第一篇：法律方法閱讀資料

《法律方法》課程提綱

一、法律方法基本問題

【問題】

1、如何理解法律方法、法學方法論、法律方法論等概念。

2、如何認識法律方法的體系。

3、法律方法是否具有普適性？

4、法律方法的功能。

【閱讀文獻】

1、陳林林《法律方法與法治:以對納粹司法的反思為中心》，《法學家》 2010/052、周永坤：《法律方法的法本體意義》，《甘肅社會科學》 2010/043、鄭金虎：《法律方法研究中本體論傾向的哲學評析》《泰山學院學報》 2010/024、葛洪義：《法律方法與幾個相關概念的比較》，《法制與社會發(fā)展》 2010/03；

5、夏辰旭：《緣何是法律方法——基于中國正名觀的認識》，《理論學習》 2010/036、葛洪義：《我國法律方法的三個邏輯前提》，《云南大學學報(社會科學版)》2010/02；

7、王夏昊：《緣何不是法律方法——原本法學的探源》，《政法論壇 2007/028、鄭永流：《法律判斷大小前提的建構及其方法》，法學研究 2006/049、林來梵：《法律學方法論辯說》，《法學》 2004/0210、葛洪義：《法律方法的性質與作用——兼論法律的結構及其客觀性》，《法律方法與

法律思維》 2005/00；

11、葛洪義：《法律方法與法律思維中的語言問題》，《法律方法與法律思維》 2003/00；

12、葛洪義：《法學研究中的認識論問題》，《法學研究》 2001/02；

13、武宏志：《美國語境中的“法律人思維”》，《法學家》2009年第3期；

二、指導性案例與判例

【問題】

1、什么是判例？什么是判例法？

2、指導性案例是否等同于判例？等同于判例法？

3、如何認識指導性案例的效力？

4、什么是裁判要旨？

5、如何提取裁判要旨？

【閱讀文獻】

1、王志強：《中國法律史敘事中的“判例”》，《 中國社會科學》 2010/052、何震：《案例指導制度建構中的問題》，《國家檢察官學院學報》 2010/033、李友根：《指導性案例為何沒有約束力——以無名氏因交通肇事致死案件中的原告資格為研究對象法制與社會發(fā)展》 2010/044、李仕春：《案例指導制度的另一條思路——司法能動主義在中國的有限適用》，《法學》 2009/065、徐昕：《邁向司法統(tǒng)一的案例指導制度》，《學習與探索》 2009/056、胡云騰：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學研究》 2008/067、楊力：《中國案例指導運作研究》，《法律科學》 2008/068、張騏：《指導性案例中具有指導性部分的確定與適用》，《法學》 2008/109、張騏：《試論指導性案例的“指導性”》，《 法制與社會發(fā)展 》2007/06

第二篇：法律方法論文

論普通法的推理與適用

法律事務G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律適用過程中就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

法律推理是我們經(jīng)常運用的一種思維方式。但在我國法學理論界卻很少研究這個問題。我試圖結合我國法制實踐從理論上就法律推理與適用法律的問題，加以討論。

一、法律推理在法律適用中的作用

推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷得出另一個未知的判斷。這種思維活動在法律領域中的運用就泛稱法律推理，它大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。

法律推理在法律領域中是廣泛運用的，從立法、執(zhí)法、司法、對法律實施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動。一個明確的例證是刑事案件的偵查活動。偵查員往往要從某種現(xiàn)象推論出結果。例如，從犯罪現(xiàn)場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動就是推理。

在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個基本要求是我國刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。事實和法律就是法律推理的兩個已知判斷，法官必須根據(jù)這兩個前提才能推論出判決或裁定。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應該有同樣的結果，這是法律推理的基本公式。為了正確地適用法律，必須先確定案件事實，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時又必須確定適用于該案件事實的有關法律規(guī)定。然后，從已查證屬實的事實和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是簡單的算術。像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動就可能更為復雜?？傊?，法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

二、形式推理的主要形式

在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

與實行判例法制度國家不同，中國以制定法為主要法律淵源，判例不被認為是法律淵源之一。根據(jù)中國憲法規(guī)定審判機關僅有權適用法律，并無創(chuàng)制法律、法規(guī)的權力。因而“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯(lián)系著的兩個性質的判斷出發(fā)，推論出另一個性質的判斷。法律規(guī)定是大前提，案件事實是小前提，結論就是判決或裁定。

形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

在我國，法官的判決一般以有關法條作為基礎，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機關，它有權監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權監(jiān)督下級人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會在總結審判經(jīng)驗時，就有權討論下級法院的、在它認為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑒”，也即起到判例作用。最高人民法院對下級法院關于類似案件的判決進行比較，從中選擇出個別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說，最高人民法院運用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律適用中運用的再一種形式是類比。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯?！氨痉ǚ謩t沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”

類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件；丙案件在實質上都與乙案件類似；因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎來進行的。但如果從對丙案件的判決仍需以甲規(guī)則為基礎來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少經(jīng)濟、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對某些構成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責任，從而擴大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照《刑法》第127條規(guī)定追究刑事責任。

以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進行類比推理，即由他們來做出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規(guī)定的；分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當然，這種判斷要由最高人民法院核準。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過程中并不需要做出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應比照的條文作為大前提，來進行演繹推理。

三、形式推理中的謬誤

常見的謬誤是實質內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個一般規(guī)則適用于不應適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負刑事責任的精神病人就是錯誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟合同的案件，當然是錯誤的。第三，文不對題的謬誤，即改變前提中的要點。例如一個辯護人為被告甲所作的辯護要點是，甲是“好人”，所以他不會犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權利來證明乙負有義務，反過來，又以乙負有義務來證明甲有權利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當天曾去購物，因而認為甲

是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對一個包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求做出一個簡單的回答。

形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結論中使用一個多義詞；使用模棱兩可的詞；用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

四、實質推理的必要性和主要形式

形式推理在法律適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們在心理上對法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預測性。但這種推理方式一般僅適用于簡易案件。

法院所審理的案件不可能都是簡易案件。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計算機盡管對司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實踐來看，人們不能設想可以完全用機器人來代替法官。至少就法律推理而論，它并不像使用電子計算機那樣的操作方式。

法律推理的復雜性，不僅在于它并不是機械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進行一種高層次的實質推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關系到這種思維的實質內(nèi)容如何確定的問題。

一般地說，在疑難案件的情況下需要進行實質推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關案件事實的疑難，案件情況復雜，難以查證，難以認定事實等。有的僅僅有關法律規(guī)定的疑難，如法律中沒有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實和法律規(guī)定結合在一起的疑難。就研究運用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實結合在一起的疑難案件；僅僅有關案件事實的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。

在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進行實質推理。

第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實質內(nèi)容的含糊，如果要進行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實質內(nèi)容或價值觀的解釋，已屬于實質推理的范圍。例如，對法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實質內(nèi)容或價值觀的解釋，就屬于實質推理的范疇了。第二，法律中對有關主題本身并無明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關法律時在客觀上應作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關法律制定后出現(xiàn)了難以預料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營企業(yè)等，又如由于科技的發(fā)展帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙?。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關系，在法律上講是”合法“的，但從經(jīng)濟、政治、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的?；蚍催^來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國社會主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應該是一致的，但在實際生活中，尤其在社會主義初級階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

在出現(xiàn)以上這些情況時，執(zhí)法者、司法者在適用法律時顯然已不能運用形式推理。因為在這些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個大前提。這種思維活動就是實質推理，即根據(jù)一定的價值觀來做出判斷。

在出現(xiàn)以上這些情況時，對健全法制來說，主要的解決辦法當然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢？很難設想：一個法院在受理一個在它管轄范圍內(nèi)的案件時，可以以它自己認為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不做出判決。

從各國法制實踐來看，在出現(xiàn)以上這些情況時，主要通過以下一些形式來進行實質推理。第一，通過司法機關對法律的精神進行解釋；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通過衡平法來補充普通法；第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識來做出判斷；第五，根據(jù)習慣、法理來做出判斷；第六，根據(jù)國家的政策或法律的一般原則來做出決定。由于各國社會制度、歷史文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實踐中，法律適用過程中的實質推理形式，主要是司法機關對法律的精神進行解釋，以及根據(jù)國家政策或法律的一般原則來做出判斷。

在我國，全國人大常委會有權解釋法律。但這種立法解釋實際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工做中就具體應用法律所進行的解釋。此外，國務院及其主管部門對有關法規(guī)，省級人大常委會和人民政府對有關地方性法規(guī)，也都分別有權進行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實際上是黨的有關政策通過“國家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分。《民法通則》更明確規(guī)定： “民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策?！?/p>

實質推理過程中有兩個值得注意的問題。第一個是關于法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動中是存在的，而且在有些場合，例如對文藝創(chuàng)做或科學研究等活動，還具有相當重要的做用，但適用法律必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，它主要是一種理性的、嚴密的邏輯思維的活動，無論對形式推理或實質推理，都是一樣的。

另一個值得注意的問題是必須慎重使用實質推理。如上所述，在法律適用過程中，實質推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當，它可以成為推動法律發(fā)展的一個重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工做者在運用形式推理條件下所沒有的權力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工做者本身應注意自我約束，更重要的是在制度上應加強對執(zhí)法司法工做者在運用實質推理時的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權力。

第三篇：法律方法讀后感

郜老師：

讀完鄭永流教授的《法律方法階梯》深有受益，幾點體會記錄如下：

深刻認識法律的局限性

社會生活是豐富多彩的，法律只是眾多社會現(xiàn)象中的一種，盡管法律在現(xiàn)代社會中扮演越來越重要的角色，但法律仍然沒有超越社會的力量，也永遠不可能擁有超越社會的力量，因為社會不是以法律為基礎，那是法學家的幻想。相反，法律應該以社會為基礎。這也是馬克思說過的原話。理論是灰色的，而生活之樹常青，法律總是跟隨著社會的腳步而不斷向前。法律僅是社會中調控手段之一，法律不可能將其觸角伸向社會的每一個角落，因為在有的地方它是多余的或者說它是無能為力的。法律就其自身而言，由于種種原因也不是完滿的，總是存在著詞不達意或無法達意或不能達意之處。法律就像人一樣，不可能做到樣樣通樣樣精，這就需要審視自身，發(fā)現(xiàn)自己的長處了解自己的短處。對于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解決漏洞的方法（擴大法律、縮小法律、類推適用法律??）。

錯位的法律推理觀

以前認為任何法律事實都會找到對應的法律規(guī)范，在對任何一個法律事實進行最終的正確的法律評價時必然運用到演繹推理，因為演繹推理是一種必然推理，即從真前提能夠必然地推出真結論的推理，法律必須正確適用，而保證法律的正確適用必然要歸結在演繹推理上，因為只有演繹推理才能保證結果的正確性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作為演繹推理的輔助方法，故為保證法律的正確適用最終都要依靠演繹推理。但在大多數(shù)情況下，大小前提不相稱，也就是事實與規(guī)范存在緊張關系，這就需要去構建大小前提，建構意味著使實事一般化，將個案向規(guī)范提升，將規(guī)范具體化，使規(guī)范向個案下延，并在兩者之間來回審視，螺旋上升，最終使事實的小前提滿足規(guī)范的大前提，從而得出正確的法律判斷。法律應用中演繹推理的核心問題是大小前提的建構，在大小前提有不確定的情況時，首先要解決的就是確定大小前提，在建構大小前提中要運用到多種法律方法以保證大小前提得到正確確定，從而得以順利實現(xiàn)推理結論。

對法律人的重新認識

之前總是覺得法律人僅僅就是掌握法律知識并從事法律工作的人，現(xiàn)在認為法律人的內(nèi)涵遠非如此，法律人的真正內(nèi)涵應該是有一套自己的完整的關于法律方法理論與法律思維的人。一個人的知識結構與思維角度決定了對事物的看法，知識結構與思維角度又是很難分開的，兩者相互作用與配合。知識結構是在長期的學習與生活中形成的，是對外部世界的客觀認識與體驗的總和，是一種剛性的，最起碼來說對自己是一種剛性的，因為自己及外界的局限性這種剛性不易改變，往往成為我們判斷事物的基礎。對一個新事物的探究就是在自己的這種剛性的知識結構上的不斷尋求進而不斷汲取新的東西重新積淀為知識結構中的組成部分。思維角度或思考方法是無意識的站在自己的不同立場運用自己的知識結構對事物觀察或判斷的方式，知識結構制約著思維角度同時思維角度也豐富著知識結構。對事物的認識就

是在不斷完善自己的知識結構與轉換思維角度中完成的。法律人我認為首先也應當先構建起自己的法律基本概念，這也就是成為自己剛性知識結構中的一部分，是構筑我們自己法律長城的第一步，其次就是在這個永不完善的第一步上進行修補增加，這種修補增加斷不是臆造的而是必須建構在一種科學的認知法律的方法之上，有了這個方法的武器，法律人才能不斷地科學地擴大增強自己的知識結構，才能在這個無盡的法律認識之路上取得進步，而《法律方法階梯》一書正是教給了我們以“漁”。只有獲得并掌握了這種“漁”才能稱之為真正的“法律人”。

自己的迷惘

現(xiàn)在已經(jīng)是一位研究生了，但感覺自己徒有虛表，與研究生的身份還極不相配，不是存在妄自菲薄的心態(tài)，而是一種事實，自己無論在知識儲備還是在法律方法與法律思維方面都遠沒有形成一套自己的體系，有時感覺這樣很可怕，就像一根無根之木，沒有形成發(fā)達的根系以至于不能使自己不斷地汲取營養(yǎng)。對于未來既充滿期待又感到恐懼，將來的工作到底需要什么技能、素質，自己是否具備這些基本的東西心里有一個大大的問號。在現(xiàn)在這種大環(huán)境下，同學們都在努力地準備公務員考試，無論什么樣的工作，只要是公務員崗位大家都趨之若鶩，大有一種不考公考不罷休的氣概，這些同學都是優(yōu)秀的無論專業(yè)知識還是心理承受力，現(xiàn)實中無謂誰對誰錯，自己也是這千軍萬馬中的一個。對于工作的認識自己還沒有達到一種理性可以總體把握使自己贏得一個美好未來，但潛意識中認為工作這樣的大問題不能

跟風，必須符合自己的實際情況。對于律師這個職業(yè)心里還是十分向往的，但這種向往還沒有十分現(xiàn)實的根據(jù)，也僅是一種感性。吃苦對自己來說心里沒有一點兒畏懼或畏難，時常也告誡自己“不經(jīng)一番寒徹骨，哪得梅花撲鼻香。”做什么工作把吃苦放在第一位這個是必須的，心里深深認同這個觀點。對于未來的路有多少荊棘、有多少希望是一個未知，現(xiàn)在可能是杞人憂天，也許只有到了眼前心里才會踏實。始終認為人生路上，心里一定要充滿希望才會看到希望。

郜老師，本來只想寫關于讀書的內(nèi)容，但很多問題還沒搞懂，尤其是每一種推理方法還不是特別清楚，還需要再認真讀書。寫成了這樣一篇四不像的文字。老師不知您什么時間有空，多聽聽您的教誨。

第四篇：法律方法論文

律師制度與律師實務

論 文

題目: 律師在執(zhí)業(yè)中真實義務與保密義務的探討

姓 名

律師在執(zhí)業(yè)中真實義務與保密義務的探討

律師作為一種特殊的職業(yè)，具有其自身特殊的行業(yè)規(guī)范，由于其工作性質的特殊性，我國法律對律師人規(guī)定了極為嚴苛的職業(yè)規(guī)范，要求每一位職業(yè)律師在執(zhí)業(yè)過程中都要以事實為根據(jù)，以法律為準繩，去挖掘事實的真相，以實現(xiàn)維護司法公平，保障社會穩(wěn)定的價值訴求；與此同時，律師作為案件一方的委托人，又要保護委托人的利益，最大化地爭取委托人的訴求，以實現(xiàn)律師作為一個社會職業(yè)存在的必要性，這同時也是律師個人在案件委托辦理中存在的價值。于是，兩個存在價值摩擦的職業(yè)要求便會導致律師在執(zhí)業(yè)過程中不可避免的遇到矛盾，一方面，在國家規(guī)定的執(zhí)業(yè)規(guī)范中，要求律師恪守真實義務，以追求社會公平，保證司法公正。另一方面，作為委托代理人，就要去爭取被代理人的利益，保護當事人的秘密。

真實義務是指辯護律師在訴訟中，忠于案件客觀事實，維護犯罪嫌疑人、被告人的正當利益，協(xié)助司法機關查明案件中的事實真相，使犯罪嫌疑人、被告人受到應有的公正、平等的待遇和處罰。真實義務強調辯護律師有協(xié)助查明案件事實真相的義務，就案件的客觀事實真相的追求來說，它與司法機關的訴訟行為目標是一致的，那就是維護犯罪嫌疑人、被告人的個別人權和維護被害人以及整個社會成員的普遍人權。辯護律師有義務將案件事實的客觀真相查明，使法律得以正確、迅速地實現(xiàn)。也就是說，辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人維護的只能是正當合法合理的利益,他接受委托是為解決當事人對法律知識的缺乏而無法維護自身的合法利益的困難，以及在訴訟中對訴訟程序進行監(jiān)督從而實現(xiàn)辯護。

保密義務指的是辯護人在執(zhí)業(yè)活動中，對因執(zhí)業(yè)活動基于當事人的信任所知曉的案情秘密，有義務替當事人保守秘密，不告訴給司法機關。在刑事辯護中，因當事人對辯護人的信任，有時會把司法機關不知曉的案情秘密告訴給律師，其目的就是為了讓辯護人充分了解案情，從而為自己的行為辯護，或者基于委托關系，辯護人直接了解了委托人的有關案情。這種案情秘密的知曉，充分地建立在委托關系和相互信任的基礎上。

由此，在針對律師維護當事人的利益保護當事人的秘密的問題上，各個方面均有各自的看法。

支持真實義務為重的觀點

（一）站在普通民眾的角度來說，他們所希望的就是社會的公平，希望犯錯誤的人得到應有的懲罰，受到損失的人得要補償，這樣司法機關以及律師才能得到社會的認可，才能不辜負社會對于這樣一個神圣職業(yè)的企盼，盡管辯護律師是代表著當事人的利益。如果律師為了爭取當事人的利益而不去顧及社會評價，那么律師行業(yè)的形象和地位便會打上不公正的標簽，正義方以及知情民眾便會覺得法律和司法機關受到了蒙騙，作為結果，律師作為一個職業(yè)的存在的必要性便岌岌可危。

（二）另外一些人認為，人類社會中的每一件東西都具有兩面性，正如哲學中矛盾的存在，人類生活中很多陽光的東西都附有背對明亮的一面，沒有人不想堅持正義，是正義使社會事務變的文明有序。我們不否認陰暗面的存在，但是利用正義高貴的名聲來掩護非正義，甚至，他們還把這樣的操作作為一種技藝，無論誰只要出錢就能買得到，則不能實現(xiàn)所追求的價值。在實際的案件辦理中，律師保守職業(yè)秘密會使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的，有些時候起關鍵作用的證據(jù)得以隱匿，對查明事實進而追究犯罪人不利，在刑事案件中有可能保護有罪者。

（三）在實際中，律師有權利也有義務對一些知悉的當事人的事實進行保密，但這種行為應該有限度，有底線。這樣的規(guī)定不應該淪為某些律師錯誤操作的保護傘，從而使作為正義的保護者成為踐踏正義的一員。從制定規(guī)范的起點出發(fā)，我們尋求的是合理的保密義務下的正義，這要求律師要有取舍，要保護代理人的利益，而不是庇護代理人的利益。

支持保密義務為重的觀點

（一）律師作為一種職業(yè)，就要維護這個職業(yè)存在的價值，作為律師就是要爭取自己一方的最大利益，因為律師是受聘于當事人的，律師的收入也來源于當事人給付的傭金，所以每一道程序的推進，都應該以當事人為中心，在經(jīng)濟社會應當讓當事人的價值給付得到應有的回報。律師的服務性不同于其他司法部門憑借法律賦予職權，并運用國家強制權而提供法律上的保障與保護，而是當事人與律師之間通過協(xié)議關系建立起來的，由律師依據(jù)自己占有的專業(yè)知識向當事人提供的一種幫助。這一特性也就決定律師職業(yè)的自由性，它應具有不被官方干預的相對獨立性，如果律師負有就如舉報一樣的義務，那么律師就和司法部門的工作人員一樣了，這樣的話就與律師所承擔的維護當事人利益的角色相沖突，就不能在當事人的雙方對抗中將案件中使所有的細節(jié)得到最大化的挖掘。作為律師，需要的是將己方的有利的一面充分的展現(xiàn)出來，爭取己方的最大利益，至于不利的一面，則并不是己方律師的責任。

（二）律師作為與當事人信任紐帶的一方，需要得到當事人一方的信任，正是因為這樣的信任，律師才可能知悉當事人的一些秘密。如果律師不去保守當事人的秘密，那作為可以說也可以不說的當事人一方，也就不會去主動說明自己的弱點。正是基于對于律師的信任，當事人在尋求幫助的同時，會將自己所隱瞞的事實告知代理人，使辦案律師全面地了解案情，來權衡相應的辯護。作為信任的回報，代理人需要做到的便是對當事人秘密的保密。使律師和當事人之間能夠建立起一種信任關系，當事人可以毫無顧忌、全面坦率地向律師陳述全部案情及個人情況，以最大限度地發(fā)揮律師的作用，保護當事人的合法權益。律師應該意識到職業(yè)道德是和社會道德不完全相同的。在執(zhí)業(yè)過程中，職業(yè)道德應該優(yōu)先于社會道德。正如銀行應該給自己的儲戶保密一樣，律師也完全可以在職業(yè)道德范圍內(nèi)為當事人保守秘密。

（三）律師對當事人保密的義務對社會的每一個公民在一定程度上也是有利的，誰也不能保證自己終身不會面臨訴訟的問題，設身處地的思考一下，每個人都希望得到律師的傾心相助，每個當案人都不希望自己的律師是公訴機關的檢舉人，因此，從當案人的角度來考慮，不希望律師將自己的秘密事實泄露出去也就在情理當中了。

個人觀點

作為一名并未深入接觸律師職業(yè)圈的學生，并沒有資格妄議這樣復雜的命題，但于我個人，有一些觀點以供參考。

律師的保密義務和真實義務的對立，反映出來的正是社會道德所追求的公正和職業(yè)道德中維護己方利益之間的矛盾。兩方均有其存在的必要性，而我們需要解決的并不是哪一方需要消失，而是兩方如何和諧共存。在每一個案件的訴訟中，我們所追求的都是理性的，公平的訴訟，都是以追求客觀真實為使命，在這里有一個節(jié)點，就是一方所放棄或者隱藏的方面則恰恰是另一方所要追求亮化的事實。律師以辯護人的身份參與訴訟，無論是對證據(jù)的收集，還是對證據(jù)的審查判斷都會發(fā)揮重要的作用。在證據(jù)的收集方面，盡管訴訟機關負有客觀全面收集證據(jù)的義務，但是訴訟機關打擊犯罪的訴訟職能和天然的追訴心理使其不可避免地容易忽視對被追訴人有利證據(jù)的收集，而辯護人基于辯護職能積極地收集有利于被告人的證據(jù)恰好可以彌補這一缺陷；不僅如此，辯護律師還可以對追訴方證據(jù)的收集發(fā)表意見，促使其合法、全面地收集證據(jù)。在證據(jù)的審查判斷方面，辯護律師與公訴人在法庭上進行質證、辯論，使得法官兼聽則明，從而準確地對案件事實作出判斷。據(jù)此，辯護律師的參與，對案件事實真相的發(fā)現(xiàn)具有積極的作用。值得特別強調的是，辯護律師對查明案件事實發(fā)揮積極作用是以辯護律師履行對法庭的真實義務為前提的。如果辯護律師不向法庭履行真實義務，則辯護律師的參與不僅無助于案件事實真相的查明，而且還會遮擋法官的視線，阻礙事實真相的發(fā)現(xiàn)。

與此同時，律師的保密也是有限度的，也就是法律底線，就如同社會個體不能做違法的事是一樣的，如果事事都保密也無益于這個職業(yè)和社會。因為律師過于無原則地保守職業(yè)秘密會使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的證據(jù)不能被正常揭露，對查明事實進而追究犯罪不利。因此在實際的司法實踐中，應該對律師的職業(yè)規(guī)范進行更加明晰的規(guī)范，在對實際中的困難進行考察后對癥下藥，以公正的職業(yè)規(guī)范使律師踏出職業(yè)道德和社會公德的兩難境地，從而使律師在面對保密義務與真實義務的取舍時能有規(guī)可循。

具體來說可以體現(xiàn)到以下一些方面：

1、具體規(guī)定，在某些不涉及到案件判決結果的而其本身又有被保護依據(jù)的隱私，可以賦予律師絕對保守當事人隱私的權利和義務。這是建立當事人與律師之間普遍信賴的前提，并且這種信賴又是保障當事人獲得律師充分而有效地幫助的保證。若沒有這樣硬性的保護法則，那么與律師方面也不能給予當事人能絕對保證安全的保證，就會在當事人和律師信息交流中樹立不可逾越的屏障，許多當事人甚至一些有充分辯護事由的當事人，因對律師喪失信任，恐怕也不會尋求律師的幫助。作為結果，勢必會對整個律師行業(yè)的良性運作帶來巨大的負面影響。

2、在某些“小證據(jù)”的保密中，這里的保密指的是合理的保護，不能違反職業(yè)道德職業(yè)規(guī)范而毀滅、偽造證據(jù)或者串供，可以適當賦予律師保密的權利。因為證據(jù)畢竟是可以通過合理的渠道了解到，并不會因律師的隱藏就會導致司法機關證據(jù)調查的失敗。我個人覺得，在案件的辦理審判中，建立在一定平臺之上的合理的“交鋒”與“博弈”才精彩，在“沖突”中才會竭盡全力，恰恰會更有助于司法的公正。

3、作為相對，律師應該負有不作為的義務，不得積極地去阻礙事實真相的發(fā)現(xiàn)，這應該是一個底線。違反了此項義務，不僅是違反了職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，而且還是嚴重的違法行為，這樣一項的規(guī)則不應該成為規(guī)避正規(guī)調查的阻礙。在規(guī)定具體的范圍時應謹慎。

4、作為補充方面，某些證據(jù)在現(xiàn)實條件下會受科技條件、時間限制而暫時不可能被挖掘出來，在這種情況下律師和當事人作為唯一知悉真實情況和證據(jù)的一方，為了維護司法公正?？梢宰鳛檠a充規(guī)定，要求律師在一定情況下，承擔某些揭示義務。

第五篇：19736493法律資料

高曉松醉駕肇事被刑拘 寫保證書稱“永不酒駕”

2011年05月11日01:54京華時報 字號：T|T

有網(wǎng)友將醉駕者高曉松的成名作《同桌的你》進行了改編，新版名為“酒桌的你”。

明天你是否會想起，喝的是啤滴白滴？歌迷們都不敢相信，醉酒后肇事的你……明天你是否會后悔，視法律如同兒戲，我也是偶然翻微博，想起酒桌的你……誰灌醉才華橫溢的你，誰讓你放縱自己，誰讓你不尊重法律，誰給你穿上囚衣……啦啦啦啦啦啦

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高曉松座駕追尾現(xiàn)場?！斗ㄖ仆韴蟆饭﹫D

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前晚，高曉松被警方從肇事現(xiàn)場帶離?！斗ㄖ仆韴蟆饭﹫D

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高曉松被送往東城看守所。本報記者董世彪攝

昨天，著名音樂人高曉松因涉嫌危險駕駛罪，被警方刑事拘留。前天晚上，高曉松和兩位朋友在昆侖飯店喝酒。席間，他喝下一瓶威士忌，又和兩位朋友一起喝了一瓶白葡萄酒。酒后的高曉松駕駛白色英菲尼迪越野車回家，在東直門外大街十字坡路口（春秀路路口）制造了連環(huán)追尾事故。經(jīng)酒精檢測，高曉松體內(nèi)每百毫升血液中酒精含量高達243.04毫克，是醉駕標準（80毫克）的3倍多。

事發(fā)后，高曉松寫下簡短的保證書“對不起！永不酒駕！” ■人物簡介 高曉松，中國著名音樂人詞曲創(chuàng)作者，曾就讀于清華大學電子工程系。曾創(chuàng)立了麥田音樂，也就是后來發(fā)展規(guī)模最大的國內(nèi)唱片公司——太合麥田?，F(xiàn)從事電影及音樂工作，近幾年還擔任各大選秀比賽中的評委。

高曉松曾撰寫多首著名的校園民謠，成名作包括《同桌的你》《麥克》《白衣飄飄的年代》《睡在我上鋪的兄弟》《青春無悔》等。隨后又跨入新興的廣告業(yè)，成為一名成功的商人。

英菲尼迪急速追尾

前天晚上10點30分左右，東直門外大街十字坡路口（春秀路路口）東50米處，發(fā)生4車連環(huán)相撞事故，肇事的是一輛白色英菲尼迪越野車。

據(jù)目擊者柴先生介紹，事發(fā)時，信號燈由綠燈變?yōu)榧t燈，過往車輛紛紛減速，當時，一輛白色英菲尼迪越野車由東向西高速行駛，“司機根本沒有剎車，開得也很快”，英菲尼迪越野車直接撞上一輛桑塔納3000出租車，桑塔納3000出租車隨后追撞前方的伊蘭特出租車，伊蘭特又追撞前方的切諾基。

其中，桑塔納3000出租車受損較為嚴重，目擊者稱，三廂車被撞成了兩廂車。司機劉師傅頸椎受傷，后座上的男乘客也受了輕微磕碰傷。伊蘭特出租車受到碰撞后，空調里的氟泄漏出來，車體冒出白煙。切諾基后保險杠掉落。英菲尼迪越野車擋風玻璃處有猛烈撞擊后產(chǎn)生的蜘蛛網(wǎng)狀裂痕，車前蓋略變形。一名有多年駕齡的出租車司機根據(jù)現(xiàn)場情況估計，肇事車當時的時速在80公里以上。

高曉松晃著受詢問

柴先生說，事發(fā)后，前方兩輛車的司機紛紛下車，檢查車況，并走向英菲尼迪越野車，“有個司機敲車玻璃，敲了好幾下”，但英菲尼迪越野車的司機沒有回應，也未下車。

目擊者孫女士說，約半小時后，英菲尼迪越野車的車門打開，一名中等身材、體型偏胖、留著小胡子的中年男子走下車。圍觀者發(fā)現(xiàn)這名男子是著名音樂人高曉松。他跟幾名司機交談后，搖搖晃晃地走向路邊，掏出手機不停地打電話。與此同時，兩輛警車趕到，民警上前示意高曉松掛斷電話，并要求其出示證件。一些圍觀者紛紛掏出手機拍照。

孫女士說，與警方交談過程中，高曉松的眼神有些迷茫，兩腮微紅，瞇著小眼，身體微微地晃動著，身上還散發(fā)著酒味兒。警方要求高曉松出示證件，他起初拿出了一本護照，警察要求其配合工作，他又掏出自己的身份證。

音樂人擋臉躲拍照 前晚11點半，記者趕到現(xiàn)場，當時，高曉松正在路邊接受警方詢問，他戴著黑眼鏡，身著黑上衣、黑褲子、腳穿黑靴子，嘴中還叼著一根香煙。一名女子走到高曉松身旁，交談片刻后，打開英菲尼迪越野車的車門，將車內(nèi)部分物品帶走。緊接著，高曉松在兩名警察的攙扶下，蹣跚地走上一輛依維柯警車。警車內(nèi)的高曉松仍在打手機，不時抬起左手捋著頭發(fā)。幾名圍觀者上前，站在警車外拍照，高曉松急忙低下頭，用左手擋住臉部。

伊蘭特出租車上的張師傅說，高曉松下車后曾表示歉意，并稱愿意賠償全部損失，“但誰知道是真是假，畢竟他喝高了”。

酒精檢測超標兩倍

據(jù)一名辦案民警說：“他看起來行動遲緩，臉色發(fā)紅，嘴里有明顯的酒氣?！碑敃r，肇事司機承認自己就是高曉松。

在事故現(xiàn)場，高曉松對著呼氣酒精檢測儀一吹，只見數(shù)字直蹦到“240”，屬于醉酒駕車。專業(yè)機構做的抽血檢測結果顯示，高曉松體內(nèi)每百毫升血液中酒精含量高達243.04毫克，是醉駕標準（80毫克）的3倍多。

當晚，高曉松被警方帶回，并接受調查。駕車前喝一瓶洋酒

昨天上午，記者來到東城交通支隊，并看到高曉松親筆寫下的保證書，“對不起！永不酒駕！”

待在詢問室的高曉松拒絕接受采訪。記者通過詢問室的貓眼看到，高曉松靠坐在墻邊的椅子上，低著頭，一副心事重重的樣子。

據(jù)了解，事發(fā)當晚，高曉松和兩個朋友在昆侖飯店喝酒。他自己喝光一瓶威士忌，又和朋友一起喝了一瓶白葡萄酒。高曉松向警方表示，雖然知道酒后不能駕車，但覺得還是把車開回家比較好。前晚10點20分左右，高曉松從昆侖飯店駕車離開準備回家，沒走多遠就發(fā)生了事故。

有知情者稱，由高曉松執(zhí)導，吳尊、韓庚和大S主演的武打愛情片《大武生》即將上映。高曉松是參加完《大武生》宣傳儀式后，在慶功宴上飲酒過多，然后開車回家的。

交管部門拍攝的現(xiàn)場調查視頻顯示，事故剛剛發(fā)生后，高曉松還不太清醒，甚至不知道怎么發(fā)生的事故，但知道“喝了點酒，才出了這個事故”。在短短的幾分鐘內(nèi)，高曉松連說10多句對不起，并表示十分后悔，愿意承擔責任，負責賠償。

昨天中午，頸部戴著白色護套的劉師傅，接受民警詢問后，在同事的攙扶下離開東城交通支隊，未接受記者的采訪。劉師傅的同事說，當晚，劉師傅在東直門附近拉上一位準備去方莊的乘客，那是最后一趟活兒，劉師傅準備拉完活兒就回家，卻遇上車禍。因為受傷，車輛需要維修，劉師傅在未來幾天內(nèi)不能運營。交管部門證實，高曉松是中國籍，要受到中國法律的制裁。而且，即使是外國國籍，也一樣要遵守中國的法律規(guī)定。目前，高曉松因涉嫌危險駕駛罪，被警方刑事拘留。昨天下午4點15分，高曉松被送往東城公安分局看守所。據(jù)不完全統(tǒng)計，自5月1日以來，本市交管部門通過媒體曝光的“醉駕入刑”司機已近20名。

■追訪

好友替高曉松選達人

高曉松醉駕被拘后，直接影響他擔任評委的東方衛(wèi)視《中國達人秀》節(jié)目。昨天，節(jié)目組透露，第三期初賽節(jié)目昨天已安排音樂人陳耀川代班。對是否繼續(xù)讓高曉松當評委，東方衛(wèi)視表示要看警方對事件的定性和處罰。

《中國達人秀》第三期錄制昨天舉行，但由于高曉松醉駕被拘，評委只能臨時換人。據(jù)節(jié)目組介紹，高曉松的好友、著名音樂人陳耀川昨天臨危受命，與伊能靜、周立波一起坐鎮(zhèn)評委席。而與高曉松合作已久的伊能靜、周立波二人，對于老搭檔“出事”的消息，則表示非常震驚，震驚之余則是心疼與惋惜。高曉松在二人眼中是個“愛老婆、愛孩子，專注于工作”的好人，周立波甚至毫不吝嗇地稱其為“天才”，并表示不會因為這件事情改變對他的看法。

昨天下午，高曉松的好友小柯表示，事發(fā)后和高曉松通過電話，“高曉松覺得這是件好事，因為可以借此沉淀一下。他說他需要平靜一下內(nèi)心。”高曉松拜托了他一些事情，但不便透露。

■網(wǎng)言

網(wǎng)友翻“藐視生命”舊賬

高曉松醉酒駕車的消息傳出后，廣大網(wǎng)友紛紛在微博上轉發(fā)。一些網(wǎng)友以高曉松斥責藥家鑫“藐視他人生命，會有人替天行道”為由頭，公開表達不滿，甚至稱高曉松是“以身試法”。

此前，高曉松曾在微博發(fā)帖稱：朋友問我怎么看藥家鑫案？我說即便他活著出來，也會被當街撞死，沒死干凈也會被補幾刀。人類全部的歷史告訴我們，有法有天時人民奉公守法，無法無天時人民替天行道。至于有人能一手遮天，那純屬杞人憂天。另外鑒于西安音樂學院學生集體支持藥家鑫，今后音樂界將不接受他們，生命都漠視的人會愛音樂嗎？

改編成“酒桌的你”調侃 有網(wǎng)友將醉駕者高曉松的成名作《同桌的你》進行了改編，新版名為“酒桌的你”。

明天你是否會想起，喝的是啤滴白滴？歌迷們都不敢相信，醉酒后肇事的你??明天你是否會后悔，視法律如同兒戲，我也是偶然翻微博，想起酒桌的你??誰灌醉才華橫溢的你，誰讓你放縱自己，誰讓你不尊重法律，誰給你穿上囚衣??啦啦啦啦啦啦

■微評論

◎導演陳國星：導演拍部戲不容易，喜逢隆重首映和腕們歡聚暢飲非常理解，推杯換盞不知不覺就高了！但醉駕是需要運氣與技術的，看來曉松兩者都不具備，還追尾了三輛車，看報道悔改之意明顯??這事??周圍酒友怎么能放他上路呢？

◎中國飛龍V石述思(微博)：名人出事一般由于自我膨脹?！鰝€名人不容易，膨脹一下很容易。

◎MangoTV芒果紅：唉，松哥，咋這么糊涂呢？ ◎俺不知：藝人自律就這么難？

本版采寫本報記者韓大鵬 錢衛(wèi)華 許青紅侯艷