第一篇：法律方法總結(jié)重點(diǎn)

名詞解釋

1、涵攝即把經(jīng)分解的個(gè)案事實(shí)歸入(或涵攝)到法律的事實(shí)構(gòu)成中去。

2、目的解釋，是指通過探求制定法律文本的目的以及特定法律條文等的立法目的，來解釋法律的含義。

3、歷史解釋又稱法意解釋或沿革解釋是指通過對立法過程的考察來探求立法目的和意旨，從而闡明法律文本的含義。

4、利益衡量也稱利益考量、利益平衡，是指在各方利益沖突時(shí)，對社會(huì)公共利益、當(dāng)事人的利益等各種利益進(jìn)行考量，以尋求各方利益的妥當(dāng)平衡，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。在法律解釋中，利益衡量主要是指解釋者在運(yùn)用各種狹義法律解釋方法時(shí)，努力探究立法者在法律條文中對所協(xié)調(diào)的各方利益進(jìn)行的考量和判斷，通過利益平衡輔助各種解釋方法，尋求妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。它也是對解釋結(jié)論妥當(dāng)性的一種論證和驗(yàn)證方法。

5、回溯、溯因推理超越規(guī)則的沿推論，它是從結(jié)論經(jīng)由規(guī)則亞推論到案件事實(shí)，從特殊經(jīng)由一般到特殊，其過程為:結(jié)論-大前提-小前提。

簡答題

1、法律解釋對法律適用的作用

法律解釋與法律適用的密切聯(lián)系首先就表現(xiàn)在，法律解釋是法律適用的一個(gè)環(huán)節(jié)，法律解釋的直接目的是通過運(yùn)用各種法律解釋方法來闡釋法律文本的含義。就是說在個(gè)案中，根據(jù)司法三段論，法律解釋就是為了解決大前提的問題。法律解釋對法律適用的作用有以下幾點(diǎn)

一、尋找并確定解決糾紛的大前提

法律解釋的首要目的就在于尋找裁判依據(jù)，使據(jù)以適用的法律規(guī)范的含義更加明確能夠更準(zhǔn)確地被適用于個(gè)案之中。

二、闡釋法律文本的含義

通過確定法律文本的含義來確定糾紛解決的大前提，進(jìn)一步更準(zhǔn)確地被適用于個(gè)案中

三、發(fā)展和完善法律

在法無規(guī)定的情況下，法律解釋能創(chuàng)造性地適用法律規(guī)范來保持法律體系的和諧和統(tǒng)一。在法有規(guī)定的情況下，通過社會(huì)學(xué)解釋保持法律和社會(huì)的與時(shí)俱進(jìn)，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化的需要，通過體系解釋可以消除體系內(nèi)的矛盾和沖突。

四、維護(hù)法律規(guī)則體系的和諧

法律解釋可以彌補(bǔ)立法漏洞，使法條之間能夠相互兼容、相互配合、消除法律體系之中的矛盾和沖突。

2、限縮性解釋、擴(kuò)張性解釋與目的限縮、目的擴(kuò)張的關(guān)系

限縮性解釋、擴(kuò)張性解釋與目的性限縮、目的性擴(kuò)張之間存在密切的聯(lián)系。擴(kuò)張解釋與目的性擴(kuò)張有類似之處，兩者都是要擴(kuò)大法律條文的字面含義，從而將其適用于待決案件。限縮解釋和目的性限縮都要對法條字面含義的適用范圍予以縮小。但是限縮、擴(kuò)張解釋與目的性限縮、目的性擴(kuò)張的區(qū)別主要表現(xiàn)在，限縮和擴(kuò)張解釋是在可能的文義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，而目的性擴(kuò)張或者限縮則超出了可能文義的范圍，或者說已經(jīng)超出了法條的文意的可能射程范圍，進(jìn)入漏洞填補(bǔ)的領(lǐng)域。正因如此，限縮和擴(kuò)張解釋是狹義的法律解釋方法。

3、一、裁判依據(jù)的欠缺性。即法官無法依據(jù)制定法中的特定具體規(guī)范對特定的訴爭案件進(jìn)行裁判。

二、外在表現(xiàn)的不完善性。表現(xiàn)為立法空白、法條之間的矛盾、以及法條在語言表述上的錯(cuò)誤

三、立法計(jì)劃的相悖性

四、狹義法律解釋方法的不可適用性

法律解釋與意思表示解釋的共同之處

所謂意思表示的解釋，是指法官在裁判活動(dòng)中，通過各種方法探明當(dāng)事人所表達(dá)出來的從事特定法律行為的意思的活動(dòng)，或者說是確定意思表示的內(nèi)容。它包括合同的解釋、遺囑的解釋等。無論是法律解釋還是意思表示的解釋，都是法律適用中的解釋活動(dòng)。兩者的相似之處主要表現(xiàn)為：

第一、從解釋的主體來看，兩者都是法官進(jìn)行的解釋。法律解釋是法官適用法律時(shí)就法律文本所進(jìn)行的解釋，而意思表示的解釋是法官適用法律時(shí)就事實(shí)問題即意思表示的內(nèi)容所進(jìn)行的解釋，所以，兩者在本質(zhì)上都是為了解決糾紛而進(jìn)行的解釋活動(dòng)。

第二、從解釋的規(guī)劃來看，也存在相似之處。從解釋的方法來看，都包括了文義解釋、體系解釋、目的解釋等方法。例如，我國《合同法》第41條允許法官對格式條款的理解存在爭議時(shí)進(jìn)行解釋，但《合同法》又對法官的解釋作出了限制，主要表現(xiàn)在：一是法官應(yīng)當(dāng)按照通常的理解來解釋發(fā)生爭議的格式條款；二是當(dāng)對格式條款存在兩種以上理解時(shí)，合同法強(qiáng)制性要求法官必須作出不利于格式條款提供方的解釋。三是當(dāng)格式條款與非格式條款不一致時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。這些規(guī)則雖然都是針對合同的解釋而制定的，但是，這些方法運(yùn)用在意思表示的解釋之中，也并不存在使用上的困難。

第三、從解釋的目標(biāo)來看，都有從主管說向客觀說發(fā)展的趨勢。就法律解釋來說，應(yīng)當(dāng)采客觀說，即以法律的規(guī)范意旨作為其解釋目的。就意思表示解釋來說，也應(yīng)當(dāng)采客觀說，即以表意人表示出來的、相對人理解的意思作為其解釋的目標(biāo)。

第四、從解釋的運(yùn)用來看，兩者都有個(gè)案針對性的特點(diǎn)。無論是法律解釋還是意思表示的解釋，兩者都是在發(fā)生了糾紛并起訴到法院以后，法官才進(jìn)行的解釋。這兩種解釋都具有個(gè)案針對性的特點(diǎn)，法官只是就具體案件中的意思表示或可適用的法律進(jìn)行解釋，其解釋對于該案件以外的意思表示或個(gè)案外的法律適用都不具有拘束力。

法律解釋和意思表示解釋的區(qū)別

意思表示解釋不能歸入法律解釋的范疇。從性質(zhì)上看，法律解釋與意思表示解釋是不同的。法律解釋屬于法律問題，而意思表示解釋屬于事實(shí)問題。意思表示解釋，就是確定當(dāng)事人的真實(shí)的意思表示或者表示出來的意思的內(nèi)容，其本質(zhì)上屬于事實(shí)的認(rèn)定問題。法律解釋則屬于價(jià)值判斷的范疇，法律解釋是正確使用法律的必要前提。因此，兩者在司法三段論中的位置不同。法律解釋是為了發(fā)現(xiàn)或形成一般法律規(guī)范，作為裁判的“大前提”；而意思表示的解釋則是為了發(fā)現(xiàn)或形成裁判的“小前提”。

除此之外，法律解釋和意思表示解釋存在著重要的區(qū)別，表現(xiàn)在：

第一、解釋的對象不同。法律解釋的對象是法律本身。而法律行為和意思表示解釋的對象是當(dāng)事人的意思表示。法律解釋的對象是具有普遍拘束力的規(guī)則，意思表示解釋的對象是僅僅約束當(dāng)事人的意思表示。法律是針對所有的人實(shí)施的，而意思表示只是一個(gè)特定的人發(fā)出的，因此，對意思表示進(jìn)行解釋是，應(yīng)當(dāng)考慮到受領(lǐng)人獨(dú)特的受領(lǐng)能力，這與法律解釋的方法是不同的。雖然合同具有法律效力，但是，合同與法律的根本區(qū)別在于，它不是立法機(jī)關(guān)制定的、具有普遍適用性的規(guī)則。合同僅僅約束當(dāng)事人，而不能約束社會(huì)一般人。

由于解釋的對象不同，所以，解釋中是否有案件當(dāng)事人參與方面也存在區(qū)別。與法律解釋不同，對意思表示的解釋，雖然是法官的權(quán)力，但有可能有當(dāng)事人的參與。當(dāng)事人可以達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，同時(shí)，當(dāng)事人還負(fù)有義務(wù)就合同相關(guān)條款作出說明，提供相關(guān)證據(jù)。而在法律解釋中，法官負(fù)有解釋法律的義務(wù)，他無權(quán)要求案件當(dāng)事人就法律作出解釋和說明。總而言之，離開了法官的法律解釋，法律是無從適用的。

第二、解釋的方法不同。法律解釋所適用的方法顯然不同于一般的意思表示解釋的方法。例

如，由于法律解釋需求探討立法的目的，所以目的解釋是法律解釋的重要方法。而在意思表示的解釋中，雖然也有目的解釋，但此種目的應(yīng)當(dāng)理解為雙方所追求的目的，其含義與法律解釋所包含的目的解釋并不相同。法律解釋所采用的一些方法，如限縮解釋、擴(kuò)張解釋等是不能在意思表示的解釋中采用的。在解釋法律規(guī)范時(shí)，總的趨勢是，法官的解釋權(quán)限具有擴(kuò)大的趨勢。但是，對于合同的解釋，法律上有較多的限制。

第三、法官是否可以宣告被解釋對象無效方面不同。在法律解釋中，法官是否可以宣告特定的法律條文無效，這取決于各國不同的司法體制。就我國來看，法官并不享有違憲審查的權(quán)力，因此，他不能直接認(rèn)定特定的法律條文無效。而在意思表示的解釋中，法官對于當(dāng)事人的意思表示，可以依據(jù)法律來認(rèn)定其效力，對于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的條款可以直接認(rèn)定其無效。

第四、在意思表示的漏洞填補(bǔ)和法律漏洞填補(bǔ)方面存在較大的差別。一方面，針對合同漏洞的填補(bǔ)，可以直接將當(dāng)事人的系列交易和習(xí)慣納入合同內(nèi)容之中。因?yàn)楫?dāng)事人之間的習(xí)慣是其系列交易的總結(jié)，即使沒有載入合同，也可以推定為屬于當(dāng)事人的意思。另一方面，合同漏洞的填補(bǔ)方法和法律漏洞的填補(bǔ)方法之間也存在區(qū)別。在填補(bǔ)合同漏洞時(shí)，首先由當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，在不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情況下，有法官按照合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣來確定；通過上述方法仍然不能填補(bǔ)合同漏洞的，再運(yùn)用法律中的任意性規(guī)范來填補(bǔ)。但是，這些規(guī)則顯然不能適用于法律漏洞的填補(bǔ)。第五、從程序的角度來看，在意思表示的解釋中，法官可以要求當(dāng)事人為該解釋提供證據(jù)，為意思表示的解釋提供證明。而在法律的解釋中，法官卻不能要求法律的制定者為該法律解釋提供證據(jù)。因?yàn)榉山忉尲兇馐欠ü傩惺箤徟袡?quán)的體現(xiàn)，是專屬于法官的職權(quán)活動(dòng)。而且，立法者的特殊地位也要求其不應(yīng)當(dāng)為法律解釋來提供證據(jù)。

正確區(qū)分法律解釋和意思表示解釋，對于根據(jù)不同的對象確立不同的解釋方法和規(guī)則，保障法律解釋方法的正確適用具有重要的意義。

翻譯是英譯漢

法律方法：Legal Methods。法律推理：Legal reasoning

法律解釋：Legal interpretation 法律規(guī)則Rule of law

填空，推理案例分析都沒有給范圍

第二篇：食品法律考試重點(diǎn)總結(jié)

1.標(biāo)準(zhǔn)：為了在一定范圍內(nèi)獲得最佳秩序，對活動(dòng)或結(jié)果所做統(tǒng)一規(guī)定，指南或特性文件，該文件經(jīng)協(xié)商一致制定并經(jīng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，以特定的形式公布，作為共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。2.標(biāo)準(zhǔn)化：為了在一定范圍內(nèi)獲得最佳的秩序，對實(shí)際的或潛在的問題制定共同使用和重復(fù)的使用的條款的活動(dòng)。

3.技術(shù)規(guī)范：規(guī)定產(chǎn)品，過程或服務(wù)應(yīng)滿足的技術(shù)要求的文件。

4.法規(guī)：由權(quán)力機(jī)構(gòu)通過的有約束力的法律文件。

5.技術(shù)法規(guī)：規(guī)定技術(shù)要求的法規(guī)，或者直接規(guī)定技術(shù)要求，或者通過引用標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)規(guī)范或者規(guī)程來規(guī)定技術(shù)要領(lǐng)，或者將標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)規(guī)范或者規(guī)程內(nèi)容納入法規(guī)中。6.規(guī)范：某一種行為的準(zhǔn)則，規(guī)則，在技術(shù)領(lǐng)域是指標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)程等。

7.市場準(zhǔn)入：一般是指貨物，勞務(wù)與資本進(jìn)入市場的程度的許可。

8.食品質(zhì)量安全市場準(zhǔn)入制度：為保證食品質(zhì)量安全具備規(guī)定條件的生產(chǎn)者才允許進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。具備規(guī)定條件的食品才允許生產(chǎn)銷售的監(jiān)管制度。

9.食品安全：食品無毒無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性，亞急性，或慢性危害

10.食品行政執(zhí)法：指國家食品行政機(jī)關(guān)，法律法規(guī)授權(quán)的組織依法執(zhí)行適用法律實(shí)現(xiàn)國家食品管理的活動(dòng)

11.食品行政執(zhí)法監(jiān)督：指有權(quán)機(jī)關(guān)，社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人等，依法對食品行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員的行政執(zhí)法活動(dòng)是否合法，合理進(jìn)行監(jiān)督的法律制度。

12.食品行政執(zhí)法主體：指依法享有國家食品行政執(zhí)法權(quán)力，以自己的名義實(shí)施食品行政執(zhí)法活動(dòng)并獨(dú)立承擔(dān)由此引起的法律責(zé)任的組織。

13.食品安全標(biāo)準(zhǔn)：為了保證食品安全，對食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中影響食品安全的各種要素以及個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)所規(guī)定的統(tǒng)一技術(shù)要求。

14.食品污染：食品受到有害物質(zhì)的侵襲，致使食品的質(zhì)量安全性，營養(yǎng)性和感官性狀發(fā)生改變的過程。

15.食品衛(wèi)生行政許可：行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民，法人或其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。

16.預(yù)包裝食品：預(yù)先定量包裝或者指定在包裝材料和容器中的食品

17.食品標(biāo)簽：食品包裝上的文字，圖形和符號及一切說明物，是對食品質(zhì)量特性，安全特性，食用說明的描述。

18.食品新資源：是指在我國新研制，新發(fā)現(xiàn)，新引進(jìn)的無食用習(xí)慣或僅在個(gè)別地區(qū)有食用習(xí)慣的，符合食品基本要求的物品。

19.食品召回：是指食品生產(chǎn)者按規(guī)定程序?qū)τ善渖a(chǎn)原因造成的某一批次或類別的不安全食品，通過換貨，退貨補(bǔ)充或修正消費(fèi)說明等方式，及時(shí)消除或減少食品安全危害的活動(dòng)。

20.食品召回制度：經(jīng)安全危害調(diào)查，評估，確認(rèn)屬生產(chǎn)原因造成的不安全食品的應(yīng)確定召回級別，實(shí)施召回。

21.法律責(zé)任：指食品生產(chǎn)經(jīng)營者在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中違反《食品安全法》及其派生法的規(guī)定，不履行應(yīng)盡義務(wù)，侵犯食品消費(fèi)者的合法權(quán)益，或觸犯刑律構(gòu)成犯罪時(shí)，就要承擔(dān)一定的法律后果。

22.產(chǎn)品質(zhì)量：指產(chǎn)品滿足人們的有權(quán)期待的產(chǎn)品明顯或潛在要求ide各種特征。特性的總和。

23.認(rèn)證：由認(rèn)證機(jī)構(gòu)證明產(chǎn)品，服務(wù)，管理體系符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范，相關(guān)技術(shù)規(guī)范的強(qiáng)制性要求或者標(biāo)準(zhǔn)的合格評定活動(dòng)。

24.認(rèn)可：由認(rèn)可機(jī)構(gòu)對認(rèn)證機(jī)構(gòu)，檢查機(jī)構(gòu)實(shí)驗(yàn)室以及從事審查，評審的認(rèn)證活動(dòng)人員的能力和職業(yè)資格予以承認(rèn)的合格評定活動(dòng)。

25.法律實(shí)施：是指法律在社會(huì)實(shí)踐生活中的具體運(yùn)用和實(shí)現(xiàn)，也就是通過一定的方式使法律規(guī)范的要求和規(guī)定在社會(huì)生活中得到貫徹和實(shí)現(xiàn)的活動(dòng) 26.食品法律法規(guī)實(shí)施：通過一定的方式使食品法律規(guī)范在社會(huì)色和能干活中得到貫徹和實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)

27.食品質(zhì)量：食品的一組固有特性，滿足要求的程度。

28.合格產(chǎn)品：產(chǎn)品質(zhì)量符合國家有關(guān)法律規(guī)定的質(zhì)量要求或者符合采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品說明，實(shí)物樣品或以其他方式表明的質(zhì)量狀況的產(chǎn)品

29.產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)：指法律法規(guī)所規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量法律關(guān)系中的主體，必須做出一定行為或者不得做出一定行為的要求。30.產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任：產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者及其他有關(guān)主體違反國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量法的法律法規(guī)的規(guī)定，不履行或者完全不履行法定的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)，對其作為或不作為的行為，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律后果，是一種綜合責(zé)任。

31.國際標(biāo)準(zhǔn)化：指在供給范圍內(nèi)由眾多國家，團(tuán)體共同參與開展的標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)。32.單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)：在一般情況下指針對每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對象的應(yīng)編制一項(xiàng)單獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)并作為整體出版

33.食品安全性：指食品中不應(yīng)含有有毒物質(zhì)或因素，從而巡?；蛲{人體健康，包括直接的機(jī)型或慢性毒害和感染疾病，以及對消費(fèi)者及其后代健康的潛在影響 34.食源性疾?。悍彩峭ㄟ^攝食而進(jìn)入人體的病原體和有害物質(zhì)，是人體患病染性或中毒性疾病（基本要素，食物是傳播疾病的媒介； 病原物是食物中的致病因子； 臨床特征為急性中毒性或感染性表現(xiàn)）35.食品安全性：指3P中不應(yīng)含有有毒物質(zhì)或因素，從而損害或威脅人體健康，包括直接的急性或慢性毒害和感染疾病，以及對消費(fèi)者及其后代健康的潛在影響。36.管理體系：管理機(jī)構(gòu)（WTO.CAC.ISO），法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)體系（SPS,TBT），認(rèn)證認(rèn)可體系（ISO9000），市場準(zhǔn)入制度(QS),追溯制度，包括標(biāo)識制度，突發(fā)事件應(yīng)急制度

37.合格評定：直接或間接用來確定是否達(dá)到技術(shù)法規(guī)或者標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)要求的任何程序

38.貿(mào)易技術(shù)壁壘：形式有檢驗(yàn)程序和檢驗(yàn)手續(xù)綠色技術(shù)壁壘，計(jì)量單位，衛(wèi)生防疫與植物檢疫措施，包裝，標(biāo)志等。

1.食品質(zhì)量包括：食品的安全性，營養(yǎng)性，可食用性，經(jīng)濟(jì)性

2.食品的基本要求：無毒，無害，符合應(yīng)有的營養(yǎng)要求，具有相應(yīng)的色香味等感官性狀

3.食品法律法規(guī)實(shí)施的方式有：法律遵守和法律適用。

4.法律法規(guī)實(shí)施包括兩方面：執(zhí)行法律和遵守法律

5.產(chǎn)品質(zhì)量是指產(chǎn)品滿足需要的實(shí)用性，安全性，可靠性，可維修性，經(jīng)濟(jì)性等特性的總和。

6.食品法律法規(guī)的效力范圍包括：空間效力，時(shí)間效力，對人的效力，對事得效力 7.時(shí)間效力的雙層含義是指法律法規(guī)何時(shí)生效何時(shí)失效，法律的溯及力

8.法律對市場經(jīng)濟(jì)的保障作用：利益保障和秩序保障

9.憲法是食品立法的法律依據(jù)，食品政策是食品立法的政策依據(jù)，保護(hù)人體健康是食品立法的思想依據(jù)，食品科學(xué)是食品立法的自然科學(xué)依據(jù)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件時(shí)食品立法的物質(zhì)依據(jù) 10.我國標(biāo)準(zhǔn)分為：國家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，地方性標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)四個(gè)等級。

11.國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)按性質(zhì)分為：強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)GB和推薦信標(biāo)準(zhǔn)GB/T 12.強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)分為：全文強(qiáng)制和條文強(qiáng)制 13.反映在法律上產(chǎn)品責(zé)任可分為瑕疵責(zé)任和缺陷責(zé)任

14.制定標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)是獲得最佳秩序，促進(jìn)最佳共同效益

15.標(biāo)準(zhǔn)化是一個(gè)活動(dòng)的過程，核心是標(biāo)準(zhǔn)

16.標(biāo)準(zhǔn)化的四個(gè)基本原理：簡化原理，統(tǒng)一化原理，協(xié)調(diào)原理，優(yōu)化原理

17.食品市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)表識監(jiān)督管理的原則：方便企業(yè)，易于識別，便于監(jiān)督 18.《食品標(biāo)準(zhǔn)與法規(guī)》是一門綜合性管理學(xué)科，具有綜合性，系統(tǒng)性，動(dòng)態(tài)發(fā)展性特點(diǎn)

19.企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證制度的特點(diǎn)：自愿原則，先進(jìn)原則，統(tǒng)一管理原則

20.食品加工標(biāo)準(zhǔn)體系=食品加工產(chǎn)品門類+食品加工過程要素+標(biāo)準(zhǔn)層次

21.規(guī)范一般分兩類：社會(huì)規(guī)范和技術(shù)規(guī)范

22.法律的特點(diǎn)：規(guī)范性概括性，可預(yù)測性，基本形式是：國家制定或國家認(rèn)可 23.質(zhì)量管理的進(jìn)化一般分四個(gè)級別：檢驗(yàn)級，保證級，預(yù)防級，完美級

24.憲法具有：綜合性，全面性和根本行 25.食品法律法規(guī)的特征：穩(wěn)定性差，實(shí)體法和程序法集于一身，對象的確定性，主體權(quán)利義務(wù)的先定性。

26.食品法律法規(guī)的分類：綜合性法律法規(guī)，各種單項(xiàng)法律法規(guī)，食品標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法。

27.食品法的制定具有的特定，權(quán)威性，職權(quán)性，程序性，綜合性

28．我過法律適用的基本要求是;正確，合法，及時(shí)，合理，公正。

29.食品法律法規(guī)適用特點(diǎn);權(quán)威性，目的的特定性，合法性，程序性，國家強(qiáng)制性，要式性

30.食品法律法規(guī)的效力范圍中對人的效力原則：屬地原則，屬人原則，本國利益保護(hù)原則

31.一般情況，食品行政執(zhí)法行為產(chǎn)生法律效力必須同時(shí)具備四個(gè)條件：資格要件，職權(quán)要件，程序要件，內(nèi)容要件

32.食品行政執(zhí)法的主體：職權(quán)性執(zhí)法主體和授權(quán)性執(zhí)法主體

33.食品行政執(zhí)法監(jiān)督分為：國家監(jiān)督（權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，食品行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督）和非國家監(jiān)督（社會(huì)監(jiān)督）34.食品行政執(zhí)法監(jiān)督的特征：監(jiān)督主體的廣泛性，監(jiān)督的對象是確定的，監(jiān)督的內(nèi)容完整法定

35.國家建立食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測制度，對食源性疾病，食品污染及食品中的有害因素進(jìn)行監(jiān)測

36.食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估過程包括：危害識別，危害描述，暴漏評估，風(fēng)險(xiǎn)描述 37.摻假的方式：攙兌，混入，抽取，假冒，粉飾

38.食品添加劑應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且要經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍

39.食品召回的程序包括：食品安全危害調(diào)查和食品安全危害評估

40.食品安全事故處置機(jī)制：一是報(bào)告制度，二是事故處置，三是責(zé)任追究

41.食品安全中具體監(jiān)督管理措施具有：具體性，強(qiáng)制性，限權(quán)性，非制裁性 42.從法律規(guī)范的要求看來，一切組織和公民凡沒有做義務(wù)性規(guī)范所規(guī)定的必須的事稱為不作為性違法，做了義務(wù)性規(guī)范所禁止的事，稱為作為性違法

43.法律責(zé)任包括：執(zhí)政法律責(zé)任，刑事法律責(zé)任和民事法律責(zé)任

44.行政處罰的種類：警告，責(zé)令改正，予以取締，責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營，銷毀有毒有害食品，沒收違法所得，罰款

45.行政法律責(zé)任的表現(xiàn)形式：行政處罰和行政處分

46.民事責(zé)任和行政責(zé)任均是獨(dú)立的法律責(zé)任，不能相互代替或免除，但必要時(shí)，二者可以同時(shí)適用

47.實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式是：刑罰

48.產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證制度通過頒發(fā)認(rèn)證證書和認(rèn)證標(biāo)志以證明該項(xiàng)產(chǎn)品符合相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)要求的活動(dòng)，從認(rèn)證內(nèi)容看，分為安全認(rèn)證和合格認(rèn)證，從認(rèn)證性質(zhì)看，分為自愿認(rèn)證和強(qiáng)制認(rèn)證。

49.產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查制度是一項(xiàng)強(qiáng)制性行政措施，以監(jiān)督，抽查為主要方式

50.產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任包括：行政責(zé)任，民事責(zé)任和刑事責(zé)任

51.標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)化的基本特征：抽象性，技術(shù)性，經(jīng)濟(jì)性，連續(xù)性，約約束性，政策性 52.標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)的基本原則：超前預(yù)防，協(xié)商一致，統(tǒng)一有度，動(dòng)變有序，互相兼容，系列優(yōu)化，階梯發(fā)展，滯阻即廢 53.標(biāo)準(zhǔn)體系表的形式有明細(xì)表，層次結(jié)構(gòu)圖，序列機(jī)構(gòu)圖等。

標(biāo)準(zhǔn)體系表的組成單元是標(biāo)準(zhǔn)，而不是產(chǎn)品

54.標(biāo)準(zhǔn)的制定程序包括：預(yù)階段，立項(xiàng)階段，起草階段，征求意見階段，審查階段，報(bào)批階段，出版階段，復(fù)審階段，廢止階段。

55.我國的認(rèn)證認(rèn)可機(jī)構(gòu)是國家認(rèn)可機(jī)構(gòu)CNAS

56..市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，標(biāo)準(zhǔn)是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行必備條件

57.提升現(xiàn)代食品工業(yè)的一項(xiàng)戰(zhàn)略舉措是;以食品標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，以食品法律法規(guī)為支撐

58.《食品安全法》2009.2.28通過，共10章104跳，于當(dāng)年6.1實(shí)施

59.食品行政執(zhí)法與監(jiān)督行為根據(jù)行為方式不同分為：行政監(jiān)督，行政處理，行政處罰，行政強(qiáng)制執(zhí)行。

60.世界標(biāo)準(zhǔn)日，10.14主題，2006（37屆），標(biāo)準(zhǔn)：為小企業(yè)創(chuàng)造大效益，2007.標(biāo)準(zhǔn)造福人與社會(huì)2008.標(biāo)準(zhǔn)與智能綠色建筑2009.標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)對全球氣候變化

ISO國際標(biāo)準(zhǔn)化組織，IEO國際電工委員會(huì)TTU，國際電信聯(lián)盟

61.全國食品衛(wèi)生法宣傳周定于每年的11月第一周，主題：2005.保障食品衛(wèi)生，構(gòu)建和諧社會(huì)2006.保障農(nóng)村食品衛(wèi)生，維護(hù)農(nóng)民健康權(quán)益，2007.關(guān)注餐飲衛(wèi)生，預(yù)防食物中毒2008.加強(qiáng)學(xué)校餐飲監(jiān)督，保障師生用餐安全。2009關(guān)注食品衛(wèi)生安全，締造健康人生

62.食品衛(wèi)生行政許可的程序：行政許可的申請，對申請的審核，許可證的頒發(fā) 63.HACCP與傳統(tǒng)管理方法的區(qū)別，HACCP預(yù)防和控制的重點(diǎn)前移，節(jié)約檢測成本 64.食品召回可分為，一級召回（72小時(shí)內(nèi)），二級召回（5天內(nèi)），三級召回（7天內(nèi)）

65.食品召回的形式分為；主動(dòng)召回和強(qiáng)制召回

1.標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的異同：

相對：a，是人們在社會(huì)活動(dòng)中的行為規(guī)則

b，具有一般性的行為規(guī)則

c，是社會(huì)實(shí)踐的產(chǎn)物,它產(chǎn)生于人們的社會(huì)實(shí)踐，并服從和服務(wù)于人們的社會(huì)實(shí)踐 d,受社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的約束

e，是進(jìn)行社會(huì)調(diào)整，建立和維護(hù)社會(huì)正常秩序的工具

不同：a，調(diào)整的重點(diǎn)不同，標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的重點(diǎn)為人和自然規(guī)律的關(guān)系，社會(huì)規(guī)范是人們之間的社會(huì)關(guān)系

b，標(biāo)準(zhǔn)是協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，不存在一方強(qiáng)于另一方的問題，社會(huì)規(guī)范尤其法律規(guī)范，它總是一定社會(huì)關(guān)系的體現(xiàn)

c,標(biāo)準(zhǔn)本身不具有強(qiáng)制力，社會(huì)規(guī)范中的法律，法規(guī)，規(guī)章，制度等通常是與國家的權(quán)力不可分割

d，產(chǎn)生程序不同，標(biāo)準(zhǔn)是特定的產(chǎn)生程序，編寫原則和體例格式，它不僅與立法程序完全不同，而且與其他社會(huì)規(guī)范的生產(chǎn)過程不同。

2.法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

相同：a，具有一般性，都是現(xiàn)代社會(huì)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必不可少的規(guī)則，對于任何人都適用，同樣情況下同樣對待

B，公開性，在制定和實(shí)施過程中都公開透明

C，明確性和嚴(yán)肅性，都由權(quán)威機(jī)關(guān)按照法定的職權(quán)和程序制定，修改和廢止，都用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖直硎?，D，權(quán)威性，在調(diào)整社會(huì)方面發(fā)揮主導(dǎo)作用，享有威望，得到廣泛的認(rèn)同和普遍遵守，E,約束性和強(qiáng)制性，要求社會(huì)各組織和個(gè)人服從法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，作為行為的準(zhǔn)則

F，穩(wěn)定性和連續(xù)性，不允許擅自改變和輕易修改

不同：a，法規(guī)處于之高無上的地位，具有基礎(chǔ)性和本源性的特點(diǎn)，標(biāo)準(zhǔn)必須有法律依據(jù)，必須嚴(yán)格遵守有關(guān)法律法規(guī)，在內(nèi)同上絕對不能和法律法規(guī)相抵觸和沖突

B，法律法規(guī)涉及國家生活和社會(huì)生活的方方面面，調(diào)整一切政治，經(jīng)濟(jì)，社會(huì)，民事，刑事等法律關(guān)系，而標(biāo)準(zhǔn)主要涉及技術(shù)層面

C，法規(guī)較為宏觀和原則，標(biāo)準(zhǔn)較為微觀和和具體

D，法規(guī)較為穩(wěn)定，標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常隨科技和生產(chǎn)力的發(fā)展而補(bǔ)充修改

E，標(biāo)準(zhǔn)注重民主性，強(qiáng)調(diào)多方參與，協(xié)商一致，盡可能照顧多方利益

F，標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制力源自法規(guī)的賦予，標(biāo)準(zhǔn)分為強(qiáng)制性和推薦性兩種，對推薦性，標(biāo)準(zhǔn)企業(yè)有選擇執(zhí)行或不執(zhí)行的權(quán)力

G，標(biāo)準(zhǔn)和法規(guī)都是規(guī)范性文件，但標(biāo)準(zhǔn)在形式上有文字的也有實(shí)物的。

二者關(guān)系，A，必須要有完善的標(biāo)準(zhǔn)體系支撐法律法規(guī)體系實(shí)現(xiàn)

B，只有法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)配套，各自發(fā)揮應(yīng)有的功能，才能保證市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行

3.食品安全問題的主要表現(xiàn) A，食源性疾病不斷上升，B，惡性食品污染事件不斷發(fā)生 C，食品高新技術(shù)，新資源的應(yīng)用 D,犯罪活動(dòng)和恐怖活動(dòng)

4.食品安全性的內(nèi)容包括

A，是食用數(shù)量的多少對人們健康的影響 B，是食品品質(zhì)的缺陷會(huì)危及人們的健康 C，對于食品，營養(yǎng)健康的科學(xué)認(rèn)識以及不良的飲食習(xí)慣

5.建立食品的安全長效監(jiān)管機(jī)制 兩個(gè)鏈條，兩個(gè)體系，一個(gè)網(wǎng)絡(luò) 鏈條：一就是建立從產(chǎn)品設(shè)計(jì)到原料進(jìn)廠，到生產(chǎn)加工，到出廠銷售，一直到售后服務(wù)的工業(yè)品全過程監(jiān)管鏈條，；二 建立起從種養(yǎng)殖到生產(chǎn)加工，到流通銷售，到餐飲消費(fèi)的食品全過程監(jiān)管鏈條 體系：主要是建立起產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全的質(zhì)量追溯體系和責(zé)任追究體系，核心是可追溯 網(wǎng)絡(luò)，就是建立起覆蓋全社會(huì)的產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)

6.如何建立有效的食品質(zhì)量安全管理控制體系：

食品質(zhì)量安全管理控制體系=標(biāo)準(zhǔn)體系+質(zhì)量安全認(rèn)證+市場準(zhǔn)入 監(jiān)控體系+保障體系：1）誰來保障食品質(zhì)量安全，2）保障誰的食品質(zhì)量安全，3）如何保障食品質(zhì)量安全 標(biāo)準(zhǔn)體系：1）產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)——把關(guān)2）產(chǎn)地或加工環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)——前提3）生產(chǎn)資料或添加劑標(biāo)準(zhǔn)——保障4）生產(chǎn)或加工技術(shù)規(guī)程——指南5）包裝標(biāo)志標(biāo)準(zhǔn)——承諾

質(zhì)量安全認(rèn)證——證明質(zhì)量安全認(rèn)證即合格評定：GAP,GMP,HACCP,ISO9000-ISO4000-ISO2200綠色食品認(rèn)證，喲及食品認(rèn)證，無公害食品認(rèn)證

市場準(zhǔn)入QS——監(jiān)督 在食品安全體系中，食品安全法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)居于核心的基礎(chǔ)地位，有崇高的權(quán)威，是政府管理監(jiān)督的依據(jù)，是生產(chǎn)者經(jīng)營者的行為準(zhǔn)繩，是消費(fèi)者維護(hù)自身合法權(quán)益的武器，是國際貿(mào)易共同語言和通行橋梁，因此，沒有食品安全法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，就沒有食品行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

7.食品法律法規(guī)制定的基本原則 1）遵循憲法的基本原則

2）依照法定的權(quán)限和程序的原則

3）從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法治的統(tǒng)一和尊嚴(yán)的原則 4）堅(jiān)持民主立法的原則 5）從實(shí)際出發(fā)的原則

6)對人民健康高度負(fù)責(zé)的原則 7）預(yù)防為主的原則

8）發(fā)揮中央和地方兩方面積極性的原則

8.食品法律法規(guī)的使用規(guī)則 1）上位法優(yōu)于下位法

2）同位階的食品法律法規(guī)具有同樣的法律效力，在各自權(quán)限范圍使用 3）特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定 4）新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定 5）不溯及既往原則

9.保障消費(fèi)者身體健康的重要措施

1）通過立法保證食品的衛(wèi)生和安全，包括國際立法和國內(nèi)立法 2）政府管理

3）強(qiáng)化企業(yè)自身管理

4）不斷提高消費(fèi)者的自我保護(hù)意識 5）追究法律責(zé)任（行政，民事，刑事責(zé)任）

10.食品法律法規(guī)淵源組成及關(guān)系

概念：以法律和政令形式頒布的，對全社會(huì)有約束力的權(quán)威性規(guī)定 組成：依據(jù)食品法律規(guī)范的具體表現(xiàn)形式及法律效力層級分為：1）憲法：是制定食品法律，法規(guī)的來源的基本依據(jù)2）食品法律：是指全國人大及常務(wù)委員會(huì)經(jīng)特定立法程序制定的規(guī)范性法律文件，基本法和食品基本法以外的食品法律 3）食品行政法規(guī)

4）食品規(guī)章，國務(wù)院 各行政部門依法在其職權(quán)范圍內(nèi)制定食品行政管理規(guī)章，在全國范圍內(nèi)具有法律效力；

各地方人民政府

5）其他規(guī)范性文件，各種通知和辦法等 6）食品標(biāo)準(zhǔn)：食品法的內(nèi)容具有技術(shù)控制和法律控制雙重性質(zhì)，食品標(biāo)準(zhǔn)，食品技術(shù)規(guī)范和操作規(guī)程就成為食品法淵源的一個(gè)重要組成成分，食品標(biāo)準(zhǔn)，食品技術(shù)規(guī)范和操作規(guī)程可分為國家和地方兩級，依表現(xiàn)形式及其法律效力層級，憲法——食品法律——食品行政法規(guī)——部門規(guī)章——其他規(guī)范性文件——食品標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)系，食品法律體系由六個(gè)層次的規(guī)范性文件所組成，并依其法律效力的大小，形成一個(gè)上一層次知道下一層次，而下一層次補(bǔ)充上一層次的相互關(guān)系

11.我國法律法規(guī)生效與失效的辦法通常有幾種

生效：1）公布之日即為生效之日 2）公布日后一段時(shí)間生效

3）另一法律法規(guī)實(shí)施一段時(shí)間后，某一法律法規(guī)才生效

4）沒有規(guī)定生效時(shí)間，但時(shí)間中以該法公布的時(shí)間為其生效時(shí)間

失效：1）新法生效日即為舊法失效之時(shí) 2）立法機(jī)關(guān)確定并公布法律法規(guī)的失效時(shí)間

3）新法優(yōu)于舊法而取代之

12食品行政執(zhí)法的特征

1）執(zhí)法的主體是特定的:此主體只能是食品行政管理機(jī)關(guān)，以及法律法規(guī)授權(quán)的組織

2）執(zhí)法是一種職務(wù)性行為：是執(zhí)法主體代表國家進(jìn)行食品管理的活動(dòng)，是行使職權(quán)的活動(dòng)

3）執(zhí)法的對象是特定的：具體的公民，法人和其他組織

4）執(zhí)法行為的依據(jù)是法定的：食品行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的過程，實(shí)際也是使用法律法規(guī)的過程

5）執(zhí)法行為是單方法律行為：執(zhí)法主體與相對人之間的行政法律關(guān)系，領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系

6）執(zhí)法行為必然產(chǎn)生一定的法律結(jié)果：是確定特性人某種權(quán)利，義務(wù)，剝奪限制其某種權(quán)利，拒絕或拖延其要求，執(zhí)政執(zhí)法主體

13.《食品安全法》立法意義

1）體現(xiàn)了國家對人民生命健康的高度重視

2）強(qiáng)化了食品安全的監(jiān)督管理（a，由衛(wèi)生到安全，實(shí)現(xiàn)由觀念到監(jiān)管模式的提升，b，從農(nóng)田到餐桌的全過程監(jiān)管，c，從產(chǎn)前組織，生產(chǎn)過程，物流運(yùn)作，超市等整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈，d，食品安全立法由權(quán)力定位到責(zé)任定位的轉(zhuǎn)移）

3）有效降低食源性疾病發(fā)病率，提高食品安全水平

4）推動(dòng)食品工業(yè)和食品貿(mào)易發(fā)展

14.八大措施織牢食品安全監(jiān)督網(wǎng) 1）加強(qiáng)政府職責(zé)，全程監(jiān)管食品安全（依法行政，協(xié)調(diào)高效，權(quán)責(zé)一致，問責(zé)明細(xì)）2）加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測

3)明確指定食品安全標(biāo)準(zhǔn)基本原則 4）消除小作坊和食品攤販的監(jiān)管空白 5）強(qiáng)化食品添加劑標(biāo)準(zhǔn)的修訂和使用監(jiān)管

6）企業(yè)不主動(dòng)召回，政府責(zé)令召回問題食品

7）食品不得實(shí)施免檢

8）強(qiáng)調(diào)報(bào)告制度，完善食品安全事故處置機(jī)制

15.食品添加劑的作用

1）防止食物的生物污染，預(yù)防食品的腐敗變質(zhì)發(fā)生

2）改善食品的外觀形狀 3）改善食品的風(fēng)味

4）滿足食品加工工藝的需要 5）增加食品的營養(yǎng)價(jià)值 6）滿足其他特殊需要

食品添加劑的使用基本原則

1）嚴(yán)格食品添加劑品種的控制，嚴(yán)格控制使用范圍和使用量

2）不應(yīng)對人體產(chǎn)生任何健康危害 3）不應(yīng)掩蓋食品的腐敗變質(zhì)

4）不應(yīng)掩蓋食品本生活加工過程中的缺陷

5）不應(yīng)家底食品本省營養(yǎng)價(jià)值

6）在達(dá)預(yù)期效果下竟可能降低用量

16.瑕疵責(zé)任和缺陷責(zé)任的比較 相同：都不符合產(chǎn)品質(zhì)量要求，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任

不同：1）瑕疵為一般產(chǎn)品問題，缺陷為重大質(zhì)量問題

2）對瑕疵產(chǎn)品，國尚未喪失產(chǎn)品原有的使用價(jià)值，消費(fèi)知道的，可以決定是否接受，對缺陷產(chǎn)品，因存在不合理危險(xiǎn)，原則上不應(yīng)被接受

3）索賠，對瑕疵產(chǎn)品，直接向銷售者要求賠償，缺陷可向銷售者要求，也可向生產(chǎn)者要求

4）損害賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)：瑕疵：三包加賠償，缺陷，以損害賠償為原則

5）訴訟時(shí)效，瑕疵一般為一年，缺陷為兩年

17.標(biāo)準(zhǔn)化的目的與作用

目的：1）簡化日益增長的產(chǎn)品品種和方便人類生產(chǎn)和生活 2）改進(jìn)信息傳遞

3）促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)全面進(jìn)步 4）保護(hù)安全健康和保護(hù)生命

5）保護(hù)消費(fèi)者和生產(chǎn)者的利益及社會(huì)公共利益

6）消除國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易壁壘

作用1）標(biāo)準(zhǔn)化為科學(xué)管理奠定了基礎(chǔ) 2）標(biāo)準(zhǔn)化是組織現(xiàn)代化生產(chǎn)的手段 3）標(biāo)準(zhǔn)化可促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面發(fā)展 4）標(biāo)準(zhǔn)化是推廣科技成果和應(yīng)用新技術(shù)的重要途徑

5）標(biāo)準(zhǔn)化是不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量和安全性和重要保證

6）標(biāo)準(zhǔn)化有利于消除貿(mào)易障礙，促進(jìn)國際技術(shù)交流和貿(mào)易發(fā)展

7）標(biāo)準(zhǔn)化是規(guī)范市場的重要依據(jù)

18.標(biāo)準(zhǔn)化的基本原理和方法

1）簡化原理：具有同種功能的標(biāo)準(zhǔn)化對象，當(dāng)其多樣性的發(fā)展規(guī)模超出了必要范圍時(shí)，即消除其中多余的可替換的低功能的環(huán)節(jié)，保證其構(gòu)成的精煉，合理，并使整體功能最佳

2）統(tǒng)一原理：在一定范圍，一定時(shí)期和一定條件下對標(biāo)準(zhǔn)化對象的形式，功能或其他技術(shù)特性所確定的一致性，應(yīng)與被取代的事物，功能等效

3）協(xié)調(diào)原理：在標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)中，當(dāng)各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)之間的功能被彼此協(xié)調(diào)時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)整體系統(tǒng)的功能最佳

4）優(yōu)化原理：是指按照特定的目標(biāo)，在一定的限制條件下，對標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)的構(gòu)成因素及其相互關(guān)系進(jìn)行選擇，設(shè)計(jì)或調(diào)整，使之達(dá)到最理想效果

19.從六個(gè)方面論述標(biāo)準(zhǔn)化的戰(zhàn)略地位 一）標(biāo)準(zhǔn)化與市場經(jīng)濟(jì)：

1）市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的主體是以企業(yè)為主的法人，a，衡量和評定產(chǎn)品質(zhì)量的依據(jù)b，企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

2）市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的機(jī)制主要依靠標(biāo)準(zhǔn)化a，標(biāo)準(zhǔn)化有利于建立公平的市場競爭機(jī)制b，標(biāo)準(zhǔn)化有利于企業(yè)適應(yīng)市場競爭的靈活性，時(shí)效性的需要c，標(biāo)準(zhǔn)化是市場經(jīng)濟(jì)的合同，契約和糾紛，仲裁的技術(shù)依據(jù)d，標(biāo)準(zhǔn)化是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)國際性的技術(shù)紐帶

3）市場經(jīng)濟(jì)需要宏觀調(diào)控a，標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)揮著重要作用，標(biāo)準(zhǔn)化是其中的運(yùn)用的一種有效手段，標(biāo)準(zhǔn)化是國家制定產(chǎn)品技術(shù)政策的重要內(nèi)容b，國家制定法律法規(guī)，保證市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行，保護(hù)消費(fèi)者利益同時(shí)需要標(biāo)準(zhǔn)化來支撐c，政府實(shí)施監(jiān)督需要標(biāo)準(zhǔn)化

二）標(biāo)準(zhǔn)化與市場競爭 第一步，占領(lǐng)市場，制定和修訂好確切反映市場的需要，令顧客滿意的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，第二部，要站穩(wěn)市場，第三部，解決擴(kuò)大市場的問題

三）標(biāo)準(zhǔn)化與WTO

1）合格評定，指直接或間接用來確定是否達(dá)到技術(shù)法規(guī)或者標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)要求的任何程序，2）貿(mào)易技術(shù)壁壘：形式有檢驗(yàn)程序和檢驗(yàn)手續(xù)，綠色技術(shù)壁壘，計(jì)量單位，衛(wèi)生防疫與植物檢疫措施，包裝與標(biāo)志等 四）標(biāo)準(zhǔn)化與市場準(zhǔn)入

1）市場準(zhǔn)入：一般是指貨物，勞務(wù)與資本進(jìn)入市場的程度的許可

2）食品質(zhì)量安全市場準(zhǔn)入制度：為保證食品質(zhì)量安全，具備規(guī)定條件的生產(chǎn)者才允許進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，具備規(guī)定條件的生產(chǎn)者才允許進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，具備規(guī)定條件的食品才允許生產(chǎn)銷售的監(jiān)管制度

3）市場準(zhǔn)入制度是一種政府行為： 五）標(biāo)準(zhǔn)化與技術(shù)創(chuàng)新

1）技術(shù)創(chuàng)新的主體是企業(yè)，技術(shù)創(chuàng)新的結(jié)果是標(biāo)準(zhǔn)化

2）沒有先進(jìn)一流的標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)不可能做大做強(qiáng)

六）標(biāo)準(zhǔn)化與企業(yè)管理

標(biāo)準(zhǔn)化管理是現(xiàn)代企業(yè)管理制度形成的核心，質(zhì)量管理的進(jìn)化一般分為四個(gè)級別a，檢驗(yàn)級，產(chǎn)品把關(guān)，b，保證級，過程控制c, 預(yù)防級，所有相關(guān)過程實(shí)施預(yù)防控制管理d，完美級，系統(tǒng)化的管理

20.為什么要實(shí)行食品質(zhì)量安全市場準(zhǔn)入制度，內(nèi)容有哪些

食品質(zhì)量安全市場準(zhǔn)入制度：為保證食品質(zhì)量安全，具備規(guī)定條件的生產(chǎn)者才允許進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，具備規(guī)定條件的食品才允許生產(chǎn)銷售的監(jiān)管制度

原因：1）從我國實(shí)情出發(fā)，保證食品質(zhì)量安全的重要措施

2）提高食品質(zhì)量，保證消費(fèi)者安全健康的需要

3）保證食品加工企業(yè)的基本條件，強(qiáng)化食品 生產(chǎn)法制管理的需要

4）是使用改革開放創(chuàng)造量化經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)境的需要

內(nèi)容1)對食品生產(chǎn)企業(yè)實(shí)施食品生產(chǎn)許可證制度，凡不具備保證產(chǎn)品質(zhì)量必備條件的企業(yè)，不得從事食品生產(chǎn)加工，2）對企業(yè)生產(chǎn)的食品實(shí)施強(qiáng)制檢驗(yàn)制度 3）對實(shí)施食品生產(chǎn)許可制度的產(chǎn)品實(shí)行市場準(zhǔn)入標(biāo)志制度

21.行政處罰與行政處分的區(qū)別

1）兩者適用對象不同，行政處分只適用于國家機(jī)關(guān)的公職人員，不適于社會(huì)公民，行政處罰適用于所有人 2）使用的違法行為不同 行政處分使用于一般違法失職行為，行政處罰使用于違反某特定的違法行為 3）實(shí)施處罰的行政機(jī)關(guān)不同； 行政處分，被處分人所在單位。行政處罰：國家法律規(guī)定的具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)

4）執(zhí)行不同，行政處分，事業(yè)單位具體執(zhí)行，行政處罰：可由事業(yè)單位執(zhí)行也可由法院執(zhí)行 5）救濟(jì)渠道不同

行政處罰：行政附議，行政訴訟，行政處分，復(fù)核，申訴

22.法制與法治的關(guān)系

法制：國家法律法與制度的總稱

法治：依照法律的規(guī)定行使國家權(quán)力，法制是法治的必要條件，法治是法制在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)現(xiàn)

23.法律適用的基本原則

1）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則 2）公民在法律適用上一律平等的原則 3）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正行使職權(quán)的原則

4）專門機(jī)關(guān)工作與群眾路線相結(jié)合的原則

5）實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾的原則 6）國家賠償?shù)脑瓌t

24.食品生產(chǎn)經(jīng)營具體要求 1）環(huán)境衛(wèi)生要求

2）應(yīng)當(dāng)具備的衛(wèi)生設(shè)施 3）食品生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)章制度

4）設(shè)備布局和工藝流程的衛(wèi)生要求 5）餐具等的消毒要求

6）食品儲(chǔ)存，運(yùn)輸和裝卸中的衛(wèi)生要求 7）食品的包裝衛(wèi)生要求

8）食品生產(chǎn)經(jīng)營人員的衛(wèi)生要求 9）食品用水的衛(wèi)生要求

10）消毒劑，洗滌劑的衛(wèi)生要求 11）法律法規(guī)規(guī)定的其他要求

25.摻假使雜的特點(diǎn)及結(jié)果

特點(diǎn)，a，利用市場價(jià)格差是摻偽的基本規(guī)律性特點(diǎn)

B，將食品進(jìn)行偽裝，粉飾 C，非法延長食品保證期

結(jié)果：a，因摻假使雜而影響衛(wèi)生質(zhì)量造成健康危害 B,摻假使雜，以次充好而降低了食品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，損害消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)權(quán)益

26.禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品

1)用非食品原料生產(chǎn)的食品或食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)或其他可能危害人體健康的物質(zhì)或用回收食品原料生產(chǎn)的食品 2）致病性微生物，農(nóng)藥殘留，獸藥殘留，重金屬，污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品

3）營養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，專供嬰幼兒和其他特殊人群的主輔食品 4）腐敗變質(zhì)，油脂酸敗，霉變生蟲，污穢不潔，混有義務(wù)，摻雜摻假或感官性狀異常的食品

5）病死，毒死或因不明的禽，畜，獸，水產(chǎn)動(dòng)物肉類及其制品

6）未經(jīng)動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢疫或檢疫不合格的肉類及其制品

7）被包裝材料，容器，運(yùn)輸工具等污染的食品

8）超過保證期的食品 9）無標(biāo)簽的預(yù)包裝食品 10）國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品 11）其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或要求的食品 27.食品衛(wèi)生行政許可的法律特征 1）是一種行政賦權(quán)行為

2）以“禁止義務(wù)”的存在為前提

3）直接賦予相對人從事某種活動(dòng)的權(quán)力和資格

4）依據(jù)相對人的申請而做出的行為 5）通常是要式法律行為

28.HACCP的特點(diǎn)

1）是一個(gè)以預(yù)防食品安全為基礎(chǔ)的保證體系

2）是一個(gè)系統(tǒng)的，連續(xù)的預(yù)防和控制方法

3）預(yù)防重點(diǎn)前移

29.食品安全管理原則

1）以消費(fèi)者食用安全為關(guān)注焦點(diǎn) 2）實(shí)現(xiàn)管理承諾和全員參與 3）建立食品衛(wèi)生基礎(chǔ) 4）應(yīng)用HACCP原理

5）針對特定產(chǎn)品和特定危害 6）依靠科學(xué)依據(jù) 7）采用過程方法

8）實(shí)時(shí)系統(tǒng)化和可追溯性管理

9）在食品鏈中保持組織內(nèi)外的必要溝通 10）在信息分析的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)體系的更新和持續(xù)改進(jìn)。

30法律與法規(guī)的不同之處：

1）法規(guī)處于至高無上的地位，具有基礎(chǔ)性和本源性。標(biāo)準(zhǔn)必須有法律依據(jù)。嚴(yán)格遵守有關(guān)法律依據(jù)，在內(nèi)容上絕對不能與法律法規(guī)相抵觸。

2）法律法規(guī)涉及國家生活和社會(huì)生活的方方面面。協(xié)調(diào)一切政治，經(jīng)濟(jì)，社會(huì)，民事，刑事等法律關(guān)系；標(biāo)準(zhǔn)主要涉及技術(shù)層面。

3）法規(guī)較為宏觀和原則，標(biāo)準(zhǔn)較為微觀和具體。

4）法規(guī)較為穩(wěn)定，標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常碎科技和生產(chǎn)力的發(fā)展而補(bǔ)充修改。

5）標(biāo)準(zhǔn)注重民主，強(qiáng)調(diào)多方參與，協(xié)商一致，盡可能照顧多方利益。

6）標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制力源于法規(guī)的賦予。標(biāo)準(zhǔn)分強(qiáng)制和推薦兩種，對于推薦，企業(yè)可以選擇執(zhí)行或者不執(zhí)行。

7）標(biāo)準(zhǔn)和法規(guī)都是規(guī)范性文件，但標(biāo)準(zhǔn)在形式上有文字也有實(shí)物的。

31如何建立有效的食品質(zhì)量安全管理控制體系：

食品質(zhì)量安全管理控制體制體系=標(biāo)準(zhǔn)體系+質(zhì)量安全認(rèn)證+市場準(zhǔn)入+監(jiān)控體系+保障體系

A標(biāo)準(zhǔn)體系（五類關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)）1）產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（把關(guān)）2）產(chǎn)地或加工環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)（前提）3）生產(chǎn)資料或者添加劑標(biāo)準(zhǔn)（保障）4）生產(chǎn)或加工技術(shù)規(guī)程（指南）5）包裝標(biāo)識標(biāo)準(zhǔn)（承諾）

B質(zhì)量安全認(rèn)證--證明 質(zhì)量安全認(rèn)證即合格評定：GAP GMP HACCP ISO9000-ISO14000-ISO22000綠色食品認(rèn)證、有機(jī)食品認(rèn)證、無公害食品認(rèn)證，C市場準(zhǔn)入（QS）--監(jiān)督 在食品安全體系中，食品安全法規(guī)居于核心基礎(chǔ)地位，有崇高的權(quán)威，是政府管理監(jiān)督的依據(jù)，是生產(chǎn)經(jīng)營者的行為準(zhǔn)繩，是消費(fèi)者維護(hù)自身合法權(quán)益的武器，是國際貿(mào)易中的共同語言，沒有食品安全法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)就沒有食品行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。保障體系（1誰來保障食品安全2保障誰的食品安全3如何保障食品安全）

32.法規(guī)。標(biāo)準(zhǔn)與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系

市場經(jīng)濟(jì)是自主性，契約性，競爭性，開放性，主體地位平等，受調(diào)控和監(jiān)督的經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，它是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定的產(chǎn)物，標(biāo)準(zhǔn)是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的必備條件。法律對市場經(jīng)濟(jì)的保障作用，利益保障和秩序保障。

33.食品為什么總出問題（影響因素）1）微生物污染化學(xué)性污染是影響我國食品衛(wèi)生和安全的最主要因素

2）從農(nóng)田到餐桌食物污染情況嚴(yán)重，一是源頭污染，二是環(huán)境污染物給食品衛(wèi)生帶來的影響，三是農(nóng)產(chǎn)品采購加工流通的各個(gè)環(huán)節(jié)

3）食品企業(yè)違法生產(chǎn)加工食品現(xiàn)象不容忽視

4）新技術(shù)新資源的應(yīng)用帶來的新的食品安全的問題

5）食品研究開發(fā)的新問題 6）監(jiān)管的問題

1.標(biāo)準(zhǔn) 2.標(biāo)準(zhǔn)化 4.法規(guī) 3.技術(shù)規(guī)范 5.技術(shù)法規(guī) 6.規(guī)范： 7.市場準(zhǔn)入

8.食品質(zhì)量安全市場準(zhǔn)入制度 9.食品安全

10.食品行政執(zhí)法 11.食品行政執(zhí)法監(jiān)督 12.食品行政執(zhí)法主體 13.食品安全標(biāo)準(zhǔn) 15.食品衛(wèi)生行政許可 16.預(yù)包裝食品 14.食品污染 17.食品標(biāo)簽 18.食品新資源 19.食品召回

20.食品召回制度： 21.法律責(zé)任 22.產(chǎn)品質(zhì)量 23.認(rèn)證 24.認(rèn)可

25.法律實(shí)施 27.食品質(zhì)量

26.食品法律法規(guī)實(shí)施 28.合格產(chǎn)品

29.產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù) 30.產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任 31.國際標(biāo)準(zhǔn)化 32.單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn) 33.食品安全性 34.食源性疾病 35.食品安全性 36.管理體系 37.合格評定

38.貿(mào)易技術(shù)壁壘

1.標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的異同： 2.法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

3.食品安全問題的主要表現(xiàn) 4.食品安全性的內(nèi)容包括

5.建立食品的安全長效監(jiān)管機(jī)制

6.如何建立有效的食品質(zhì)量安全管理控制體系：

7.食品法律法規(guī)制定的基本原則 8.食品法律法規(guī)的使用規(guī)則

9.保障消費(fèi)者身體健康的重要措施 10.食品法律法規(guī)淵源組成及關(guān)系

11.我國法律法規(guī)生效與失效的辦法通常有幾種

12食品行政執(zhí)法的特征

13.《食品安全法》立法意義

14.八大措施織牢食品安全監(jiān)督網(wǎng) 15.食品添加劑的作用

16.瑕疵責(zé)任和缺陷責(zé)任的比較 17.標(biāo)準(zhǔn)化的目的與作用

18.標(biāo)準(zhǔn)化的基本原理和方法

19.從六個(gè)方面論述標(biāo)準(zhǔn)化的戰(zhàn)略地位 20.為什么要實(shí)行食品質(zhì)量安全市場準(zhǔn)入制度，內(nèi)容有哪些 22.法制與法治的關(guān)系

21.行政處罰與行政處分的區(qū)別 23.法律適用的基本原則 24.食品生產(chǎn)經(jīng)營具體要求 25.摻假使雜的特點(diǎn)及結(jié)果 26.禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品

27.食品衛(wèi)生行政許可的法律特征 28.HACCP的特點(diǎn) 29.食品安全管理原則

30法律與法規(guī)的不同之處：

31如何建立有效的食品質(zhì)量安全管理控制體系

32.法規(guī)。標(biāo)準(zhǔn)與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系

33.食品為什么總出問題（影響因素）

第三篇：法律方法論文

論普通法的推理與適用

法律事務(wù)G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律適用過程中就是一個(gè)從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

法律推理是我們經(jīng)常運(yùn)用的一種思維方式。但在我國法學(xué)理論界卻很少研究這個(gè)問題。我試圖結(jié)合我國法制實(shí)踐從理論上就法律推理與適用法律的問題，加以討論。

一、法律推理在法律適用中的作用

推理通常是指人們邏輯思維的一種活動(dòng)，即從一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷得出另一個(gè)未知的判斷。這種思維活動(dòng)在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用就泛稱法律推理，它大體上是對法律命題運(yùn)用一般邏輯推理的過程。

法律推理在法律領(lǐng)域中是廣泛運(yùn)用的，從立法、執(zhí)法、司法、對法律實(shí)施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動(dòng)。一個(gè)明確的例證是刑事案件的偵查活動(dòng)。偵查員往往要從某種現(xiàn)象推論出結(jié)果。例如，從犯罪現(xiàn)場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動(dòng)就是推理。

在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個(gè)基本要求是我國刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。事實(shí)和法律就是法律推理的兩個(gè)已知判斷，法官必須根據(jù)這兩個(gè)前提才能推論出判決或裁定。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應(yīng)該有同樣的結(jié)果，這是法律推理的基本公式。為了正確地適用法律，必須先確定案件事實(shí)，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時(shí)又必須確定適用于該案件事實(shí)的有關(guān)法律規(guī)定。然后，從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是簡單的算術(shù)。像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動(dòng)，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動(dòng)就可能更為復(fù)雜?？傊赏评碓诜蛇m用過程中是一個(gè)必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

二、形式推理的主要形式

在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

與實(shí)行判例法制度國家不同，中國以制定法為主要法律淵源，判例不被認(rèn)為是法律淵源之一。根據(jù)中國憲法規(guī)定審判機(jī)關(guān)僅有權(quán)適用法律，并無創(chuàng)制法律、法規(guī)的權(quán)力。因而“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運(yùn)用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個(gè)共同概念聯(lián)系著的兩個(gè)性質(zhì)的判斷出發(fā)，推論出另一個(gè)性質(zhì)的判斷。法律規(guī)定是大前提，案件事實(shí)是小前提，結(jié)論就是判決或裁定。

形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運(yùn)用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實(shí)與以前類似案件的事實(shí)加以比較，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

在我國，法官的判決一般以有關(guān)法條作為基礎(chǔ)，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，實(shí)行民主集中制。審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)，它有權(quán)監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權(quán)監(jiān)督下級人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會(huì)在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)時(shí)，就有權(quán)討論下級法院的、在它認(rèn)為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑒”，也即起到判例作用。最高人民法院對下級法院關(guān)于類似案件的判決進(jìn)行比較，從中選擇出個(gè)別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說，最高人民法院運(yùn)用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律適用中運(yùn)用的再一種形式是類比。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯。“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)?！?/p>

類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件；丙案件在實(shí)質(zhì)上都與乙案件類似；因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認(rèn)為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因?yàn)檫@些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎(chǔ)來進(jìn)行的。但如果從對丙案件的判決仍需以甲規(guī)則為基礎(chǔ)來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少經(jīng)濟(jì)、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對某些構(gòu)成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責(zé)任，從而擴(kuò)大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員比照《刑法》第127條規(guī)定追究刑事責(zé)任。

以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進(jìn)行類比推理，即由他們來做出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規(guī)定的；分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當(dāng)然，這種判斷要由最高人民法院核準(zhǔn)。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過程中并不需要做出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應(yīng)比照的條文作為大前提，來進(jìn)行演繹推理。

三、形式推理中的謬誤

常見的謬誤是實(shí)質(zhì)內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個(gè)一般規(guī)則適用于不應(yīng)適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應(yīng)受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人就是錯(cuò)誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個(gè)僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟(jì)合同的案件，當(dāng)然是錯(cuò)誤的。第三，文不對題的謬誤，即改變前提中的要點(diǎn)。例如一個(gè)辯護(hù)人為被告甲所作的辯護(hù)要點(diǎn)是，甲是“好人”，所以他不會(huì)犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權(quán)利來證明乙負(fù)有義務(wù)，反過來，又以乙負(fù)有義務(wù)來證明甲有權(quán)利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當(dāng)天曾去購物，因而認(rèn)為甲

是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對一個(gè)包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求做出一個(gè)簡單的回答。

形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結(jié)論中使用一個(gè)多義詞；使用模棱兩可的詞；用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結(jié)論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

四、實(shí)質(zhì)推理的必要性和主要形式

形式推理在法律適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們在心理上對法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性。但這種推理方式一般僅適用于簡易案件。

法院所審理的案件不可能都是簡易案件。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計(jì)算機(jī)盡管對司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實(shí)踐來看，人們不能設(shè)想可以完全用機(jī)器人來代替法官。至少就法律推理而論，它并不像使用電子計(jì)算機(jī)那樣的操作方式。

法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進(jìn)行一種高層次的實(shí)質(zhì)推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關(guān)系到這種思維的實(shí)質(zhì)內(nèi)容如何確定的問題。

一般地說，在疑難案件的情況下需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難，案件情況復(fù)雜，難以查證，難以認(rèn)定事實(shí)等。有的僅僅有關(guān)法律規(guī)定的疑難，如法律中沒有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實(shí)和法律規(guī)定結(jié)合在一起的疑難。就研究運(yùn)用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關(guān)法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實(shí)結(jié)合在一起的疑難案件；僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。

在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。

第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實(shí)質(zhì)內(nèi)容的含糊，如果要進(jìn)行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，已屬于實(shí)質(zhì)推理的范圍。例如，對法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當(dāng)”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，就屬于實(shí)質(zhì)推理的范疇了。第二，法律中對有關(guān)主題本身并無明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學(xué)著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關(guān)法律時(shí)在客觀上應(yīng)作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關(guān)法律制定后出現(xiàn)了難以預(yù)料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營企業(yè)等，又如由于科技的發(fā)展帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙?。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關(guān)系，在法律上講是”合法“的，但從經(jīng)濟(jì)、政治、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的。或反過來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國社會(huì)主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應(yīng)該是一致的，但在實(shí)際生活中，尤其在社會(huì)主義初級階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會(huì)存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，執(zhí)法者、司法者在適用法律時(shí)顯然已不能運(yùn)用形式推理。因?yàn)樵谶@些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個(gè)大前提。這種思維活動(dòng)就是實(shí)質(zhì)推理，即根據(jù)一定的價(jià)值觀來做出判斷。

在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，對健全法制來說，主要的解決辦法當(dāng)然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢？很難設(shè)想：一個(gè)法院在受理一個(gè)在它管轄范圍內(nèi)的案件時(shí)，可以以它自己認(rèn)為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不做出判決。

從各國法制實(shí)踐來看，在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，主要通過以下一些形式來進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。第一，通過司法機(jī)關(guān)對法律的精神進(jìn)行解釋；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通過衡平法來補(bǔ)充普通法；第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識來做出判斷；第五，根據(jù)習(xí)慣、法理來做出判斷；第六，根據(jù)國家的政策或法律的一般原則來做出決定。由于各國社會(huì)制度、歷史文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實(shí)踐中，法律適用過程中的實(shí)質(zhì)推理形式，主要是司法機(jī)關(guān)對法律的精神進(jìn)行解釋，以及根據(jù)國家政策或法律的一般原則來做出判斷。

在我國，全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律。但這種立法解釋實(shí)際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工做中就具體應(yīng)用法律所進(jìn)行的解釋。此外，國務(wù)院及其主管部門對有關(guān)法規(guī)，省級人大常委會(huì)和人民政府對有關(guān)地方性法規(guī)，也都分別有權(quán)進(jìn)行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實(shí)際上是黨的有關(guān)政策通過“國家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》更明確規(guī)定： “民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！?/p>

實(shí)質(zhì)推理過程中有兩個(gè)值得注意的問題。第一個(gè)是關(guān)于法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動(dòng)中是存在的，而且在有些場合，例如對文藝創(chuàng)做或科學(xué)研究等活動(dòng)，還具有相當(dāng)重要的做用，但適用法律必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，它主要是一種理性的、嚴(yán)密的邏輯思維的活動(dòng)，無論對形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理，都是一樣的。

另一個(gè)值得注意的問題是必須慎重使用實(shí)質(zhì)推理。如上所述，在法律適用過程中，實(shí)質(zhì)推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當(dāng)，它可以成為推動(dòng)法律發(fā)展的一個(gè)重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工做者在運(yùn)用形式推理?xiàng)l件下所沒有的權(quán)力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工做者本身應(yīng)注意自我約束，更重要的是在制度上應(yīng)加強(qiáng)對執(zhí)法司法工做者在運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理時(shí)的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權(quán)力。

第四篇：法律方法讀后感

郜老師：

讀完鄭永流教授的《法律方法階梯》深有受益，幾點(diǎn)體會(huì)記錄如下：

深刻認(rèn)識法律的局限性

社會(huì)生活是豐富多彩的，法律只是眾多社會(huì)現(xiàn)象中的一種，盡管法律在現(xiàn)代社會(huì)中扮演越來越重要的角色，但法律仍然沒有超越社會(huì)的力量，也永遠(yuǎn)不可能擁有超越社會(huì)的力量，因?yàn)樯鐣?huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。這也是馬克思說過的原話。理論是灰色的，而生活之樹常青，法律總是跟隨著社會(huì)的腳步而不斷向前。法律僅是社會(huì)中調(diào)控手段之一，法律不可能將其觸角伸向社會(huì)的每一個(gè)角落，因?yàn)樵谟械牡胤剿嵌嘤嗟幕蛘哒f它是無能為力的。法律就其自身而言，由于種種原因也不是完滿的，總是存在著詞不達(dá)意或無法達(dá)意或不能達(dá)意之處。法律就像人一樣，不可能做到樣樣通樣樣精，這就需要審視自身，發(fā)現(xiàn)自己的長處了解自己的短處。對于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解決漏洞的方法（擴(kuò)大法律、縮小法律、類推適用法律??）。

錯(cuò)位的法律推理觀

以前認(rèn)為任何法律事實(shí)都會(huì)找到對應(yīng)的法律規(guī)范，在對任何一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行最終的正確的法律評價(jià)時(shí)必然運(yùn)用到演繹推理，因?yàn)檠堇[推理是一種必然推理，即從真前提能夠必然地推出真結(jié)論的推理，法律必須正確適用，而保證法律的正確適用必然要?dú)w結(jié)在演繹推理上，因?yàn)橹挥醒堇[推理才能保證結(jié)果的正確性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作為演繹推理的輔助方法，故為保證法律的正確適用最終都要依靠演繹推理。但在大多數(shù)情況下，大小前提不相稱，也就是事實(shí)與規(guī)范存在緊張關(guān)系，這就需要去構(gòu)建大小前提，建構(gòu)意味著使實(shí)事一般化，將個(gè)案向規(guī)范提升，將規(guī)范具體化，使規(guī)范向個(gè)案下延，并在兩者之間來回審視，螺旋上升，最終使事實(shí)的小前提滿足規(guī)范的大前提，從而得出正確的法律判斷。法律應(yīng)用中演繹推理的核心問題是大小前提的建構(gòu)，在大小前提有不確定的情況時(shí)，首先要解決的就是確定大小前提，在建構(gòu)大小前提中要運(yùn)用到多種法律方法以保證大小前提得到正確確定，從而得以順利實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論。

對法律人的重新認(rèn)識

之前總是覺得法律人僅僅就是掌握法律知識并從事法律工作的人，現(xiàn)在認(rèn)為法律人的內(nèi)涵遠(yuǎn)非如此，法律人的真正內(nèi)涵應(yīng)該是有一套自己的完整的關(guān)于法律方法理論與法律思維的人。一個(gè)人的知識結(jié)構(gòu)與思維角度決定了對事物的看法，知識結(jié)構(gòu)與思維角度又是很難分開的，兩者相互作用與配合。知識結(jié)構(gòu)是在長期的學(xué)習(xí)與生活中形成的，是對外部世界的客觀認(rèn)識與體驗(yàn)的總和，是一種剛性的，最起碼來說對自己是一種剛性的，因?yàn)樽约杭巴饨绲木窒扌赃@種剛性不易改變，往往成為我們判斷事物的基礎(chǔ)。對一個(gè)新事物的探究就是在自己的這種剛性的知識結(jié)構(gòu)上的不斷尋求進(jìn)而不斷汲取新的東西重新積淀為知識結(jié)構(gòu)中的組成部分。思維角度或思考方法是無意識的站在自己的不同立場運(yùn)用自己的知識結(jié)構(gòu)對事物觀察或判斷的方式，知識結(jié)構(gòu)制約著思維角度同時(shí)思維角度也豐富著知識結(jié)構(gòu)。對事物的認(rèn)識就

是在不斷完善自己的知識結(jié)構(gòu)與轉(zhuǎn)換思維角度中完成的。法律人我認(rèn)為首先也應(yīng)當(dāng)先構(gòu)建起自己的法律基本概念，這也就是成為自己剛性知識結(jié)構(gòu)中的一部分，是構(gòu)筑我們自己法律長城的第一步，其次就是在這個(gè)永不完善的第一步上進(jìn)行修補(bǔ)增加，這種修補(bǔ)增加斷不是臆造的而是必須建構(gòu)在一種科學(xué)的認(rèn)知法律的方法之上，有了這個(gè)方法的武器，法律人才能不斷地科學(xué)地?cái)U(kuò)大增強(qiáng)自己的知識結(jié)構(gòu)，才能在這個(gè)無盡的法律認(rèn)識之路上取得進(jìn)步，而《法律方法階梯》一書正是教給了我們以“漁”。只有獲得并掌握了這種“漁”才能稱之為真正的“法律人”。

自己的迷惘

現(xiàn)在已經(jīng)是一位研究生了，但感覺自己徒有虛表，與研究生的身份還極不相配，不是存在妄自菲薄的心態(tài)，而是一種事實(shí)，自己無論在知識儲(chǔ)備還是在法律方法與法律思維方面都遠(yuǎn)沒有形成一套自己的體系，有時(shí)感覺這樣很可怕，就像一根無根之木，沒有形成發(fā)達(dá)的根系以至于不能使自己不斷地汲取營養(yǎng)。對于未來既充滿期待又感到恐懼，將來的工作到底需要什么技能、素質(zhì)，自己是否具備這些基本的東西心里有一個(gè)大大的問號。在現(xiàn)在這種大環(huán)境下，同學(xué)們都在努力地準(zhǔn)備公務(wù)員考試，無論什么樣的工作，只要是公務(wù)員崗位大家都趨之若鶩，大有一種不考公考不罷休的氣概，這些同學(xué)都是優(yōu)秀的無論專業(yè)知識還是心理承受力，現(xiàn)實(shí)中無謂誰對誰錯(cuò)，自己也是這千軍萬馬中的一個(gè)。對于工作的認(rèn)識自己還沒有達(dá)到一種理性可以總體把握使自己贏得一個(gè)美好未來，但潛意識中認(rèn)為工作這樣的大問題不能

跟風(fēng)，必須符合自己的實(shí)際情況。對于律師這個(gè)職業(yè)心里還是十分向往的，但這種向往還沒有十分現(xiàn)實(shí)的根據(jù)，也僅是一種感性。吃苦對自己來說心里沒有一點(diǎn)兒畏懼或畏難，時(shí)常也告誡自己“不經(jīng)一番寒徹骨，哪得梅花撲鼻香?！弊鍪裁垂ぷ靼殉钥喾旁诘谝晃贿@個(gè)是必須的，心里深深認(rèn)同這個(gè)觀點(diǎn)。對于未來的路有多少荊棘、有多少希望是一個(gè)未知，現(xiàn)在可能是杞人憂天，也許只有到了眼前心里才會(huì)踏實(shí)。始終認(rèn)為人生路上，心里一定要充滿希望才會(huì)看到希望。

郜老師，本來只想寫關(guān)于讀書的內(nèi)容，但很多問題還沒搞懂，尤其是每一種推理方法還不是特別清楚，還需要再認(rèn)真讀書。寫成了這樣一篇四不像的文字。老師不知您什么時(shí)間有空，多聽聽您的教誨。

第五篇：法律方法論文

律師制度與律師實(shí)務(wù)

論 文

題目: 律師在執(zhí)業(yè)中真實(shí)義務(wù)與保密義務(wù)的探討

姓 名

律師在執(zhí)業(yè)中真實(shí)義務(wù)與保密義務(wù)的探討

律師作為一種特殊的職業(yè)，具有其自身特殊的行業(yè)規(guī)范，由于其工作性質(zhì)的特殊性，我國法律對律師人規(guī)定了極為嚴(yán)苛的職業(yè)規(guī)范，要求每一位職業(yè)律師在執(zhí)業(yè)過程中都要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，去挖掘事實(shí)的真相，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)司法公平，保障社會(huì)穩(wěn)定的價(jià)值訴求；與此同時(shí)，律師作為案件一方的委托人，又要保護(hù)委托人的利益，最大化地爭取委托人的訴求，以實(shí)現(xiàn)律師作為一個(gè)社會(huì)職業(yè)存在的必要性，這同時(shí)也是律師個(gè)人在案件委托辦理中存在的價(jià)值。于是，兩個(gè)存在價(jià)值摩擦的職業(yè)要求便會(huì)導(dǎo)致律師在執(zhí)業(yè)過程中不可避免的遇到矛盾，一方面，在國家規(guī)定的執(zhí)業(yè)規(guī)范中，要求律師恪守真實(shí)義務(wù)，以追求社會(huì)公平，保證司法公正。另一方面，作為委托代理人，就要去爭取被代理人的利益，保護(hù)當(dāng)事人的秘密。

真實(shí)義務(wù)是指辯護(hù)律師在訴訟中，忠于案件客觀事實(shí)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的正當(dāng)利益，協(xié)助司法機(jī)關(guān)查明案件中的事實(shí)真相，使犯罪嫌疑人、被告人受到應(yīng)有的公正、平等的待遇和處罰。真實(shí)義務(wù)強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師有協(xié)助查明案件事實(shí)真相的義務(wù)，就案件的客觀事實(shí)真相的追求來說，它與司法機(jī)關(guān)的訴訟行為目標(biāo)是一致的，那就是維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)別人權(quán)和維護(hù)被害人以及整個(gè)社會(huì)成員的普遍人權(quán)。辯護(hù)律師有義務(wù)將案件事實(shí)的客觀真相查明，使法律得以正確、迅速地實(shí)現(xiàn)。也就是說，辯護(hù)律師為犯罪嫌疑人、被告人維護(hù)的只能是正當(dāng)合法合理的利益,他接受委托是為解決當(dāng)事人對法律知識的缺乏而無法維護(hù)自身的合法利益的困難，以及在訴訟中對訴訟程序進(jìn)行監(jiān)督從而實(shí)現(xiàn)辯護(hù)。

保密義務(wù)指的是辯護(hù)人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，對因執(zhí)業(yè)活動(dòng)基于當(dāng)事人的信任所知曉的案情秘密，有義務(wù)替當(dāng)事人保守秘密，不告訴給司法機(jī)關(guān)。在刑事辯護(hù)中，因當(dāng)事人對辯護(hù)人的信任，有時(shí)會(huì)把司法機(jī)關(guān)不知曉的案情秘密告訴給律師，其目的就是為了讓辯護(hù)人充分了解案情，從而為自己的行為辯護(hù)，或者基于委托關(guān)系，辯護(hù)人直接了解了委托人的有關(guān)案情。這種案情秘密的知曉，充分地建立在委托關(guān)系和相互信任的基礎(chǔ)上。

由此，在針對律師維護(hù)當(dāng)事人的利益保護(hù)當(dāng)事人的秘密的問題上，各個(gè)方面均有各自的看法。

支持真實(shí)義務(wù)為重的觀點(diǎn)

（一）站在普通民眾的角度來說，他們所希望的就是社會(huì)的公平，希望犯錯(cuò)誤的人得到應(yīng)有的懲罰，受到損失的人得要補(bǔ)償，這樣司法機(jī)關(guān)以及律師才能得到社會(huì)的認(rèn)可，才能不辜負(fù)社會(huì)對于這樣一個(gè)神圣職業(yè)的企盼，盡管辯護(hù)律師是代表著當(dāng)事人的利益。如果律師為了爭取當(dāng)事人的利益而不去顧及社會(huì)評價(jià)，那么律師行業(yè)的形象和地位便會(huì)打上不公正的標(biāo)簽，正義方以及知情民眾便會(huì)覺得法律和司法機(jī)關(guān)受到了蒙騙，作為結(jié)果，律師作為一個(gè)職業(yè)的存在的必要性便岌岌可危。

（二）另外一些人認(rèn)為，人類社會(huì)中的每一件東西都具有兩面性，正如哲學(xué)中矛盾的存在，人類生活中很多陽光的東西都附有背對明亮的一面，沒有人不想堅(jiān)持正義，是正義使社會(huì)事務(wù)變的文明有序。我們不否認(rèn)陰暗面的存在，但是利用正義高貴的名聲來掩護(hù)非正義，甚至，他們還把這樣的操作作為一種技藝，無論誰只要出錢就能買得到，則不能實(shí)現(xiàn)所追求的價(jià)值。在實(shí)際的案件辦理中，律師保守職業(yè)秘密會(huì)使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的，有些時(shí)候起關(guān)鍵作用的證據(jù)得以隱匿，對查明事實(shí)進(jìn)而追究犯罪人不利，在刑事案件中有可能保護(hù)有罪者。

（三）在實(shí)際中，律師有權(quán)利也有義務(wù)對一些知悉的當(dāng)事人的事實(shí)進(jìn)行保密，但這種行為應(yīng)該有限度，有底線。這樣的規(guī)定不應(yīng)該淪為某些律師錯(cuò)誤操作的保護(hù)傘，從而使作為正義的保護(hù)者成為踐踏正義的一員。從制定規(guī)范的起點(diǎn)出發(fā)，我們尋求的是合理的保密義務(wù)下的正義，這要求律師要有取舍，要保護(hù)代理人的利益，而不是庇護(hù)代理人的利益。

支持保密義務(wù)為重的觀點(diǎn)

（一）律師作為一種職業(yè)，就要維護(hù)這個(gè)職業(yè)存在的價(jià)值，作為律師就是要爭取自己一方的最大利益，因?yàn)槁蓭熓鞘芷赣诋?dāng)事人的，律師的收入也來源于當(dāng)事人給付的傭金，所以每一道程序的推進(jìn)，都應(yīng)該以當(dāng)事人為中心，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人的價(jià)值給付得到應(yīng)有的回報(bào)。律師的服務(wù)性不同于其他司法部門憑借法律賦予職權(quán)，并運(yùn)用國家強(qiáng)制權(quán)而提供法律上的保障與保護(hù)，而是當(dāng)事人與律師之間通過協(xié)議關(guān)系建立起來的，由律師依據(jù)自己占有的專業(yè)知識向當(dāng)事人提供的一種幫助。這一特性也就決定律師職業(yè)的自由性，它應(yīng)具有不被官方干預(yù)的相對獨(dú)立性，如果律師負(fù)有就如舉報(bào)一樣的義務(wù)，那么律師就和司法部門的工作人員一樣了，這樣的話就與律師所承擔(dān)的維護(hù)當(dāng)事人利益的角色相沖突，就不能在當(dāng)事人的雙方對抗中將案件中使所有的細(xì)節(jié)得到最大化的挖掘。作為律師，需要的是將己方的有利的一面充分的展現(xiàn)出來，爭取己方的最大利益，至于不利的一面，則并不是己方律師的責(zé)任。

（二）律師作為與當(dāng)事人信任紐帶的一方，需要得到當(dāng)事人一方的信任，正是因?yàn)檫@樣的信任，律師才可能知悉當(dāng)事人的一些秘密。如果律師不去保守當(dāng)事人的秘密，那作為可以說也可以不說的當(dāng)事人一方，也就不會(huì)去主動(dòng)說明自己的弱點(diǎn)。正是基于對于律師的信任，當(dāng)事人在尋求幫助的同時(shí)，會(huì)將自己所隱瞞的事實(shí)告知代理人，使辦案律師全面地了解案情，來權(quán)衡相應(yīng)的辯護(hù)。作為信任的回報(bào)，代理人需要做到的便是對當(dāng)事人秘密的保密。使律師和當(dāng)事人之間能夠建立起一種信任關(guān)系，當(dāng)事人可以毫無顧忌、全面坦率地向律師陳述全部案情及個(gè)人情況，以最大限度地發(fā)揮律師的作用，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。律師應(yīng)該意識到職業(yè)道德是和社會(huì)道德不完全相同的。在執(zhí)業(yè)過程中，職業(yè)道德應(yīng)該優(yōu)先于社會(huì)道德。正如銀行應(yīng)該給自己的儲(chǔ)戶保密一樣，律師也完全可以在職業(yè)道德范圍內(nèi)為當(dāng)事人保守秘密。

（三）律師對當(dāng)事人保密的義務(wù)對社會(huì)的每一個(gè)公民在一定程度上也是有利的，誰也不能保證自己終身不會(huì)面臨訴訟的問題，設(shè)身處地的思考一下，每個(gè)人都希望得到律師的傾心相助，每個(gè)當(dāng)案人都不希望自己的律師是公訴機(jī)關(guān)的檢舉人，因此，從當(dāng)案人的角度來考慮，不希望律師將自己的秘密事實(shí)泄露出去也就在情理當(dāng)中了。

個(gè)人觀點(diǎn)

作為一名并未深入接觸律師職業(yè)圈的學(xué)生，并沒有資格妄議這樣復(fù)雜的命題，但于我個(gè)人，有一些觀點(diǎn)以供參考。

律師的保密義務(wù)和真實(shí)義務(wù)的對立，反映出來的正是社會(huì)道德所追求的公正和職業(yè)道德中維護(hù)己方利益之間的矛盾。兩方均有其存在的必要性，而我們需要解決的并不是哪一方需要消失，而是兩方如何和諧共存。在每一個(gè)案件的訴訟中，我們所追求的都是理性的，公平的訴訟，都是以追求客觀真實(shí)為使命，在這里有一個(gè)節(jié)點(diǎn)，就是一方所放棄或者隱藏的方面則恰恰是另一方所要追求亮化的事實(shí)。律師以辯護(hù)人的身份參與訴訟，無論是對證據(jù)的收集，還是對證據(jù)的審查判斷都會(huì)發(fā)揮重要的作用。在證據(jù)的收集方面，盡管訴訟機(jī)關(guān)負(fù)有客觀全面收集證據(jù)的義務(wù)，但是訴訟機(jī)關(guān)打擊犯罪的訴訟職能和天然的追訴心理使其不可避免地容易忽視對被追訴人有利證據(jù)的收集，而辯護(hù)人基于辯護(hù)職能積極地收集有利于被告人的證據(jù)恰好可以彌補(bǔ)這一缺陷；不僅如此，辯護(hù)律師還可以對追訴方證據(jù)的收集發(fā)表意見，促使其合法、全面地收集證據(jù)。在證據(jù)的審查判斷方面，辯護(hù)律師與公訴人在法庭上進(jìn)行質(zhì)證、辯論，使得法官兼聽則明，從而準(zhǔn)確地對案件事實(shí)作出判斷。據(jù)此，辯護(hù)律師的參與，對案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)具有積極的作用。值得特別強(qiáng)調(diào)的是，辯護(hù)律師對查明案件事實(shí)發(fā)揮積極作用是以辯護(hù)律師履行對法庭的真實(shí)義務(wù)為前提的。如果辯護(hù)律師不向法庭履行真實(shí)義務(wù)，則辯護(hù)律師的參與不僅無助于案件事實(shí)真相的查明，而且還會(huì)遮擋法官的視線，阻礙事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。

與此同時(shí)，律師的保密也是有限度的，也就是法律底線，就如同社會(huì)個(gè)體不能做違法的事是一樣的，如果事事都保密也無益于這個(gè)職業(yè)和社會(huì)。因?yàn)槁蓭熯^于無原則地保守職業(yè)秘密會(huì)使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的證據(jù)不能被正常揭露，對查明事實(shí)進(jìn)而追究犯罪不利。因此在實(shí)際的司法實(shí)踐中，應(yīng)該對律師的職業(yè)規(guī)范進(jìn)行更加明晰的規(guī)范，在對實(shí)際中的困難進(jìn)行考察后對癥下藥，以公正的職業(yè)規(guī)范使律師踏出職業(yè)道德和社會(huì)公德的兩難境地，從而使律師在面對保密義務(wù)與真實(shí)義務(wù)的取舍時(shí)能有規(guī)可循。

具體來說可以體現(xiàn)到以下一些方面：

1、具體規(guī)定，在某些不涉及到案件判決結(jié)果的而其本身又有被保護(hù)依據(jù)的隱私，可以賦予律師絕對保守當(dāng)事人隱私的權(quán)利和義務(wù)。這是建立當(dāng)事人與律師之間普遍信賴的前提，并且這種信賴又是保障當(dāng)事人獲得律師充分而有效地幫助的保證。若沒有這樣硬性的保護(hù)法則，那么與律師方面也不能給予當(dāng)事人能絕對保證安全的保證，就會(huì)在當(dāng)事人和律師信息交流中樹立不可逾越的屏障，許多當(dāng)事人甚至一些有充分辯護(hù)事由的當(dāng)事人，因?qū)β蓭焼适湃?，恐怕也不?huì)尋求律師的幫助。作為結(jié)果，勢必會(huì)對整個(gè)律師行業(yè)的良性運(yùn)作帶來巨大的負(fù)面影響。

2、在某些“小證據(jù)”的保密中，這里的保密指的是合理的保護(hù)，不能違反職業(yè)道德職業(yè)規(guī)范而毀滅、偽造證據(jù)或者串供，可以適當(dāng)賦予律師保密的權(quán)利。因?yàn)樽C據(jù)畢竟是可以通過合理的渠道了解到，并不會(huì)因律師的隱藏就會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)證據(jù)調(diào)查的失敗。我個(gè)人覺得，在案件的辦理審判中，建立在一定平臺(tái)之上的合理的“交鋒”與“博弈”才精彩，在“沖突”中才會(huì)竭盡全力，恰恰會(huì)更有助于司法的公正。

3、作為相對，律師應(yīng)該負(fù)有不作為的義務(wù)，不得積極地去阻礙事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，這應(yīng)該是一個(gè)底線。違反了此項(xiàng)義務(wù)，不僅是違反了職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，而且還是嚴(yán)重的違法行為，這樣一項(xiàng)的規(guī)則不應(yīng)該成為規(guī)避正規(guī)調(diào)查的阻礙。在規(guī)定具體的范圍時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎。

4、作為補(bǔ)充方面，某些證據(jù)在現(xiàn)實(shí)條件下會(huì)受科技條件、時(shí)間限制而暫時(shí)不可能被挖掘出來，在這種情況下律師和當(dāng)事人作為唯一知悉真實(shí)情況和證據(jù)的一方，為了維護(hù)司法公正?？梢宰鳛檠a(bǔ)充規(guī)定，要求律師在一定情況下，承擔(dān)某些揭示義務(wù)。