)上，通過對(duì)人的心理分析和把握，了解到激勵(lì)對(duì)象及影響群體需要什么，渴望得到什么，及時(shí)進(jìn)行定向激勵(lì)的引導(dǎo)。隨時(shí)發(fā)現(xiàn)典型，隨時(shí)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)（包括口頭表揚(yáng)、書面表揚(yáng)等），及時(shí)鼓勵(lì)干勁，否則，時(shí)過境遷，印象淡漠，效果就會(huì)大打折扣。

獎(jiǎng)勵(lì)分明本身就是最大的激勵(lì)，應(yīng)肯定的要大漲旗鼓地予以表彰獎(jiǎng)勵(lì)，否定的要嚴(yán)格按照責(zé)任予以追究，切忌變通條款、以批評(píng)代替追究，這樣既打擊了先進(jìn)者的積極性又助長了后進(jìn)者的僥幸，不思進(jìn)取心理。

（五）堅(jiān)持從嚴(yán)治警，深化從優(yōu)待警，實(shí)現(xiàn)壓力和動(dòng)力的和諧統(tǒng)一 當(dāng)前，社會(huì)處于矛盾高發(fā)期，監(jiān)獄更要站在講政治的高度在依法管理的前提下用鐵的作風(fēng)、鐵的紀(jì)律、鐵的手腕抓好民警管理。要狠抓組織紀(jì)律，下大力氣整治遲到早退、挑肥揀瘦、陽奉陰違的現(xiàn)象。下大力氣整治整天工作不在狀態(tài)，工作質(zhì)量低劣的現(xiàn)象。做到發(fā)展一起，教育一起，處理一起，堵塞人情分，務(wù)求收到“懲要懲得刻骨銘心”的效果。

全面落實(shí)從優(yōu)待警有關(guān)規(guī)定，要抓好民警的教育培訓(xùn)，盡量合理配置警力，減少不必要的基礎(chǔ)性工作，讓科室民警從枯燥的文字材料中騰出時(shí)間來“充電”，完成“知識(shí)再造”。要注意保護(hù)民警的合法權(quán)益，在系統(tǒng)內(nèi)部如此，在系統(tǒng)外部也要如此、本著“互利、互助”原則與當(dāng)?shù)毓?、檢查、法院、稅務(wù)、民政、醫(yī)院和工會(huì)等部門建立良好的溝通合作機(jī)制，一旦民警的權(quán)益受到嚴(yán)重侵犯，最好以單位的名義為民警維權(quán)，讓民警感受到組織的關(guān)懷。還要定期組織民警進(jìn)行身體健康檢查和心理咨詢，開展登山、野炊、運(yùn)動(dòng)會(huì)、素質(zhì)拓展訓(xùn)練等活動(dòng)，活躍身心，陶冶情操。i

（六）主動(dòng)融入社會(huì)，擴(kuò)大宣傳，爭(zhēng)取社會(huì)認(rèn)同，增強(qiáng)民警的職業(yè)自豪感 人世間最大的悲哀就是當(dāng)一個(gè)人準(zhǔn)備為自己所鐘愛的事業(yè)奉獻(xiàn)全部時(shí)，卻得不到社會(huì)的認(rèn)同。監(jiān)獄民警整天守著炸藥庫。坐在火山口上，從事最危險(xiǎn)的工作，理應(yīng)得到社會(huì)的接納和尊重，理應(yīng)為自己的職業(yè)自豪，而毫無疑問這是廣大監(jiān)獄民警一個(gè)群體的訴求。監(jiān)獄要高度重視民警的訴求，改變以往只重視內(nèi)部建設(shè)，而忽視構(gòu)建外部形象的做法，主動(dòng)融入社會(huì)、創(chuàng)新舉措宣傳自己，向社會(huì)展示監(jiān)獄人民警察的良好形象，增強(qiáng)民警的職業(yè)自豪感。監(jiān)獄應(yīng)借鑒美國用廣告征兵的做法大膽在當(dāng)?shù)仉娨?。電臺(tái)和互聯(lián)網(wǎng)等新聞媒介上打品牌廣告、公益廣告和播放監(jiān)獄專題片，宣傳新時(shí)期監(jiān)獄公開文明執(zhí)法和監(jiān)獄人民警察無私奉獻(xiàn)、敬業(yè)履職事跡，消除人們對(duì)監(jiān)獄和民警認(rèn)識(shí)上的種種誤區(qū)。監(jiān)獄要積極參加當(dāng)?shù)卣腿罕娕e行的各項(xiàng)文娛、體育和公益活動(dòng)，通過零距離接觸讓人們感受到真實(shí)的監(jiān)獄和監(jiān)獄人民警察。另外，堅(jiān)持做到監(jiān)獄工作面向社會(huì)，更進(jìn)社會(huì)，服務(wù)社會(huì)，促進(jìn)監(jiān)獄向行刑社會(huì)化的延伸，努力實(shí)現(xiàn)監(jiān)獄與社會(huì)和諧發(fā)展，監(jiān)獄民警與社會(huì)大眾共同進(jìn)步。

本文通過對(duì)我國監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制的概念和重要性的研究，發(fā)現(xiàn)了監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制方面存在的不足，并提出了解決相關(guān)問題的措施和方法。文中指出為適應(yīng)現(xiàn)代監(jiān)獄體制的要求，民警隊(duì)伍建設(shè)面臨前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，必須不斷創(chuàng)新民警激勵(lì)的手段、方法，充分激勵(lì)機(jī)制的功效，調(diào)動(dòng)廣大民警工作的積極性與創(chuàng)造性，促進(jìn)民警隊(duì)伍的正規(guī)化、革命化、專業(yè)化建設(shè)，確保監(jiān)獄持續(xù)發(fā)展和安全穩(wěn)定。由于筆者時(shí)間和精力不足、水平和能力有限及技術(shù)和知識(shí)面狹小，本文存在很多不足之處，但筆者對(duì)這個(gè)課題很感興趣，有機(jī)會(huì)還會(huì)做這方面的研究。

參考文獻(xiàn)

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蘇江.一言難盡

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中國就業(yè)培訓(xùn)技術(shù)指導(dǎo)中心和中國心理衛(wèi)生協(xié)會(huì).國家職業(yè)資格培訓(xùn)教程——心理咨詢師[M]京：民族出版社，2006:59 [4]

河南司法警官學(xué)院學(xué)報(bào)，監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制的改革與完善——以監(jiān)獄體制改革為背景，戴春雨，趙橋，孫銀軍2010年3月

[5] 下監(jiān)獄民警隊(duì)伍精神激勵(lì)機(jī)制研究，四川新聞網(wǎng)財(cái)經(jīng)綜合頻道，摘自 金堂監(jiān)獄 [6] 監(jiān)獄民警激勵(lì)機(jī)制的思考，作者：楊印廣 中思網(wǎng) 2009年4月

第三篇：我國高校物業(yè)管理相關(guān)法律研究

河海大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)研究生——姜淑萍

民

法

課程論文

專業(yè)：法律（法學(xué)）姓名：姜淑萍

學(xué)號(hào)：12161602000

1我國高校物業(yè)管理相關(guān)法律研究

【摘要】隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，高校物業(yè)管理逐漸興起，并逐步具備了專業(yè)化水平和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，但由于高校物業(yè)管理立法相對(duì)滯后，有關(guān)高校物業(yè)管理方面的糾紛只能類推適用我國關(guān)于普通住宅小區(qū)的物業(yè)管理規(guī)范以及相關(guān)法律規(guī)范，我國的高校物業(yè)管理實(shí)踐極不協(xié)調(diào)，因此要從理論上對(duì)高校物業(yè)管理相關(guān)法律關(guān)系進(jìn)行深入分析和研究。本文擬通過物業(yè)管理的概念從而界定高校物業(yè)管理，厘清高校物業(yè)管理中相關(guān)主客體之間的關(guān)系，從而解決我國高校物業(yè)管理實(shí)踐中比較常見的法律問題。

【關(guān)鍵詞】高校物業(yè)管理為第三人利益的合同安全保障義務(wù)

一、概述

（一）高校物業(yè)管理的界定

物業(yè)管理起源于英國19世紀(jì)60年代。我國的專業(yè)化物業(yè)管理則起步較晚，20世80年代才由香港引入，因此，無論是實(shí)踐還是理論都還處于相對(duì)比較落后的階段。我國房地產(chǎn)法學(xué)界對(duì)“物業(yè)管理”這一概念的內(nèi)涵和外延的見解基本一致，只是在文字表述上略有差別?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》給“物業(yè)管理”的定義是指業(yè)主通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對(duì)房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的活動(dòng)，類比物業(yè)管理一詞的定義，高校物業(yè)管理是指：高校通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由高校、物業(yè)使用人（即教職工和學(xué)生，但學(xué)生是主要使用人）和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，對(duì)教學(xué)樓、寢室樓等圍繞學(xué)校教育教學(xué)管理的一系列建筑及配套設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地，進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動(dòng)。

（二）高校物業(yè)管理的立法現(xiàn)狀

1、全國性法律法規(guī)

《憲法》第十三條規(guī)定“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。國家依照法律保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”。第三十九條規(guī)定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”等，這些不僅是公民的基本權(quán)利，還是物業(yè)管理立法的根本依據(jù)和指導(dǎo)思想，更是物業(yè)管理法律規(guī)范體系的最重要組成部分；全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院也頒布了物業(yè)管理方面的法律法規(guī)，如《物業(yè)管理?xiàng)l例》、《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市私有房屋管理?xiàng)l例》、《城市市容及環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l

例》、《城市綠化管理?xiàng)l例》、《城市房屋修繕管理規(guī)定》、《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》、《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》等。

而國務(wù)院的行政法規(guī)根據(jù)憲法和法律制定和發(fā)布的規(guī)范性文件，專門對(duì)業(yè)主在物業(yè)管理關(guān)系中的權(quán)利進(jìn)行調(diào)整，即2003年9月1日國務(wù)院正式頒布實(shí)施《物業(yè)管理?xiàng)l例》。該條例對(duì)物業(yè)管理關(guān)系中業(yè)主的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)范的專門立法。

根據(jù)《物權(quán)法》第八十一條以及《物業(yè)管理?xiàng)l例》第六條規(guī)定，高校作為校舍設(shè)施設(shè)備及相關(guān)場(chǎng)地的所有權(quán)人，有權(quán)委托專業(yè)化的物業(yè)服務(wù)公司對(duì)高校物業(yè)管理責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。

2、地方性法律法規(guī)

物業(yè)管理方面的地方性法規(guī)以及同級(jí)地方政府頒布的物業(yè)管理行政規(guī)章在我國物業(yè)管理的發(fā)展初期發(fā)揮了重要作用，一些發(fā)展較快的地區(qū)率先出臺(tái)了有關(guān)物業(yè)管理的地方性法規(guī)，如北京，上海，廣東等地。這些地方性法律充分肯定了物業(yè)管理對(duì)于改善物業(yè)的環(huán)境和質(zhì)量，延長建筑物和公用設(shè)施的使用壽命，提高城市管理水平，改善城市面貌有著顯著的推動(dòng)作用。

到目前為止，并沒有關(guān)于高校物業(yè)管理全國性的法律文件，但在高校物業(yè)管理社會(huì)化程度較高的北京市，已制定了《北京大學(xué)生公寓管理辦法》，在其中注意加強(qiáng)對(duì)學(xué)生公寓的宏觀調(diào)控，明確了學(xué)校、開發(fā)商和學(xué)生各方在公寓中的責(zé)任，要求學(xué)校與物業(yè)公司各司其職，密切合作。并要求各校都要建立學(xué)生公寓管理委員會(huì)對(duì)學(xué)生公寓的經(jīng)營服務(wù)管理進(jìn)行指導(dǎo)，監(jiān)督管理服務(wù)的質(zhì)量與價(jià)格，協(xié)調(diào)解決公寓中三方的矛盾和糾紛，維護(hù)各方的合法權(quán)益。①

對(duì)于建立學(xué)校這類的非住宅物業(yè)實(shí)施物業(yè)管理相關(guān)規(guī)范，各地都持積極地態(tài)度。

二、高校物業(yè)管理的主體及其地位

1、業(yè)主——高校

普通高等教育學(xué)校作為培養(yǎng)國家高學(xué)歷人才的事業(yè)法人，對(duì)學(xué)生負(fù)有教育管理的職責(zé)，同時(shí)對(duì)日常教育教學(xué)設(shè)備、學(xué)生宿舍樓群、校園綠地、道路等物業(yè)設(shè)施負(fù)有管理職責(zé)?；趯?duì)學(xué)校整體物業(yè)享有所有權(quán)的法人業(yè)主資格，高校作為物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人一方當(dāng)然地集業(yè)主、業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利義務(wù)于一身。

2、物業(yè)服務(wù)企業(yè)

物業(yè)服務(wù)企業(yè)由高校選聘，對(duì)高校物業(yè)進(jìn)行專業(yè)化管理，是高校物業(yè)管理法律關(guān)系中的重要主體。物業(yè)服務(wù)企業(yè)再為師生生活提供良好的生活環(huán)境及活動(dòng)空間，為學(xué)校管理提供多元化、實(shí)效性的服務(wù)，為維護(hù)學(xué)校穩(wěn)定、構(gòu)建和諧校園提供有力支持的同時(shí)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)也承擔(dān)了高校對(duì)學(xué)生住宿管理、教育教學(xué)秩序管理的部分管理職能，例如執(zhí)行學(xué)校規(guī)定的熄燈制度，禁止在寢室使用大功率電器和飼養(yǎng)寵物，非特殊情況禁止異性串寢等等。

3、物業(yè)使用人——學(xué)生

處于高校管理下的在校學(xué)生，首先是處于學(xué)校教育管理下的被管理者，其次是作為平等民事主體與學(xué)校發(fā)生的住宿合同關(guān)系的相對(duì)方，再次，學(xué)生接受物業(yè)服務(wù)企業(yè)的管理和服務(wù)，雖然不是物業(yè)服務(wù)合同的一方當(dāng)事人，但其已獲得高校物業(yè)使用人資格，成為高校物業(yè)管理法律關(guān)系中不可或缺的主體一方。現(xiàn)行立法對(duì)于學(xué)生作為物業(yè)使用人在物業(yè)管理活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)規(guī)定少之甚少，只是在《物業(yè)管理?xiàng)l例》第十五條第三款涉及到業(yè)主委員會(huì)對(duì)物業(yè)使用人履行的職責(zé)，即及時(shí)了解物業(yè)使用人的意見和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同。另外，第四十八條規(guī)定：物業(yè)使用人在物業(yè)管理活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)由業(yè)主和物業(yè)使用人約定，但不得違反法律、法規(guī)和業(yè)主公約的有關(guān)規(guī)定。物業(yè)使用人違反本條例和業(yè)主公約的規(guī)定，有關(guān)業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這些規(guī)定足以表明，作為接受物業(yè)服務(wù)的物業(yè)使① 林雋中：《論當(dāng)前高校物業(yè)管理法制建設(shè)的重要性和緊迫性》，《高校后勤研究》，2004年第52期，第22頁。

用人，對(duì)物業(yè)管理活動(dòng)主要享有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，具有業(yè)主的部分權(quán)利義務(wù)。在實(shí)踐中，高校物業(yè)管理中學(xué)生缺少了直接反映和表達(dá)物業(yè)使用人利益的權(quán)利，對(duì)其自身權(quán)益的維護(hù)力度明顯偏弱。這一點(diǎn)是本文通過高校物業(yè)管理法律制度研究以求更好的保護(hù)高校物業(yè)管理中物業(yè)使用人利益的關(guān)鍵之所在。

三、對(duì)我國高校物業(yè)管理法律制度的評(píng)析及完善建議

（一）對(duì)我國當(dāng)前高校物業(yè)管理法律制度的評(píng)析

隨著高校物業(yè)管理的社會(huì)化進(jìn)程，物業(yè)管理公司逐漸獨(dú)立于高校的后勤，如今高校與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間一般均是物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系，一方是業(yè)主，一方是物業(yè)服務(wù)企業(yè)，雙方存在著服務(wù)與被服務(wù)、委托與被委托的關(guān)系。學(xué)生與學(xué)校之間除了行政上的教育管理關(guān)系，更有民事上的住宿合同關(guān)系，校方有義務(wù)為學(xué)生提供良好舒適的住宿條件及配套設(shè)施。而學(xué)生與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間并沒有直接的合同關(guān)系，但學(xué)生作為學(xué)校最重要的服務(wù)對(duì)象，直接享受物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)，但同時(shí)物業(yè)服務(wù)企業(yè)由于學(xué)校的委托，又對(duì)學(xué)生行使了部分行政管理職能。所以，在高校物業(yè)管理活動(dòng)中，高校、學(xué)生、物業(yè)服務(wù)企業(yè)這三個(gè)主體之間，存在著錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，參照主要適用于普通物業(yè)管理的《物業(yè)管理?xiàng)l例》來解決現(xiàn)階段我國高校實(shí)踐中存在的物業(yè)管理糾紛，已顯得力不從心。

在實(shí)踐中，各大高校的多數(shù)物業(yè)服務(wù)企業(yè)因與其簽訂物業(yè)服務(wù)合同的相對(duì)方是學(xué)校，且還負(fù)有學(xué)校賦予的對(duì)學(xué)生的管理職能，校方與被委托承擔(dān)學(xué)生管理部分職能的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，他們的利益和立場(chǎng)是一致的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)往往站在學(xué)校一方對(duì)校方負(fù)責(zé)，而忽視了學(xué)生應(yīng)有之權(quán)利，而物業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)為達(dá)到管理的最終目的，采取的措施也不受限制。如不少高校為了限制學(xué)生使用大功率電器，可以非法沒收學(xué)生的電器設(shè)備；為了控制宿舍衛(wèi)生，可以不經(jīng)學(xué)生允許擅自進(jìn)入學(xué)生的宿舍查看。往往使學(xué)生權(quán)利遭受限制和剝奪，極大地?fù)p害了學(xué)生的合法權(quán)益，而在學(xué)生物品被盜，人身遭遇第三人威脅時(shí)，很難從物業(yè)服務(wù)企業(yè)得到保障。此外，學(xué)生的意見不會(huì)直接成為是否解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)等影響其經(jīng)營利益的決定性因素。這些都導(dǎo)致了學(xué)生與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的糾紛在校園生活中大量存在，遲遲得不到有效解決嚴(yán)重影響了校園和諧環(huán)境的構(gòu)建。

（二）完善我國高校物業(yè)管理法律制度的建議

如何構(gòu)建相對(duì)合理的高校物業(yè)管理法律制度，準(zhǔn)確定位學(xué)生與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的制衡關(guān)系，保障學(xué)生應(yīng)有之權(quán)益呢？

在我國臺(tái)灣地區(qū)的《公寓大廈管理?xiàng)l例》中，其未使用“業(yè)主”這一概念，而是采用“住戶”的概念。且在該條例的第3條第10項(xiàng)將“住戶”界定為公寓大廈之區(qū)分所有權(quán)人、承租人或其他經(jīng)區(qū)分所有權(quán)人同意，而為專有部分之使用者。臺(tái)灣的這一規(guī)定，是將所有權(quán)人以外的實(shí)際使用人當(dāng)然納入調(diào)整范圍。②住戶是建筑物的實(shí)際使用者，雖然不像區(qū)分所有權(quán)人對(duì)建筑物事務(wù)有決策權(quán)，非區(qū)分所有權(quán)人的住戶也無權(quán)參與區(qū)分所有權(quán)人會(huì)議（相當(dāng)于我國內(nèi)地的業(yè)主大會(huì)）。但是建筑物的管理卻直接影響住戶的使用，所以本條例賦予住戶推選管理負(fù)責(zé)人或管理委員會(huì)的權(quán)利，使得住戶可借由此一方式參與建筑物的管理。③

有學(xué)者提出我國高校也可引入我國臺(tái)灣的相關(guān)法律制度模式，即賦予物業(yè)使用人與業(yè)主同等的主體資格，規(guī)范物業(yè)使用人在物業(yè)管理法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。

我們可以看到，高校物業(yè)管理雖是物業(yè)管理的一種特殊形式，但是它與普通住宅小區(qū)的物業(yè)管理關(guān)系大相徑庭，完全的借鑒臺(tái)灣地區(qū)這種模式并不能很好的保障學(xué)生在與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的糾紛中的權(quán)益。②

③ 黃武雙，朱平：《物業(yè)管理法律原理與案例精點(diǎn)》，上海交通大學(xué)出版社，2006年版，第3頁。尹章華等：《公寓大廈管理?xiàng)l例解讀》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第65頁。

對(duì)高校物業(yè)管理制度的構(gòu)建，個(gè)人有三點(diǎn)建議：

1、盡快制定出臺(tái)專門規(guī)制高校物業(yè)管理法律關(guān)系的法律法規(guī)、行政規(guī)章或地方性法規(guī)。由于高校物業(yè)管理法律關(guān)系在主體、客體、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容以及責(zé)任方面與普通住宅小區(qū)的物業(yè)管理關(guān)系大相徑庭，呈現(xiàn)出深刻的特殊性，而現(xiàn)行的法律規(guī)范對(duì)其調(diào)整的力度和適用的內(nèi)容上都無法適應(yīng)高校物業(yè)管理法律制度的特殊性要求。故必須盡快改變高校物業(yè)管理參照普通住宅小區(qū)的物業(yè)管理規(guī)范的現(xiàn)狀，出臺(tái)專門性規(guī)范，以填補(bǔ)高校物業(yè)管理方面的法律空白。摒除學(xué)校、物業(yè)管理、學(xué)生之間的行政管理關(guān)系，只考慮其民事關(guān)系的話，高校與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)合同，歸根到底是為了學(xué)生的利益。我國目前尚未承認(rèn)為第三人利益合同的效力，但兩大法系國家的法律都承認(rèn)一般意義上的為第三人利益的合同，而且為第三人利益合同賦予了學(xué)生強(qiáng)制執(zhí)行物業(yè)管理合同的權(quán)利，這樣有利于學(xué)生權(quán)利的維護(hù)，也與兩大法系保持一致。

此外，在相關(guān)法律法規(guī)的完善中，應(yīng)當(dāng)明確學(xué)生的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)學(xué)生的隱私權(quán)、住宿權(quán)不受侵犯等；在學(xué)生區(qū)的管理制度中可以借鑒國外高校的做法，制定一些合理的規(guī)則與方案。如：《學(xué)生公寓管理?xiàng)l例》、《公寓管理手冊(cè)》、《住宿協(xié)議書》、《學(xué)生公寓委員會(huì)章程》等等。各項(xiàng)管理制度應(yīng)及時(shí)公開，嚴(yán)格遵守，尤其是《住宿協(xié)議書》的簽訂，充分體現(xiàn)物業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)和住宿學(xué)生權(quán)利的對(duì)等性，更有利于雙方的互動(dòng)和理解。

2、明確學(xué)生人身、財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)的責(zé)任承擔(dān)。

要確定學(xué)生人、財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)的責(zé)任承擔(dān)，首先要確定物業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)和學(xué)校對(duì)學(xué)生的安全保障義務(wù)。我國現(xiàn)有法律對(duì)物業(yè)服務(wù)公司的安全保障義務(wù)并不明確，我們應(yīng)當(dāng)將其明確為法定義務(wù)。也就是說，物業(yè)管理機(jī)構(gòu)在能夠合理預(yù)見物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)人員的人身或財(cái)產(chǎn)，正在或?qū)⒁馐茏约夯蛩藢?shí)施的侵權(quán)或犯罪行為侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理的注意義務(wù)并采取合理的防范措施，預(yù)防該侵權(quán)或犯罪行為的發(fā)生，避免物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)人員遭受人身或財(cái)產(chǎn)的損害。作為高校物業(yè)服務(wù)的主要對(duì)象，學(xué)生的人身及財(cái)產(chǎn)安全應(yīng)當(dāng)受到物業(yè)服務(wù)企業(yè)的保護(hù)。若物業(yè)服務(wù)企業(yè)未盡到安全保障義務(wù)，應(yīng)該由此造成的損失。

3、設(shè)立高校物業(yè)服務(wù)企業(yè)準(zhǔn)入制度。

對(duì)于高校這一特定環(huán)境、特殊領(lǐng)域的物業(yè)服務(wù)工作，必須由具備相當(dāng)資質(zhì)、相應(yīng)等級(jí)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)來管理。高校物管的特殊性要求，學(xué)生宿舍管理與物業(yè)管理相結(jié)合，教育與管理相結(jié)合，這就給物業(yè)服務(wù)企業(yè)提出了比管理普通住宅小區(qū)更高的標(biāo)準(zhǔn)。沒有相當(dāng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)必須經(jīng)過一定的培訓(xùn)和考評(píng)，提高員工的自身素質(zhì)和管理水平，才能通過有關(guān)行政管理部門的審批，準(zhǔn)許從事高校物業(yè)管理服務(wù)，從而緩解現(xiàn)階段普遍存在的學(xué)生對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的抵觸情緒和緊張關(guān)系，減少校園物業(yè)糾紛，營造和諧校園。

目前，我國的高校物業(yè)管理法律制度還存在巨大的潛力可供挖掘。當(dāng)然，立法是一個(gè)漸進(jìn)的過程，在短期內(nèi)構(gòu)建起一個(gè)完整、規(guī)范、系統(tǒng)的高校物業(yè)管理法律制度還任重道遠(yuǎn)。隨著高校物業(yè)管理法律制度的逐步完善，相信我國的高校物業(yè)管理行業(yè)必將步入健康、和諧、快速發(fā)展的新時(shí)期。

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第四篇：我國霧霾污染法律治理研究

我國霧霾污染法律治理研究

摘要

霧霆污染是一種新型的大氣污染現(xiàn)象，是由多種物理、化學(xué)原因所導(dǎo)致的污染類型。2012-2013年我國大面積區(qū)域遭受霧霆污染，引起國內(nèi)外廣泛關(guān)注。霧霆污染對(duì)居民身體健康、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展會(huì)造成負(fù)面影響，因此加強(qiáng)對(duì)霧霆污染的治理，是大氣污染防治的重要環(huán)節(jié)。但是，霧霆污染具有不同于傳統(tǒng)大氣污染的很多特征，如霧霆污染具有復(fù)合性、跨區(qū)域性等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)決定了霧霆污染的治理必須科學(xué)合理地進(jìn)行。通過法律手段實(shí)現(xiàn)大氣污染的防治，是各國大氣污染防治的重要舉措。西方工業(yè)化國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中同樣經(jīng)歷過嚴(yán)重的大氣污染，但是通過卓有成效的技術(shù)手段和法律治理措施，目前西方工業(yè)化國家基本實(shí)現(xiàn)了清潔空氣立法目標(biāo)。本文首先分析了我國霧霆污染的基本概況及其危害；其次合2012-2013年我國嚴(yán)重的霧霆污染現(xiàn)實(shí)，綜合霧霆污染的各類數(shù)據(jù)，對(duì)當(dāng)前霧霆污染的總體狀況進(jìn)行介紹和分析，對(duì)我國霧霆污染法律治理的現(xiàn)狀與存在問題進(jìn)行分析，最后提出霧霆污染治理的各項(xiàng)法律措施。

關(guān)鍵詞：霧霆；大氣污染；清潔空氣法；政府責(zé)任；法律治理

1引言

我國如此嚴(yán)重的霧霆天氣引起了國際和國內(nèi)的關(guān)注。在國際上，一些鄰國如韓國、日本等指責(zé)我國環(huán)境污染，導(dǎo)致部分霧霆隨大氣漂浮至本國，并警告中國政府應(yīng)加強(qiáng)對(duì)大氣污染的治理；在國內(nèi)，持續(xù)的霧霆天氣造成能見度低，影響了群眾的生活、生產(chǎn)和學(xué)習(xí)，如霧霆天氣造成了呼吸道疾病頻發(fā)，空氣能見度低而造成交通事故，中小學(xué)由于霧霆而不得不停課放假，霧霆影響日照而導(dǎo)致農(nóng)作物減產(chǎn)等一系列嚴(yán)重的后果。與之相應(yīng)地，嚴(yán)重而持續(xù)的霧霆天氣也引起了我國社會(huì)的警醒，從官方到民間都認(rèn)識(shí)到了大氣污染治理的重要性。自改革開放以來，我國經(jīng)歷了“先污染，后治理”的粗放型發(fā)展道路，但是環(huán)境污染在很大程度上己經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的栓桔，嚴(yán)重的環(huán)境污染降低了人民群眾的生活質(zhì)量，影響了人居環(huán)境，甚至對(duì)招商引資造成負(fù)面影響。我國經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展要求加強(qiáng)環(huán)境治理，不能片面追求GDP而忽略了環(huán)境保護(hù)。經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境的和諧統(tǒng)一，才能實(shí)現(xiàn)良性發(fā)展，2013年十屆三中全會(huì)報(bào)告中也提到了構(gòu)建生態(tài)文明制度。

2我國霧霆污染的基本概況及其危害

2.1我國霧霆污染的基本概況

我國自上世紀(jì)70年代末進(jìn)入改革開放以來，經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展必然伴隨著能源和其他資源的大量消耗，尤其是我國作為一個(gè)煤炭大國，大量消耗煤炭，大氣污染一直顯得較為嚴(yán)重。最近幾年來，大氣污染典型地表現(xiàn)為霧霆污染，并呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢(shì)。以2013年冬季為例，霧霆污染尤為嚴(yán)重，全國各省市的空氣質(zhì)量均堪憂，甚至連一向被認(rèn)為純凈之地的西藏也出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的霧霆。?。以山西省為例，2013年山西省霧霆天數(shù)歷史同期最多，“其他省份如河北、河南、山東、江蘇等地同樣出現(xiàn)了嚴(yán)重的霧霆天氣，如江蘇南京在2013年12月5日發(fā)布了霧霆紅色警報(bào)，中小學(xué)全部停課，這樣的現(xiàn)象在以往是不存在的。

總結(jié)2012-2013年的霧霆污染情況，可以歸納為如下幾點(diǎn)：(1)霧霆污染嚴(yán)重，且遍布全國各省市、自治區(qū)、直轄市，甚至周邊國家也聲稱遭受中國霧霆污染的襲擊；(2)相比較而言，南方一些省市相對(duì)輕微，如福建、海南等空氣污染指數(shù)往往低于北方省份?？諝馕廴局笖?shù)以華北平原上的省份和城市為最高；(3)霧霆污染自入冬以來持續(xù)，往往連續(xù)幾日一直處于霧霆污染狀況下，天氣好轉(zhuǎn)或大氣流動(dòng)加劇后，霧霆污染會(huì)適當(dāng)減輕，但旋即又恢復(fù)污染狀況，并繼續(xù)持續(xù)一段時(shí)間。

2.2我國霧霆污染危害

霧霆污染對(duì)國民經(jīng)濟(jì)、居民生活甚至人們的心理健康都會(huì)造成一系列的負(fù)面影響。對(duì)于國民經(jīng)濟(jì)來說，霧霆污染在一定程度上體現(xiàn)了“先污染、后治理”之路的不可持續(xù)性，甚至可以看作“先污染、后治理”以致于對(duì)環(huán)境造成了過大的壓力，并導(dǎo)致了自然環(huán)境對(duì)人類的報(bào)復(fù)。霧霆污染對(duì)國民經(jīng)濟(jì)將會(huì)造成巨大的損失，首先霧霆污染將會(huì)影響某些領(lǐng)域的生產(chǎn)，如影響交通、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)等；其次，霧霆污染的治理本身又是一筆沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

對(duì)于居民生活來說，霧霆污染所造成的負(fù)面影響既有顯性的方面，又有隱性的方面。例如，霧霆污染影響能見度，造成居民出行困難，學(xué)生停課，這些負(fù)面影響都是顯而易見的；又如，霧霆污染中的PM2.5等可吸入顆粒甚至能夠進(jìn)入人體的血液循環(huán)，對(duì)人體健康造成負(fù)面影響，但是其后果可能不會(huì)立即顯現(xiàn)，而是在累積到一定程度后集中爆發(fā)?，F(xiàn)有的科學(xué)資料己經(jīng)能夠證明，霧霆中的可吸入顆粒能夠進(jìn)入人體，造成血液中毒，霧霆中的有害物質(zhì)如二氧化硫等則會(huì)刺激人體的呼吸道，霧霆中的其他污染物還可能會(huì)誘發(fā)癌癥。在心理健康方面，霧霆所形成的灰暗天氣會(huì)影響人體松果體素的分泌，使人的情緒趨于抑郁、消沉。

3我國霧霆污染法律治理的現(xiàn)狀與存在問題

3.1我國霧霆污染法律治理現(xiàn)狀

3.1.1立法現(xiàn)狀

霧霆污染屬于一種典型的大氣污染。從我國現(xiàn)有的立法來看，多部法律法規(guī)涉及到霧霆污染。這些法律法規(guī)主要有：(1)《大氣污染防治法》?！洞髿馕廴痉乐畏ā返牧⒎康氖欠乐未髿馕廴?，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境、生活環(huán)境，促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。該法注意到了我國的能源結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，在該法第二章中專門以“防治燃煤產(chǎn)生的大氣污染”為章節(jié)名，對(duì)燃煤大氣污染的防治作出了專門的規(guī)定。此外，該法還就“防治機(jī)動(dòng)車船排放污染”、“防治廢棄、塵和惡臭”作出了很多規(guī)定。按照《大氣污染防治法》的這些規(guī)定，霧霆污染同樣屬于大氣污染的治理客體，且治理霧霆污染同樣是《大氣污染防治法》的目標(biāo)之一；(2)2013年《大氣污染防治行動(dòng)計(jì)劃》。該計(jì)劃由國務(wù)院發(fā)布，是新形勢(shì)下專門針對(duì)大氣污染治理而制定出來的總體計(jì)劃，該計(jì)劃特別提出了需要綜合治理，以減少大氣污染物的排放，并專門對(duì)工業(yè)企業(yè)大氣污染治理、深化面源污染治理、強(qiáng)化移動(dòng)源污染防治等。該計(jì)劃還特別就產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)、提高技術(shù)創(chuàng)新能力、加快能源結(jié)構(gòu)調(diào)整、增加清潔能源供應(yīng)、嚴(yán)格節(jié)能環(huán)保準(zhǔn)入、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)空間布局，等等提出了具體行動(dòng)計(jì)劃。但是從總體上看，該計(jì)劃具有明顯的“藍(lán)圖”色彩，是國家戰(zhàn)略層面的大氣污染防治規(guī)劃，而不是設(shè)定了權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件。該計(jì)劃能夠?qū)Υ髿馕廴局卫碓O(shè)定總體的目標(biāo)，理順?biāo)悸?，其積極性應(yīng)得以肯定；(3)地方性規(guī)定。面對(duì)霧霆污染的強(qiáng)烈襲擊，一些地方政府也積極開展立法，并制定了一些地方性的規(guī)定。如《四川省灰霆污染防治實(shí)施方案》、《北京市大氣污染防治條例》、《蘭州市實(shí)施大氣污染防治法辦法》、《山西省落實(shí)大氣污染防治行動(dòng)計(jì)劃實(shí)施方案》等。這些地方性規(guī)定結(jié)合當(dāng)?shù)氐奶攸c(diǎn)，就霧霆污染的治理作出了規(guī)定。此外，作為《大氣污染防治法》的下位法，地方政府制定的相關(guān)條例，也可以看作《大氣污染防治法》的重要組成部分或?qū)嵤┘?xì)則，如《南京市大氣污染防治條例》等規(guī)定體現(xiàn)了地方政府細(xì)化上位法的努力。

3.1.2實(shí)施成效評(píng)價(jià)

盡管從中央立法到地方立法，我國己經(jīng)形成了一整套防治大氣污染的法律法規(guī)以及總體規(guī)劃，但是當(dāng)前大氣污染的防治效果并不理想，上述法律法規(guī)的實(shí)施成效堪憂。我們可以從如下幾個(gè)方面對(duì)該問題進(jìn)行解析：

第一，立法目的并未實(shí)現(xiàn)。以《大氣污染防治法》為例，該法要求防治大氣污染，保護(hù)和改善大氣環(huán)境。但是這一目標(biāo)并未實(shí)現(xiàn)，立法目標(biāo)和客觀現(xiàn)實(shí)之間存在很大的出入。以當(dāng)前的空氣質(zhì)量指數(shù)為例，各地的實(shí)時(shí)空氣質(zhì)量指數(shù)都比較差，且嚴(yán)重的大氣污染并不局限于一時(shí)一地，而是全國大面積、長時(shí)間處于嚴(yán)重的大氣污染之下。由此可見，霧霆污染的現(xiàn)實(shí)表明《大氣污染防治法》等一系列有關(guān)大氣污染治理的法律法規(guī)，其立法目的并沒有得到實(shí)現(xiàn)。

第二，規(guī)劃多而成就少。以2013年《大氣污染防治行動(dòng)計(jì)劃》為例，此類的“計(jì)劃”反映了我國政府的立法和執(zhí)法構(gòu)想，而事實(shí)上，如何治理大氣污染，在《大氣污染防治法》中己經(jīng)有明確的規(guī)定。這一現(xiàn)象的形成無非有如下兩個(gè)原因：第一，原有的立法未能得到很好地執(zhí)行，以至于立法目的沒有得到實(shí)現(xiàn)；第二，大氣污染治理出現(xiàn)了新的情況，如能源結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了變動(dòng)，導(dǎo)致煤炭消耗在能源結(jié)構(gòu)消費(fèi)中比例上升，所產(chǎn)生的污染物也有所增加；又如，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整可能遇到了障礙，原有的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整規(guī)劃沒有得以實(shí)現(xiàn)，社會(huì)上普遍存在淘汰、落后、高污染的產(chǎn)能依然處于運(yùn)作中。諸如2013年《大氣污染防治行動(dòng)計(jì)劃》那樣的新計(jì)劃，表明我國政府在大氣污染治理中依然處于不斷摸索中，缺乏成型的大氣污染治理實(shí)施機(jī)制，這也從另一個(gè)側(cè)面反映了大氣污染治理中現(xiàn)行法律的實(shí)施效果差強(qiáng)人意。

第三，新型大氣污染頻現(xiàn)。以霧霆污染為典型的新型大氣污染頻現(xiàn)，也在一定程度上表明現(xiàn)行大氣污染防治法律法規(guī)沒有起到應(yīng)有的治理作用。所謂新型大氣污染，是指原本不存在的或不明顯的大氣污染類型，如城市灰霆污染、臭氧污染等，這些污染存在危害嚴(yán)重、監(jiān)測(cè)困難、治理成本高等治理難點(diǎn)。新型大氣污染現(xiàn)象的出現(xiàn)表明，我國大氣污染治理不但有很長的路要走，而且還要應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題、新情況特別是新型大氣污染的挑戰(zhàn)。

3.2我國霧霆污染法律治理存在的問題

3.2.1立法體系層面

現(xiàn)行《大氣污染防治法》是霧霆污染治理的基本規(guī)范，在霧霆污染治理中，霧霆污染治理的失效表明以《大氣污染防治法》為核心的立法體系層面還存在如下一些不足之處：第一，現(xiàn)行立法思路上存在的不足。

《大氣污染防治法》的名稱可以看出，該法的目的是對(duì)大氣污染進(jìn)行預(yù)防和治理，在立法思路上，也體現(xiàn)出預(yù)防和治理并重的基本思路。但是從更為廣闊的角度看，《大氣污染防治法》僅僅立足于大氣污染的預(yù)防和治理可能無法產(chǎn)生良好的效果，相反必須從產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、能源結(jié)構(gòu)等角度確?？諝獾那鍧崱Ｏ喾?，美國和歐洲國家類似的法律一般命名為《清潔空氣法》，雖然在立法內(nèi)容上存在相似之處，但是在立法理念上卻是大相徑庭的，如《清潔空氣法》的理念旨在確保空氣質(zhì)量達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，而不再僅僅定位于對(duì)大氣污染的治理與防范，因此可以設(shè)置更為嚴(yán)格的、細(xì)化的空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以此作為檢驗(yàn)政府大氣污染治理是否達(dá)到法律規(guī)定的要求的標(biāo)準(zhǔn)。從中也可以看到，我國《大氣污染防治法》在立法理念上有必要進(jìn)行一定的轉(zhuǎn)變，否則現(xiàn)有的立法思路己經(jīng)不能滿足需求。

第二，政府責(zé)任制度的不足。

霧霆污染的治理和普通的污染治理存在很大的差異。例如，土壤污染具有鮮明的地域性，由地方政府對(duì)土壤污染治理承擔(dān)法律責(zé)任，顯得科學(xué)合理，能夠起到一定的治理效果。但是大氣具有很強(qiáng)的流動(dòng)性，某城市大氣污染嚴(yán)重，卻不一定是該地區(qū)的污染行為所導(dǎo)致的，這一特點(diǎn)決定了霧霆治理中的責(zé)任設(shè)定必須體現(xiàn)出大氣污染的特點(diǎn)。同樣道理，地方政府僅對(duì)本轄區(qū)內(nèi)的大氣質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，同樣可能放大“公地悲劇”，出現(xiàn)以鄰為壑的現(xiàn)象，如處于上風(fēng)向的企業(yè)加劇排污，而處于下風(fēng)向的地區(qū)則遭受損害，因此霧霆治理中的政府責(zé)任應(yīng)體現(xiàn)出大區(qū)域甚至全國性的特點(diǎn)。

此外，《大氣污染防治法》在大氣污染防治的政府責(zé)任承擔(dān)和劃分上也不盡合理?！洞髿馕廴痉乐畏ā返谒臈l規(guī)定了各級(jí)公安、交通、鐵道、漁業(yè)管理部門及縣級(jí)以上人民政府其它有關(guān)主管部門的職責(zé)范圍。但是究竟誰是責(zé)任者，則立法表述并不清楚，且“其他有關(guān)主管部門”究竟是指哪些部門，也缺乏明確的解釋。在責(zé)任承擔(dān)方面，有權(quán)制定大氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的僅為國家和省、直轄市一級(jí)，地方政府的治理積極性可能會(huì)遭受挫傷。

第三，排放總量制度的不足。

排放總量制度具有一定的合理性，能夠體現(xiàn)出在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中積極保護(hù)環(huán)境的立法目的。但是現(xiàn)行《大氣污染防治法》中的排放總量制度存在很多不足之處，主要表現(xiàn)在：(1)排放總量制度的立法規(guī)定還比較原則，缺乏具體的實(shí)施細(xì)節(jié)規(guī)定；(2)排放總量以省級(jí)行政區(qū)為單位，但是這樣的制度安排不盡合理，如能按照地理區(qū)域劃分則顯得更為合理，更符合大氣環(huán)境保護(hù)的需求；(3)排放總量制度也會(huì)在一定程度上成為地方政府規(guī)避法律規(guī)制的工具，如稀釋重污染城市的排放量，使重污染城市逃避法律規(guī)制。

3.2.2法律實(shí)施層面

“徒法不足以自行”，法律規(guī)范對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整作用需要依賴于法律實(shí)施。在環(huán)境保護(hù)法律制度的實(shí)施過程中，執(zhí)法是最為重要的一種法律實(shí)施方式。霧霆污染的治理有賴于執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為，從而使紙面上的法律轉(zhuǎn)化為立法者所期待的良好的法律秩序。遺憾的是，盡管我國存在《大氣污染防治法》等一系列大氣污染治理法律法規(guī)，但是大氣污染的狀況卻沒有得到改善，甚至隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐漸加劇，且在一定程度上影響了經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。執(zhí)法機(jī)制的缺失和漏洞對(duì)于霧霆污染的出現(xiàn)和加劇應(yīng)負(fù)有一定的責(zé)任，或者可以用“難推其咎”來形容。

4我國霧霆污染法律治理的對(duì)策

4.1提高大氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)

但是霧霆污染的出現(xiàn)己經(jīng)深刻地表明，現(xiàn)有的大氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)偏低，不能起到保護(hù)

大氣環(huán)境的作用，且原有的綜合排放標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施距今己經(jīng)接近20年，存在明顯的滯后性，應(yīng)學(xué)習(xí)西方發(fā)達(dá)國家定期提高排放標(biāo)準(zhǔn)的做法，適當(dāng)?shù)靥岣叽髿馕廴疚锱欧艠?biāo)準(zhǔn)，并確立排放標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)態(tài)提升機(jī)制。就排放標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)業(yè)保護(hù)之間的關(guān)系而言，建議積極鼓勵(lì)優(yōu)勢(shì)產(chǎn)能進(jìn)入工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，引導(dǎo)環(huán)保企業(yè)介入產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整(如利用清潔技術(shù)改造燃煤鍋爐)。國家應(yīng)通過綠色稅收、綠色采購等激勵(lì)機(jī)制形成引導(dǎo)作用，對(duì)于嚴(yán)重不符合現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)能，則應(yīng)依法堅(jiān)決淘汰。

4.2加強(qiáng)污染源監(jiān)測(cè)

霧霆污染的治理需要加強(qiáng)對(duì)污染源的監(jiān)測(cè)工作。和廢水排放的監(jiān)測(cè)相比，工業(yè)廢氣的排放監(jiān)測(cè)工作需要環(huán)保部門投入更多的人力和物力。目前我國工業(yè)廢氣污染源的監(jiān)測(cè)機(jī)制比較薄弱，以江蘇省江陰全市1233個(gè)工業(yè)廢氣污染源為例，僅有6個(gè)采用監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)計(jì)算污染物的產(chǎn)、排量，占0.49%oG"這一數(shù)據(jù)表明我國目前對(duì)工業(yè)廢氣的污染源監(jiān)測(cè)還存在明顯不足。正確的做法是：第一，提高污染源監(jiān)測(cè)的頻次，力爭(zhēng)做到24小時(shí)不間斷監(jiān)測(cè)；第二，對(duì)于重點(diǎn)監(jiān)控的工廠和企業(yè)，用重點(diǎn)對(duì)待，并力爭(zhēng)建立覆蓋面更廣的監(jiān)測(cè)體系；第三，加強(qiáng)監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)的系統(tǒng)分析，目前監(jiān)測(cè)中進(jìn)口濃度監(jiān)測(cè)很少，與總量核算相關(guān)的流量、風(fēng)量、硫分、灰分等項(xiàng)目也往往被忽略，導(dǎo)致監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)難以很好地反映總量核算。

4.3提高企業(yè)非法排污的處罰力度

目前民間出現(xiàn)的“大氣污染處罰還不如一頓飯錢”的說法正是大氣污染違法成本過低的真實(shí)寫照。為了加強(qiáng)對(duì)大氣環(huán)境的保護(hù)，有必要提高對(duì)企業(yè)非法排污的處罰力度：第一，應(yīng)提高處罰標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行《大氣污染防治法》中“法律責(zé)任”條款中的行政處罰過輕，難以制約排污行為以及排污行為背后的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)，因此當(dāng)務(wù)之急是修改《大氣污染防治法》，或參照美國《清潔空氣法》制定新的法律替代原有的《大氣污染防治法》。在法律修訂過程中，應(yīng)提高大氣污染的行政處罰力度，且處罰標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)隨著時(shí)代的發(fā)展、物價(jià)的上漲動(dòng)態(tài)調(diào)整；第二，應(yīng)將“按次處罰”改革為“按日處罰”，這一處罰方式的轉(zhuǎn)變能夠有效地提高企業(yè)的違法成本，非法排污行為持續(xù)得時(shí)間越長，企業(yè)將承擔(dān)越為沉重的行政處罰，從而有利于制企業(yè)及時(shí)停排污?！鞍慈仗幜P”在國外環(huán)境保護(hù)法律制度中運(yùn)用普遍，而我國目前還處于學(xué)術(shù)論證和立法調(diào)研階段，將來有必要使“按日處罰”入法，實(shí)現(xiàn)環(huán)境污染處罰方式上的轉(zhuǎn)變；第三，加強(qiáng)對(duì)企業(yè)非法大氣排污行為的查處。和水污染不同，大氣污染行為具有一定的隱蔽性，如一些企業(yè)往往在居民入睡后的深夜悄然排污，即使有人發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法者也難以有效地調(diào)查取證。

4.4霧霆污染信息公開機(jī)制建設(shè)

公眾參與環(huán)境污染治理的前提是公眾有足夠的渠道了解環(huán)境信息。我國目前己經(jīng)在各大城市建立了PM2.5監(jiān)測(cè)站，這些監(jiān)測(cè)站24小時(shí)監(jiān)測(cè)、搜集并匯總空氣污染數(shù)據(jù)。目前公眾己經(jīng)能夠方便地在互聯(lián)網(wǎng)上查到當(dāng)?shù)氐腜M2.5數(shù)據(jù)，以了解當(dāng)?shù)氐目諝馇鍧嵆潭?。但是大氣污染的環(huán)境信息公開在整體上還存在一些不足，如環(huán)境信息公開中的例外規(guī)定可能成為擋箭牌，企業(yè)和政府會(huì)提出，公眾要求公開的某些信息屬于國家機(jī)密、商業(yè)秘密而拒絕公開，56特別是《環(huán)境信息公開辦法(試行)》將經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)穩(wěn)定也作為是否公開環(huán)境信息的考量因素，極易導(dǎo)致本應(yīng)公開的環(huán)境信息無法得到公開。

4.5激勵(lì)低碳經(jīng)濟(jì)

霧霆污染的出現(xiàn)與我國產(chǎn)業(yè)落后有關(guān)，一些環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)落后的設(shè)備依然在運(yùn)轉(zhuǎn)中。霧霆背后，有著強(qiáng)烈的低碳需求，但是低碳經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，有賴于能源技術(shù)的創(chuàng)新、環(huán)保制度的改革以及生產(chǎn)、生活、價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變。為了治理霧霆污染，降低碳排放，建議我國政府采取如下措施：第一，加快修改《循環(huán)經(jīng)濟(jì)法》，目前該法政策宣示性強(qiáng)，實(shí)際操作性低，導(dǎo)致該法出現(xiàn)“中看不中用”的現(xiàn)象；第二，在法律和政策的實(shí)施層面，應(yīng)加快落后產(chǎn)能的淘汰，其中最重要的是需要發(fā)揮市場(chǎng)這只“看不見的手”的作用，而不能片面地依賴于政府的行政治

理手段；第三，低碳經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要惠及企業(yè)，這樣企業(yè)才有動(dòng)力去加大低碳科研投入。建議除了目前的財(cái)政補(bǔ)貼激勵(lì)外，更多地研究如何從市場(chǎng)化的路徑發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)，而不能以財(cái)政補(bǔ)貼維持相關(guān)企業(yè)的生存。

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第五篇：我國客戶保證金法律歸屬問題研究

摘要： 客戶與券商之間的資金關(guān)系在 法律 上為行紀(jì)關(guān)系，在金錢為種類物的特殊性質(zhì)下，客戶把客戶保證金交付給券商后，便喪失了了對(duì)于保證金的所有權(quán)相應(yīng)的獲得了對(duì)券商的債權(quán)，而券商卻獲得了的保證金的所有權(quán)。在客戶保證金歸券商所有的情況下，會(huì)產(chǎn)生諸如券商挪用客戶保證金、央行承擔(dān)對(duì)客戶保證金的墊付而致中央財(cái)政負(fù)擔(dān)增加等風(fēng)險(xiǎn)，針對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)我國現(xiàn)行立法所進(jìn)行的防范仍不能解決根本的 問題。現(xiàn)行規(guī)定已經(jīng)為客戶保證金獨(dú)立的存管及存管的信托化作了應(yīng)有的鋪墊，在借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行制度創(chuàng)新，設(shè)立獨(dú)立的證券 金融 公司，確立客戶保證金進(jìn)行獨(dú)立存管及信托化的存管模式。在這種模式下，才能更好地解決客戶保證金歸券商所有下的風(fēng)險(xiǎn)問題，客戶的利益將會(huì)獲得應(yīng)有的法律保障。

關(guān)鍵字： 客戶保證金 歸屬 風(fēng)險(xiǎn) 獨(dú)立存管 信托

引 言

我國證券法第32、33條分別規(guī)定：“經(jīng)依法核準(zhǔn)的上市交易的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在證券交易所掛牌交易。”“證券在證券交易所掛牌交易，應(yīng)當(dāng)采用公開的集中競(jìng)價(jià)交易方式。”另外，第103條又規(guī)定：“進(jìn)入證券交易所參與集中競(jìng)價(jià)交易的，必須是具有證券交易所會(huì)員資格的證券公司?！痹谶@樣的法律規(guī)范下，我國的證券交易采用的是二級(jí)結(jié)算制度。①即投資者買賣證券必須通過在證券交易所取得會(huì)員資格的證券公司（以下簡(jiǎn)稱“券商”）進(jìn)行，而券商直接和交易所進(jìn)行統(tǒng)一結(jié)算，投資者再與券商進(jìn)行個(gè)別結(jié)算。這樣，投資者如若買賣證券，必須在券商處開立有帳戶。由于我國證券帳戶的開立要求投資者直接到證券交易所之證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者其授權(quán)的代理機(jī)構(gòu)辦理，故在券商處開立的帳戶指的是資金帳戶。投資者開立資金帳戶有兩種 方法 ：一是直接在所選定的券商開立資金帳戶。其運(yùn)作方法是投資者開戶存入的資金（是否有下限額，由券商自行規(guī)定）、證券交易后資金的交收及資金余額情況、全部存儲(chǔ)在該券商獨(dú)立的電腦系統(tǒng)中，并反映在資金帳戶存折上，投資者資金帳戶內(nèi)的資金，由該券商以活期儲(chǔ)蓄的形式代為轉(zhuǎn)存于銀行，利息自動(dòng)劃入該帳戶；二是證券投資者直接在券商指定的銀行開立通存通兌帳戶，由投資者持有磁卡或存折，將想要使用的資金存入活期帳戶，然后，客戶在券商處開立資金帳戶，使用磁卡或存折將活期帳戶的資金轉(zhuǎn)入券商的資金帳戶。在證券帳戶和資金帳戶開立后，投資者就可以買賣證券了。1

這樣看來，我國的投資者如若買賣證券，必須委托券商進(jìn)行。而投資者在發(fā)出委托指令時(shí)，必須在券商處存放有一定數(shù)量的資金，此項(xiàng)資金就是通常所說的客戶保證金。另外，投資者出售證券所得，而準(zhǔn)備用于下一次買賣證券的資金，也被稱為保證金。不過在國外和我國香港、臺(tái)灣 地區(qū)，證券交易允許使用信用交易的方式，他們所謂的保證金的含義特指客戶向券商支付一定數(shù)量的資金，作為交易中向券商融資融券的擔(dān)保。1998年通過的證券法也許是為了避免我國法上的客戶保證金與國外法上的保證金的誤解，在表述上采用了“客戶交易結(jié)算資金”的概念。本文為了讓廣大投資者和券商明確在我國此項(xiàng)資金的歸屬，仍然遵循交易習(xí)慣，采用客戶保證金的表述進(jìn)行 分析。

一、從法律關(guān)系的角度分析客戶保證金的歸屬

經(jīng)過上述的分析，可知保證金是客戶存放在券商處的資金。雖然客戶的保證金存入券商的帳戶后，券商對(duì)客戶開立有帳戶，但是，在我國 目前 的清算體系中，中國 證券登記結(jié)算有限公司實(shí)行法人結(jié)算制度，即每個(gè)券商以法人名義申請(qǐng)加入登記公司結(jié)算系統(tǒng)，成為結(jié)算系統(tǒng)參與人，開立結(jié)算帳戶后開通資金結(jié)算業(yè)務(wù)。每個(gè)結(jié)算系統(tǒng)參與人以一個(gè)凈額與登記公司進(jìn)行資金結(jié)算，那么在這一制度下，客戶保證金的清算須通過券商的名義進(jìn)行。然而在結(jié)算環(huán)節(jié)券商自有資金和客戶資金卻是混在一起的。2這時(shí)，如果說券商與證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)是一個(gè)獨(dú)立外部的法律關(guān)系的話，那么，客戶與券商之間的這種“內(nèi)部資金關(guān)系”也應(yīng)該是一個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，那么這種法律關(guān)系的性質(zhì)是什么呢？在對(duì)此作進(jìn)一步的分析之前，我們認(rèn)為需要厘清楚客戶與券商之間的法律關(guān)系。

關(guān)于券商和客戶法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)，我國 理論 界、實(shí)踐中觀點(diǎn)各異，歸納起來主要有三種：一是代理說；二是居間說；三是行紀(jì)說。3

1.代理說認(rèn)為券商與客戶之間是一種代理關(guān)系，券商為客戶的代理人，在代理權(quán)限內(nèi)為客戶進(jìn)行證券買賣。先前頒布的《股票發(fā)行與交易暫行條例》、《證券公司管理暫行辦法》和《關(guān)于證券交易營業(yè)部管理暫行辦法》均持有此觀點(diǎn)。在代理問題上需要說明的是，大陸法系的代理與英美法系的代理制度區(qū)別較大。大陸法系采用的是狹義的代理概念，“代理者，代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人名義，向第三人為意思表示，或由第三人受意思表示，而直接對(duì)于本人發(fā)生效力之行為也（民法第103條、德民第164條、日民第99條、瑞債第32條、俄民第39條）”。4我國《民法通則》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。”而我國證券法上，券商是以自己的名義在證券交易所進(jìn)行證券交易的，而非以客戶的名義進(jìn)行的，所以“代理說”應(yīng)不成立。英美法系的代理并不關(guān)心代理人究竟是以自己的名義還是以本人的名義與第三人為法律行為，它關(guān)心的是最終由誰來承擔(dān)代理人與第三人所為法律行為的后果。這樣看來，英美法系的證券公司受客戶委托買賣證券最終由客戶承受風(fēng)險(xiǎn)的行為就是代理行為。因我國傳統(tǒng)上是大陸法系國家，所以在當(dāng)前的法律框架下，代理說是站不住腳的。

2.居間說。居間是一種古老的商業(yè)現(xiàn)象，在古希臘 時(shí)代 即已出現(xiàn)。在我國古代，居間人被成為“互郎”，是指促進(jìn)雙方成交而從中取酬的中間人。5我國《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同?！痹谧C券交易中，券商不僅向客戶提供信息，而且還要通過其本身與交易對(duì)方訂立證券買賣合同來實(shí)現(xiàn)客戶的委托意旨，故而客戶與券商的關(guān)系不是居間關(guān)系。

3.行紀(jì)說。我國《合同法》第414條對(duì)行紀(jì)合同進(jìn)行了界定，“行紀(jì)人以自己名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同”。行紀(jì)人一般是專門營業(yè)人，他們以自己的名義對(duì)外發(fā)生交易關(guān)系，委托人則得以利用其信用、資金、經(jīng)驗(yàn)及特殊的身份地位，從事交易活動(dòng)。行紀(jì)人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)、介入權(quán)等權(quán)利。從客戶與券商之間的交易關(guān)系的實(shí)質(zhì)分析，采用行紀(jì)說較為妥當(dāng)。6首先，券商是專門營業(yè)人，具有經(jīng)營資格和交易席位的交易會(huì)員這一特殊地位。其次，券商是以自己的名義為客戶從事證券買賣活動(dòng)，其后果由自己首先承擔(dān)的。第三，對(duì)交易過程中所發(fā)生的一切證券事故，客戶只能向接受其委托的券商提出，而不能直接向第三人提出，即使其了解交易對(duì)手仍是如此。第四，券商有權(quán)按證券交易所核準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)收取報(bào)酬――傭金，這是券商向客戶行使報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的體現(xiàn)。第五，券商受客戶委托實(shí)施證券買賣行為時(shí)，可以自己的名義介入買賣活動(dòng)，即可以作為雙方當(dāng)事人的受托人分別為買賣的行為。對(duì)于作為委托人的客戶而言，券商行使了介入權(quán)。

由于客戶與券商之間的資金關(guān)系是兩者之間法律關(guān)系的一部分，所以客戶與券商之間的資金關(guān)系的實(shí)質(zhì)亦是行紀(jì)關(guān)系?？蛻羰俏腥耍淌箍蛻糍Y金的行紀(jì)人。在雙方這種行紀(jì)法律關(guān)系的前提下，我們來分析客戶保證金的法律歸屬。

有學(xué)者認(rèn)為，“保證金在法律上屬于客戶的資產(chǎn)，雖然這個(gè)資產(chǎn)是種類物，客戶不能證實(shí)哪一部分貨幣屬于自己，但保證金在總的權(quán)利概念上只能屬于客戶，從有關(guān)物權(quán)和債權(quán)法理的依據(jù)和有關(guān)證券管理法規(guī)的 內(nèi)容 來看，保證金的權(quán)屬歸客戶，從哪個(gè)角度上看都能不歸券尚享有或與客戶共同享有?！?此觀點(diǎn)值得商榷，它沒有從有關(guān)物權(quán)和債權(quán)法理的角度指出保證金歸客戶所有的具體理由。我們認(rèn)為，客戶與券商之間委托買賣證券的關(guān)系為行紀(jì)關(guān)系，客戶將保證金存入券商指定的商業(yè)銀行或券商處，則客戶便向券商履行了交付行為。依照普遍的民法原理，金錢為種類物，一旦交付，則物之所有權(quán)便發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即由券商享有了保證金的所有權(quán)，而客戶喪失了金錢的所有權(quán)，相應(yīng)的獲得了對(duì)于券商的債權(quán)，即請(qǐng)求券商向其交付其委托買賣的證券及剩余保證金余額的請(qǐng)求權(quán)。在委托賣出證券時(shí)，券商因受托賣券所得資金，在未交付給客戶之前，其所有權(quán)仍歸券商所有，也就是券商在賣出證券獲得金錢后，并不立即在客戶的資金帳戶進(jìn)行登記，客戶只擁有請(qǐng)求券商交付資金的債權(quán)。金錢作為種類物的特征，券商并不負(fù)有交付所取得的原金錢的義務(wù)，只要交付同等數(shù)額的金錢即為已足。由此可見，客戶保證金的所有權(quán)歸券商所有，在所有權(quán)下，券商享有對(duì)保證金的管理和處分權(quán)。

此時(shí)，也許有學(xué)者會(huì)提出疑問，既然客戶保證金歸券商所有，那么為什么《股票發(fā)行與交易暫行條例》、《證券法》卻又禁止券商挪用客戶保證金，且后者又規(guī)定客戶保證金與券商資金分戶管理的制度呢？券商對(duì)于自己的資金還沒有自由支配權(quán)嗎？這豈不是與所有權(quán)的理論相沖突了嗎？這時(shí)，我們需要對(duì)于客戶與券商之間的行紀(jì)關(guān)系作進(jìn)一步的分析。在客戶委托券商買入或賣出證券時(shí)，券商應(yīng)本著與客戶的行紀(jì)合同，依誠實(shí)信用原則，忠實(shí)的履行自己作為行紀(jì)人的義務(wù)，即在客戶請(qǐng)求支付保證金和買入證券時(shí)，券商應(yīng)具有支付能力且應(yīng)為及時(shí)、妥當(dāng)?shù)慕o付。然而，在券商挪用客戶保證金的情況下，對(duì)于客戶要求支付保證金的請(qǐng)求，他們往往致自己或遲延給付或部分給付或給付不能。這時(shí)客戶對(duì)于券商的信用就會(huì)產(chǎn)生懷疑，可能會(huì)引起擠兌風(fēng)潮，引起證券市場(chǎng)的萎縮，導(dǎo)致金融秩序的不穩(wěn)定，嚴(yán)重的情況下會(huì)導(dǎo)致 社會(huì) 的動(dòng)蕩。因此可以說，客戶保證金一方面在法律上歸屬于券商所有，另一方面，券商又負(fù)有誠實(shí)信用義務(wù)，依照客戶的指令謹(jǐn)慎、勤勉的履行履行行紀(jì)合同的義務(wù)。那么，券商挪用客戶保證金的做法便是為法律所不允了。

二、對(duì)客戶保證金歸券商所有的風(fēng)險(xiǎn)考量

客戶保證金的歸屬問題是證券市場(chǎng)清算制度安排的一項(xiàng)重要內(nèi)容，當(dāng)今世界上存在兩種作法：一是將其劃歸商業(yè)銀行，由銀行負(fù)責(zé)清算和管理，大部分國家都是如此；二是把保證金交由券商，由券商組織清算和對(duì)保證金進(jìn)行管理，這種作法為我國所獨(dú)有。8

決策者之所以設(shè)置前述的法律制度，把保證金劃歸券商，主要是出于分離銀行業(yè)和證券業(yè)的考慮。為避免銀行資金進(jìn)入證券市場(chǎng)，出現(xiàn)類似美國1930年代的大危機(jī)，我國一貫堅(jiān)持兩業(yè)分離的原則，而分業(yè)中以美國的防火墻制度最為典型，其核心是使銀行業(yè)與證券業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)與收益分開，努力使二者中其一發(fā)生危機(jī)不致傳遞到另一行業(yè)中去，主要方式是機(jī)構(gòu)內(nèi)部分離和外部隔開，基本作法就是從資金、財(cái)務(wù)、人員上將兩業(yè)分離。

在現(xiàn)實(shí)中，雖然券商以年利率0（72（活期存款支付給投資者，但是券商基于對(duì)客戶保證金享有的所有權(quán)，可以從銀行處獲得按金融機(jī)構(gòu)同業(yè)存款利率年1.89（的利息，這樣券商便可以獲得1（17（的無風(fēng)險(xiǎn)息差收入。據(jù)《 經(jīng)濟(jì) 觀察報(bào)》的采訪，“按照一般的估計(jì)，保證金數(shù)量基本上在5000億元左右，即使以3300億 計(jì)算，券商的息差收入也在38億左右?！?應(yīng)當(dāng)說，在我國目前禁止融資融券交易的情況下，息差對(duì)于券商在當(dāng)前資本市場(chǎng)上的生存和 發(fā)展 客觀上起了積極的支持作用。

（一）客戶保證金歸券商所有的不利 影響

對(duì)于客戶保證金歸券商所有的問題，我們要辯證的分析，一方面要看到它在證券市場(chǎng)發(fā)展初期的積極作用，另一方面，也要看到它的消極影響。我們認(rèn)為，對(duì)于客戶保證金歸券商所有，容易產(chǎn)生以下問題：

其一，券商作為客戶保證金的所有權(quán)人，并未給投資者以充分的對(duì)價(jià)便獲了1.17（的利差收入，使廣大投資者的利益受到了損失，對(duì)投資者而言這是不公平的。

其二，券商作為客戶保證金的所有權(quán)人，導(dǎo)致其具有挪用客戶保證金的沖動(dòng)。近年來，出現(xiàn)的“四川證券公司挪用客戶保證金案”、“國信證券公司挪用客戶保證金案”等案件，券商擅自挪用保證金用于放貸吃息、配股余額包銷、自營業(yè)務(wù)或投資實(shí)業(yè)。一方面損害了廣大投資者的利益，另一方面在這種違規(guī)操作獲得可觀回報(bào)的表象下，券商變得不思進(jìn)取，傳統(tǒng)的投資銀行和新的創(chuàng)新業(yè)務(wù)得不到開拓，從而使得券商的素質(zhì)與我國證券市場(chǎng)的發(fā)展步伐和國有 企業(yè) 的股份制改造進(jìn)程嚴(yán)重脫節(jié)，更談不上向發(fā)達(dá)國家的證券公司看齊了。

其三，券商作為客戶保證金的所有權(quán)人，客戶對(duì)券商享有的是對(duì)保證金的債權(quán)。在券商破產(chǎn)或發(fā)生支付危機(jī)時(shí)，投資者的債權(quán)便處于風(fēng)雨飄搖之中。如果投資者不能收回保證金債權(quán)，他們極容易對(duì)證券市場(chǎng)失去信心，然而投資者的信心則是證券市場(chǎng)健康發(fā)展的基石。近年來股市的持續(xù)低迷不振的重要原因就是投資者對(duì)于市場(chǎng)的信心不足。

最后，也許是對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)的考慮，2004年11月4日，四部委聯(lián)合發(fā)布的《個(gè)人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》①，在第六部分規(guī)定：“收購個(gè)人儲(chǔ)蓄存款和客戶證券交易結(jié)算資金的款項(xiàng)全部由中央政府負(fù)責(zé)”，“中央政府負(fù)責(zé)籌集的收購資金在存款保險(xiǎn)制度及證券投資者補(bǔ)償機(jī)制建立之前，由人民銀行用再貸款墊付，承貸主體由人民銀行與監(jiān)管部門協(xié)商確定?！比欢?，問題證券公司的客戶保證金由央行再貸款解決，這一方案顯然不是最優(yōu)方案，除了給中央財(cái)政增加負(fù)擔(dān)外，還容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，2002年8月，鞍山證券被撤銷，鞍山證券挪用客戶保證金和個(gè)人債券余額將近40億元，關(guān)閉鞍山證券總共要?jiǎng)佑么蠹s15億元的央行再貸款，用以墊付客戶保證金。10由中央政府為問題券商買單的方案，也許是現(xiàn)實(shí)無奈的懸著，但顯然不是我們改革的方向。不過，我們需要進(jìn)一步的探索和改進(jìn)。