第一篇：法律方法的運用

法律方法的合理運用

摘要：解決糾紛是法律人的天職，而在解決糾紛的過程中必須運用合理的方法，法律方法是法律人所依據的根本。在某些疑難案件的審判中，法律方法的運用有著重要作用。本文從法律方法的內容、與其相近觀念的比較、法律方法的意義及其實際運用等方面進行簡要的分析。

關鍵詞：法律方法 法學方法 內容 意義

一、法律方法的主要內容

關于法律方法的內容，學界有不同的觀點?？偟目磥恚煞椒梢詣澐譃樗念悾旱谝活?，狹義的法律解釋方法；第二類，法律漏洞補充方法；第三類，不確定概念的價值補充；第四類，利益衡量。

1．狹義的法律解釋方法

（1）文義解釋，就是按照法律規(guī)范通常的字面含義和通常使用的方式對法律規(guī)范進行解釋。（2）目的解釋，是指從立法目的來對法律規(guī)定進行解釋，通常我國的法律在第一條會明文規(guī)定立法的目的。（3）限縮解釋，這一解釋方法與擴張解釋正好相反，是指法律條文如果按照法律規(guī)定的表面文義進行解釋，其適用的范圍過于寬泛，于是縮窄其文義的范圍，從而達到立法者的本意。（4）擴張解釋，就是根據立法精神，結合社會的現實需要，將法律條文的含義按照擴大范圍的解釋。（5）體系解釋，又稱為邏輯解釋，這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個法律體系中，聯(lián)系其與其他法條之間的相互關系來解釋法律。（6）當然解釋，是指某個法律條文雖然沒有明文規(guī)定適用于某個案件事實，但從該法律條文的立法本意來看，該案件事實更應該適用該法律條文。（7）立法解釋，是指國家立法機關根據立法原意，對法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術語、定義所作的說明。法律解釋是多種多樣的，各個國家的法律體系不同，常用的解釋也不盡相同。我國常用的法律結實方法除了上述幾點，還有合憲解釋、社會學解釋、比較法解釋等等。

2．法律漏洞補充方法

法律漏洞，是指整個法律內部存在不完整，有需要填補的空白，即法律條文存在法律應規(guī)定卻未規(guī)定的情況。對于出現法律漏洞的案件，法院的審判法官不能因為沒有法律規(guī)定而拒絕審理，而只能依據法律漏洞補充方法創(chuàng)設規(guī)則。我們通常使用以往的習慣、直接適用誠實信用原則、進行目的性限縮、擴張或是類推適用法律等方法來補充法律漏洞。

3．不確定概念的價值補充

不確定概念的價值補充，是指有的時候有些情況雖然有法律規(guī)定，但是法律規(guī)定不充分具體、沒有明確的構成要件，因此適用范圍不確定，在適用此法律規(guī)定用于裁判案件前，必須結合具體案件事實情況，對法律規(guī)定的構成要件和適用范圍加以確定。

4．利益衡量

所謂利益衡量，指的是法官在審理案件時，在案件事實查清后，不是馬上去尋找本案應該適用的法律規(guī)則，而是綜合分析案件的實質，并綜合考慮當事人的經濟狀況、當地當時的社會環(huán)境及其人們的價值觀念等方面，對雙方當事人的利害關系作對比權衡，從而作出案件當事人哪一方應當受保護的判斷。在此基礎上，再看應該適用的法律條文，以此來作為審理案件的依據。

二、法律方法與幾個相近概念的比較

在我國，法律方法、法學方法論、法律方法論以及一些相近概念，受到法學界的廣泛關注，歷史并不算長，也就是本世紀初以來的事情。在這么短的時間里,相關的專題出版物、學術會議、甚至同名課程的設置，這些都表明,這些概念的聯(lián)系與區(qū)分之問題在我國具有獨特的研究價值。

1、法律方法與法學研究方法

法學研究方法與法律方法一樣都是法學界所熟悉的概念。法學研究方法，關注的是法律的根本性問題，比如法律(包括各個部門法律)的性質、內容、作用、特征等，對人們獲取有關法律的認識有很大的幫助。關于法律的思考，主要從法律的外部因素或者法律與外部因素的關系中，深入思考法律的重大且根本性的問題，即人們常說的法學研究方法是“關于法律的思考”；而法律方法要求根據現行有效的法律,來思考和解決我們所面臨的各種法律問題，把法律作為解決各種問題的依據,側重于法律系統(tǒng)的組織性和內部實施機制研究,而不是重在對法律的批判性考察和學理性分析。所以說法律方法屬于“根據法律的思考”。

法律方法與法學研究方法在目的追求和價值關切點上進而展現出不同。法學研究方法往往以揭示法律的正確性與正當性為主要的研究目的，而正當性問題有時無法從法律自身獲得充分證明，鑒于此，法學研究往往必須求助于法律的外部因素。法律方法則以法律的正確與正當為思維的前提，法律實踐中的法律人首先要假定法律是正確與正當的，首先必須敬畏法律，進而推進紙面上的法律本身轉化為生活現實中的法律現實，這也是一切法治成為可能的前提。

2、法律方法與法學方法論、法律方法論

我國的法律方法與法學方法論、法律方法論實際上是非常不同的。雖然大部分研究法律方法與研究法律、法學方法論的學者經常一起進行學術討論，舉辦學術活動，共同推進著我國法治的發(fā)展，但是實際上，法律方法與法學方法論，法律方法論是不同的概念。

我國的法學方法論研究明顯受到歐洲大陸國家，尤其是德國的法學方法論的影響,具有濃厚的思辨色彩。“方法論”一詞本身就具有高度抽象的哲學意蘊，通常是指針對某個學科領域的方法問題的一般性研究，所以，如同方法的方法。有點類似于語言和語言學之間的關系。

任何知識的背后都有自己的哲學,法律方法也不例外,但是,我們主張的“法律方法”，不是由某一種哲學思想主導的知識與思想領域，而是由多種哲學支撐的，或者說，是由一些有共同或相似傾向的哲學思想或者其他學科思想在背后默默支撐著的開放而非封閉的學術與工作領域,在這個領域中，所有有關法律人工作方法的思考，都是與這種方法所要解決的實際問題聯(lián)系在一起的，例如合同是否有效、遺囑成立與否、律師偽證罪成立與否等。解決這些問題的方法背后，顯示著人類思想的光輝。實際上，法律方法研究在我國的興起，與實踐哲學在全球的復興也存在密切的關系。也正是因為近年來,法學界將理性、實踐理性等概念工具運用于法學研究之中，人們才能更進一步地真切感受到法律實踐中法律方法的現實意義與價值。法律方法研究是在自己的理論基礎上展開的，有自己的思想資源。但是,一般來說，法律人只是在適用法律，而不是在傳播思想或者哲學。我們目

前所關注的，就是這個意義上的法律方法。

三、法律方法的意義及其實際運用

1、法律方法具有重要的意義

首先，法律方法能夠排除人們對法律的任意解釋，法治從其根本上說，主要是為了防止人的任意專斷，但我國法治的現實情況卻不是這樣，由于不重視法律方法的研究與探索，我國已經規(guī)定的大量的實體法律和程序法律并沒有發(fā)揮其應有的功能。其次，法律方法有助于實現司法公正。通過法律方法的適用指引法律人沿著正確的方法司考、分析和解決法律問題。法律方法還可以使法律問題的解決體現正當性和合法性，為法律結論提供使人信服的理由。再次，法律方法可以保障法律自治。只有獨特的方法才可以使法律人形成一個穩(wěn)定的法學共同體，形成特定的法律職業(yè)階層。獨特的法律思維和法律方法具有專業(yè)性，使之得以與未經訓練的其他人相互分開，未經專業(yè)訓練者無法從事法律置業(yè)，從而保障了法律的自治。最后，法律方法的完善可以推動法律理論發(fā)展和完善，并且保障法治的實現和法律文化的傳承。

由此可見，法律方法的研究與正確使用對法律秩序的構建、法治的實現、社會主義和諧社會的建設具有十分重要的意義。

2、法律方法在我國的一些實際運用

例如在我國轟動一時的“瀘州二奶案”中，一審法官放棄了可以適用的法律規(guī)則，以遺贈行為違反《民法通則》第七條，“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”的法律原則，并以損害了社會公德，破壞了公共秩序為由，否定了黃永彬的公證遺贈，駁回了原告張學英的訴訟請求，而二審法院在也查明本案的事實后，以相同的理由作出了與一審相同的判決，當庭作出了駁回上訴維持原判的終審判決。該判決做出后利馬博得了旁聽人員的滿堂喝彩，這個案件中法官并沒有完全遵照形式邏輯的固定規(guī)則推導出結論，而是從案情的實質內容出發(fā)并結合我國的民間習俗，作出了更合理的判決。

在個案中總是有某些特殊情形能夠阻卻法官對法律規(guī)則的生搬硬套，如在多種權利或利益的相互對立情形下借助邏輯推演并不能確定某種利益要求或權利主張具有優(yōu)先性，所以法官只能通過利益衡量來確定哪一種利訴求或權利主張更為重要，如曾經引起廣泛關注的深圳首例手機“假一賠十”案在經過一年多的訴訟等待后，法院最終判決原告勝訴，判令被告環(huán)球設備通訊公司賠償原告即多名消費者每人10倍的手機款 這意味著商家的總賠償額達到了數十萬元，雖然《消費者權益保護法》中規(guī)定假貨賠償沒有達到10倍，但是由于原被告雙方約定了“假一賠十”所以法官支持了原告的訴訟請求。本案中，法官不僅參考了法條，也對法條之外的法律所欲倡導之社會誠信，公平正義等價值作出了判斷與衡量。

在我國的司法實踐過程中過程中，法律人不能只考慮形式合理性，只死守教條，還必須兼顧實質合理性，考慮社會的公平正義，滿足社會發(fā)展和變革的需要。對于一些疑難案件，要考慮各種法律方法的靈活運用，以期實現形式合理性和實質合理性的統(tǒng)一。為了保持法律與社會現實之間最大程度上的親和力，司法必須對法律以外的各種因素給予相應的關注，大眾觀念、公共政策、利益集團的對峙以及整體社會利益和社會目標的輕重權衡不能在任何情況下完全封閉在法官的視野之外。

參考文獻

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第二篇：法律方法論文

論普通法的推理與適用

法律事務G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律適用過程中就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

法律推理是我們經常運用的一種思維方式。但在我國法學理論界卻很少研究這個問題。我試圖結合我國法制實踐從理論上就法律推理與適用法律的問題，加以討論。

一、法律推理在法律適用中的作用

推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷得出另一個未知的判斷。這種思維活動在法律領域中的運用就泛稱法律推理，它大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。

法律推理在法律領域中是廣泛運用的，從立法、執(zhí)法、司法、對法律實施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動。一個明確的例證是刑事案件的偵查活動。偵查員往往要從某種現象推論出結果。例如，從犯罪現場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動就是推理。

在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個基本要求是我國刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實為依據，以法律為準繩”。事實和法律就是法律推理的兩個已知判斷，法官必須根據這兩個前提才能推論出判決或裁定。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應該有同樣的結果，這是法律推理的基本公式。為了正確地適用法律，必須先確定案件事實，并為此掌握確鑿證據。同時又必須確定適用于該案件事實的有關法律規(guī)定。然后，從已查證屬實的事實和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是簡單的算術。像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動就可能更為復雜?？傊赏评碓诜蛇m用過程中是一個必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

二、形式推理的主要形式

在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

與實行判例法制度國家不同，中國以制定法為主要法律淵源，判例不被認為是法律淵源之一。根據中國憲法規(guī)定審判機關僅有權適用法律，并無創(chuàng)制法律、法規(guī)的權力。因而“以事實為根據，以法律為準繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯(lián)系著的兩個性質的判斷出發(fā)，推論出另一個性質的判斷。法律規(guī)定是大前提，案件事實是小前提，結論就是判決或裁定。

形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

在我國，法官的判決一般以有關法條作為基礎，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”。根據憲法，最高人民法院是最高審判機關，它有權監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權監(jiān)督下級人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會在總結審判經驗時，就有權討論下級法院的、在它認為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑒”，也即起到判例作用。最高人民法院對下級法院關于類似案件的判決進行比較，從中選擇出個別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說，最高人民法院運用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律適用中運用的再一種形式是類比。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯。“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”

類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件；丙案件在實質上都與乙案件類似；因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎來進行的。但如果從對丙案件的判決仍需以甲規(guī)則為基礎來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少經濟、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對某些構成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責任，從而擴大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照《刑法》第127條規(guī)定追究刑事責任。

以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進行類比推理，即由他們來做出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規(guī)定的；分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當然，這種判斷要由最高人民法院核準。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過程中并不需要做出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應比照的條文作為大前提，來進行演繹推理。

三、形式推理中的謬誤

常見的謬誤是實質內容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個一般規(guī)則適用于不應適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負刑事責任的精神病人就是錯誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經濟合同的特殊規(guī)則，適用于一般經濟合同的案件，當然是錯誤的。第三，文不對題的謬誤，即改變前提中的要點。例如一個辯護人為被告甲所作的辯護要點是，甲是“好人”，所以他不會犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權利來證明乙負有義務，反過來，又以乙負有義務來證明甲有權利。第五，根據不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當天曾去購物，因而認為甲

是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對一個包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求做出一個簡單的回答。

形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結論中使用一個多義詞；使用模棱兩可的詞；用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

四、實質推理的必要性和主要形式

形式推理在法律適用中具有重要作用，而且也是經常使用的推理方式。這種推理正好符合人們在心理上對法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預測性。但這種推理方式一般僅適用于簡易案件。

法院所審理的案件不可能都是簡易案件。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計算機盡管對司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實踐來看，人們不能設想可以完全用機器人來代替法官。至少就法律推理而論，它并不像使用電子計算機那樣的操作方式。

法律推理的復雜性，不僅在于它并不是機械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進行一種高層次的實質推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關系到這種思維的實質內容如何確定的問題。

一般地說，在疑難案件的情況下需要進行實質推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關案件事實的疑難，案件情況復雜，難以查證，難以認定事實等。有的僅僅有關法律規(guī)定的疑難，如法律中沒有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實和法律規(guī)定結合在一起的疑難。就研究運用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實結合在一起的疑難案件；僅僅有關案件事實的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。

在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進行實質推理。

第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實質內容的含糊，如果要進行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實質內容或價值觀的解釋，已屬于實質推理的范圍。例如，對法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實質內容或價值觀的解釋，就屬于實質推理的范疇了。第二，法律中對有關主題本身并無明文規(guī)定，也就是出現了法學著作中通常所講的“法律空隙”。出現“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關法律時在客觀上應作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關法律制定后出現了難以預料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現的很多新情況，如股份制、私營企業(yè)等，又如由于科技的發(fā)展帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現了某種“空隙?。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關系，在法律上講是”合法“的，但從經濟、政治、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的。或反過來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國社會主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應該是一致的，但在實際生活中，尤其在社會主義初級階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

在出現以上這些情況時，執(zhí)法者、司法者在適用法律時顯然已不能運用形式推理。因為在這些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個大前提。這種思維活動就是實質推理，即根據一定的價值觀來做出判斷。

在出現以上這些情況時，對健全法制來說，主要的解決辦法當然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢？很難設想：一個法院在受理一個在它管轄范圍內的案件時，可以以它自己認為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不做出判決。

從各國法制實踐來看，在出現以上這些情況時，主要通過以下一些形式來進行實質推理。第一，通過司法機關對法律的精神進行解釋；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通過衡平法來補充普通法；第四，根據正義、公平等法律、倫理意識來做出判斷；第五，根據習慣、法理來做出判斷；第六，根據國家的政策或法律的一般原則來做出決定。由于各國社會制度、歷史文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實踐中，法律適用過程中的實質推理形式，主要是司法機關對法律的精神進行解釋，以及根據國家政策或法律的一般原則來做出判斷。

在我國，全國人大常委會有權解釋法律。但這種立法解釋實際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工做中就具體應用法律所進行的解釋。此外，國務院及其主管部門對有關法規(guī)，省級人大常委會和人民政府對有關地方性法規(guī)，也都分別有權進行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實際上是黨的有關政策通過“國家意志”的體現，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》更明確規(guī)定： “民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策?！?/p>

實質推理過程中有兩個值得注意的問題。第一個是關于法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動中是存在的，而且在有些場合，例如對文藝創(chuàng)做或科學研究等活動，還具有相當重要的做用，但適用法律必須以事實為根據，以法律為準繩，它主要是一種理性的、嚴密的邏輯思維的活動，無論對形式推理或實質推理，都是一樣的。

另一個值得注意的問題是必須慎重使用實質推理。如上所述，在法律適用過程中，實質推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當，它可以成為推動法律發(fā)展的一個重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工做者在運用形式推理條件下所沒有的權力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工做者本身應注意自我約束，更重要的是在制度上應加強對執(zhí)法司法工做者在運用實質推理時的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權力。

第三篇：法律方法讀后感

郜老師：

讀完鄭永流教授的《法律方法階梯》深有受益，幾點體會記錄如下：

深刻認識法律的局限性

社會生活是豐富多彩的，法律只是眾多社會現象中的一種，盡管法律在現代社會中扮演越來越重要的角色，但法律仍然沒有超越社會的力量，也永遠不可能擁有超越社會的力量，因為社會不是以法律為基礎，那是法學家的幻想。相反，法律應該以社會為基礎。這也是馬克思說過的原話。理論是灰色的，而生活之樹常青，法律總是跟隨著社會的腳步而不斷向前。法律僅是社會中調控手段之一，法律不可能將其觸角伸向社會的每一個角落，因為在有的地方它是多余的或者說它是無能為力的。法律就其自身而言，由于種種原因也不是完滿的，總是存在著詞不達意或無法達意或不能達意之處。法律就像人一樣，不可能做到樣樣通樣樣精，這就需要審視自身，發(fā)現自己的長處了解自己的短處。對于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解決漏洞的方法（擴大法律、縮小法律、類推適用法律??）。

錯位的法律推理觀

以前認為任何法律事實都會找到對應的法律規(guī)范，在對任何一個法律事實進行最終的正確的法律評價時必然運用到演繹推理，因為演繹推理是一種必然推理，即從真前提能夠必然地推出真結論的推理，法律必須正確適用，而保證法律的正確適用必然要歸結在演繹推理上，因為只有演繹推理才能保證結果的正確性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作為演繹推理的輔助方法，故為保證法律的正確適用最終都要依靠演繹推理。但在大多數情況下，大小前提不相稱，也就是事實與規(guī)范存在緊張關系，這就需要去構建大小前提，建構意味著使實事一般化，將個案向規(guī)范提升，將規(guī)范具體化，使規(guī)范向個案下延，并在兩者之間來回審視，螺旋上升，最終使事實的小前提滿足規(guī)范的大前提，從而得出正確的法律判斷。法律應用中演繹推理的核心問題是大小前提的建構，在大小前提有不確定的情況時，首先要解決的就是確定大小前提，在建構大小前提中要運用到多種法律方法以保證大小前提得到正確確定，從而得以順利實現推理結論。

對法律人的重新認識

之前總是覺得法律人僅僅就是掌握法律知識并從事法律工作的人，現在認為法律人的內涵遠非如此，法律人的真正內涵應該是有一套自己的完整的關于法律方法理論與法律思維的人。一個人的知識結構與思維角度決定了對事物的看法，知識結構與思維角度又是很難分開的，兩者相互作用與配合。知識結構是在長期的學習與生活中形成的，是對外部世界的客觀認識與體驗的總和，是一種剛性的，最起碼來說對自己是一種剛性的，因為自己及外界的局限性這種剛性不易改變，往往成為我們判斷事物的基礎。對一個新事物的探究就是在自己的這種剛性的知識結構上的不斷尋求進而不斷汲取新的東西重新積淀為知識結構中的組成部分。思維角度或思考方法是無意識的站在自己的不同立場運用自己的知識結構對事物觀察或判斷的方式，知識結構制約著思維角度同時思維角度也豐富著知識結構。對事物的認識就

是在不斷完善自己的知識結構與轉換思維角度中完成的。法律人我認為首先也應當先構建起自己的法律基本概念，這也就是成為自己剛性知識結構中的一部分，是構筑我們自己法律長城的第一步，其次就是在這個永不完善的第一步上進行修補增加，這種修補增加斷不是臆造的而是必須建構在一種科學的認知法律的方法之上，有了這個方法的武器，法律人才能不斷地科學地擴大增強自己的知識結構，才能在這個無盡的法律認識之路上取得進步，而《法律方法階梯》一書正是教給了我們以“漁”。只有獲得并掌握了這種“漁”才能稱之為真正的“法律人”。

自己的迷惘

現在已經是一位研究生了，但感覺自己徒有虛表，與研究生的身份還極不相配，不是存在妄自菲薄的心態(tài)，而是一種事實，自己無論在知識儲備還是在法律方法與法律思維方面都遠沒有形成一套自己的體系，有時感覺這樣很可怕，就像一根無根之木，沒有形成發(fā)達的根系以至于不能使自己不斷地汲取營養(yǎng)。對于未來既充滿期待又感到恐懼，將來的工作到底需要什么技能、素質，自己是否具備這些基本的東西心里有一個大大的問號。在現在這種大環(huán)境下，同學們都在努力地準備公務員考試，無論什么樣的工作，只要是公務員崗位大家都趨之若鶩，大有一種不考公考不罷休的氣概，這些同學都是優(yōu)秀的無論專業(yè)知識還是心理承受力，現實中無謂誰對誰錯，自己也是這千軍萬馬中的一個。對于工作的認識自己還沒有達到一種理性可以總體把握使自己贏得一個美好未來，但潛意識中認為工作這樣的大問題不能

跟風，必須符合自己的實際情況。對于律師這個職業(yè)心里還是十分向往的，但這種向往還沒有十分現實的根據，也僅是一種感性。吃苦對自己來說心里沒有一點兒畏懼或畏難，時常也告誡自己“不經一番寒徹骨，哪得梅花撲鼻香?！弊鍪裁垂ぷ靼殉钥喾旁诘谝晃贿@個是必須的，心里深深認同這個觀點。對于未來的路有多少荊棘、有多少希望是一個未知，現在可能是杞人憂天，也許只有到了眼前心里才會踏實。始終認為人生路上，心里一定要充滿希望才會看到希望。

郜老師，本來只想寫關于讀書的內容，但很多問題還沒搞懂，尤其是每一種推理方法還不是特別清楚，還需要再認真讀書。寫成了這樣一篇四不像的文字。老師不知您什么時間有空，多聽聽您的教誨。

第四篇：法律方法論文

律師制度與律師實務

論 文

題目: 律師在執(zhí)業(yè)中真實義務與保密義務的探討

姓 名

律師在執(zhí)業(yè)中真實義務與保密義務的探討

律師作為一種特殊的職業(yè)，具有其自身特殊的行業(yè)規(guī)范，由于其工作性質的特殊性，我國法律對律師人規(guī)定了極為嚴苛的職業(yè)規(guī)范，要求每一位職業(yè)律師在執(zhí)業(yè)過程中都要以事實為根據，以法律為準繩，去挖掘事實的真相，以實現維護司法公平，保障社會穩(wěn)定的價值訴求；與此同時，律師作為案件一方的委托人，又要保護委托人的利益，最大化地爭取委托人的訴求，以實現律師作為一個社會職業(yè)存在的必要性，這同時也是律師個人在案件委托辦理中存在的價值。于是，兩個存在價值摩擦的職業(yè)要求便會導致律師在執(zhí)業(yè)過程中不可避免的遇到矛盾，一方面，在國家規(guī)定的執(zhí)業(yè)規(guī)范中，要求律師恪守真實義務，以追求社會公平，保證司法公正。另一方面，作為委托代理人，就要去爭取被代理人的利益，保護當事人的秘密。

真實義務是指辯護律師在訴訟中，忠于案件客觀事實，維護犯罪嫌疑人、被告人的正當利益，協(xié)助司法機關查明案件中的事實真相，使犯罪嫌疑人、被告人受到應有的公正、平等的待遇和處罰。真實義務強調辯護律師有協(xié)助查明案件事實真相的義務，就案件的客觀事實真相的追求來說，它與司法機關的訴訟行為目標是一致的，那就是維護犯罪嫌疑人、被告人的個別人權和維護被害人以及整個社會成員的普遍人權。辯護律師有義務將案件事實的客觀真相查明，使法律得以正確、迅速地實現。也就是說，辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人維護的只能是正當合法合理的利益,他接受委托是為解決當事人對法律知識的缺乏而無法維護自身的合法利益的困難，以及在訴訟中對訴訟程序進行監(jiān)督從而實現辯護。

保密義務指的是辯護人在執(zhí)業(yè)活動中，對因執(zhí)業(yè)活動基于當事人的信任所知曉的案情秘密，有義務替當事人保守秘密，不告訴給司法機關。在刑事辯護中，因當事人對辯護人的信任，有時會把司法機關不知曉的案情秘密告訴給律師，其目的就是為了讓辯護人充分了解案情，從而為自己的行為辯護，或者基于委托關系，辯護人直接了解了委托人的有關案情。這種案情秘密的知曉，充分地建立在委托關系和相互信任的基礎上。

由此，在針對律師維護當事人的利益保護當事人的秘密的問題上，各個方面均有各自的看法。

支持真實義務為重的觀點

（一）站在普通民眾的角度來說，他們所希望的就是社會的公平，希望犯錯誤的人得到應有的懲罰，受到損失的人得要補償，這樣司法機關以及律師才能得到社會的認可，才能不辜負社會對于這樣一個神圣職業(yè)的企盼，盡管辯護律師是代表著當事人的利益。如果律師為了爭取當事人的利益而不去顧及社會評價，那么律師行業(yè)的形象和地位便會打上不公正的標簽，正義方以及知情民眾便會覺得法律和司法機關受到了蒙騙，作為結果，律師作為一個職業(yè)的存在的必要性便岌岌可危。

（二）另外一些人認為，人類社會中的每一件東西都具有兩面性，正如哲學中矛盾的存在，人類生活中很多陽光的東西都附有背對明亮的一面，沒有人不想堅持正義，是正義使社會事務變的文明有序。我們不否認陰暗面的存在，但是利用正義高貴的名聲來掩護非正義，甚至，他們還把這樣的操作作為一種技藝，無論誰只要出錢就能買得到，則不能實現所追求的價值。在實際的案件辦理中，律師保守職業(yè)秘密會使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的，有些時候起關鍵作用的證據得以隱匿，對查明事實進而追究犯罪人不利，在刑事案件中有可能保護有罪者。

（三）在實際中，律師有權利也有義務對一些知悉的當事人的事實進行保密，但這種行為應該有限度，有底線。這樣的規(guī)定不應該淪為某些律師錯誤操作的保護傘，從而使作為正義的保護者成為踐踏正義的一員。從制定規(guī)范的起點出發(fā)，我們尋求的是合理的保密義務下的正義，這要求律師要有取舍，要保護代理人的利益，而不是庇護代理人的利益。

支持保密義務為重的觀點

（一）律師作為一種職業(yè)，就要維護這個職業(yè)存在的價值，作為律師就是要爭取自己一方的最大利益，因為律師是受聘于當事人的，律師的收入也來源于當事人給付的傭金，所以每一道程序的推進，都應該以當事人為中心，在經濟社會應當讓當事人的價值給付得到應有的回報。律師的服務性不同于其他司法部門憑借法律賦予職權，并運用國家強制權而提供法律上的保障與保護，而是當事人與律師之間通過協(xié)議關系建立起來的，由律師依據自己占有的專業(yè)知識向當事人提供的一種幫助。這一特性也就決定律師職業(yè)的自由性，它應具有不被官方干預的相對獨立性，如果律師負有就如舉報一樣的義務，那么律師就和司法部門的工作人員一樣了，這樣的話就與律師所承擔的維護當事人利益的角色相沖突，就不能在當事人的雙方對抗中將案件中使所有的細節(jié)得到最大化的挖掘。作為律師，需要的是將己方的有利的一面充分的展現出來，爭取己方的最大利益，至于不利的一面，則并不是己方律師的責任。

（二）律師作為與當事人信任紐帶的一方，需要得到當事人一方的信任，正是因為這樣的信任，律師才可能知悉當事人的一些秘密。如果律師不去保守當事人的秘密，那作為可以說也可以不說的當事人一方，也就不會去主動說明自己的弱點。正是基于對于律師的信任，當事人在尋求幫助的同時，會將自己所隱瞞的事實告知代理人，使辦案律師全面地了解案情，來權衡相應的辯護。作為信任的回報，代理人需要做到的便是對當事人秘密的保密。使律師和當事人之間能夠建立起一種信任關系，當事人可以毫無顧忌、全面坦率地向律師陳述全部案情及個人情況，以最大限度地發(fā)揮律師的作用，保護當事人的合法權益。律師應該意識到職業(yè)道德是和社會道德不完全相同的。在執(zhí)業(yè)過程中，職業(yè)道德應該優(yōu)先于社會道德。正如銀行應該給自己的儲戶保密一樣，律師也完全可以在職業(yè)道德范圍內為當事人保守秘密。

（三）律師對當事人保密的義務對社會的每一個公民在一定程度上也是有利的，誰也不能保證自己終身不會面臨訴訟的問題，設身處地的思考一下，每個人都希望得到律師的傾心相助，每個當案人都不希望自己的律師是公訴機關的檢舉人，因此，從當案人的角度來考慮，不希望律師將自己的秘密事實泄露出去也就在情理當中了。

個人觀點

作為一名并未深入接觸律師職業(yè)圈的學生，并沒有資格妄議這樣復雜的命題，但于我個人，有一些觀點以供參考。

律師的保密義務和真實義務的對立，反映出來的正是社會道德所追求的公正和職業(yè)道德中維護己方利益之間的矛盾。兩方均有其存在的必要性，而我們需要解決的并不是哪一方需要消失，而是兩方如何和諧共存。在每一個案件的訴訟中，我們所追求的都是理性的，公平的訴訟，都是以追求客觀真實為使命，在這里有一個節(jié)點，就是一方所放棄或者隱藏的方面則恰恰是另一方所要追求亮化的事實。律師以辯護人的身份參與訴訟，無論是對證據的收集，還是對證據的審查判斷都會發(fā)揮重要的作用。在證據的收集方面，盡管訴訟機關負有客觀全面收集證據的義務，但是訴訟機關打擊犯罪的訴訟職能和天然的追訴心理使其不可避免地容易忽視對被追訴人有利證據的收集，而辯護人基于辯護職能積極地收集有利于被告人的證據恰好可以彌補這一缺陷；不僅如此，辯護律師還可以對追訴方證據的收集發(fā)表意見，促使其合法、全面地收集證據。在證據的審查判斷方面，辯護律師與公訴人在法庭上進行質證、辯論，使得法官兼聽則明，從而準確地對案件事實作出判斷。據此，辯護律師的參與，對案件事實真相的發(fā)現具有積極的作用。值得特別強調的是，辯護律師對查明案件事實發(fā)揮積極作用是以辯護律師履行對法庭的真實義務為前提的。如果辯護律師不向法庭履行真實義務，則辯護律師的參與不僅無助于案件事實真相的查明，而且還會遮擋法官的視線，阻礙事實真相的發(fā)現。

與此同時，律師的保密也是有限度的，也就是法律底線，就如同社會個體不能做違法的事是一樣的，如果事事都保密也無益于這個職業(yè)和社會。因為律師過于無原則地保守職業(yè)秘密會使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的證據不能被正常揭露，對查明事實進而追究犯罪不利。因此在實際的司法實踐中，應該對律師的職業(yè)規(guī)范進行更加明晰的規(guī)范，在對實際中的困難進行考察后對癥下藥，以公正的職業(yè)規(guī)范使律師踏出職業(yè)道德和社會公德的兩難境地，從而使律師在面對保密義務與真實義務的取舍時能有規(guī)可循。

具體來說可以體現到以下一些方面：

1、具體規(guī)定，在某些不涉及到案件判決結果的而其本身又有被保護依據的隱私，可以賦予律師絕對保守當事人隱私的權利和義務。這是建立當事人與律師之間普遍信賴的前提，并且這種信賴又是保障當事人獲得律師充分而有效地幫助的保證。若沒有這樣硬性的保護法則，那么與律師方面也不能給予當事人能絕對保證安全的保證，就會在當事人和律師信息交流中樹立不可逾越的屏障，許多當事人甚至一些有充分辯護事由的當事人，因對律師喪失信任，恐怕也不會尋求律師的幫助。作為結果，勢必會對整個律師行業(yè)的良性運作帶來巨大的負面影響。

2、在某些“小證據”的保密中，這里的保密指的是合理的保護，不能違反職業(yè)道德職業(yè)規(guī)范而毀滅、偽造證據或者串供，可以適當賦予律師保密的權利。因為證據畢竟是可以通過合理的渠道了解到，并不會因律師的隱藏就會導致司法機關證據調查的失敗。我個人覺得，在案件的辦理審判中，建立在一定平臺之上的合理的“交鋒”與“博弈”才精彩，在“沖突”中才會竭盡全力，恰恰會更有助于司法的公正。

3、作為相對，律師應該負有不作為的義務，不得積極地去阻礙事實真相的發(fā)現，這應該是一個底線。違反了此項義務，不僅是違反了職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，而且還是嚴重的違法行為，這樣一項的規(guī)則不應該成為規(guī)避正規(guī)調查的阻礙。在規(guī)定具體的范圍時應謹慎。

4、作為補充方面，某些證據在現實條件下會受科技條件、時間限制而暫時不可能被挖掘出來，在這種情況下律師和當事人作為唯一知悉真實情況和證據的一方，為了維護司法公正?？梢宰鳛檠a充規(guī)定，要求律師在一定情況下，承擔某些揭示義務。

第五篇：法律方法論文（定稿）

近代法治理論很大程度上依賴于三段論演繹的嚴格邏輯。針對傳統(tǒng)的司法三段論，學者們提出了各種各樣的理論，德國法學家普維庭認為，經典的三段論推理模式“在今天仍然占據主導地位?！绷硪环矫嬲J為“這種邏輯推理模式已經受到越來越多的挑戰(zhàn)?！?如有人認為，那種推理模式無法正確地描繪法律適用的過程，掩蓋了真正的觀察問題的角度。這個觀察問題的角度實際上就是對大前提和生活事實進行處理和比較。甚至有些學者完全放棄了推理的過程。考夫曼從解釋學的視角認為，[6] “法律發(fā)現實質上表現為一種互動的復雜結構。這種結構包括著創(chuàng)造性的、辯證的、或許還有動議性的因素，任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統(tǒng)和情境確定的成見來形成其判斷。”然而傳統(tǒng)的形式主義卻對此視而不見。針對三段論，考夫曼指出：“我們絕非能夠分別獨立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’，法律發(fā)現絕非單純只是一種邏輯的三段論？？?！辈贿^凱爾森是以一種奇特的方式即認為上述“授權”是經過一個虛構的方式———法律秩序有一個間隙 ———給法院，結果：一方面，這給法官的自由裁量余地太多，另一方面，凱爾森認為這一虛構也限制了對法官的授權，尤其是這種間隙虛構公式“只具有心理學上的而不是法學上的性質”。

[8]而晚年的凱爾森側重于對規(guī)范理論的研究，更是提出了令人驚異的結論：邏輯三段論并不適用于規(guī)范。[9]荷蘭法學家黑吉則認為即使在簡單案件上，規(guī)則適用三段論模式也不正確。[10] 然而，針對上述觀點，德沃金提出法律推論中規(guī)則和原則的區(qū)分問題。他認為規(guī)則是以要么有效要么無效的方式適用，并且規(guī)則表達越明確，其效力也越分明；而原則則帶有較大的彈性與不確定性。原則具有規(guī)則所沒有的分量和重要性的程度，因而帶有“權衡”的性質。并且當規(guī)則和原則發(fā)生沖突時，原則的效力高于規(guī)則。更重要的是，當德沃金確認了原則等準則同樣具有法的性質時，法官在裁判中就無須行使如實證主義者所主張的自由裁量權。另外，德沃金還對實證主義作為一種“法律的語義學理論”，從語言哲學的角度對其法律推理理論進行了反駁。[11]

不過，在批判的熱潮中，也應當看到某些法學家依然對涵攝三段論的肯定立場。從總體上可以說，傳統(tǒng)的科學方法論正日益失去解釋力和說服力。然而，當代西方法學家對傳統(tǒng)的三段論又提出若干替代性和修補性的主張。

法學方法論的基本功能是為司法審判提供有效指導。如果離開這一定位，著述才豐富、理論再深厚、體系再完善、論證再精致，都可能并沒有太大意義。一方面，法學方法論作為一種規(guī)范性理論，必須對現實的司法實踐有充分的關注；換句話說，任何一種關于“法官應該如何判決”的討論，都不能脫離“法官實際上如何判決”太遠，否則就會因為疏離現實而失去規(guī)范性。另一方面，如果要從對“法官實際上如何判決”的描述中獲得“法官應該如何判決”的有益啟示，就必須將其重構可普遍化的方法?！?》

1、語義分析

在疑難案件中，爭論的焦點經常被歸結為相關法律概念的確切含義。從而，一個容易想到的思路就是，如果能夠通過某種語義學方法獲得法律概念的本質特征，那么通過判斷具體情形中的行為或事物是否具備這種本質特征，就能夠得出正確的答案。這一思路可以稱為語義分析的思路。如果這個思路可行的話，必須有認識本質特征的妥當方法。那么，隨之而來的問題就是，我們如何去認識本質特征？ 我們可以總結出三種結論：

第一種是詞義分析，主要包括語素分析與多義詞、同義詞分析。第二種答案就是人們的常識性理解，或者說通常含義。第三種答案是現代辭書的解釋。辭書通常比常識性理解容易確定，也更客觀。

2、法律解釋法律解釋是一門歷史悠久的學問。在國內法學界，它也是法學方法論研究中起步最早和最為熱門的主題。[16]一些學者對之推崇備至；如，陳金釗將其視為喚醒法治信心與拯救法律確定性的良方。[17]然而，也有一些學者對它所能起到的作用表示懷疑。如，在桑本謙看來，由于“法律解釋元規(guī)則的缺位”，人們無法在不同的解釋技術之間做出合理的抉擇，從而法律解釋“很難具有方法論的意義”。[18]