第一篇：招商引資合同法律問題分析Microsoft Office Word 文檔

招商引資合同法律問題分析

建設服務型政府，政府的行政作用不再只限于維護社會的公共秩序以及由消極的確保財政收入向積極的發(fā)展經濟、公共服務等方面發(fā)展。各地政府都用“招商引資”這種手段來替代原來以命令強制為特征的行政行為，且以“招商引資”作為政府績效考核的重要標準之一，在“招商引資”的實踐中政府以法律、規(guī)范性文件、會議紀要、單方面作出的優(yōu)惠承諾或政策為支持與投資者簽訂招商引資合同。

在具體實施“招商引資”的過程中，如何從法律角度界定政府招商引資合同的法律性質與法律效力，如何區(qū)分兩者的關系，事關“招商引資”工作的進行，下面筆者對其進行簡要分析。

一、招商引資合同

招商引資合同的主要表現(xiàn)形式為招商引資的過程中政府提供地方優(yōu)惠政策扶持或承諾，投資方獨立投資、融資。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設—融資—產業(yè)—收益的流程。實施過程直接涉及政府的各職能部門，如：國土資源、工商稅務、建設規(guī)劃、拆遷補償?shù)?。其顯著特征就是，合同的一方是政府或政府授權的有關部門。這一特點使得招商引資合同與行政合同很相似。

（一）招商引資合同的性質

目前，我國沒有法律法規(guī)對招商引資合同的性質作出明確的界定。在理論界，對“招商引資”的合同性質也說法不一，主要有以下三種說法。

1、行政合同說認為合同一方當事人是政府或者政府授權的有關部門，在合同的內容里也有政府運用行政的手段，為投資方提供“超國民待遇”的服務或給予對方優(yōu)惠政策。招商引資合同中的雙方不是平等的民事主體。

2、民事合同說認為招商引資合同中的簽約主體雙方雖然不是平等的民事主體，但是在合同的簽訂過程中雙方是通過協(xié)商后，才最終簽定互利共贏的招商引資合同的，這是完全符合民商事合同的構成要件。因此，可以這么認定，在簽招商引資時，政府是普通的民事主體而非行政主體，所以此合同應該是民事合同。如果出現(xiàn)糾紛，應適用《合同法》及相關民事法律、法規(guī)來解決。

3、混合說認為：招商引資合同的性質既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，應屬于兼有行政、民事行為的諾成性混合性質合同。

我國的行政合同歸納起來可以分為兩種。一種是政府機關之間或政府機關與其所屬人員之間的簽訂的行政合同這類合同不具有民事性質。另外一種是政府機關與平等當事人之間訂立的合同這類合同具有民事性質的行政合同。筆者認為招商引資合同應屬于第三種。

（二）民事合同和行政合同的區(qū)別

民事合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的 協(xié)議。《民法通則》、《合同法》對此有完備的規(guī)定。

行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標，以行政法律關系為合同標的，發(fā)生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。其他國家對于行政合同的辨別標準與法律適用各有各的特色，也是處于不斷的變化中。采用單一的抽象標準往往很困難。因為在招商引資合同中，夾雜著民事、行政成分，難以通過某一抽象的單一特征來識別的，所以大多數(shù)國家都采用復合標準來區(qū)分。我國立法中并未確立行政合同這一制度，相關的法律和行政法規(guī)中并沒有行政合同這一術語。最高法[2004]2號《關于規(guī)范行政案件案由的通知》中羅列的具體行政行為包括行政合同，行政合同被明確確認為是我國行政訴訟的案由之一。

招商引資合同中既有民事因素，也夾雜著行政因素，我們不能對其性質一概而論建議從以下判斷其法律性質：

對于招商引資合同的性質的判斷關鍵在于招商引資合同中權利義務的指向即招商引資合同的核心目的。如果招商引資合同的核心指向是某一民事法律關系，而政府承諾的優(yōu)惠政策等是其應履行招商引資合同本身的義務，是圍繞某一民事法律關系服務，具有營利性質，并非向社會提供公眾無償開放的公共服務。主體一方雖然為行政機關，但合同相對人在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現(xiàn)了雙方當事人的平等、等價協(xié)商的合意，且合同的 目的是非公共利益，則此合同是民事合同。至于合同涉及的相關行政審批和行政許可，屬于合同的組成部分，為合同履行行為之一，不能決定合同的性質，合同并非僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定。從訂立合同的目的、內容、訂立和履行等方面看，招商合同如果具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。行政機關在訂立合同中享有主動性權利，擁有行政優(yōu)益權是必要的。但是合同所預期的特定行政目的的實現(xiàn)，實際上取決于行政機關與相對人各自切實履行彼此的義務。鑒于該類合同行政權的行使狀況，要限制行政優(yōu)益權，對行政優(yōu)益權加以類型化、固定化，并且載明在行政契約上，接受司法審查。

（三）招商引資合同的法律效力

在招商引資過程中，地方政府為了吸引投資方，制訂了大量吸引投資的優(yōu)惠政策，但要注意這些優(yōu)惠政策的制訂要符合國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。簽訂招商引資合同的目的是明確投資方與政府權利、義務。雙方在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則，政府承諾給投資方的優(yōu)惠政策要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與效益對等，不能為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設定不切實際的承諾，更不能以犧牲環(huán)境、浪費資源為代價招商引資。政府在簽訂招商引資合同時主要在土地和稅收兩個方面提供優(yōu)惠政策，但這些優(yōu)惠政策大都存在可能違反法律和行政法規(guī)的問題。招商引資合同具有雙重屬性，即行政性和合同性。行政性要求簽約行為必須符合職權法定的原則，行政合同其實質就是受行政權監(jiān)督的契約關系。因此，對主體和程序的要求較之于民事合同更為嚴格，否則可能存在“無效合同”的法律風險。

但是在公共行政的領域迅速擴大的背景下，要求行政機關作出的具體行政行為的需求不斷的增加。加之法律的滯后性，要求所有的行政管理活動均具有行為法上的依據是很不現(xiàn)實。在為公共利益的前提下，政府是有權在缺少法律依據的情況下從事積極的管理活動。況且憲法與政府組織法已經對政府承擔的職責作了概括性規(guī)定，所以，對于缺少行為法律依據，但具有組織法律依據的情況下而簽定的招商引資合同，我們不能簡單的否定其效力。合同法體現(xiàn)了合同自愿的原則，充分尊重當事人意思自治的原則，只要當事人雙方協(xié)商一致，他們的約定只要不違犯現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和有關政策的強制性規(guī)定、不危害公眾利益，那么就要認定合同的效力，法律就要保護這份合同得以履行。

因此，只要招商引資合同不違反強制性或禁止性法律規(guī)定，不侵害社會或第三人的法益，不違反社會公德等等，應認定為有效合同。

二、簽訂招商引資合同應當注意的法律問題

簽訂招商引資合同應注意行政主體方給予的優(yōu)惠政策是否超越法律許可的范圍，實行“法外優(yōu)惠”；違背公平競爭法作壟斷經營承諾；承諾給予的優(yōu)惠政策超越職權范圍；承諾的服務內容不切實際。

三、招商引資合同可訴性的基礎

（一）招商引資合同可訴性的理論依據。信賴保護原則認為政府對自己做出的行為或承諾應該信守信用，不能夠隨意的變更，不得反復無常。該原則要求行為一旦做出，非由法定事由、非經法定程序不得任意撤銷、改變或廢止。招商引資合同中的承諾與招商允諾行為一旦做出，即具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，非因法定事由被撤銷，政府應擔責任。

（二）招商引資合同兼具民事合同和行政合同的屬性。最高人民法院法發(fā)（2004）2號《關于規(guī)范行政案件案由的通知》被認為是構筑了我國行政合同司法救濟制度的法律依據。

四、招商引資合同的糾紛處理機制

1、招商引資合同與其他合同一樣，一經簽訂對雙方就具有約束力，雙方當事人必須按合同的約定履行各自的義務。如果當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定就應當承擔違約責任。既然政府與投資商簽訂的項目投資合同屬于具有民事性質的行政合同，政府與投資商之間因為履行項目投資合同發(fā)生糾紛屬于合同當事人之間發(fā)生的糾紛。對此類糾紛，筆者認為應按照民事糾紛處理，適用民事訴訟程序或仲裁程序。按照我國現(xiàn)行的法律制度，合同爭議的司法解決途徑主要有訴訟和仲裁兩種方式。簽訂合同時，明確爭議解決辦法，或者仲裁或者訴訟。

2、救濟的實踐意義

政府公信力是廣大的群眾對政府履行職責進行的一種評價。招商引資合同如果能得到切實的履行對于提高政府公信力、加強政府誠信建設是有利的，且能促進經濟的發(fā)展與社會的穩(wěn)定。

五、結語

招商引資合同的出現(xiàn)使行政權的行使更加柔和并富有彈性，政府職能由消極秩序管理向積極發(fā)展經濟轉變，行政合同作為行政權力與民事合意嫁接的產物，強調在行政權之下的協(xié)商與合意，更多地弱化了行政管理手段的強制性，這與當前我國提倡的服務型政府的精神更為契合。通過以上簡析，希望能夠為招商引資合同的簽訂履行提供一些思路。

第二篇：招商引資法律問題分析

招商引資涉及法律問題的思考

引言

案例1:2009年4月，某鄉(xiāng)政府實施招商引資戰(zhàn)略，先后從外地引進數(shù)家民營企業(yè)來到本土投資開礦，在招商引資管理混亂的情況下，鄉(xiāng)政府先后與五家投資企業(yè)簽訂了開礦協(xié)議，其中有一個礦點重復簽約。企業(yè)發(fā)現(xiàn)該情況后，立即與鄉(xiāng)政府進行溝通，但協(xié)商無果，最終其中四家企業(yè)將鄉(xiāng)政府以及最終獲得采礦證的另一企業(yè)一同訴至法庭，要求賠償經濟損失等。最終，2010年2月，法院認為鄉(xiāng)政府同一礦點重復簽約，存在違約行為，判令鄉(xiāng)政府賠償上述四家企業(yè)違約損失。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，以上述判決為切入點，對鄉(xiāng)政府招商引資人員是否存在瀆職行為展開調查，最終有三名政府招商引資人員被查出存在瀆職行為，被判處有期徒刑等刑事處罰，直接分管領導因工作疏漏，被給予行政處分，調離原崗位。

案例2：2009年2月，某縣政府招商引資招來的一個銷售公司，注冊資金300萬，主要銷售電子產品，化妝品及保健品等，由于該公司實屬虛構注冊資本，騙取招商引資政策支持的空殼公司，經營過程中甚至采用傳銷手段謀取暴利，經受害人舉報，該公司法定代表人被當?shù)毓矙C關逮捕，公司從組長級及其向上共計60多人被抓。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，對該案介入調查，最終，縣政府直接經辦簽約工作人員因犯國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，被處5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引資不僅關系到政府政績，同時也關系到政府領導和相關工作人員的未來前途以及人身自由，在此，筆者結合上述案例就招商引資中可能涉及的法律問題進行分析，以供貴單位招商引資風險預防進行參考之用。

一、存在的問題

（一）項目質量把關不嚴，缺乏政策、法律可行性審查 部分地方政府，只要客商愿意投資，哪怕與法律、政策相背離都照單全收。而最終，一旦爆發(fā)，必將被相關部門介入調查，從而引發(fā)大量問題，最嚴重的可能引發(fā)集體性上訪事件，嚴重影響社會和諧穩(wěn)定。

（二）項目優(yōu)惠政策缺乏合理性分析，導致國有資產變相流失

有的地方政府為了獲得投資，廉價出讓土地、礦藏等資源的開發(fā)、使用權，造成國有資產變相流失，當流失較為嚴重時，隨時可能遇到相關部門查處，輕則被行政處分，重則涉嫌犯罪被提起公訴，被判刑罰。

（三）缺乏履約管理制度，履行過程中無法實際履行承諾 有的地方政府明顯突破法定權限和職責范圍給予優(yōu)惠承諾，結果使承諾無法兌現(xiàn)，損害當?shù)卣\信形象，或者是不遵守法定的審批管理程序，搞所謂“特事特辦”，“先上車，后買票”，一旦有關部門查處下來，招商轉而又變成“攆商”，致使政府陷入尷尬和被動，極個別的還引發(fā)投資者上訪和針對政府的訴訟。

（四）缺乏對投資企業(yè)背景和實力的盡職調查，導致政府被騙

有的投資企業(yè)欺騙政府，虛假出資，違背了招商引資的良好初衷，造成土地、廠房等資源被閑置浪費，破壞了國家對公司、企業(yè)的正常管理秩序。惡化了地方經濟發(fā)展環(huán)境，同時導致大量公職人員因未盡合理審查，而被處刑罰。

二、原因分析 在招商引資中出現(xiàn)違法招商并引發(fā)大量的法律糾紛，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意識淡薄。

依法招商保護的不僅僅是投資企業(yè)，對于政府來說更是對政府公職人員人身自由的保護。有些地方往往不恰當?shù)厥苓@種政績利益的刺激，熱衷追求招商引資帶來的經濟指標的增長，而忽視經濟社會協(xié)調發(fā)展，甚至違反了法律規(guī)定，盲目引進了一些違反國家法律和政策的項目投資，為政府及其工作人員帶來巨大的法律風險。

（二）忽視法治環(huán)境建設。

各地政府在招商引資過程中，片面注重通過優(yōu)惠政策吸引投資，缺乏當?shù)胤ㄖ苇h(huán)境建設。在這種片面認識指引下，有的地方甚至搞“法外優(yōu)惠”，不計后果盲目許諾，而偏廢法治環(huán)境建設。長此以往，將導致投資者由于對地方法治環(huán)境產生擔憂，擔心政府承諾無法兌現(xiàn)，于是放棄投資。

（三）少數(shù)客商虛假出資，套取地方優(yōu)惠待遇。

隨著招商引資工作的深入，外來客商投資形式的日益多樣化，各種法律問題特別是虛假出資現(xiàn)象、以招商引資為名的詐騙案件也越來越多，并且花樣翻新，情況越來越復雜。根據經驗，投資者存在詐騙行為，政府招商引資工作人員就可能存在疏忽大意、過于自信的情況，由此帶來的不僅是招商引資未能獲得相應的效果，還可能會導致政府相關工作人員的瀆職行為被檢察機關立案偵查，最終被處以刑事處罰。

三、解決途徑：依法招商

國務院《全面推進依法行政實施綱要》明確提出行政決策要實行依法決策、科學決策、民主決策，對重大行政決策在決策過程中要進行合法性論證。據此，筆者認為招商引資也是政府的一種行政決策行為，依法招商必然成了建設法治政府的一項工作內容。因此，依法行政、依法招商意義重大，勢在必行。為了確保招商引資工作依法開展，為地方經濟建設創(chuàng)造良好的法治環(huán)境，筆者建議當前應做好以下幾點：

（一）樹立正確的招商引資觀念——依法招商。

從本文提到的兩個案例當中可以看出，法律問題的產生實際上與某些政府機構及工作人員觀念有著很大的關系。招商引資能夠實現(xiàn)經濟增長，但應當依法的控制未來的風險，有長遠、可持續(xù)的發(fā)展觀，不僅要企業(yè)、項目能夠為眼前帶來產值和利潤，也要避免今后要付出超額代價、避免留下 “后遺癥”。

而正確的招商引資觀念只有一個，就是依法招商。招商引資，遵守法律，防止招商引資越過法律的紅線，避免了政府和自己帶來風險。

（二）依法招商要強化相關領導干部及招商人員的法治意識、風險防范意識。

為了促進招商引資規(guī)范、健康發(fā)展，迫切需要強化相關領導干部及從業(yè)人員的法治意識，提高他們的法律素養(yǎng)，著力營造一個法治的投資環(huán)境。為此，應當定期組織有關領導干部進行法律學習，邀請法律專家開設法制講座，強化依法行政、依法辦事的觀念，避免違法決策、盲目決策。對相關從業(yè)人員也要定期組織培訓和考核，使他們及時掌握最新的法律法規(guī)和政策信息，以適應招商引資工作的需要，不斷規(guī)范招商引資行為，提高招商引資實效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引資相關工作機制，引入法律審查機制，避免發(fā)生法律風險。當前，各地招商引資的主力多是各級政府部門各地政府都對招商引資的工作體制進行了創(chuàng)新和研究。主要方法有：

1、人員集中，形成專業(yè)隊伍。

比如將當前招商引資實踐中有經驗的工作人員集中起來，或者通過從社會上公開招聘工作人員的方式，成立“招商局”之類的專門機構，專職從事招商引資工作。這樣可以便利對招商引資人員進行專業(yè)化培訓和統(tǒng)一管理，全面提高他們的業(yè)務技能和法律素質，培養(yǎng)訓練出一支專業(yè)化、市場化的招商引資隊伍，以此確保招商引資工作質量。

2、嚴格招商引資過程中的審查監(jiān)管程序。

對擬引進項目事先要進行必要的政策、發(fā)展、法律上的可行性研究和論證，確保項目既符合當?shù)禺a業(yè)發(fā)展規(guī)劃，適合于本地區(qū)經濟發(fā)展，又符合環(huán)境保護要求。要對出資財產實行鑒定、審核，防止搞投資欺詐，蒙蔽招商引資人員。對于虛假出資行為，要綜合運用刑事、民事、行政的法律手段，進行嚴厲打擊。對于招商項目的履行，要由法律工作者及時跟進，確保項目依法履行。

3、建立招商引資項目法律審查制度。

招商引資合同必須經政府法制機構審查修訂后方能正式簽訂，對不合法、不規(guī)范的合同要責成有關單位重新考察、簽訂，從源頭上預防和減少將來糾紛的發(fā)生。建立相應的考核激勵制度。摒棄單純以招商引資數(shù)量論英雄的不合理做法。嚴格執(zhí)行《行政許可法》，對自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等招商引資項目，行政機關一定要通過招標、拍賣等公平競爭的方式進行特許經營。建立招商引資信息協(xié)調機制，實現(xiàn)信息共享、資源共享，防止項目“撞車”，避免招商引資過程中的惡性競爭。

（四）對于招商引資過程中產生的問題，要加大依法解決招商引資糾紛力度。

招商引資過程中一旦發(fā)生矛盾或糾紛，不能通過行政、經濟手段解決的，應積極尋求法律途徑，及時向公安機關報案或聘請專業(yè)律師依法通過人民法院、仲裁機構解決。司法機關要加大對招商引資犯罪行為的打擊力度，切實維護招商引資秩序，防范引資風險。對涉招商引資的民事糾紛，也應客觀地根據事實和法律進行公正、及時的處理，平等維護本地投資商和外地投資商的合法權益，共同營造良好的法治投資環(huán)境。

（全文完）

房地產及建設工程法律事務部

第三篇：招商引資合同法律問題之初探 新建

招商引資合同法律問題之初探

甘肅中立源律師事務所 陳玉萍

【摘 要】筆者在實務中，接觸到大量政府“招商引資”及政府直接參與民商事活動形成的法律問題，這些法律問題確實形成了與以往傳統(tǒng)法律規(guī)定及認知界限上的新區(qū)別、新難點，比如：實踐中，政府往往是招商引資合同的簽約方，而招商引資合同具體權利義務的實施與履行，大部分是由具體的合同實施方履行，即：民商事主體與被招商實體之間履行，而民商事主體之間實際履行招商引資合同時，又涉及到某些招商優(yōu)惠政策條件、承諾等特定內容“須由政府通過行政方式的介入得以實現(xiàn)”如：BT、BOT項目、土地置換等。

由此，實務中存在對招商引資合同的法律行性質非明晰化、單一化的認識情形，即：這類合同究竟是行政合同？民事合同？還是混合性質的合同？政府作為招商引資合同的簽約主體，與相對方簽訂這類合同的法律效力如何認定？同時，在政府或其職能部門直接參與民商事活動的案例中，還有一種情形，即：政府或政府指定的職能部門替代民商事主體與其他法律主體，簽訂并實施民商事行為的情形（具體案例在文中闡述）。這類問題，均涉及到筆者前述提出的法律問題，厘清這些法律問題，對于正確認識政府職能、把握政府在招商引資中的定位與作用、促進政府依法行政，具有重要、積極作用。

【關鍵詞】政府 招商引資 法律問題

引 言

近幾年，政府在依法實施社會公共事務管理過程中，根據區(qū)域經濟宏觀發(fā)展的目標，在政府職能轉變實施“招商引資”的實踐中，通過擴大“招商引資”，發(fā)展本區(qū)域的總體經濟和規(guī)劃，優(yōu)化區(qū)域資源配置，加速產業(yè)結構調整和升級，以此提高區(qū)域經濟的收益比率。因此，“招商引資”的具體實施行為，決定了地方政府在“招商引資”合同中的特殊法律地位和作用。

然而，政府在具體實施“招商引資”的過程中，如何從法律角度，界定政府招商引資合同的法律性質與法律效力？如何規(guī)范政府作為簽約一方，實施民商事行為的法律主體地位？如何定位政府在與市場經濟行為關系問題上的法律位置等問題，尚無明晰的法律規(guī)定，有待探討與商榷。

一、政府參與民商事活動的法律性質及表現(xiàn)形式

1、政府“招商引資”行為的法律性質

政府參與招商引資活動，往往以政府名義作為合同的主體一方，與投資人簽訂《招商引資合同》。時下，最典型的表現(xiàn)形式就是各省政府與大型央企簽訂的數(shù)額龐大的“招商引資”合同（摘自6月7日中央一臺“朝聞天下”及相關媒體報道）及大量引進民間資金的“招商引資”合同。

有人分析“招商引資”的合同性質，第一種觀點認為，該類合同是行政合同，理由是，因合同一方當事人系政府，在合同內容中也有政府運用行政手段，為投資方提供服務或給予對方優(yōu)惠政策的行政權力，且合同雙方不是平等的民事主體，故應是行政合同。第二種觀點認為：招商引資合同的簽約主體雙方雖然不是平等的民事法律主體，但體現(xiàn)了合同簽訂過程中雙方互相協(xié)商、互利共贏等內容，符合民商事合同的構成要件，可以認定在招商引資時，政府是普通的民事主體而非行政主體，故應是民事合同，應適用《合同法》及相關民事法律、法規(guī)解決招商引資合同簽訂中的問題。第三種觀點認為：招商引資合同的性質既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同，應屬于兼具行政行為、民事行為的諾成性混合性質合同。而筆者認為，招商引資因系近年來政府轉變職能而實施的一項新型事項，在傳統(tǒng)的合同格式體例中尚沒有成形的文本及內容性質的界定，應針對個案中招商引資合同的形式及實體要件做出審查的情形下，根據該合同內容的表述，分析、確定其性質特征。

2、招商引資合同中政府“承諾”行為的法律性質

目前，在政府招商引資合同中的承諾行為引發(fā)的訴爭案例尚未凸現(xiàn)，但筆者注意到，各地已有案例出現(xiàn)。尤其在招商引資合同中，因政府沒有兌現(xiàn)承諾獎勵而引起的案例，在全國范圍內已出現(xiàn)多起，如：江蘇、山東榮成等地審結的案例。由于承諾獎勵行為的法律性質，截止目前法律上沒有做出明確規(guī)定。有學者認為，其定性應是行政法上的一種新型行政行為，可適用比例原則和信賴保護原則達到對之有效規(guī)劃之目的。在江蘇省審結的案例中，法院認為該類法律關系屬行政法律關系，案件的性質應定為要求履行行政允諾義務，并予以了部分保護。

如果這類訴請發(fā)生在招商引資合同的相對方，即，被招商引資的合同主體訴請政府履行承諾行為，而合同的具體實施方不是簽訂方，系另一法人實體，如何認定該合同的法律性質，該合同是行政合同還是民事合同？政府的允諾行為是行政允諾行為還是民商事合同中的民事對價行為？兌現(xiàn)主體是誰？這些問題亟待解決。

3、政府職能部門與民商事法律主體直接實施民商事法律行為

在該類合同中，一種是因政府履職所必須簽訂的民商事合同，本文中不涉及，另一種應是政府超越履職職能或以政府名義替代民商事主體所簽訂的民商事合同（詳見后敘）。這類情形在實踐中大量出現(xiàn)，而這種情形應嚴格規(guī)范、禁止，以促進政府依法行政。

二、政府參與招商引資活動的法律效力及作用

確認招商引資合同的法律效力，從形式生效要件上講，首先考量簽訂合同的主體是否具有適格的法律主體資格，我國《合同法》第二條、第十二條規(guī)定:“合同雙方當事人應當是平等主體的自然人、法人以及其他組織，合同的內容由當事人約定”?！睹穹ㄍ▌t》第二條、第五十五條中也明確規(guī)定:“民事法律行為的調整對象是平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產、人身關系。民事法律行為的實質構成要件就要求行為人具有相應的民事行為能力和民事責任能力”。

1、政府的職能與簽約主體

政府的職能亦稱行政職能，是國家行政機關，依法對國家和社會公共事務進行管理時應承擔的職責和所具有的功能。政府的職能指政府為國家經濟的發(fā)展，對社會經濟生活進行管理的職能，可分為政治職能、經濟職能、文化職能、社會職能。可概述為：經濟調節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務。其中的經濟職能主要表現(xiàn)在三個方面：

<1> 宏觀調控職能：即政府通過制定和運用財政稅收政策和貨幣政策，對整個國民經濟運行進行間接的、宏觀的調控；

<2> 提供公共產品和服務職能：即政府通過政府管理制定產業(yè)政策、計劃指導、就業(yè)規(guī)劃等方式對整個國民經濟實行間接控制；

<3> 市場監(jiān)管職能：即政府為確保市場運行通暢，保證公平競爭和公平交易，維護企業(yè)合法權益而對企業(yè)和市場所進行的管理與監(jiān)督。

據此，政府在招商引資合同中作為合同簽約方，應存在諸多法律障礙。首先，從形式要件上講，政府不具有法定的簽約主體資格。其次，政府不是合同的實際履行方，政府只是幫助兌現(xiàn)招商合同中的優(yōu)惠政策或承諾。再次，招商引資合同中的特定內容及權利義務須由特定的法律主體完成。因此，嚴格從法律角度將，以政府作為招商引資合同的簽約主體，存在“無效合同”的法律風險，此點，應引起重視。

2、政府承諾與履約主體

招商引資合同一般分為兩種類型，一種是政府提供地方優(yōu)惠政策扶持或承諾，投資方獨立投資、融資。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設—融資—產業(yè)—收益的流程。這種類型的實施，直接涉及政府的各職能部門，如：國土資源、工商稅務、建設規(guī)劃、拆遷補償?shù)?。這些政府職能部門完全能夠實施該類招商引資合同做出的政府承諾。但是，該類合同中值得注意的問題是，由于涵蓋的內容多、涉及的政府職能部門廣，且多數(shù)情形下，合同所體現(xiàn)的權利義務內容比較綜合，故此，這類招商引資合同不能替代土地出讓等必須另行設定合同文本的內容（土地出讓合同等須另行按法律規(guī)定及程序簽訂）。

例：投資加土地置換與BOT項目的實施。

另一種類型是政府基于兩個民事主體之間的商事合作而給予的政策扶持與承諾。在此類合同中，容易形成合同簽約主體與實際履行主體的直接或間接脫離，容易產生本文前述提到的政府行政行為與民商事行為混同的情形，容易產生合同法律性質界限模糊。因此，應厘清和界定該類招商合同簽約主體和合同性質，以避免合同法律效力認定上產生歧義。

三、政府參與民商事活動的定位問題

正確處理好政府參與民商事活動的法度，理順政府在市場經濟中的定位，應是關系到我國社會主義市場經濟能否順利發(fā)展的重大問題，也是轉型期完善社會主義市場經濟體制的核心任務。同時，由于市場經濟取代計劃經濟體制并已日臻完善，政府職能也應逐步調整，應逐步轉移為提高社會治理和社會管理能力。然而，由于政府行政管理理念的轉變，宏觀經濟體制轉型以及政府自身依法行政能力的提高需要一個漸進的過程，因此，政府在與市場關系問題上存在一些政府職能“越位”、“錯位”現(xiàn)象，亦亟待解決。

例如：某區(qū)級政府，招商引資某開發(fā)商開發(fā)一商業(yè)經營地產，開發(fā)商拆除建設用地上原商場及地上附著物，建設一大型購物商業(yè)中心，該商業(yè)中心建成后需整體統(tǒng)一經營，由此，開發(fā)商向區(qū)政府提出，將應返還的被拆遷人的商場經營面積承租，以實現(xiàn)商業(yè)中心的整體經營。因被拆遷的商場系該區(qū)所屬的企業(yè)，故區(qū)政府會議決定，由區(qū)財政局與該被拆遷商場簽訂《商場返還經營面積的租賃協(xié)議》，約定由區(qū)財政局每年支付該商場30萬元租金，租賃期限二十年，再由區(qū)政府將該商業(yè)經營場地交付開發(fā)商統(tǒng)一經營。開發(fā)商經營期間，由于經營虧損，將該購物商業(yè)中心整體轉讓給第三人，第三人經營數(shù)年后又轉讓第四人……。

二十年租賃期滿后，該商場主張返還己方商場經營面積的權利，而此時，區(qū)財政局（區(qū)政府）與原開發(fā)商之間早已中斷聯(lián)系，與現(xiàn)購物商業(yè)中心的實際經營方亦無任何法律上的銜接關系，區(qū)政府根本無法向原商場經營單位返還該商場。由此引發(fā)訴訟，陷入泥潭，商場及全體職工利益受損。

該案例就是政府招商引資后“錯位”或“越位”參與民商事活動的典型案例之一，將本應由兩個民事法律主體應該實施的民事行為，越俎代庖由政府代替開發(fā)商一方簽訂上述租賃合同，導致嚴重法律后產生。

在上述案例中，所涉合同是民事合同還是行政合同？是有效合同還是無效合同?租賃合同二十年到期后，所涉標的物已非原租賃合同簽訂方區(qū)政府控制，商場經營者如何實現(xiàn)訴權？該案中存在的嚴重問題顯而易見！

四、厘清政府參與招商引資活動的法律性質、法律關系及定位的對策與建議

1、明確合同性質，明晰雙方權利、義務的問題。

招商引資合同的核心內容就是明確投資方與政府權利、義務問題。雙方應在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則，設定合同雙方的權利和義務。政府承諾給投資方的優(yōu)惠政策時要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與取得效益對等，不能因急于招商，而為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設定過寬的承諾，更不能以犧牲環(huán)境、資源產業(yè)為代價招商引資。例如：河南省漯河市政府，因為招商引資合同中的承諾無法兌現(xiàn)，被廣州市南強塑膠有限公司告上法庭，要求兌現(xiàn)招商時“將漯河市電廠交付給廣州市南強塑膠有限公司無償使用”的承諾。經河南省高級人民法院審理。雖然，該案以雙方當事人自愿達成和解協(xié)議，漯河市政府雖不再交付漯河市電廠，但是賠償廣州市南強塑膠有限公司3800萬元，由漯河市人民政府用地方財政收入作為賠償款支付。這筆巨額賠償，也在警示我們在招商引資中，政府應該把著力點放在企業(yè)發(fā)展環(huán)境的營造上，而不應該做出種種不切實際的承諾。

2、明確合同履行的法律主體，解決履行合同的責任。

政府招商引資合同中，一類是由政府直接作為合同乙方履行，此類合同涉及相關職能部門，應明確合同所涉及部門的具體工作，如果不能在招商引資合同中詳細規(guī)定各部門的責任。對須另行簽訂單項合同的情形，應明示或予以備注。

而另一類，則出現(xiàn)政府作為簽約主體與實際履行主體不一致的情形。此時，應以三方或多方合同主體的形式簽訂，也可以在合同中約定“具體的履約主體”，以確保合同簽訂的形式要件和實體要件符合法律規(guī)定，保證合同的全面有效履行。

筆者認為，政府作為具有特定職能的行政機構，應正確定位其職能。

3、明確合同效力，解決違約責任問題。

要明確招商引資合同和招商引資投資意向合同的區(qū)別，合同一經簽訂對雙方就具有法律約束力，合同雙方當事人必須按合同約定的內容履行合同，違約責任的設定是為了保證合同履行、實現(xiàn)合同目的最有效的方法。因此，違約責任是招商引資合同必需具備的一項重要內容。而意向合同條款則不具有強制履行的效力。

4、調整合同內容，厘清法律關系，促使合同相對方正常履行合同確定的權利義務。

第四篇：電子商務合同法律問題

電子商務合同法律問題

在短短的數(shù)十年內，一種新型的商務模式——電子商務以驚人的速度發(fā)展并深刻影響著每個人的日常消費習慣。凡是以電子形式在網絡上進行的商品交易活動和服務都屬于電子商務的范疇。網店、網銀、網校等都是電子商務的具體形式。這種快捷方便的商務模式也面臨著眾多新的法律問題，比如電子商務中的合同何時成立生效，合同的簽名等問題，由于技術的開發(fā)總是領先于該領域法律的問世，因此容易造成網絡貿易下合同的混亂。

一、電子商務合同的法律特點

我國《合同法》第二條規(guī)定“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。合同是反映雙方意思表示一致的法律行為。常見的合同的形式有書面與口頭兩種，但《合同法》第十條對此留有空間，電子商務合同是隨互聯(lián)網技術發(fā)展和運用產生的全新合同形式，應屬于“其他形式”。雖然不同于傳統(tǒng)合同形式，但電子合同意義以及作用本身并未超出民法合同的范疇。

二、電子商務合同的成立

現(xiàn)今，亞馬孫、京東、天貓等電商利用信息網絡技術平臺，集成了商品與店鋪的展示、搜索、廣告等功能，極大的為民眾帶來生活便利的同時也在潛移默化地影響著普通大眾的消費觀。不同于實體銷售，作為虛擬經濟的第三方銷售平臺，消費者在“看不見、摸不著”的消費環(huán)境下，引發(fā)了眾多的法律糾紛值得關注。如鄭某與上海某網絡科技有限公司、江蘇蘇寧易購電子商務有限公司買賣合同糾紛一案。法院認為，原告通過被告江蘇蘇寧易購電子商務有限公司的電子商務平臺的公開信息、按照交易平臺設定的程序下單向被告上海某網絡科技有限公司購買格力系列家用中央空調并成功支付了4680元價款，確認原告與被告上海某網絡科技有限公司之間的買賣關系成立并生效，被告上海某網絡科技有限公司應按約向原告交付上述空調，對原告的該項請求，本院予以支持，電子交易具有迅速、競價、非面對面、群體不特定、信息不對稱等特點，網絡銷售中也不缺乏超低價、1元秒殺等促銷手段，這也是網購有別于傳統(tǒng)的交易模式、更吸引消費者的原因之一，不能僅以價格差距來判斷合同成立的合法性。（參考案例：【浙0781民初3109號】）

從法律角度看，合同簽訂一方因標價過低、惡意競拍等原因主張合同不成立的，沒有法律依據。筆者認為電商的銷售行為可以視為賣方在網絡上的要約而非要約邀請。網店銷售中一個重要特點為當消費者同意購買特定商品或服務時，只需單方提交訂單即代表雙方達成交易合意，并不需要商家對此訂單再次進行確認或認可。我國《合同法》第十四條規(guī)定要約應內容具體明確，且經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約定。另外，《中華人民共和國電子商務法》（草案）第二十八條規(guī)定“電子商務經營主體發(fā)布的商品或者服務信息符合要約條件的，當事人選擇該商品或者服務并提交訂單，合同成立。當事人另有約定的，從其約定?！彪m該草案還未正式通過，但也反映出網上經營者行為實為一種要約，而消費者提交訂單行為即對商家要約所做出的承諾。承諾生效時，合同成立。因此，當消費者在網上提交訂單時視為買賣雙方電子合同成立生效。之后消費者支付、商家物流等環(huán)節(jié)僅是雙方履行合同的過程。

三、電子商務合同中電子簽名的法律效力

聯(lián)合國國際貿易法委員會為聯(lián)合國國際貿易法領域的核心機構，40多年來專門從事世界商法改革，其中第四工作組專門關注電子商務領域的法律。2001年貿法委制定《電子簽名示范法》，第二條對電子簽名做出定義“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據，該數(shù)據在一段數(shù)據信息之中或附著于一段數(shù)據信息有邏輯上的聯(lián)系，該數(shù)據可以用來確定簽名人與數(shù)據信息的聯(lián)系并且可以表明簽名人對數(shù)據信息中的信息的同意”。電子簽名的法律規(guī)范旨在減少因使用電子手段而可能產生的法律效力上的不確定性，為其和手寫簽名之間的等同性規(guī)定技術可靠性標準。

電子簽名需要借助于某種技術手段，比如公共密鑰技術的電子簽名，在簽名前，需將密鑰提交可信賴適格的第三方并由其簽發(fā)電子簽證。簽名方用密鑰簽名后與電子簽證一同交給交易相對方，以便驗證電子簽名的真實性。電子簽名的認證與合同的效力密切相關，由于電子簽名依托某種技術，承認電子簽名的效力就必須建立相應的認證機制，雖然貿法委規(guī)定《電子簽名示范法》以“功能等同”為原則，但并非可以簡單通過法律規(guī)定“電子簽名與手寫簽名具有同等效力”便可解決。2015年我國以《電子簽名示范法》為藍本出臺《電子簽名法》。其中第三條明確民事合同中不能僅以采用電子簽名而否認合同的效力；第十四條規(guī)定可靠的電子簽名與手寫簽名具有同等法律效力。雖然我國的《電子簽名法》對可靠的電子簽名的效力予以認可，但對其中技術標準未有明確，也未提及評估人簽名、依靠方等角色的法律意義。

電子商務作為一種與現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展緊密相連的新型貿易方式，對現(xiàn)行法律提出了前所未有的挑戰(zhàn)。對于電子商務帶來的新問題，需要依據法律法規(guī)進行調整修正，對促進我國電子商務健康、有序的發(fā)展，進而對我國國際貿易的發(fā)展有著非常重要的促進意義。

第五篇：招商引資合同

招商引資合同

甲方： 住所：

乙方： 法定代表人： 住所：

根據《中華人民共和國合同法》及其他相關法律、法規(guī)的規(guī)定，甲、乙雙方本著平等自愿、誠實信用的原則，經協(xié)商一致，就乙方在黔江區(qū)新城投資建設住宅項目訂立本合同，以資共同遵守。

第一條項目基本情況

1.1項目名稱：黔江.新城恒大地產開發(fā)綜合體。

1.2項目地址：項目開發(fā)用地位于黔江新城正陽組團（詳見用地紅線示意圖）。

1.3項目用地面積及土地用途：開發(fā)用地面積約690畝(具體位置、四至界線以乙方在不動產權屬登記中心登記辦理的《不動產權證》為準），土地用途為居住用地。

1.4項目建設規(guī)模：總建筑面積按不超過1.9的綜合容積率計算（建設規(guī)劃方案和容積率按區(qū)政府審定方案為準）。

1.5項目投資規(guī)模：總投資45億元。

1.6項目建設期限：乙方在重慶市黔江區(qū)國土資源和房屋管理局交地后60日內開工，建設總工期6年。一期在2018年12月底前開盤。

第二條項目用地情況

2.1本項目用地按土地管理相關規(guī)定通過招標、拍賣或者掛牌方式出讓，以重慶市黔江區(qū)國土資源和房屋管理局與乙方（或乙方在黔江區(qū)注冊成立的全資子公司）簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》為準。

2.2供地標準：現(xiàn)狀交地。由甲方負責將項目地塊范圍內的建筑物、構筑物、通信設施、地下管網、電線桿路等拆遷安置補償完畢，終止項目地塊范圍內的所有租賃關系、承包關系及其它土地使用關系，并完成項目地塊范圍內的一切補償，將項目地塊交乙方開發(fā)建設而無第三方阻止。乙方不需要再對任何單位和個人進行補償，無第三方因交地前的事由向乙方主張權益或影響項目地塊的開發(fā)建設。

2.3 土地共分三期招拍掛，一期土地招拍掛面積約280畝（2018年春節(jié)前掛牌），后兩期土地招拍掛相應啟動相關工作，力爭在2018年12月31日前招拍掛。

2.4乙方獲得該宗土地只能用于本合同（經甲方所在的區(qū)人民政府批準的情況除外）約定項目的建設使用，不得擅自轉讓或部分轉讓給第三方或改變土地用途、性質和項目內容，否則甲方有權無償收回土地另行處置，由此造成的損失由乙方自行承擔。

第三條優(yōu)惠政策

3.1項目從動工之日起5年內，甲方按照乙方繳納的土地增值稅、增值稅和企業(yè)所得稅區(qū)級實得部分60%的標準，安排其他資金給乙方用于投入公益（即本合同約定的學校、公園）設施建設。其中，一期地塊的優(yōu)惠政策在乙方繳納上述稅費之日起3個月內安排，二、三期地塊的優(yōu)惠政策待公園竣工驗收后再安排。3.2為了引進高級管理人才，項目從動工之日起5年內，甲方按照乙方企業(yè)高管（30人內）繳納的個人所得稅區(qū)級實得部分的標準，安排其他資金用于引進高層次管理人才獎勵。

第四條雙方權利與義務

4.1甲方的權利與義務

4.1.1甲方有權監(jiān)督乙方的項目投資及建設進度。

4.1.2本合同簽訂生效后15個工作日內，甲方向乙方提 供本項目用地的規(guī)劃紅線示意圖。

4.1.3項目建設所需給（排）水、供電、通信由甲方負責接至項目土地紅線邊緣，需要專變、專電等特殊要求的由乙方自行負責，所需入戶費用由乙方自行交納。至接口以后的管線由乙方自行按照相關部門的規(guī)范要求架設。

4.1.4甲方負責為乙方提供優(yōu)質、高效的政務服務，及時提前告知辦理各項手續(xù)所需的相關資料，在乙方及時提供辦理各項手續(xù)所需各類相關資料的前提下，指定專人全力協(xié)助乙方辦理相關手續(xù)。

4.1.5甲方嚴格按照本合同約定，及時、全面兌現(xiàn)相關優(yōu)惠政策，大力支持項目發(fā)展。

4.2乙方的權利與義務

4.2.1本合同簽訂之日起30日內，乙方在黔江區(qū)注冊成立具有獨立法人資質的全資子公司，注冊資本金不低于2000萬元，全資子公司作為業(yè)主負責項目的建設、管理和運營，負責承接本合同乙方的權利義務，全資子公司須向黔江區(qū)稅務機關申報納稅。乙方在全資子公司成立之日起15日內向甲方提交全資子公司出具的追認本合同的承諾書。乙方對全資子公司履約義務承擔無限連帶保證責任。

4.2.2乙方應按有關法律法規(guī)做好項目規(guī)劃、設計、建設等工作，并報經相關行政許可部門許可。在項目建設、生產經營遵守環(huán)保法律法規(guī)的相關規(guī)定和要求，切實做到環(huán)保 “三同時”。嚴格執(zhí)行消防管理和安全文明生等相關規(guī)定。

4.2.3乙方應按照本合同第一條約定，及時開工，加快項 目建設進度，確保在建設期限內建成〈2018年必須建設開盤 20萬平方米以上乙方每季度末向甲方報送項目投資和建設進度，并保證其真實性。

4.2.4按照新城城市控規(guī)，在新城新修建中小學校各一所和一個公園，由乙方在約定時限內建設完工并無償移交給甲方，其建設內容、規(guī)模等在補充合同中具體進行明確。開發(fā)小區(qū)內幼兒園按規(guī)定配建，與所屬開發(fā)地塊同步建設，配套幼兒園的政策按市政府相關文件規(guī)定執(zhí)行。

4.2.5若甲方為公共事業(yè)的水、電、氣、路、通訊管網等按規(guī)劃設計布局需安裝、通過或穿越該宗土地時，乙方應予以同意并積極無償配合，對乙方的建構筑物造成損失時，甲方應恢復原狀。

4.2.6乙方在本合同談判、簽署、履行過程中，獲得有關甲方及黔江區(qū)規(guī)劃、土地等信息，負有保密義務，不得泄露;非經甲方書面許可，不得擅自使用。

第五條違約責任

5.1甲方在乙方符合本合同的約定，乙方提出申請后，甲方不按約定及時、全面兌現(xiàn)本合同約定優(yōu)惠政策，屬甲方違約。甲方按應兌現(xiàn)優(yōu)惠政策金額的10%向乙方支付違約金, 同時還應全面兌現(xiàn)優(yōu)惠政策。

5.2若甲方不能按本合同約定時間供地且延期達6個月以上的，乙方有權利單方面解除（以發(fā)出《解除合同函》為 準）本合同。5.3從重慶市黔江區(qū)國土資源和房屋管理局交地之日起且辦理施工許可證后，乙方超過2個月（因甲方造成的延期除外）仍未進場施工，或超過建設工期6個月仍未建成投用，甲方有權單方解除本合同并收回已供土地。甲方對乙方實際支付的土地出讓綜合價金在扣除法律法規(guī)規(guī)定的計提基金和相關優(yōu)惠政策兌現(xiàn)金額后不計利息退還給乙方。對乙方已投入的基礎設施、建構筑物等，乙方同意由甲方單方委托的審計機構或評估機構出具的書面報告確定的總金額的30%計算，并扣除乙方已享受的優(yōu)惠政策，支付給乙方。該違約責任不影響土地行政主管部門通過行政手段對乙方征繳土地閑置費、無償收回土地等行為。

5.4乙方未按本合同第4.2.1條的約定注冊成立全資子公司，或全資子公司注冊資本金未達到約定金額，或抽逃全資子公司注冊資本金，屬乙方違約。乙方按本合同約定的全資子公司注冊資本金金額的25％向甲方支付違約金。

第六條其他約定

6.1本合同未盡事宜，雙方以備忘錄或補充合同進行明 確，與本合同具有同等法律效力。

6.2有因法定不可抗力因素導致本合同無法履行，雙方均有權解除合同。6.3本合同僅為甲乙雙方為項目投資而達成的旨在促成雙方實現(xiàn)投資項目的合同，不作為乙方對外進行相關經濟運作的文本依據。

6.4乙方未競得本項目土地，本合同終止。

6.5雙方確認送達地址為雙方的注冊登記地址。上述地址如有變更，應以書面方式及時告知對方。雙方同意通過郵寄方式送達本合同履約、仲裁、訴訟相關文書，相關文書到達其所提供的地址即為已送達。

6.6本合同履行中若發(fā)生爭議，應協(xié)商解決。協(xié)商不成，雙方一致同意提交重慶仲裁委員會（渝南仲裁院）按照該會的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。并由違約方承擔仲裁費用、必要的律師費用。

6.7本合同經甲、乙雙方簽字蓋章后生效。合同一式陸份，甲、乙雙方各執(zhí)叁份，具有同等法律效力。

甲方（公章）：

或授權傾人： 法定代表人（簽字）： 簽約時間：

年

乙方（公章）：

或授權代理人： 法定代表人（簽字）： 月

日