第一篇：法律細(xì)化的必要性及其方法

一、法律細(xì)化原因

孟德斯鳩在《論法的精神》一書中寫道：“一切有權(quán)力的人容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的經(jīng)驗(yàn)，防止濫用權(quán)力的辦法，就是以權(quán)力制約權(quán)力?！边@里的權(quán)力是國家權(quán)力，而國家權(quán)力是通過體現(xiàn)國家意志的法律來加以確定和認(rèn)可的。如果國家不把權(quán)力以法律明確細(xì)致地加以規(guī)定，就會(huì)導(dǎo)致授權(quán)不明，就會(huì)導(dǎo)致行使權(quán)力的機(jī)關(guān)和人員有意無意地篡改法律意識(shí)和精神，隨意根據(jù)自己的需要來適用法律，根據(jù)“關(guān)系”的需要來適用法律，隨之而來的問題是腐敗的滋生，其表現(xiàn)是有的司法人員、執(zhí)法人員敲詐勒索、受賄索賄、貪臟枉法、徇私舞弊等方面犯罪嚴(yán)重，發(fā)案增多。這些人用公權(quán)與私權(quán)交易，用公權(quán)謀私利。而防止的辦法就是細(xì)化法律，加強(qiáng)法治，用法律制約權(quán)力，規(guī)范權(quán)力，然后才能用法律來監(jiān)督權(quán)力，有效地控制權(quán)力，因而加強(qiáng)立法和對(duì)現(xiàn)有法律的細(xì)化成了防范腐敗的必不可少的條件。因?yàn)閼?zhàn)勝腐敗是整個(gè)法制的系統(tǒng)工程，是立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的有機(jī)統(tǒng)一，而立法是法制的前提，立法的質(zhì)量高低和完善與否，直接影響著執(zhí)法和對(duì)執(zhí)法監(jiān)督的效果。只有立法完善并加以細(xì)化，法律明確具體，靈活性和隨意性小，才談得上司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)真司法，嚴(yán)格執(zhí)法和對(duì)不嚴(yán)格執(zhí)法實(shí)行有效監(jiān)督。同時(shí)，立法本身帶有防患于未然的功效，對(duì)有違法犯罪動(dòng)機(jī)的人起警示作用。通過立法的細(xì)化，把滋生腐敗的土壤預(yù)先消一次毒，把很多丑惡行為防范在未萌狀況，使動(dòng)機(jī)不純的人不敢以身試法而變成好人，使好人不變壞。

就我國目前的情況看，法治建設(shè)取得了一定的成效，但也確實(shí)存在無法可依、有法難依、有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題，有的還相當(dāng)嚴(yán)重。突出表現(xiàn)在：一是辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，甚至索賄受賄，徇私枉法；二是違法查封、扣押財(cái)產(chǎn)、違法辦事，違法執(zhí)行；三是參與搞地方保護(hù)主義，偏袒本地當(dāng)事人，侵害外地人的合法權(quán)益；四是違反司法執(zhí)法紀(jì)律，四是亂收費(fèi)，亂拉贊助，費(fèi)用管理混亂；六是對(duì)當(dāng)事人態(tài)度生硬、冷漠、以權(quán)謀私、耍特權(quán)、耍威風(fēng)，吃拿卡要。司法和執(zhí)法腐敗使人民的權(quán)利和自由受到侵犯，有冤無處升，有理無處講，社會(huì)喪失對(duì)國家、政府，對(duì)黨的信任感與凝聚力。即使是局部的腐敗，也是對(duì)正義的源頭活水的玷污，如果不能得到及時(shí)有效的矯正，將足以動(dòng)搖法治的根基。人們會(huì)由信任司法、訴求司法轉(zhuǎn)而對(duì)司法乃至對(duì)整個(gè)法治作出否定性評(píng)價(jià)，于是只好求諸于所謂“賢明的人治”或干脆任何治理方式都不要。因此反腐敗是關(guān)系黨和國家生死存亡的嚴(yán)重政治斗爭，懲治腐敗，純潔隊(duì)伍，是全黨全國上下的共同呼聲，是中國改革開放的當(dāng)務(wù)之急。對(duì)于腐敗，盡管黨中央對(duì)反腐敗高度重視，盡管人民群眾對(duì)腐敗現(xiàn)象深惡痛絕，但腐敗現(xiàn)象如同久治不愈的頑癥，依然存在，且隨著形勢的發(fā)展腐敗愈演愈烈。這難道是市場經(jīng)濟(jì)本身的原因嗎？答案是否定的。市場經(jīng)濟(jì)并不是腐敗的根源，相反卻是促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，走向世界的最好選擇。但現(xiàn)在存在的問題是市場發(fā)育不良，交換規(guī)則、行為規(guī)范和監(jiān)督措施不完備。分析其原因，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）自由裁量權(quán)的大量存在。在我國法制的不健全首先表現(xiàn)為立法的不健全。社會(huì)生活中有的問題的解決找不到準(zhǔn)確的法律依據(jù)，少數(shù)掌握權(quán)力的人往往隨心所欲，看金錢、看關(guān)系、看親情辦案，把人民賦予的司法權(quán)當(dāng)作向當(dāng)事人吃拿卡要的資本，不送禮不給好處和沒有關(guān)系就一推了之，如果得到好處，就會(huì)想方設(shè)法找依據(jù)，生拉活扯，牽強(qiáng)附會(huì)，維護(hù)送禮方的利益，甚至置國家法律于不顧，徇私枉法，作出枉法裁判，這是明顯的違法。有些問題的解決雖有法律規(guī)定，但卻給司法人員留下很大的活動(dòng)空間，即自由裁量權(quán)，這也是司法腐敗的根源。法律很大的彈性規(guī)定給少數(shù)司法人員進(jìn)行索賄受賄、辦人情案、關(guān)系案大有可乘之機(jī)，即送禮者，可處理可不處理的，不處理，可判可不判的不判，或在判的幅度內(nèi)偏輕處理，禮越重，處理越輕。這種做法本身很難說是違法，隱蔽性更大。但得利的是違法犯罪者和部分司法人員或小團(tuán)體的利益，損害的是司法機(jī)關(guān)隊(duì)伍在人民群眾中的整體形象和國家法律的威信，正所謂“一粒老鼠屎攪壞一鍋湯”，使國家機(jī)關(guān)在人民群眾中的形象受到損害，影響了干群關(guān)系，進(jìn)而可能危及到國家政府的正常管理。這真可謂沾污了國家，敗壞了風(fēng)氣，損害了司法機(jī)關(guān)自身的形象。

法官是否應(yīng)有自由裁量權(quán)？有人認(rèn)為，法官只能被動(dòng)地執(zhí)行法律，不能任意創(chuàng)造法律，法官的判決是法律的帆板，法官是法律的嘴巴。還有人認(rèn)為，法律是有漏洞的，有其滯后性，還有就是法律也有惡法，法官不能完全照搬法律。如果法官原封不動(dòng)照搬法律，必然帶來危害社會(huì)的結(jié)果。在西方，法官的自由裁量權(quán)逐步得到認(rèn)可。在我國，法官處理案件應(yīng)遵循以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，但法律無依據(jù)時(shí)，如精神損害賠償，法官可以根據(jù)案件的實(shí)際情況，作出適當(dāng)?shù)呐袥Q，但度很難把握，這就應(yīng)對(duì)自由裁量權(quán)作適當(dāng)?shù)南拗?。如果不限制，各地法院的判決千差萬別，甚至是截然相反的判決。由于生活的多樣性和復(fù)雜性，應(yīng)給法官一個(gè)自由裁量權(quán)，但由于對(duì)自由裁量權(quán)沒有嚴(yán)格的規(guī)則操作起來很困難，再加上個(gè)人的知識(shí)能力的限制和沒有一定的規(guī)則就會(huì)導(dǎo)致法治的不統(tǒng)一。不同的法院對(duì)同一案件會(huì)做出不同的判決。法官應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則和良心、正義，理解法律的精神，結(jié)合個(gè)案來適用自由裁量權(quán)。

法官的自由裁量權(quán)對(duì)于克服法律的局限性，解決社會(huì)糾紛，追求正義和民主具有重要作用。但自由裁量權(quán)如不限制，必然會(huì)導(dǎo)致濫用。因此，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)得到控制。首先，立法控制，即制定完備得法律，使法官盡可能有法可依。立法應(yīng)把握好度的問題。如果法律制定得太粗，法官自由裁量權(quán)太大，必然會(huì)導(dǎo)致濫用；如果太細(xì)，又不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。應(yīng)粗細(xì)結(jié)合，粗細(xì)得當(dāng)，宜粗則粗，宜細(xì)則細(xì)，不斷克服粗和細(xì)的矛盾，使其不斷協(xié)調(diào)。其次，程序控制。法官只服從法律，法律應(yīng)給法官提供一個(gè)可供行走的道路程序，法官只能走這樣的法律之路，同時(shí)法律提供的程序應(yīng)是中立的。只有程序中立，法官才能保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）司法人員自身的約束力欠缺和管理制度的不規(guī)范。權(quán)力缺乏明確、具體和有效的監(jiān)督制約，必然滋生腐敗，必然會(huì)偏離公正和公平，繼而產(chǎn)生輻射效應(yīng)，使社會(huì)公眾產(chǎn)生怨恨、偏激和不滿情緒。作為一個(gè)司法人員，首先要有良好的職業(yè)道德素質(zhì)，因?yàn)槁殬I(yè)道德的產(chǎn)生和形成是以司法機(jī)構(gòu)和司法人員的產(chǎn)生為基本條件的，而且司法人員的司法活動(dòng)，為司法人員職業(yè)道德規(guī)范的形成提供了條件，同時(shí)，司法人員的規(guī)范要求是司法人員群體共同認(rèn)可的，由大家共同遵守的行為規(guī)范，這種規(guī)范雖不像法律規(guī)范那樣具有鮮明的強(qiáng)制性特點(diǎn)，但是通過人們的習(xí)慣、自覺以及社會(huì)輿論等，仍然具有一定的約束性和教育性，如立場堅(jiān)定、剛直不阿、不畏權(quán)勢、清正廉潔和不徇私情等。法官應(yīng)憑良心、勤勉、公正、公平來履行職務(wù)，不應(yīng)因黨派的要求，公眾的喧撓和不正當(dāng)?shù)呐u(píng)而動(dòng)搖。

第二篇：法律《條例》修改必要性報(bào)告

《蘭州市公共場所控制吸煙條例》

修改必要性報(bào)告

《蘭州市公共場所控制吸煙條例》（以下簡稱條例）自2014年1月1日正式實(shí)施，距今已近滿三年。這三年來，我市通過強(qiáng)化社會(huì)宣傳，依法建立控?zé)煿ぷ鳈C(jī)制與工作體系，夯實(shí)屬地化管理與強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督等措施，使廣大市民依法控?zé)熞庾R(shí)得到不斷加強(qiáng)，各行業(yè)經(jīng)營者、管理者自覺履行《條例》控?zé)熦?zé)任意識(shí)逐步加深，總體呈現(xiàn)出違法吸煙現(xiàn)象減少，無煙單位、場所增多的良好發(fā)展態(tài)勢。但是，由于控?zé)煬F(xiàn)狀與法規(guī)的要求和廣大人民群眾的期盼還存在一定的差距，《條例》中部分規(guī)定也不符合現(xiàn)實(shí)執(zhí)法需求，為維護(hù)廣大市民的健康權(quán)益，《條例》的修訂迫在眉睫。經(jīng)市控?zé)熮k研究，對(duì)我市控?zé)煿ぷ鳜F(xiàn)狀與發(fā)現(xiàn)問題報(bào)告如下：

一、我市控?zé)煿ぷ髂壳爸饕ぷ鞣椒?/p>

（一）深入開展控?zé)熜麄?、提高市民控?zé)熞庾R(shí) 為加強(qiáng)我市控?zé)熜麄鞴ぷ?，市控?zé)熮k舉辦了 “無煙蘭州，最美微笑”照片征集活動(dòng)。在蘭州市公共頻道和公交數(shù)字移動(dòng)電視平臺(tái)上播放 “二手煙危害”、“吸煙危害”及“戒煙治療”等控?zé)煿嫘麄髌?。在我市第十五屆人民代表大?huì)六次會(huì)議和政協(xié)蘭州市第十三屆委員會(huì)第四次會(huì)議召開期間，積極推進(jìn)“無煙兩會(huì)”宣傳活動(dòng)，向參會(huì)代表發(fā)送“無煙兩會(huì)”短信提示，在所有禮堂大廳、會(huì)議室、休息室、餐廳、住所等室內(nèi)公共場所設(shè)置“無煙兩會(huì)”宣傳標(biāo)識(shí)，實(shí)現(xiàn)室內(nèi)場所全面無煙。在蘭州國際馬拉松賽上，組織了無煙馬拉松宣傳活動(dòng)，通過“無煙拉拉隊(duì)”和無煙宣傳展臺(tái)，向參賽運(yùn)動(dòng)員選手、志愿者、觀賽群眾傳遞“無煙蘭馬，助跑健康”的理念，獲得市民的高度評(píng)價(jià)。

2016年5月31日，為進(jìn)一步深入宣傳《蘭州市公共場所控制吸煙條例》，蘭州市成功舉辦了第二十九個(gè)“世界無煙日”大型宣傳活動(dòng)。蘭州市人大，蘭州市人民政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及各縣區(qū)政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、各相關(guān)部門控?zé)煿ぷ髫?fù)責(zé)人及工作人員、控?zé)焾?zhí)法人員、相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及志愿者共300余人參加了活動(dòng)，多家媒體全程跟蹤報(bào)道。

（二）完善控?zé)焾?zhí)法機(jī)制、推進(jìn)控?zé)焾?zhí)法檢查 為進(jìn)一步完善我市控?zé)焾?zhí)法機(jī)制建設(shè)，結(jié)合年初國家控?zé)熮k提出的指導(dǎo)意見，市控?zé)熮k組織召開了2016年上半年蘭州市控?zé)煿ぷ髯剷?huì)和“蘭州市2016年媒體記者懇談會(huì)”會(huì)議就蘭州市控?zé)煿ぷ鳜F(xiàn)狀、存在問題及下一步工作打算和各成員單位及媒體進(jìn)行了深入探討，并要求各縣區(qū)、各成員單位對(duì)各自組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行自查，進(jìn)一步強(qiáng)化工作制度的落實(shí)，制定控?zé)煿ぷ饔?jì)劃、落實(shí)控?zé)熍嘤?xùn)及信息報(bào)告制度。

市控?zé)熮k組織相關(guān)單位對(duì)部分公共場所的控?zé)煿ぷ鬟M(jìn)行了暗訪調(diào)查。暗訪范圍涵蓋了蘭州市6所市屬醫(yī)院及市中心的餐館、旅店、美發(fā)店、網(wǎng)吧等30余家場所，并及時(shí)對(duì)暗訪結(jié)果進(jìn)行了匯總分析，為“世界無煙日”聯(lián)合執(zhí)法檢查行動(dòng)提出了指導(dǎo)性建議；5月31日，蘭州市控?zé)熮k與相關(guān)執(zhí)法部門對(duì)蘭州市部分餐飲場所進(jìn)行了聯(lián)合執(zhí)法檢查。當(dāng)日共檢查各類場所100余家，對(duì)部分不規(guī)范場所提出了整改意見；9月6日-9日，我市在近郊四區(qū)開展了為期四天的大型控?zé)熉?lián)合執(zhí)法活動(dòng)。執(zhí)法共計(jì)檢查公共辦公場所80家，餐飲娛樂場所105家，發(fā)放禁止吸煙標(biāo)識(shí)300余張，并對(duì)其中的12家進(jìn)行了責(zé)改。此次聯(lián)合執(zhí)法行動(dòng)得到了省市各大電視、廣播、平面媒體的廣泛關(guān)注、跟蹤報(bào)道，電視、電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)及報(bào)紙共報(bào)道相關(guān)信息20余篇，蘭州電視臺(tái)“零距離欄目”還對(duì)執(zhí)法檢查進(jìn)行了現(xiàn)場直播。

2016年1-11月，各縣區(qū)、各成員單位在控?zé)熑粘?zhí)法檢查中，共檢查各類場所14331家，勸阻個(gè)人吸煙行為2321例，警告、責(zé)令整改場所567家，罰款4家，共計(jì)10000元。其中，蘭州市衛(wèi)生計(jì)生監(jiān)督所積極行動(dòng)，自 2016年3月起，在全市范圍內(nèi)開展了為期一個(gè)月的控?zé)煂ｍ?xiàng)檢查，共出動(dòng)監(jiān)督員206人次，檢查公共場所經(jīng)營單位83戶，責(zé)令整改78戶，警告24戶，一般程序行政處罰4戶，罰款金額10000元。

9月13日-9月28日，我市作為全國三個(gè)試點(diǎn)城市之一，在開展了餐飲、辦公場所尼古丁被動(dòng)檢測工作。該項(xiàng)工作由中國疾控中心指導(dǎo)，主要目的是收集科學(xué)數(shù)據(jù)并檢驗(yàn)我市現(xiàn)階段控?zé)煿ぷ鲗?shí)際情況。項(xiàng)目在我市城關(guān)區(qū)、七里河區(qū)隨機(jī)抽取共50家辦公、餐飲場所開展，為期10天。期間我市高度重視，共出動(dòng)工作人員130人次參與，并有媒體記者跟蹤采訪，通過電視、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)發(fā)表相關(guān)信息8篇。

二、存在的問題

（一）控?zé)焾?zhí)法機(jī)制還未能全面形成

依法控?zé)熓且豁?xiàng)長期艱巨的工作，國家立法已在進(jìn)行當(dāng)中?！稐l例》實(shí)施以來，我市控?zé)焾?zhí)法工作現(xiàn)階段正處于逐步建立和完善的狀態(tài)，目前各級(jí)控?zé)熮k人員編制與工作經(jīng)費(fèi)尚未落實(shí)；各執(zhí)法監(jiān)管部門對(duì)控?zé)焾?zhí)法案件的處置持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，勸導(dǎo)多、處罰少，起不到威懾作用；控?zé)焾?zhí)法工作還存在畏難情緒，缺乏更加主動(dòng)開展控?zé)焾?zhí)法工作的責(zé)任意識(shí)，執(zhí)法的主動(dòng)性和積極性還沒有充分調(diào)動(dòng)起來。舉報(bào)難、勸阻難、執(zhí)法難的問題還沒有得到有效解決。

執(zhí)法困難問題的存在，與現(xiàn)行《條例》規(guī)定不滿足執(zhí)法需求有關(guān)。例如對(duì)個(gè)人罰款為50元，《條例》規(guī)定不能使用簡易程序進(jìn)行處罰，導(dǎo)致各執(zhí)法部門在落實(shí)執(zhí)法主體責(zé)任時(shí)有一定約束性，致使控?zé)焾?zhí)法未能保證有效的開展。

（二）控?zé)焾?zhí)法的有效落實(shí)缺少抓手

目前我市控?zé)焾?zhí)法體系沒有有效的督促和激勵(lì)機(jī)制，各級(jí)控?zé)熮k沒有督促控?zé)焾?zhí)法工作推進(jìn)的有效手段。各成員單位根據(jù)職責(zé)對(duì)本行業(yè)開展控?zé)焾?zhí)法工作，各縣區(qū)政府、各行業(yè)主管部門對(duì)控?zé)煿ぷ鞯闹匾暢潭纫矃⒉畈积R，對(duì)我市控?zé)煿ぷ鞯恼w推進(jìn)十分不利。

為督促各縣區(qū)、各成員單位認(rèn)真落實(shí)控?zé)焾?zhí)法，真正把控?zé)焾?zhí)法工作與日常監(jiān)督檢查工作相結(jié)合，控?zé)煿ぷ餍枰獜摹稐l例》出發(fā)，根據(jù)各縣區(qū)、各成員單位實(shí)際情況及行業(yè)特點(diǎn)制定較為合理的控?zé)焾?zhí)法工作目標(biāo)，并制定行之有效的督導(dǎo)考核辦法。市控?zé)熮k計(jì)劃在《條例》修訂完成后，組織專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)定期對(duì)全市控?zé)煿ぷ鬟M(jìn)行系統(tǒng)評(píng)估，并將評(píng)估結(jié)果向社會(huì)公示。

（三）《條例》的宣傳還很薄弱

市民的廣泛知曉是《條例》的有效執(zhí)行的基礎(chǔ)。目前各縣區(qū)、各部門對(duì)控?zé)焾?zhí)法宣傳投入欠缺，宣傳方法單一，致使市民對(duì)《條例》知曉率和熟悉程度較低，加上全市宣傳資源偏少，各類媒體的公益播放和發(fā)稿偏少，宣傳工作要做到家喻戶曉、深入人心仍是一個(gè)需要長期和深入的工作。

在下一步工作中，我辦計(jì)劃一是協(xié)調(diào)市政府逐步加大控?zé)煿ぷ鞯慕?jīng)費(fèi)投入，加大公益廣告投放力度，逐步擴(kuò)大控?zé)熜麄鞯纳疃群蛷V度；二是加強(qiáng)各行業(yè)的控?zé)熤R(shí)培訓(xùn)，提高市民對(duì)《條例》的知曉率，形成全社會(huì)共同控?zé)煹纳鐣?huì)氛圍；三是通過與團(tuán)市委接洽，招募和發(fā)展民間志愿者團(tuán)隊(duì)力量，以民間支持輔助現(xiàn)實(shí)執(zhí)法力量?？偨Y(jié) 構(gòu)建“場所自律、社會(huì)監(jiān)督、行政監(jiān)管、執(zhí)法檢查、專業(yè)監(jiān)測、定期通報(bào)”相結(jié)合的控?zé)焾?zhí)法體系，需要建立在合乎執(zhí)法實(shí)際的法律法規(guī)基礎(chǔ)上。在《條例》施行的三年間，我們?cè)诿髦蟹e累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)，對(duì)蘭州總體控?zé)焾?zhí)法環(huán)境也有了足夠的了解和準(zhǔn)備，為建立控?zé)焾?zhí)法的長效管理監(jiān)督機(jī)制，《條例》的修訂勢在必行。

第三篇：法律方法論文（定稿）

近代法治理論很大程度上依賴于三段論演繹的嚴(yán)格邏輯。針對(duì)傳統(tǒng)的司法三段論，學(xué)者們提出了各種各樣的理論，德國法學(xué)家普維庭認(rèn)為，經(jīng)典的三段論推理模式“在今天仍然占據(jù)主導(dǎo)地位?！绷硪环矫嬲J(rèn)為“這種邏輯推理模式已經(jīng)受到越來越多的挑戰(zhàn)?！?如有人認(rèn)為，那種推理模式無法正確地描繪法律適用的過程，掩蓋了真正的觀察問題的角度。這個(gè)觀察問題的角度實(shí)際上就是對(duì)大前提和生活事實(shí)進(jìn)行處理和比較。甚至有些學(xué)者完全放棄了推理的過程。考夫曼從解釋學(xué)的視角認(rèn)為，[6] “法律發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為一種互動(dòng)的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)包括著創(chuàng)造性的、辯證的、或許還有動(dòng)議性的因素，任何情況下都不會(huì)僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據(jù)法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統(tǒng)和情境確定的成見來形成其判斷?！比欢鴤鹘y(tǒng)的形式主義卻對(duì)此視而不見。針對(duì)三段論，考夫曼指出：“我們絕非能夠分別獨(dú)立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’，法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論？？?！辈贿^凱爾森是以一種奇特的方式即認(rèn)為上述“授權(quán)”是經(jīng)過一個(gè)虛構(gòu)的方式———法律秩序有一個(gè)間隙 ———給法院，結(jié)果：一方面，這給法官的自由裁量余地太多，另一方面，凱爾森認(rèn)為這一虛構(gòu)也限制了對(duì)法官的授權(quán)，尤其是這種間隙虛構(gòu)公式“只具有心理學(xué)上的而不是法學(xué)上的性質(zhì)”。

[8]而晚年的凱爾森側(cè)重于對(duì)規(guī)范理論的研究，更是提出了令人驚異的結(jié)論：邏輯三段論并不適用于規(guī)范。[9]荷蘭法學(xué)家黑吉?jiǎng)t認(rèn)為即使在簡單案件上，規(guī)則適用三段論模式也不正確。[10] 然而，針對(duì)上述觀點(diǎn)，德沃金提出法律推論中規(guī)則和原則的區(qū)分問題。他認(rèn)為規(guī)則是以要么有效要么無效的方式適用，并且規(guī)則表達(dá)越明確，其效力也越分明；而原則則帶有較大的彈性與不確定性。原則具有規(guī)則所沒有的分量和重要性的程度，因而帶有“權(quán)衡”的性質(zhì)。并且當(dāng)規(guī)則和原則發(fā)生沖突時(shí)，原則的效力高于規(guī)則。更重要的是，當(dāng)?shù)挛纸鸫_認(rèn)了原則等準(zhǔn)則同樣具有法的性質(zhì)時(shí)，法官在裁判中就無須行使如實(shí)證主義者所主張的自由裁量權(quán)。另外，德沃金還對(duì)實(shí)證主義作為一種“法律的語義學(xué)理論”，從語言哲學(xué)的角度對(duì)其法律推理理論進(jìn)行了反駁。[11]

不過，在批判的熱潮中，也應(yīng)當(dāng)看到某些法學(xué)家依然對(duì)涵攝三段論的肯定立場。從總體上可以說，傳統(tǒng)的科學(xué)方法論正日益失去解釋力和說服力。然而，當(dāng)代西方法學(xué)家對(duì)傳統(tǒng)的三段論又提出若干替代性和修補(bǔ)性的主張。

法學(xué)方法論的基本功能是為司法審判提供有效指導(dǎo)。如果離開這一定位，著述才豐富、理論再深厚、體系再完善、論證再精致，都可能并沒有太大意義。一方面，法學(xué)方法論作為一種規(guī)范性理論，必須對(duì)現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐有充分的關(guān)注；換句話說，任何一種關(guān)于“法官應(yīng)該如何判決”的討論，都不能脫離“法官實(shí)際上如何判決”太遠(yuǎn)，否則就會(huì)因?yàn)槭桦x現(xiàn)實(shí)而失去規(guī)范性。另一方面，如果要從對(duì)“法官實(shí)際上如何判決”的描述中獲得“法官應(yīng)該如何判決”的有益啟示，就必須將其重構(gòu)可普遍化的方法?！?》

1、語義分析

在疑難案件中，爭論的焦點(diǎn)經(jīng)常被歸結(jié)為相關(guān)法律概念的確切含義。從而，一個(gè)容易想到的思路就是，如果能夠通過某種語義學(xué)方法獲得法律概念的本質(zhì)特征，那么通過判斷具體情形中的行為或事物是否具備這種本質(zhì)特征，就能夠得出正確的答案。這一思路可以稱為語義分析的思路。如果這個(gè)思路可行的話，必須有認(rèn)識(shí)本質(zhì)特征的妥當(dāng)方法。那么，隨之而來的問題就是，我們?nèi)绾稳フJ(rèn)識(shí)本質(zhì)特征？ 我們可以總結(jié)出三種結(jié)論：

第一種是詞義分析，主要包括語素分析與多義詞、同義詞分析。第二種答案就是人們的常識(shí)性理解，或者說通常含義。第三種答案是現(xiàn)代辭書的解釋。辭書通常比常識(shí)性理解容易確定，也更客觀。

2、法律解釋法律解釋是一門歷史悠久的學(xué)問。在國內(nèi)法學(xué)界，它也是法學(xué)方法論研究中起步最早和最為熱門的主題。[16]一些學(xué)者對(duì)之推崇備至；如，陳金釗將其視為喚醒法治信心與拯救法律確定性的良方。[17]然而，也有一些學(xué)者對(duì)它所能起到的作用表示懷疑。如，在桑本謙看來，由于“法律解釋元規(guī)則的缺位”，人們無法在不同的解釋技術(shù)之間做出合理的抉擇，從而法律解釋“很難具有方法論的意義”。[18]

第四篇：法律方法論文

論普通法的推理與適用

法律事務(wù)G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律適用過程中就是一個(gè)從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

法律推理是我們經(jīng)常運(yùn)用的一種思維方式。但在我國法學(xué)理論界卻很少研究這個(gè)問題。我試圖結(jié)合我國法制實(shí)踐從理論上就法律推理與適用法律的問題，加以討論。

一、法律推理在法律適用中的作用

推理通常是指人們邏輯思維的一種活動(dòng)，即從一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷得出另一個(gè)未知的判斷。這種思維活動(dòng)在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用就泛稱法律推理，它大體上是對(duì)法律命題運(yùn)用一般邏輯推理的過程。

法律推理在法律領(lǐng)域中是廣泛運(yùn)用的，從立法、執(zhí)法、司法、對(duì)法律實(shí)施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識(shí)中，都有法律推理的活動(dòng)。一個(gè)明確的例證是刑事案件的偵查活動(dòng)。偵查員往往要從某種現(xiàn)象推論出結(jié)果。例如，從犯罪現(xiàn)場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動(dòng)就是推理。

在各級(jí)司法部門，特別是法官對(duì)具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個(gè)基本要求是我國刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。事實(shí)和法律就是法律推理的兩個(gè)已知判斷，法官必須根據(jù)這兩個(gè)前提才能推論出判決或裁定。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應(yīng)該有同樣的結(jié)果，這是法律推理的基本公式。為了正確地適用法律，必須先確定案件事實(shí)，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時(shí)又必須確定適用于該案件事實(shí)的有關(guān)法律規(guī)定。然后，從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是簡單的算術(shù)。像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動(dòng)，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動(dòng)就可能更為復(fù)雜。總之，法律推理在法律適用過程中是一個(gè)必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

二、形式推理的主要形式

在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

與實(shí)行判例法制度國家不同，中國以制定法為主要法律淵源，判例不被認(rèn)為是法律淵源之一。根據(jù)中國憲法規(guī)定審判機(jī)關(guān)僅有權(quán)適用法律，并無創(chuàng)制法律、法規(guī)的權(quán)力。因而“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運(yùn)用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個(gè)共同概念聯(lián)系著的兩個(gè)性質(zhì)的判斷出發(fā)，推論出另一個(gè)性質(zhì)的判斷。法律規(guī)定是大前提，案件事實(shí)是小前提，結(jié)論就是判決或裁定。

形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運(yùn)用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實(shí)與以前類似案件的事實(shí)加以比較，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

在我國，法官的判決一般以有關(guān)法條作為基礎(chǔ)，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，實(shí)行民主集中制。審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)，它有權(quán)監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院則有權(quán)監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會(huì)在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)時(shí)，就有權(quán)討論下級(jí)法院的、在它認(rèn)為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級(jí)人民法院借鑒”，也即起到判例作用。最高人民法院對(duì)下級(jí)法院關(guān)于類似案件的判決進(jìn)行比較，從中選擇出個(gè)別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級(jí)法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說，最高人民法院運(yùn)用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律適用中運(yùn)用的再一種形式是類比。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯?！氨痉ǚ謩t沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！?/p>

類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件；丙案件在實(shí)質(zhì)上都與乙案件類似；因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認(rèn)為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因?yàn)檫@些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎(chǔ)來進(jìn)行的。但如果從對(duì)丙案件的判決仍需以甲規(guī)則為基礎(chǔ)來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少經(jīng)濟(jì)、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對(duì)某些構(gòu)成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責(zé)任，從而擴(kuò)大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員比照《刑法》第127條規(guī)定追究刑事責(zé)任。

以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進(jìn)行類比推理，即由他們來做出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規(guī)定的；分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當(dāng)然，這種判斷要由最高人民法院核準(zhǔn)。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過程中并不需要做出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應(yīng)比照的條文作為大前提，來進(jìn)行演繹推理。

三、形式推理中的謬誤

常見的謬誤是實(shí)質(zhì)內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個(gè)一般規(guī)則適用于不應(yīng)適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應(yīng)受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人就是錯(cuò)誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個(gè)僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟(jì)合同的案件，當(dāng)然是錯(cuò)誤的。第三，文不對(duì)題的謬誤，即改變前提中的要點(diǎn)。例如一個(gè)辯護(hù)人為被告甲所作的辯護(hù)要點(diǎn)是，甲是“好人”，所以他不會(huì)犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權(quán)利來證明乙負(fù)有義務(wù)，反過來，又以乙負(fù)有義務(wù)來證明甲有權(quán)利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當(dāng)天曾去購物，因而認(rèn)為甲

是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對(duì)一個(gè)包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求做出一個(gè)簡單的回答。

形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結(jié)論中使用一個(gè)多義詞；使用模棱兩可的詞；用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結(jié)論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

四、實(shí)質(zhì)推理的必要性和主要形式

形式推理在法律適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們?cè)谛睦砩蠈?duì)法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性。但這種推理方式一般僅適用于簡易案件。

法院所審理的案件不可能都是簡易案件。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計(jì)算機(jī)盡管對(duì)司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實(shí)踐來看，人們不能設(shè)想可以完全用機(jī)器人來代替法官。至少就法律推理而論，它并不像使用電子計(jì)算機(jī)那樣的操作方式。

法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進(jìn)行一種高層次的實(shí)質(zhì)推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關(guān)系到這種思維的實(shí)質(zhì)內(nèi)容如何確定的問題。

一般地說，在疑難案件的情況下需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難，案件情況復(fù)雜，難以查證，難以認(rèn)定事實(shí)等。有的僅僅有關(guān)法律規(guī)定的疑難，如法律中沒有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實(shí)和法律規(guī)定結(jié)合在一起的疑難。就研究運(yùn)用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關(guān)法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實(shí)結(jié)合在一起的疑難案件；僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。

在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。

第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實(shí)質(zhì)內(nèi)容的含糊，如果要進(jìn)行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，已屬于實(shí)質(zhì)推理的范圍。例如，對(duì)法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當(dāng)”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，就屬于實(shí)質(zhì)推理的范疇了。第二，法律中對(duì)有關(guān)主題本身并無明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學(xué)著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關(guān)法律時(shí)在客觀上應(yīng)作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關(guān)法律制定后出現(xiàn)了難以預(yù)料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營企業(yè)等，又如由于科技的發(fā)展帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙?。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關(guān)系，在法律上講是”合法“的，但從經(jīng)濟(jì)、政治、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的?；蚍催^來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國社會(huì)主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應(yīng)該是一致的，但在實(shí)際生活中，尤其在社會(huì)主義初級(jí)階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會(huì)存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，執(zhí)法者、司法者在適用法律時(shí)顯然已不能運(yùn)用形式推理。因?yàn)樵谶@些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個(gè)大前提。這種思維活動(dòng)就是實(shí)質(zhì)推理，即根據(jù)一定的價(jià)值觀來做出判斷。

在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，對(duì)健全法制來說，主要的解決辦法當(dāng)然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢？很難設(shè)想：一個(gè)法院在受理一個(gè)在它管轄范圍內(nèi)的案件時(shí)，可以以它自己認(rèn)為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不做出判決。

從各國法制實(shí)踐來看，在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，主要通過以下一些形式來進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。第一，通過司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通過衡平法來補(bǔ)充普通法；第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識(shí)來做出判斷；第五，根據(jù)習(xí)慣、法理來做出判斷；第六，根據(jù)國家的政策或法律的一般原則來做出決定。由于各國社會(huì)制度、歷史文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實(shí)踐中，法律適用過程中的實(shí)質(zhì)推理形式，主要是司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋，以及根據(jù)國家政策或法律的一般原則來做出判斷。

在我國，全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律。但這種立法解釋實(shí)際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工做中就具體應(yīng)用法律所進(jìn)行的解釋。此外，國務(wù)院及其主管部門對(duì)有關(guān)法規(guī)，省級(jí)人大常委會(huì)和人民政府對(duì)有關(guān)地方性法規(guī)，也都分別有權(quán)進(jìn)行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實(shí)際上是黨的有關(guān)政策通過“國家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分。《民法通則》更明確規(guī)定： “民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！?/p>

實(shí)質(zhì)推理過程中有兩個(gè)值得注意的問題。第一個(gè)是關(guān)于法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動(dòng)中是存在的，而且在有些場合，例如對(duì)文藝創(chuàng)做或科學(xué)研究等活動(dòng)，還具有相當(dāng)重要的做用，但適用法律必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，它主要是一種理性的、嚴(yán)密的邏輯思維的活動(dòng)，無論對(duì)形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理，都是一樣的。

另一個(gè)值得注意的問題是必須慎重使用實(shí)質(zhì)推理。如上所述，在法律適用過程中，實(shí)質(zhì)推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當(dāng)，它可以成為推動(dòng)法律發(fā)展的一個(gè)重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工做者在運(yùn)用形式推理?xiàng)l件下所沒有的權(quán)力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工做者本身應(yīng)注意自我約束，更重要的是在制度上應(yīng)加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法司法工做者在運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理時(shí)的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權(quán)力。

第五篇：法律方法讀后感

郜老師：

讀完鄭永流教授的《法律方法階梯》深有受益，幾點(diǎn)體會(huì)記錄如下：

深刻認(rèn)識(shí)法律的局限性

社會(huì)生活是豐富多彩的，法律只是眾多社會(huì)現(xiàn)象中的一種，盡管法律在現(xiàn)代社會(huì)中扮演越來越重要的角色，但法律仍然沒有超越社會(huì)的力量，也永遠(yuǎn)不可能擁有超越社會(huì)的力量，因?yàn)樯鐣?huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。這也是馬克思說過的原話。理論是灰色的，而生活之樹常青，法律總是跟隨著社會(huì)的腳步而不斷向前。法律僅是社會(huì)中調(diào)控手段之一，法律不可能將其觸角伸向社會(huì)的每一個(gè)角落，因?yàn)樵谟械牡胤剿嵌嘤嗟幕蛘哒f它是無能為力的。法律就其自身而言，由于種種原因也不是完滿的，總是存在著詞不達(dá)意或無法達(dá)意或不能達(dá)意之處。法律就像人一樣，不可能做到樣樣通樣樣精，這就需要審視自身，發(fā)現(xiàn)自己的長處了解自己的短處。對(duì)于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解決漏洞的方法（擴(kuò)大法律、縮小法律、類推適用法律??）。

錯(cuò)位的法律推理觀

以前認(rèn)為任何法律事實(shí)都會(huì)找到對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范，在對(duì)任何一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行最終的正確的法律評(píng)價(jià)時(shí)必然運(yùn)用到演繹推理，因?yàn)檠堇[推理是一種必然推理，即從真前提能夠必然地推出真結(jié)論的推理，法律必須正確適用，而保證法律的正確適用必然要?dú)w結(jié)在演繹推理上，因?yàn)橹挥醒堇[推理才能保證結(jié)果的正確性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作為演繹推理的輔助方法，故為保證法律的正確適用最終都要依靠演繹推理。但在大多數(shù)情況下，大小前提不相稱，也就是事實(shí)與規(guī)范存在緊張關(guān)系，這就需要去構(gòu)建大小前提，建構(gòu)意味著使實(shí)事一般化，將個(gè)案向規(guī)范提升，將規(guī)范具體化，使規(guī)范向個(gè)案下延，并在兩者之間來回審視，螺旋上升，最終使事實(shí)的小前提滿足規(guī)范的大前提，從而得出正確的法律判斷。法律應(yīng)用中演繹推理的核心問題是大小前提的建構(gòu)，在大小前提有不確定的情況時(shí)，首先要解決的就是確定大小前提，在建構(gòu)大小前提中要運(yùn)用到多種法律方法以保證大小前提得到正確確定，從而得以順利實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論。

對(duì)法律人的重新認(rèn)識(shí)

之前總是覺得法律人僅僅就是掌握法律知識(shí)并從事法律工作的人，現(xiàn)在認(rèn)為法律人的內(nèi)涵遠(yuǎn)非如此，法律人的真正內(nèi)涵應(yīng)該是有一套自己的完整的關(guān)于法律方法理論與法律思維的人。一個(gè)人的知識(shí)結(jié)構(gòu)與思維角度決定了對(duì)事物的看法，知識(shí)結(jié)構(gòu)與思維角度又是很難分開的，兩者相互作用與配合。知識(shí)結(jié)構(gòu)是在長期的學(xué)習(xí)與生活中形成的，是對(duì)外部世界的客觀認(rèn)識(shí)與體驗(yàn)的總和，是一種剛性的，最起碼來說對(duì)自己是一種剛性的，因?yàn)樽约杭巴饨绲木窒扌赃@種剛性不易改變，往往成為我們判斷事物的基礎(chǔ)。對(duì)一個(gè)新事物的探究就是在自己的這種剛性的知識(shí)結(jié)構(gòu)上的不斷尋求進(jìn)而不斷汲取新的東西重新積淀為知識(shí)結(jié)構(gòu)中的組成部分。思維角度或思考方法是無意識(shí)的站在自己的不同立場運(yùn)用自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)對(duì)事物觀察或判斷的方式，知識(shí)結(jié)構(gòu)制約著思維角度同時(shí)思維角度也豐富著知識(shí)結(jié)構(gòu)。對(duì)事物的認(rèn)識(shí)就

是在不斷完善自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)與轉(zhuǎn)換思維角度中完成的。法律人我認(rèn)為首先也應(yīng)當(dāng)先構(gòu)建起自己的法律基本概念，這也就是成為自己剛性知識(shí)結(jié)構(gòu)中的一部分，是構(gòu)筑我們自己法律長城的第一步，其次就是在這個(gè)永不完善的第一步上進(jìn)行修補(bǔ)增加，這種修補(bǔ)增加斷不是臆造的而是必須建構(gòu)在一種科學(xué)的認(rèn)知法律的方法之上，有了這個(gè)方法的武器，法律人才能不斷地科學(xué)地?cái)U(kuò)大增強(qiáng)自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)，才能在這個(gè)無盡的法律認(rèn)識(shí)之路上取得進(jìn)步，而《法律方法階梯》一書正是教給了我們以“漁”。只有獲得并掌握了這種“漁”才能稱之為真正的“法律人”。

自己的迷惘

現(xiàn)在已經(jīng)是一位研究生了，但感覺自己徒有虛表，與研究生的身份還極不相配，不是存在妄自菲薄的心態(tài)，而是一種事實(shí)，自己無論在知識(shí)儲(chǔ)備還是在法律方法與法律思維方面都遠(yuǎn)沒有形成一套自己的體系，有時(shí)感覺這樣很可怕，就像一根無根之木，沒有形成發(fā)達(dá)的根系以至于不能使自己不斷地汲取營養(yǎng)。對(duì)于未來既充滿期待又感到恐懼，將來的工作到底需要什么技能、素質(zhì)，自己是否具備這些基本的東西心里有一個(gè)大大的問號(hào)。在現(xiàn)在這種大環(huán)境下，同學(xué)們都在努力地準(zhǔn)備公務(wù)員考試，無論什么樣的工作，只要是公務(wù)員崗位大家都趨之若鶩，大有一種不考公考不罷休的氣概，這些同學(xué)都是優(yōu)秀的無論專業(yè)知識(shí)還是心理承受力，現(xiàn)實(shí)中無謂誰對(duì)誰錯(cuò)，自己也是這千軍萬馬中的一個(gè)。對(duì)于工作的認(rèn)識(shí)自己還沒有達(dá)到一種理性可以總體把握使自己贏得一個(gè)美好未來，但潛意識(shí)中認(rèn)為工作這樣的大問題不能

跟風(fēng)，必須符合自己的實(shí)際情況。對(duì)于律師這個(gè)職業(yè)心里還是十分向往的，但這種向往還沒有十分現(xiàn)實(shí)的根據(jù)，也僅是一種感性。吃苦對(duì)自己來說心里沒有一點(diǎn)兒畏懼或畏難，時(shí)常也告誡自己“不經(jīng)一番寒徹骨，哪得梅花撲鼻香?！弊鍪裁垂ぷ靼殉钥喾旁诘谝晃贿@個(gè)是必須的，心里深深認(rèn)同這個(gè)觀點(diǎn)。對(duì)于未來的路有多少荊棘、有多少希望是一個(gè)未知，現(xiàn)在可能是杞人憂天，也許只有到了眼前心里才會(huì)踏實(shí)。始終認(rèn)為人生路上，心里一定要充滿希望才會(huì)看到希望。

郜老師，本來只想寫關(guān)于讀書的內(nèi)容，但很多問題還沒搞懂，尤其是每一種推理方法還不是特別清楚，還需要再認(rèn)真讀書。寫成了這樣一篇四不像的文字。老師不知您什么時(shí)間有空，多聽聽您的教誨。