第一篇：清華大學國際公法與國際私法2006年考研試題

清華大學2006年國際公法與國際私法入學考試試題

國際公法部分

一.試從國際法的角度分析：

馬來西亞警察侮辱華人案，我國政府同馬來西亞政府之間的交涉（具體不詳述）30分

二.論述條約保留制度 25分

三.簡答每題5分

條約的批準

引起國家繼承的情勢

在公海上的船舶是否屬于“浮動領(lǐng)土”

引渡及相關(guān)國際法制度

國際私法部分

一.名詞解釋每題5分

英美法上的住所

萬民型統(tǒng)一國際私法

加重型連接

合同要素分析法

臨時仲裁

二.簡答

1.我國不承認雙重國籍原則 15分.我國《海商法》中有關(guān)侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定 15分

三.論述

論述傳統(tǒng)國際私法的特征以及現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢 20分

名詞解釋第一個應(yīng)該是：海牙國際私法會議

第二篇：國際私法國際公法經(jīng)典案例

國際公法國際私法經(jīng)典案例概述 第一篇

總論

一、國際法的一般問題

（一）西伊福希訴加利福尼亞州案

（二）巴西聯(lián)邦債券案

（三）美國訴加利福尼亞州案

（四）西南非洲案

（五）納米比亞案

（六）藍寶石——伊朗國家石油案

二、國際法主體的地位

（一）德奧關(guān)稅同盟問題咨詢意見（國際常設(shè)法院）

（二）西撒哈拉的法律地位問題咨詢意見（國際法院）

（三）聯(lián)合國的求償問題咨詢意見（國際法院）

三、國際法上的承認和繼承

（一）路德訴薩戈爾案

（二）美國訴平克案

（三）渥爾夫索赫訴蘇俄政府案

（四）阿波里特訴水銀業(yè)機械公司案

（五）蒂諾科案

（六）海爾.塞拉西訴電報公司案

（七）民用航空公司訴中央航空公司案

（八）杰克遜案（湖廣鐵路債券案）

（九）光華寮案（日本大阪高等法院）

四、管轄權(quán)

（一）荷花號案

（二）艾茨曼案

（三）佐斯案

（四）國際工商業(yè)投資案

（五）安巴蒂洛斯案

（六）芬蘭輪船主求償案

（七）交易號訴麥克法德恩案

（八）勝利運輸公司案

（九）德雷利訴捷克斯洛伐克案

（十）某些挪威公債案

五、國家主權(quán)豁免

（一）交易號案

（二）比利時議會號案

（三）阿蘭札珠2曼底號案

（四）菲律賓海軍上將號案

（五）尼日利亞中央銀行案

六、國家責任

（一）查特求償案

（二）羅伯特求償案

（三）詹姆斯求償案

（四）韋爾求償案

（五）尼爾求償案

（六）西華奇求償案

（七）安德勒求償案

（八）奧里諾科輪船公司仲裁案（常設(shè)仲裁法院）

（九）古斯道夫2阿道爾夫皇太子號和太平洋號案（常設(shè)仲裁法院）

（十）默茲河改道案（國際常設(shè)法院）(十一)拉努湖仲裁案（仲裁法庭）

（十二）古特水壩索賠案（國際法庭）

（十三）溫勃勒頓號案（國際常設(shè)法院）

（十四）霍如夫工廠案（國際常設(shè)法院）

（十五）帕涅韋茲斯---薩爾杜提斯基鐵路案（國際常設(shè)法院）（十六）德黑蘭的美國外交和領(lǐng)事人員案（國際法院）（十七）對尼加拉瓜進行軍事和準軍事行動案（國際法院）

第二篇

國家領(lǐng)土

一、領(lǐng)土主權(quán)

（一）安娜號案

（二）溫勃登號案

（三）通行權(quán)案

（四）帕爾馬斯島仲裁案（常設(shè)仲裁法院）

（五）克利柏敦島仲裁案（仲裁法院）

（六）東格陵蘭案（國際常設(shè)法院）

（七）敏基埃島和艾克利荷斯島案

二、邊界問題

（一）帝汶島仲裁案

（二）阿根廷一智利邊界仲裁案

（三）印度一巴基斯坦西部（卡奇沼澤地）邊界仲裁案

（四）隆端寺案

（五）邊界爭端案

（六）陸地、島嶼、海上邊界爭端案

第三篇

海洋法

一、海洋法律制度

（一）北大西洋海岸漁業(yè)仲裁案

（二）孤獨號案

（三）紅十字軍號事件

（四）科孚海峽案

（五）英挪漁業(yè)案

（六）漁業(yè)管轄權(quán)案

二、海洋劃界

（一）比格爾海峽仲裁案

（二）英法大陸架仲裁案

（三）揚馬延島海域劃界爭端

（四）北海大陸架案

（五）突尼斯一利比亞大陸架劃界案

（六）利比亞一馬耳他大陸架劃界案

（七）緬因灣區(qū)域海上邊界劃界案

（八）格陵蘭—揚馬延海域劃界案

（九）愛琴海大陸架案

（十）丘奇訴休伯特案

（十一）霍夫求償案

（十二）威爾頓赫斯案

第四篇

航空法

（一）1963年法國-美國空運協(xié)定仲裁案

（二）1978年法國-美國空運協(xié)定仲裁案

（三）意大利-美國空運協(xié)定仲裁案

（四）韓國客機事件

（五）1988年7月3日空中事件案

第五篇 國際環(huán)境法

（一）特雷爾冶煉廠仲裁案

（二）托列峽谷號事件

（三）阿莫科2卡迪茲號事件

（四）核試驗案

第六篇 國際法上的個人

一、國籍

（一）突尼斯——摩洛哥國籍命令案

（二）取得波蘭國籍案

（三）奧本海默訴卡特莫爾案

（四）沙勒姆案

（五）梅蓋夫人訴意大利案

（六）阿波斯托利第斯訴土耳其政府案

（七）勒姆貝爾特訴蓬勿爾案

（八）卡涅瓦羅求償仲裁案

（九）弗萊澤海姆求償案

（十）諾特波姆案

二、外國人的待遇

（一）許佛羅求償案

（二）馬弗羅馬提斯案

（三）阿姆巴提耶洛斯案

三、引渡與庇護

（一）斯密斯引渡案

（二）魏涅吉亞案

（三）朗德引渡案

（四）阿穆爾案

（五）難民申訴案

（六）洛克比空難引起的1971年《蒙特利爾公約》解釋和適用問題案

（七）庇護權(quán)案（哈雅2德2拉2托雷案）

第七篇 外交法

（一）安普生訴斯密斯案

第八篇 條約法

（一）英伊石油公司案

（二）聯(lián)合國行政法庭第333號判決的復議問題

（三）美國訴科丕斯公司案

（四）阿沙庫若訴西雅圖市案

（五）上薩瓦及節(jié)克斯自由區(qū)案

（六）亞當斯求償案

（七）尼爾森訴約翰生案

（八）關(guān)于夜間雇用婦女公約的解釋案

（九）滅種罪公約保留案

（十）對國際民航組織理事會管轄權(quán)的上訴案

（十一）泰克特訴休斯案

（十二）卡奴斯案

（十三）《聯(lián)合國所協(xié)定》第21條的適用問題

（十四）《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》第6條第22節(jié)的適用問題

第九篇 國際人權(quán)法

（一）皮爾蒙特案

（二）奧斯特拉案

（三）維拉奎斯案

（四）古巴、海地難民權(quán)利案

（五）塔蒂克案

（六）《防止及懲治滅種罪公約》適用案

第十篇 國際組織法

（一）接納一國加入聯(lián)合國的條件案

（二）聯(lián)合國大會接納會員國權(quán)限案

（三）損害賠償案

（四）某些經(jīng)費案

（五）聯(lián)合國行政法庭所作補償裁決效力案

第十一篇 國際爭端及其解決

（一）東卡累利案

（二）和平條約解釋案

（三）多革堤案

（四）西班牙國王的仲裁裁決報告

第十二篇 戰(zhàn)爭與中立法

（一）加洛林號案

（二）古巴海底電報公司訴美國案

（三）阿姆斯特朗將軍號案

（四）阿帕姆號案

（五）紐倫堡審判

（六）東京審判

（七）威脅或使用核武器的合法性的問題

（八）阿拉巴馬號仲裁案

（九）露西坦尼亞號案

第一篇 國際法總論

一、國際法的一般問題

案例一：西伊福希訴加利福尼亞州案(Sei Fujii v.California)案情介紹：原告西伊福希系日本國民，為一項宣布他于1948年購買的土地已轉(zhuǎn)歸加利福尼亞州的判決上訴到加利福尼亞州最高法院。上訴中提出的唯一問題是加利福尼亞州《外人土地法》的效力問題。

原告提出的第一個抗辯是，加州《外人土地法》的效力已被《聯(lián)合國憲章》?增進并激勵對于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重?的規(guī)定所廢止和取代。原告援引《聯(lián)合國憲章》的序言、第一條、第五十五條和五十六條的規(guī)定作為根據(jù)。

法院認為，《聯(lián)合國憲章》是一個條約。美國憲法規(guī)定：?在聯(lián)邦權(quán)力下締結(jié)的條約是美國最高的法律，各州法官概應(yīng)受其約束。?關(guān)于這一點沒有疑義。然而，條約并不自動取代與它不相符合的地方法律，除非該條約的規(guī)定是?自動執(zhí)行?（self-exercise）的。按照聯(lián)邦最高法院首席法官馬歇爾所說，條約被法院視為與立法機關(guān)的法令相同，無論何時它都自己發(fā)生作用，無需任何立法條款的幫助，但是當條約的規(guī)定含有契約的性質(zhì)（import a contract），即締約的一方約定履行一個特定的行為時，這個條約是指向政治機關(guān)而不是司法機關(guān)；在它成為法院的規(guī)則之前，須經(jīng)過立法程序使這個契約生效。

在判斷一個條約是否是自動執(zhí)行時，法院注意條約文字顯示出的締約方各方的意圖。倘若該條約的含義不夠確定，可能還須考慮條約執(zhí)行時的情況。為了確定一個條約條款是否無需補充立法即可起作用，具有強制的效力，必須查明條約的訂立者是否意欲使一項規(guī)則單獨在法院具有約束力。

十分清楚，被認為與加州《外人土地法》相沖突的《聯(lián)合國憲章》的序言和第一條的規(guī)定，不是屬于?自動執(zhí)行?的，它們只表明聯(lián)合國組織的一般宗旨和目的，并無意使各會員國承擔法律義務(wù)或為個人創(chuàng)設(shè)權(quán)利。雖然，聯(lián)合國會員國有義務(wù)與聯(lián)合國組織進行合作，以促進尊重和遵守人權(quán)，但為達到憲章宣布的這一目的，需要會員國進一步的立法行動，然而憲章中無任何條款表明，這些規(guī)定是要成為批準憲章的國家法院必須遵循的法律規(guī)則。

憲章第五十五、五十六條使用的文字不是那些被認為是?自動執(zhí)行?的或為個人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的條約中習慣使用的那類措辭。例如，在克拉克訴埃倫案（Clark〃Allen）中援引的條約涉及一國國民在另一國繼承不動產(chǎn)的權(quán)利問題。該條約特別規(guī)定，這類國民應(yīng)允許在三年內(nèi)出售該財產(chǎn)，〃〃〃〃〃〃轉(zhuǎn)移所得收入，免除任何差別稅。在其他案例中，當條約詳細規(guī)定調(diào)整個人權(quán)利義務(wù)的規(guī)則或特別規(guī)定一國公民在另一國享有國民待遇時，該項規(guī)定即具有強制力，無需補充立法。

注意到《聯(lián)合國憲章》的制定者在意欲使憲章的某些條款具有無需國內(nèi)補充立法就能執(zhí)行的效力時，他們使用的文字是清楚地、確定的，并能表明他們的這一意圖。法院提到了憲章第一0四條和第一0五條。在卡倫訴紐約市案中，這些條款被視為是?自動執(zhí)行?的。然而法院認為，原告所援引的憲章條款并無意取代現(xiàn)存的國內(nèi)立法，因此不能認為使加利福尼亞州《外人土地法》歸于無效。原告敗訴。--編譯自哈里斯：《國際法案例與資料》，1979年英文第二版，第82-83頁。

評 注

在國際法與國內(nèi)法關(guān)系上，有可能發(fā)生兩者相沖突的情況。如果發(fā)生沖突的是國內(nèi)法和國際習慣法，多數(shù)國家采取了“國際法是國內(nèi)法的一部分”的原則，但國內(nèi)法與國際條約相沖突，問題就比較復雜。條約在國內(nèi)法上的效力因各國的憲法規(guī)定不同而有異。以英國為代表的一些國家不承認條約的國內(nèi)效力。在英國，條約在國際法上的效力與在國內(nèi)法上的效力的區(qū)別是顯而易見的。一經(jīng)英王批準，條約即對英國有約束力，但是在國內(nèi)法上，如果條約涉及私人權(quán)利或其實施需要改變現(xiàn)有的法律秩序，只要議會還沒有通過使它生效的法令，它就沒有效力。并且，賦予條約以英國國內(nèi)法效力的議會法令可以被以后的議會法令所廢除。在這種情況下，該條約便與英國法發(fā)生了沖突，因為條約仍對英國有拘束力，而英國法院則不能執(zhí)行。這種區(qū)別在其他國家已趨向于消失。在大多數(shù)國家，條約在國際法與國內(nèi)法上同時生效。有的國家的憲法規(guī)定，條約與本國法律處于同等的地位。另有一些國家規(guī)定，條約在國內(nèi)法上具有高于法律的效力。盡管如此，也并非所有的條約都能產(chǎn)生國內(nèi)法的效力，由于國際法規(guī)定的方式各種各樣，不一定如同國內(nèi)法一樣都能適用于國內(nèi)法院。很多有關(guān)個人的國際習慣法規(guī)則有可能原封不動地適用于國內(nèi)法院；但條約根據(jù)其性質(zhì)和內(nèi)容，有的可以在國內(nèi)執(zhí)行，有的則不能。本案提出的規(guī)則是，無須采取特別立法措施即可“自動執(zhí)行”的條約，可以在國內(nèi)法院直接適用，具有國內(nèi)法的效力；那些沒有補充的立法措施不能“自動執(zhí)行”的條約，不能在法院直接適用，不能使與它相沖突的地方法律歸于無效，除非補充立法使它在國內(nèi)生效。至于具體的某個條約是否是“自動執(zhí)行”的，須由審理案件的法院根據(jù)憲法規(guī)定與實踐來判定。

案例二: 巴西聯(lián)邦債券案（Brazilian Loans Case）案情介紹：本案涉及的是巴西聯(lián)邦政府發(fā)行的某些債券的解釋問題。巴西政府發(fā)行的這些債券掌握在法國國民手中，但債券受巴西法律的支配。1929年，法國與巴西在債券問題上發(fā)生爭執(zhí)，于是法國在常設(shè)法院對巴西提起訴訟。法院裁定，依據(jù)法院規(guī)約第三十八條，它對涉及因國內(nèi)法解釋而引起的國家間爭端的案件有管轄權(quán)。隨后，法院考慮了當訴訟當事國要求它解釋其國內(nèi)法時，它應(yīng)該如何行事的問題。法巴兩國在將爭端提交法院的特別協(xié)定中指出：在評價可能適用于本爭端的當事國之一的國內(nèi)法時，常設(shè)法院不受各該國國內(nèi)法院判決的約束（特別協(xié)定第六條）。關(guān)于國內(nèi)法在國際法庭的適用問題，國際常設(shè)法院判稱：

雖然當情勢需要時，在國際法庭須適用國內(nèi)法，但是，本法院作為一個國際法庭——按其能力能夠知曉各國國內(nèi)法—沒有義務(wù)通曉各個國家的國內(nèi)法。在這方面，只能說法院可能有義務(wù)取得對它將要適用的國內(nèi)法的認識。它可以通過由當事國提供證劇或法院認為可以適當?shù)乩斫庠搰鴥?nèi)法的任何方式，來達到這個目的。

一旦法院得出結(jié)理論應(yīng)適用某個國家的國內(nèi)法，無疑它須象在其本國一樣適用該法。否則，它就不能適用該國內(nèi)法。

其次，法院必須給予該國國內(nèi)法院的判例以高度重視，因為有了這種判決錄的幫助，國際法庭就能夠判定應(yīng)適用的國內(nèi)法在其國內(nèi)實際適用的規(guī)則。如果說國際法庭無須考慮國內(nèi)法院的判例，在某些情況下，它可能適用的并非該國內(nèi)法院實際適用的規(guī)則，而這是與作為適用國內(nèi)法的基礎(chǔ)的整個理論是相矛盾的。

當然，本法院將盡力對國內(nèi)法院的判例作出公正的評價。若這種判例是不正確的，或者是不統(tǒng)一的，應(yīng)由本法院來選擇它認為最符合該國法律的解釋。正如本法院在塞爾維亞債券案的判決中指出的那樣，在涉及公共政策的案件或無相應(yīng)規(guī)定與爭訴的問題有關(guān)的案件中，這樣做是最合適的。以上就是本法院認為它必須對爭端當事國的特別協(xié)定第六條作如下解釋的理由，即：雖然本法院被授權(quán)可以不遵循當事國國內(nèi)法院的判例，它仍有完全的自由判定，沒有理由給國內(nèi)法一種不是該國內(nèi)法院給它的含意。

編譯自哈里斯：《國際法案例與

資料》，1979年英文第二版，第64-65頁。

評 注

本案涉及的是國內(nèi)法在國際法庭的適用問題。關(guān)于這個問題，本案的判決提出了三條規(guī)則： 其一，是否適用當事國的國內(nèi)法或國內(nèi)法院的判決取決于國際法庭的自由裁量權(quán)，國際法庭的判決也不受國內(nèi)法院判決的約束。

其二，一旦法院認為它必須適用當事國一方或雙方的國內(nèi)法，它須采取與其本國適用該法相同的方式適用這個法律。在這一點上，法院沒有任意選擇權(quán)。

其三，在適用一國國內(nèi)法時，該國國內(nèi)法院的判決有重要的參考價值，它有助于幫助國際法庭正確地理解和適用該國國內(nèi)法的具體規(guī)則。若國內(nèi)法院的判決不統(tǒng)一或?qū)Ψ山忉尣淮_定，國際法庭可以從中選擇適用它認為最符合該國內(nèi)法的判決。

案例三：美國訴加利福尼亞州案(United States v.Stste of California)案情介紹：1947年，美國政府在聯(lián)邦最高法院對加利福尼亞州提起訴訟，請求法院宣布美國享有在加利福尼亞州海岸從低潮線至三海里的太平洋底土、礦藏和其他有價值的資源的權(quán)利，并命令加州及任何人不得在這一區(qū)域侵犯美國的權(quán)利。被告加州主張它擁有從低潮線至三法定里（three statue miles）洋底的所有權(quán)，并且已授予許多人租借權(quán)和在這一地區(qū)開采石油的權(quán)利。聯(lián)邦最高法院判決原告美國政府勝訴。法院的判決指出，雖然先前的司法判例承認，在低潮線和高潮線之間的土地或州的? 內(nèi)水?方面，州的所有權(quán)優(yōu)于聯(lián)邦的所有權(quán)，但僅此而已，它不能適用于超出低潮線的土地。

關(guān)于領(lǐng)水的問題，法院認為，在美國獲得獨立時，并不存在確定的國際習慣和國家間的諒解——每個國家擁有沿海岸起三里的領(lǐng)海帶。某些國家，如英國、西班牙和葡萄牙，不時提出對廣闊的海洋擁有支配權(quán)的主張。在那些被它們劃定權(quán)利范圍的區(qū)域內(nèi)的捕魚權(quán)曾引起國際爭端。在美國建國時，沿海國可以行使所有權(quán)于三海里海水帶的觀念還只是一種模糊的建議。

建國后不久，政治家們開始對在一定的海區(qū)建立國家統(tǒng)治感興趣，以保衛(wèi)美國的中立。大體上，由于它們的努力，明確的三海里的觀念---沿海國可以在這一區(qū)域行使廣泛的，如果不是完全的，統(tǒng)治權(quán)---最終在全世界被普遍接受，雖然直到1876年，英國仍然對它的范圍，甚至它的存在相當懷疑。美國政府的政治機關(guān)主張并行使廣泛的統(tǒng)治權(quán)和控制權(quán)于三里領(lǐng)海帶，現(xiàn)時已是確定的事實。確定對三海里領(lǐng)海帶行使國家統(tǒng)治權(quán)，對美國法院是有拘束力的。

取得三海里領(lǐng)海帶是由聯(lián)邦政府完成的，對它的保護和控制也同樣是由聯(lián)邦政府進行的，這是國家主權(quán)對外方面的一種職能，雖然說地方的利益在內(nèi)陸水域具有優(yōu)先權(quán)的觀點找到了一些論據(jù)，但是不能說由州控制海洋的任何部分和洋底的觀點也能得到支持。從建國時起，我們一直堅持海洋自由原則，這是一個一旦被破壞就預(yù)示著國家間戰(zhàn)爭的原則。采用三海里領(lǐng)海原則并不與傳統(tǒng)的海洋自由主張相矛盾，只要聯(lián)邦政府在不損害國家利益的情況下，用與可能適當承擔的國際諒解和允諾相一致的方式行使它的控制權(quán)力。三海里領(lǐng)海規(guī)則只是承認沿海國有使自己免受由于其地理位臵而可能帶來的危險的必要，在稅務(wù)、衛(wèi)生、安全等方面，沿海國必須有統(tǒng)治權(quán)和管轄權(quán)。由于美國政府根據(jù)國際法確定了自己的權(quán)利，在臨近海岸的海洋和在它的保護帶內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何有價值的東西，自然歸屬美國。任何國家在公海上從事?lián)p抑公海為所有國家共有性質(zhì)的活動，或者其他國家指控有這種損抑行為存在，是屬于國際社會考慮的問題。美國政府，甚至各個州在海洋上的作為是一個美國可能與他國締結(jié)條約或承擔類似的國際義務(wù)的事項。

海洋，包括三海里領(lǐng)海帶，對美國在渴望從事國際貿(mào)易和與世界各國和平相處方面具有生命攸關(guān)的意義；如果現(xiàn)實再次表明和平已經(jīng)不可能繼續(xù)維持，領(lǐng)海對美國也是極為重要的。既然維持和平從事國際貿(mào)易是國家而不是各個州恒有的責任，那么，一旦戰(zhàn)爭來臨，領(lǐng)海必然要由國家來保衛(wèi)。在我國的憲法制度中，憲法沒有給予加州與它所要求的統(tǒng)治權(quán)相伴隨的責任權(quán)利和便利。承認加州在其州界內(nèi)的海域有權(quán)行使地方警察權(quán)利，并不能減損聯(lián)邦政府在這一地區(qū)的權(quán)利和權(quán)力。

美國政府的請求獲準。

編譯自《美國國際法雜志》，1948年，第209-211頁。

評 注

這是一個涉及聯(lián)邦與邦聯(lián)成員國關(guān)系問題的案例。聯(lián)邦國家是若干主權(quán)國家的永久聯(lián)合體。聯(lián)邦與成員國的具體職權(quán)劃分，以聯(lián)邦國家的憲法為據(jù)。一般說來，管轄內(nèi)部事務(wù)的權(quán)力由憲法規(guī)定分屬于聯(lián)邦政府和各成員國，而對外事務(wù)則通常完全由聯(lián)邦政府掌握。聯(lián)邦國家在其職權(quán)范圍內(nèi)，可以制定法律，直接拘束各成員國及其公民，而不受成員國的干預(yù)；另一方面，各成員國在它們的職權(quán)所及的范圍內(nèi)是完全獨立的。就國際法而言，這種權(quán)利的劃分，只是在涉及國際事務(wù)時，才與國際法有關(guān)。因此，在國際法上，聯(lián)邦被認為是一個國際人格者，具有國際法上主權(quán)國家的一切權(quán)力和義務(wù)，但聯(lián)邦的各成員國則不是。如果聯(lián)邦的一個成員國的行為不符合聯(lián)邦的國際義務(wù)，要在國際法上承擔責任的是聯(lián)邦，而不是該成員國。

案例三：西南非洲案(South-west Africa Case)案情介紹：1960年11月4日，原國聯(lián)會員國埃塞俄比亞和利比里亞就關(guān)于西南非洲委任統(tǒng)治的繼續(xù)存在以及南非作為委任統(tǒng)治國的職責和行動的案件，在國際法院對南非提起訴訟。它們請求國際法院作出判決，確定西南非洲是在南非委任統(tǒng)治下的領(lǐng)土，南非繼續(xù)負有委任統(tǒng)治的義務(wù)，包括那些關(guān)于聯(lián)合國的監(jiān)督職能義務(wù)，而且有義務(wù)提出關(guān)于該領(lǐng)土的報告和轉(zhuǎn)遞該領(lǐng)土的居民向聯(lián)合國大會提出請愿書。

關(guān)于西南非洲的管理，法院被請求判定南非實行了種族隔離；未能盡量促進該領(lǐng)土居民的物質(zhì)和精神福利及社會進步；用不符合該領(lǐng)土的國際地位的方式對待該領(lǐng)土，從而阻礙了該領(lǐng)土居民實行自決的機會；在該領(lǐng)土內(nèi)建立了軍事基地；并企圖在未經(jīng)聯(lián)合國同意的情況下從實質(zhì)上修改委任統(tǒng)治協(xié)定的條款。法院被請求判定這些行動違反了南非根據(jù)國聯(lián)盟約第二二條和委任統(tǒng)治協(xié)定所承擔的義務(wù)，因此南非有責任停止這種行動并履行它的義務(wù)。

原告國所持的管轄權(quán)根據(jù)是委任統(tǒng)治協(xié)定第七條第二項，該項規(guī)定：?受委任統(tǒng)治國同意，如果在受認國與國聯(lián)其他會員國之間發(fā)生關(guān)于委任統(tǒng)治協(xié)定條款解釋和適用的爭端，如果爭端不能以談判解決，即應(yīng)按照國聯(lián)盟約第十四條提交常設(shè)國際法院。?按照《國際法院規(guī)約》第三十七條規(guī)定，這種爭端在規(guī)約當事國之間應(yīng)提交聯(lián)合國國際法院

國際法院在1962年12月21日的判決中駁斥了南非關(guān)于埃塞俄比亞和利比里亞沒有訴訟資格的初步反對意見，也駁斥了南非所提出的下述反對意見：這兩國所提交的爭端由于并不影響兩國或其國民的任何物質(zhì)利益，因而并非委任統(tǒng)治協(xié)定第七條規(guī)定的爭端。法院指出：國聯(lián)會員國?對受委任統(tǒng)治國履行其委任統(tǒng)治地居民和對國聯(lián)及其會員國的義務(wù)，有著法律上的權(quán)利和利益。?法院以八票對七票裁定它有權(quán)對爭端的實質(zhì)問題作出裁決。

在就實質(zhì)問題進一步進行書面程序后，從1965年3月15日到11月15日進行了口頭辯論程序。南非辯稱，隨著國聯(lián)的解散，對西南非洲的整個委任統(tǒng)治協(xié)定已經(jīng)生效，因而南非也就不再受該協(xié)定所產(chǎn)生的任何法律義務(wù)的約束；如果認為盡管國聯(lián)已經(jīng)解散，委任統(tǒng)治協(xié)定仍然存在，那么：

（一）南非依據(jù)委任統(tǒng)治協(xié)定先前對國聯(lián)行政院負責的各項義務(wù)，也隨著國聯(lián)的解散而消失；

（二）南非并沒有象人們所斷定的那樣違反委任統(tǒng)治協(xié)定或國聯(lián)盟約第二二條所載的各項義務(wù)。南非為了支持它的論據(jù)，召集了許多證人和鑒定人。法院在口頭辯論程序中秘密聽取了各當事國關(guān)于南非就法院的組成提出的一項請求書的爭論，并在1965年3月18日一項命令中以八票對六票決定不同意這項請求。南非還請求法院在西南非洲作一次調(diào)查，并對包括埃塞俄比亞和利比里亞的反對，法院乃于1965年11月29日宣布了不同意這項請求的決定。

經(jīng)過部分改選的國際法院，在1966年7月18日作出的判決中判定，不能認為埃塞俄比亞和利比里亞對它們所提出的主張已確定有屬于它們的任何法律權(quán)利和利益，因而判定有屬于它們的任何法律權(quán)利或利益，因而判定拒絕這些要求。法院對這一問題投票數(shù)相等，判決是由院長的決定票作出的。

參見《聯(lián)合國手冊》，第八版，中譯本，下冊，第577—579頁。

評 注：

民族自決原則，是現(xiàn)代國際法的一項基本原則。國際法院作為聯(lián)合國的主要司法機關(guān)，有責任在其職權(quán)范圍內(nèi)并根據(jù)其職能特點，依照這一原則，促進非殖民化進程。但法院在本案的最后判決中，卻以原告國沒有在請求標的上確定有屬于它們的任何權(quán)利和利益為理由，駁回了它們的請求。這種理由在國際法上是沒有根據(jù)的。從以上所引委任統(tǒng)治協(xié)定第七條第二項的明文規(guī)定，從國際法院經(jīng)常引用的“既決案不重開”規(guī)則，特別是涉及民族自決原則來看，國際法院的這一判決是站不住腳的。國際法院的這個判決引起了全世界，尤其是非洲國家的不滿和憤慨。1966年10月27日，聯(lián)合國大會通過了一項決議，決定終止西南非的委任統(tǒng)治，由大會對該領(lǐng)土擔負直接責任，直到它獨立為止。這是對法院上述判決的一種反應(yīng)。國際法院的威信由于這一判決也受到了一定的損害。

（五）納米比亞案(Namibia Case)案情介紹：自從1946年以來，聯(lián)合國一直在處理納米比亞的問題。納米比亞，以前稱為?西南非洲?，在1966年10月以前，是一個由南非管理的國際聯(lián)盟的委任統(tǒng)治地。1966年10月27日，聯(lián)合國大會以壓倒多數(shù)票終止了對該領(lǐng)土的委任統(tǒng)治協(xié)定，其根據(jù)是南非沒有履行其委任統(tǒng)治協(xié)定。但是，南非不斷藐視聯(lián)合國權(quán)威，拒絕遵守大會的一系列決議。

1970年1月30日，安理會通過了關(guān)于納米比亞領(lǐng)土的第276（1970）號決議。根據(jù)這個決議，安理會在其他事項之外宣稱，南非當局繼續(xù)留在納米比亞是非法的，因此委任統(tǒng)治于1966年終止后，南非政府代表或關(guān)于納米比亞所采取的一切行動都是非法的和無效的。這個決議還要求一切國家，特別是在納米比亞所有經(jīng)濟和其他利益的國家，不與南非政府進行與安理會的宣告不相一致的任何交易來往。

1970年7月29日，安理會請求國際法院就下述問題提供咨詢意見：?南非不顧安理會第276（1970）號決議，繼續(xù)留在納米比亞對各國有什么法律后果？? 國際法院于1971年6月21日發(fā)表了它的咨詢意見。法院的意見是： 以三十票對二票認為：

一、由于南非繼續(xù)留在納米比亞是非法的，南非有義務(wù)立即從納米比亞撤出它的管理機構(gòu)，從而終止對這一領(lǐng)土的占領(lǐng)；

以十一票對四票認為：

二、聯(lián)合國會員國有義務(wù)承認南非留在納米比亞是非法的，承認它的關(guān)于納米比亞的行為是無效的，有義務(wù)不作任何行為，特別是不與南非政府進行任何交易來往，默認這種占領(lǐng)和管理的合法性，或?qū)@種占領(lǐng)和管理給予支持或援助；

三、非聯(lián)合國會員國的國家對聯(lián)合國就納米比亞已經(jīng)采取的行動，有在上述第二款范圍內(nèi)提供協(xié)助的義務(wù)。

參見《聯(lián)合國手冊》，第九版，中譯本，第315頁，第339-340頁。

評 注：

國際法院除審判職能外，還有就聯(lián)合國大會或安理會或經(jīng)聯(lián)合國大會授權(quán)的聯(lián)合國其他機關(guān)和各專門機構(gòu)提出請求的法律問題發(fā)表咨詢意見的職能。咨詢意見，和這個詞的含意一樣，其效力是咨詢性的，沒有法律約束力，但實際上卻發(fā)揮了不次于審判職能的重要作用。國際法院對于重大的法律問題的意見，常常被作為權(quán)威性解釋而受到重視，其中有些咨詢意見對聯(lián)合國會員國及其會員國的行動產(chǎn)生了很大的影響。本咨詢意見就是其中一例。與西南非洲案的判決相反（參見上一案），本咨詢意見在世界各國得到了良好的反應(yīng)。許多國家采取了經(jīng)濟和外交措施，以表示承認南非留駐納米比亞是非法的。安理會和聯(lián)合國大會都表示歡迎和贊同國際法院的這一咨詢意見。

案例六：藍寶石---伊朗國家石油公司案(Sapphire-N.I.O.C.Arbitral Award)案情介紹：藍寶石國際石油有限公司（一家加拿大公司）和伊朗國家石油公司（伊朗政府的一個機關(guān)）于1958年6月16日根據(jù)1957年伊朗石油法締結(jié)了一項協(xié)定，聯(lián)合勘探和開采伊朗領(lǐng)土內(nèi)的石油資源。協(xié)定規(guī)定，在合作開發(fā)的第一階段，藍寶石公司承擔大部分責任和負擔全部費用。在商業(yè)性開采后，費用由雙方分攤；藍寶石公司先前的投資將得到償還；純利按25%和75%的比例在藍寶石公司和伊朗公司間分配。協(xié)定限定藍寶石公司在締約后兩年之內(nèi)在租讓的地區(qū)開鉆，除非遇有不可抗力的情況。如不履行這項義務(wù)或其他義務(wù)，藍寶石公司將擔當伊朗方面撤銷協(xié)定的風險。協(xié)定沒有明示規(guī)定法律管轄的選擇，但有詳細的條款規(guī)定爭端的仲裁問題。

在協(xié)定開始執(zhí)行后不久就產(chǎn)生了問題。依協(xié)定規(guī)定，藍寶石公司對開發(fā)工程具有排他的和有效地管理及控制的責任，但它有義務(wù)準備一個開發(fā)計劃與伊朗公司協(xié)商。后者主張這一條款的規(guī)定要求計劃得到它的統(tǒng)同意，它可以自由決定準允或拒絕。在伊朗公司堅持不予合作的態(tài)度后，藍寶石公司感到它不能再冒簽訂進一步鉆探合同的風險。在1961年1月24日伊朗方面宣布廢除租讓協(xié)定。藍寶石公司要求將爭端交付國際仲裁，要求收回35萬美元的合同押金并獲得賠償和500萬美元的利潤。

根據(jù)藍寶石公司的請求，瑞士聯(lián)邦最高法院指定瑞士聯(lián)邦法官卡文擔任獨任仲裁員。盡管伊朗方面認為這項任命是無效的，仲裁仍然在伊朗一方缺席的情況下進行。1963年3月15日，卡文作出裁決，裁定伊朗國家石油公司應(yīng)付給藍寶石公司總額為260萬美元的補償。

在沒有明示協(xié)定的情況下，仲裁員必須確定仲裁地和適用的程序法。仲裁人卡文法官就法律選擇問題發(fā)表了意見。他指出：

根據(jù)1958年6月16日的協(xié)定，藍寶石國際石油有限公司正向伊朗提供財政和技術(shù)援助，這涉及投資、責任及相當?shù)娘L險。因此，對于可能改變協(xié)定性質(zhì)的任何立法變革，該公司應(yīng)該得到保護，應(yīng)該使它對于法律保障感到放心。但是，如果絕對地適用伊朗法就不可能得到這種保護，因為伊朗法處于伊朗國家權(quán)力可以改變的范圍之內(nèi)。

上述考慮的結(jié)果減少了伊朗民法適用于該協(xié)定的解釋和履行的可能性。

仲裁人認為，這個結(jié)論為下列因素所加強，這些因素包含在上述協(xié)議之中，它們對適用法律的問題提供了有用的指導。

一、該協(xié)定規(guī)定了仲裁條款，規(guī)定將任何可能發(fā)生的爭端交由瑞士、丹麥、瑞典或巴西等國其中之一國的最高法院院長指定的仲裁人裁決。

仲裁人卡文聲稱，目前，在理論和實踐上，一般都視仲裁條款為最常見的和最重要的用以表明當時人交易性質(zhì)的條款。根據(jù)這個條款，該協(xié)定就與所選擇的那個國家的法律制度聯(lián)系在一起了。當然，對這種將聯(lián)接點地方化的做法的價值不應(yīng)過高地加以估計，特別是在仲裁地國家與協(xié)定的其它內(nèi)容或成分并無聯(lián)系的情況下，更是如此。

在本案，難以認為當事者雙方有意隸屬于仲裁地國實體法的管轄，因為他們在締結(jié)協(xié)定時，無法知道仲裁將在哪個國家進行。

然而，如果從仲裁條款不能得出適用哪一國法律的肯定性結(jié)論的話，找出當事者否定的意圖，即拒絕絕對地適用伊朗法，還是可能的。如果事實上，當事者雙方意欲使他們的協(xié)定受伊朗法管轄，如果仲裁條款唯一的意義只是在發(fā)生爭端時排斥伊朗當局的管轄，那么該協(xié)定的締結(jié)者，假定他們是稱職的律師，肯定會以一個明示的條款否定根據(jù)一般原則通常把仲裁條款視為適用法律的連接因素的意義。

二、上述協(xié)定第三八條與當事雙方在協(xié)定序言中表示的意圖相一致，規(guī)定雙方承擔以善意履行協(xié)定的義務(wù)，尊重協(xié)定的文字含義和精神。

仲裁人指出，對本案的當事者具有拘束力的幾個類似的法律關(guān)系的仲裁裁決（利內(nèi)采金地仲裁案﹙1950）、石油開發(fā)有限公司和阿布拉比國王仲裁案（1952）、卡塔爾國王與國際海洋石油有限公司仲裁案）已經(jīng)確定，這樣一個條款與嚴格適用某個特定國家的國內(nèi)法似乎毫無關(guān)系，它常常要求適用基于理性和文明國家的共同實踐的一般法律原則，就象在上述仲裁案中明示承認的那樣。

以善意行事和不涉及國內(nèi)法的規(guī)則，引導法官根據(jù)協(xié)定的精神對有爭議條款含義作出合理的裁決，因此，不是適用特定法律制度的具體規(guī)則，而是依靠基于文明國家共同理性的法律原則，在這種條款中找到當事者的意念。這些法律規(guī)則在國際法院規(guī)約第三十八條中被定為國際法的淵源之一。許多國際法庭的裁決適用了這些規(guī)則并加以闡述。本案涉及的協(xié)定特別適用這些原則。該協(xié)定是由一個國家機關(guān)和一個外國公司締結(jié)的，在某些方面依賴于公法。因此，它具有一種準國際性，使它免除某個特定國家的法律制度的管轄，這在根本上是不同于普通的商業(yè)契約。

以上分析表明，締約雙方排除適用伊朗法的意圖是顯見的。但是，他們沒有選擇另一個確定的法律制度，這種省略是有意的。因此，從以上引證的所有有關(guān)的因素可以看出，當事者是要使他們的協(xié)定的解釋和履行適用文明國家一般承認的法律原則。該協(xié)定第三十七條明示提到了適用國際法原則。

仲裁人指出，他將在需要時考慮適用國際法庭判決中的這些原則。但仲裁人又指出，即使這樣，他不想根據(jù)?衡平?原則來裁判這個案件，相反，他將試圖找到文明國家在它們的法律中規(guī)定的或在實踐中得到的一般承認的共同的、明確的法律原則。他認為，這是一種解決辦法，對在一國提供財政和技術(shù)援助中承擔了極大風險的外國公司來說必不可缺的給予保證，尤其 適合。對于一個雙方都有利益的協(xié)定，它們之間的爭端應(yīng)該根據(jù)普遍接受的一般法律原則加以解決，而不隸屬于特定國家的國內(nèi)法規(guī)則。它對于解決協(xié)定履行的國家權(quán)利問題往往是很不合適的，而且這種法律規(guī)則又總是受制于國家的變化；對于協(xié)定的另一方當事者來說，他們常常都不了解或難以了解這些規(guī)則。編譯自《國際法和比較法季刊》，1964年，第987，1011-1015頁。

評 注：

第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)展中國家常常與外國投資者簽訂特許協(xié)定，又稱“國家契約”，對在一定期間內(nèi)從事公用企業(yè)或自然資源開發(fā)的特殊經(jīng)濟活動，予以特別許可。另一方面，當事國基于特定理由，采取行政或立法措施變更、限制、甚至廢除契約的事例亦常發(fā)生。關(guān)于這類國家契約應(yīng)受何種法律管轄問題，以及國家不履行或違反契約，是否構(gòu)成國際法上的不法行為，是否承擔國際責任的問題一直在爭論。一般說來，這一爭論反映了資本輸出國和資本輸入國相對立的立場和觀點。前者主張國家契約具有國際性，在契約關(guān)系上應(yīng)該排除國內(nèi)法的適用，而“約定必須信守”這一原則，應(yīng)無條件地適用。因此，國家違反契約的行為，都是違反國際義務(wù)，應(yīng)負國際責任。后者主張國家同外國人訂立的契約須服從該國國內(nèi)法的規(guī)定，基于契約的各種交易和法律行為應(yīng)絕對地、排除地適用該國國內(nèi)法的規(guī)定，契約上的一切協(xié)議須由該國國內(nèi)法院解決，國家對國家契約不負國際責任。

本案的裁決意見部分地反映了發(fā)達的資本輸出國的見解。我們認為，國家契約是國內(nèi)法上的契約，屬于國內(nèi)法的范圍，應(yīng)當受當事國國內(nèi)法的支配，除非國家在不履行契約的同時伴有國際法上的不法行為，否則不引起國家的國際責任。當然，國家完全有權(quán)從國家的投資政策考慮，在國家契約中具體規(guī)定適用的法律，可以是第三國的法律，也可以是國際法。但是，在沒有這種明示規(guī)定的情況下，應(yīng)推定該契約受當事國國內(nèi)法的支配。

二、國際法主體的地位

1、德奧關(guān)稅同盟問題

咨詢意見

國際常設(shè)法院，1931年 【背景】

第一次世界大戰(zhàn)后，奧地利根據(jù)《圣日耳曼和約》第88條的規(guī)定，承擔不得?讓渡?本國獨立的義務(wù)。1931年5月19日，奧地利與德國簽訂了一項議定書，規(guī)定建立關(guān)稅同盟制度。英國政府認為這是違背《圣日耳曼和約》義務(wù)的行為，向國際聯(lián)盟行政院提出這個問題。國際聯(lián)盟行政院在1931年5月19日通過決議，請求國際常設(shè)法院就德奧建立關(guān)稅同盟制度是否符合1919年9月10日《圣日耳曼和約》第88條和1922年10月4日在日內(nèi)瓦簽訂的《第一號決議書》的問題發(fā)表咨詢意見。國際常設(shè)法院根據(jù)《國際常設(shè)法院規(guī)定》第65條的規(guī)定對此問題進行審理并在1931年9月5日發(fā)表咨詢意見。

【咨詢意見】

國際聯(lián)盟行政院請求國際常設(shè)法院就得德奧關(guān)稅同盟議定書的簽訂是否違反1919年9月10日的《圣日耳曼和約》第88條和1922年10月4日在日內(nèi)瓦簽訂的《第一號議定書》的問題提供咨詢意見。

《圣日耳曼和約》第88條規(guī)定：奧地利未經(jīng)國際聯(lián)盟同意，不得讓渡其本國的獨立。

《第一號議定書》規(guī)定：奧地利有義務(wù)拒絕締定任何直接或間接影響其獨立的經(jīng)濟上或財政上的條約。在咨詢程序中，國際常設(shè)法院首先分析了奧地利在中歐的政治地位及其在戰(zhàn)后的深刻變化。從法理和事實上論述奧地利根據(jù)和約所保持的獨立和承擔不得“讓渡”其獨立的義務(wù)。對“獨立”和“讓渡”（alienation）兩詞的法律概念作了詳細的分析。在辯論過程中，部分法官認為，德奧兩國擬議中建立的關(guān)稅同盟制度，從經(jīng)濟角度看，有可能損害奧地利的經(jīng)濟獨立，因而是不符合上述條約規(guī)定的。構(gòu)成違反上述條約義務(wù)的行為。但另一部分法官認為關(guān)稅制度的建立很難理解為損害奧地利的獨立，因而不夠成違反上述條約的行為。法官安資洛蒂（Anzilotti）認為：“經(jīng)濟聯(lián)盟不一定導致政治聯(lián)盟，但會有力地促進政治聯(lián)盟。因此德奧關(guān)稅同盟制度應(yīng)認為是可能損害圣日耳曼和約中所規(guī)定的奧地利獨立的?！?/p>

但另一些法官則認為，與他國簽訂協(xié)議建立同盟關(guān)系正是一國行駛獨立權(quán)力的表現(xiàn)，不能認為是有損國家獨立的行為。

國際常設(shè)法院在1931年9月5日作出的咨詢意見中指出： 《圣日耳曼和約》給奧地利規(guī)定的義務(wù)是：“未經(jīng)國際聯(lián)盟行政院同意，奧地利的獨立是不能讓渡的。奧地利在原則上對自己的獨立又自主的控制權(quán)力。它有義務(wù)不得讓渡自己的獨立，除非取得國際聯(lián)盟行政院的同意。”

國際常設(shè)法院首先論述了關(guān)于“獨立”的概念。法院指出： “不論各國在法理上或在實踐上作何解釋，根據(jù)《圣日耳曼和約》第88條，奧地利的獨立必須理解為：奧地利在其現(xiàn)有的疆界范圍內(nèi)作為一個獨立國的繼續(xù)存在，它在經(jīng)濟、政治、財政等一切問題上，均有自行決定的權(quán)力。一旦其經(jīng)濟、政治或任何其他方面受到侵犯，它的獨立就認為是受到損害了。國家在各個不同方面的獨立，在實踐上是一個整體，不能分割?！?/p>

“第88條所指的‘讓渡’，應(yīng)理解為奧地利國家的任何自愿行為，那種行為使奧地利喪失獨立或改變它的獨立地位，以致使其主權(quán)從屬于另一個國家，或從屬于某個國家集團，或甚至為它們的意志所代替?！狈ü侔操Y洛蒂在其個別意見中說：“在第88條的含義中，奧地利獨立就是奧地利在《圣日耳曼和約》規(guī)定的領(lǐng)土范圍內(nèi)的存在，作為一個獨立的國家，不受制于其他國家或國家集團。由此可以認為：獨立在國際法上，就是國家的正常狀態(tài)；也可以稱之為主權(quán)（suprema potestas）,或稱之為外部主權(quán)（external sovereignty）,其意思是：在國家之上，除國際法外，再沒有別的權(quán)威?！?/p>

“獨立這個概念，應(yīng)認為是國家作為國際法主體的正常狀態(tài)。與國家的不正常狀態(tài)（如“所屬國”）相比，就是最好的說明。附屬國就是從屬于一個或幾個大國的國家。附屬這個概念，意味著是宗主國（保護國）與附屬國（被保護國）之間的關(guān)系，這是在法律上能把其意志強加于他國的國家和在法律上被迫接受他國意志的國家之間的關(guān)系?！?/p>

“由此可以得出結(jié)論說，獨立的法律概念與一個國家受制于國際法，或與一國在事實上從屬于另一國的關(guān)系是格格不入的?！?/p>

至于對國家主權(quán)的限制，法院認為“也可以得出結(jié)論說：對于一個國家的自由的限制，不論是由一般國際法產(chǎn)生的還是有協(xié)議義務(wù)產(chǎn)生的限制，都不應(yīng)影響它的獨立。只要這些限制沒有吧一國置于另一國的權(quán)力之下，不論其義務(wù)如何廣泛和繁重，這國家仍然是獨立的國家?！?“圣日耳曼和約就是持置于的觀點，不論該合約給奧地利加以如何嚴重的限制，奧地利在經(jīng)濟、軍事和其他方面是享有自由的。之下限制并沒有把奧地利置于其他締約國的權(quán)力之下，這就是說，奧地利是國際法意義上的獨立國家。這就是合約第88條所規(guī)定的不能‘讓渡’的獨立?！?

根據(jù)上述分析，國際常設(shè)法院在1931年9月5日以8：7票表決通過咨詢意見。在8名同意的法官中，德奧關(guān)稅同盟制度不符合1922年的日內(nèi)瓦議定書，除法官罷達曼外，一致認為德奧關(guān)稅同盟制度也不符合圣日耳曼和約第88條。

異議法官阿達茨、凱洛格、羅林-捷格敏、赫斯特、舒京等均認為：“‘獨立’一詞是國際法學者所公認的。一個國家如果處于從屬于他國的地位，沒有在自己的領(lǐng)土范圍內(nèi)行使其主權(quán)的權(quán)力，喪失在決策上的判斷權(quán)力，就不是法律意義上的獨立。對一國的自由行動的限制，如果是該國同意的話，不會影響它的獨立。讓渡獨立地位與限制自由是有明顯分別的。在事實上，主權(quán)國家之間的每一項條約，都在一定范圍內(nèi)限制了它們行使主權(quán)的權(quán)力。不受條約義務(wù)限制的完全和絕對的主權(quán)在事實上是不存在的?！?/p>

【評注】

獨立權(quán)是國家的基本權(quán)利之一，是國家存在的正常的法律狀態(tài)。獨立權(quán)包含自主和排他兩個含義。自主就是有權(quán)根據(jù)自己的意志決定其政治、經(jīng)濟、軍事等方面的事物，排他就是不受任何外界的干涉。獨立是主權(quán)國家和附屬國的基本區(qū)別。對主權(quán)國家來說，與外國簽訂條約建立某種合作 1國際常設(shè)法院：《關(guān)于德奧關(guān)稅同盟的咨詢意見》，1931年。關(guān)系，是該國的主權(quán)行為。條約所加諸它的義務(wù)，不構(gòu)成主權(quán)的讓渡。但就本案來說，奧地利是第一次世界大戰(zhàn)后的戰(zhàn)敗國，它的主權(quán)根據(jù)《圣日耳曼和約》本來就是受到相當大的限制的。和約保證奧地利的獨立，責成奧地利不得讓渡其獨立，其實，這本身就是對它的自由的限制了，在經(jīng)濟上與他國建立關(guān)稅同盟關(guān)系，其經(jīng)濟自主權(quán)必然受到條約義務(wù)的限制，但這是否就意味著一定導致政治上的從屬？在咨詢意見中，多數(shù)法官認為經(jīng)濟聯(lián)盟會有力地促進政治聯(lián)盟，這只能說是一種推斷，沒有足夠的法律根據(jù)。本咨詢意見的公正性受到歷史背景的限制，表決時只有一票多數(shù)之差通過，這已說明一定的問題了?！蔼毩ⅰ焙汀爸鳈?quán)”不是一個概念。主權(quán)是國家本身具有的權(quán)利，獨立是國家存在的法律狀態(tài)。主權(quán)可能因各種原因或受條約義務(wù)而受一定的限制，獨立這個法律狀態(tài)是不會因主權(quán)受到某些限制而貶損，國家的獨立一旦受到貶損，國家就不成其為獨立的國家了。

2、西撒哈拉的法律地位問題

【背景】：

西撒哈拉位于非洲西海岸，北鄰摩洛哥，南鄰毛里塔尼亞。西班牙自1884年起在西撒哈拉殖民，把西撒哈拉作為西班牙的一個省。20世紀50年代以后先后取得獨立的摩洛哥和毛里塔尼亞均對這塊土地提出主權(quán)要求。它們認為，根據(jù)歷史事實，這塊土地應(yīng)該是屬于它們的領(lǐng)土。西班牙在1966年以后表示要在西撒哈拉實行非殖民化，主張通過公民投票決定西撒哈拉未來的法律地位，但摩洛哥國王則堅持西撒哈拉是其領(lǐng)土的構(gòu)成部分，毛里塔尼亞也提出了類似的要求。摩洛哥建議把爭端提到國際法院解決，但西班牙不同意。摩洛哥便向聯(lián)合國大會提出這個問題。聯(lián)合國大會在1966年的決議種說：非殖民地應(yīng)在聯(lián)合國大會第1514號決議中說：非殖民化應(yīng)在兩喝過大會第1514號決議的基礎(chǔ)上進行，并要求西班牙與其鄰國摩洛哥和毛里塔尼亞協(xié)商，以便在?最短期內(nèi)決定在聯(lián)合國主持下進行公民投票的程序，以便讓該地的本土人能夠自由地行駛他們的自決權(quán)利。?在1974年12月13日，聯(lián)合國大會根據(jù)這兩國的建議，通過地3292號決議，請求國際法院對西撒拉哈的法律地位問題提供咨詢意見。國際法院根據(jù)《國際法院規(guī)約》第65條，接受了聯(lián)合國大會的請求，并要求包括阿爾及利亞、毛里塔尼亞、摩洛哥、西班牙、扎伊爾等國在內(nèi)的十四個國家提交書面材料。摩洛哥和毛里塔尼亞請求允許派專案法官參加訴訟程序。國際法院在1975年5月22日以命令確定：根據(jù)《國際法院公約》第31條和第68條，和《國際法院公約》第89條，摩洛哥有權(quán)派一名專案法官出庭，但在毛里塔尼亞和西班牙之間尚不存在法律爭端，毛里塔尼亞無權(quán)派專案法官出庭。國際法院指出：聯(lián)合國大會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第96條有權(quán)請求國際法院提供咨詢意見。經(jīng)過書面和口頭程序后，國際法院在1975年10月16日發(fā)表關(guān)于西撒哈拉法律地位問題的咨詢意見。

【咨詢意見】：

聯(lián)合國大會1974年第3292號決議請求國際法院就下列兩個問題提供咨詢意見。

一、西撒哈拉在被西班牙殖民之前是不是不屬于任何國家的無主地？

二、如“問題一”的答案是否定的話，該地區(qū)和摩洛哥王國和毛里塔尼亞實體之間的法律聯(lián)系是什么性質(zhì)的關(guān)系？國際法院在本咨詢意見中，詳細闡述了四個問題：

1、民族自決原則。國際法院認為要解決上述兩個問題，應(yīng)首先回顧《聯(lián)合國憲章》和聯(lián)合國有關(guān)民族自決問題的決議的規(guī)定，并以那些規(guī)定作為研究這兩個問題的法律依據(jù)。《聯(lián)合國憲章》第一條第二款規(guī)定：“發(fā)展國際間以尊重人民平等權(quán)利及自決原則為根據(jù)之友好關(guān)系。?”這個目的已為《憲章》第55條和第56條所發(fā)展，這些條款對《憲章》第十一章所闡述的非獨立領(lǐng)土是特別重要的。聯(lián)合國大會在1960年12月14日通過的第1514號決議《給予殖民地國家和人民獨立宣言》宣稱：“需要迅速和無條件地結(jié)束一切形式和表現(xiàn)的殖民主義?！睘榱诉_到這個目的，《宣言》規(guī)定：“

二、所有人民都有自決權(quán)；根據(jù)這個權(quán)利，他們自由地決定他們的政治地位，自由地發(fā)展他們的經(jīng)濟、社會和文化?！?/p>

五、在托管領(lǐng)地和非自治領(lǐng)地以及還沒有取得獨立的一切其他領(lǐng)地內(nèi)采取步驟，依照這些領(lǐng)地的人民自由地表示的意志和愿望，不分種族、信仰或膚色，無條件地和保留地將所有權(quán)力移交給他們，使他們能享受完全的獨立和自由。“

六、任何旨在部分地或全面地分裂一個國家的團結(jié)和破壞其領(lǐng)土完整的企圖都是與聯(lián)合國憲章的目的和原則相違背的。”國際法院指出：聯(lián)合國大會第1514號決議為60年代以來的非殖民化運動提供了法律基礎(chǔ)。這個決議注意到非獨立領(lǐng)土的發(fā)展有一下幾個可能性：A.形成為主權(quán)國家；B.與獨立國家自由組合；C.與獨立國家合并。

自由組合必須是非獨立領(lǐng)土人民自由和自愿選擇的結(jié)果，合并必須是非獨立領(lǐng)土人民在充分認識到其法律地位可能發(fā)生的變化和通過充分表達其意志，并在民主程序的基礎(chǔ)上進行。聯(lián)合國大會第2625號決議《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》指出：

“一個民族自由決定建立自主獨立國家，與某一獨立國家自由結(jié)合和合并，或采取任何其他政治地位，均屬該民族實現(xiàn)自決權(quán)之方式。”

國際法院認為，關(guān)于西撒哈拉的法律地位問題，應(yīng)根據(jù)聯(lián)合國憲章和上述決議的規(guī)定去解決。

2、對“問題一”的意見。關(guān)于西撒哈拉在西班牙殖民統(tǒng)治時期是不是一塊不屬于任何國家的土地（無主地）？

西班牙殖民統(tǒng)治時期，是指在1884年以后的時期，根據(jù)當時有效的國家法，占領(lǐng)只能是對無主地的有效占領(lǐng)。國際法院認為：

“根據(jù)國家實踐，凡有部落或人民居住并有一定的社會和政治組織的地方，就不能認為是無主地。在這種情況下，對這種土地的占領(lǐng)只能根據(jù)與當?shù)厥最I(lǐng)簽訂的協(xié)議決定。

從本案接受的材料看來，國際法院認為：

（1）在西班牙殖民時期，西撒哈拉為游牧民族居住，在他們的部落中已有社會和政治的組織，已有能夠代表他們的首領(lǐng)；（2）西班牙的占領(lǐng)不是通過對無主地建立主權(quán)的方式而是根據(jù)西班牙國王在1884年12月26日的命令，該命令是根據(jù)與西撒哈拉當?shù)夭柯浜炗喌膮f(xié)議把西撒哈拉位置于它的保護之下的。因此，國際法院對“問題一”做了否定的答復，肯定西撒哈拉在西班牙殖民之前不是無主地。

3、對“問題二”的意見。西撒哈拉與摩洛哥王國和毛里塔尼亞實體之間的法律聯(lián)系是什么性質(zhì)的關(guān)系？

國際法院認為，“法律聯(lián)系”一詞的概念應(yīng)從聯(lián)合國大會第3292號決議的目的和宗旨去理解。法院不能接受認為這種聯(lián)系只限于直接與土地建立的聯(lián)系而不考慮與當?shù)厝私⒌穆?lián)系的看法。在殖民統(tǒng)治時期，該地只有稀少的信封伊斯蘭教的游牧民族，他們按著一定的路徑在沙漠中活動，有時走到摩洛哥的南邊，或走到今天毛里塔尼亞、阿爾及利亞或其他國家的地方。摩洛哥認為它與西撒哈拉有法律聯(lián)系的理由是它自古以來就占有這個地方，從來沒有停頓過在那里行使權(quán)力。摩洛哥認為法院應(yīng)考慮到摩洛哥國家的特殊結(jié)構(gòu)。這個國家是在伊斯蘭教的共同宗教聯(lián)系和各部落對蘇丹的忠誠的基礎(chǔ)上建立，而不是在領(lǐng)土概念的基礎(chǔ)上建立的。摩洛哥在西撒哈拉內(nèi)部的行使權(quán)力表現(xiàn)為部落首領(lǐng)對蘇丹的忠誠，他們向蘇丹納稅，提供抵抗外侵的武裝力量。摩洛哥還認為它在整個西撒哈拉的權(quán)力已為當?shù)卦?767到1861年與西班牙、英國、美國簽訂的條約和在19世紀末和20世紀初與英國、西班牙、發(fā)過和德國簽訂的雙邊條約所承認。國際法院研究了有關(guān)證據(jù)之后，認為，這些證據(jù)證明：在那段時期，在蘇丹和該地的一些部落之間存在忠誠上的法律聯(lián)系，蘇丹已在當?shù)匦惺箼?quán)力并已為外國所承認。不過，法院認為這些證據(jù)均不足以說明西撒哈拉和摩洛哥之間存在領(lǐng)土主權(quán)上的法律關(guān)系并已獲得外國承認?！懊锼醽唽嶓w”這個概念，是在1974年聯(lián)合國大會的決議中首次使用的。它指的是：毛里塔尼亞伊斯蘭共和國在其中建立的那個具有共同文化、地理、社會的實體。根據(jù)毛里塔尼亞的看法，這個實體包括兩個具有共同語言、生活方式、宗教和法律制度的酋長國。這另個酋長國還沒有形成為國家。它從塞內(nèi)加爾河延伸到瓦德—撒基?！防╓ad Sakiet El Hamra）。受西班牙管理的這塊地區(qū)和其他部落之間存在種族、語言、宗教、文化和經(jīng)濟方面的聯(lián)系，但他們是彼此獨立的，沒有共同的組織。毛里塔尼亞實體還不具有法律人格。國際法院得出結(jié)論說：在西班牙殖民時期，在西撒哈拉和毛里塔尼亞實體之間不存在任何主權(quán)方面的法律關(guān)系。毛里塔尼亞的游牧民族在西撒哈拉擁有某些權(quán)利，包括與土地有關(guān)的權(quán)利，這些權(quán)利構(gòu)成一種法律關(guān)系，這種聯(lián)系對于他們的維持生活是非常必要的，但不存在邊界概念。國際法院的結(jié)論是：

“資料表明：在西班牙殖民時期，在摩洛哥蘇丹和西撒哈拉一些部落之間存在法律聯(lián)系。在毛里塔尼亞實體和西撒哈拉之間存在構(gòu)成法律聯(lián)系的某些權(quán)利。但法院的結(jié)論是：這些資料不足以說明在西撒哈拉與摩洛哥王國或毛里塔尼亞實體之間存在領(lǐng)土主權(quán)之間的法律關(guān)系。法院認為這種性質(zhì)的法律聯(lián)系不影響聯(lián)合國大會第1514號決議在西撒哈拉非殖民化的適用，也不影響在西撒哈拉通過自由和真正的表達人民意志實行民族自決原則。”

4、結(jié)論。根據(jù)上述論斷，國際法院以表述通過三個結(jié)論：

一、同意就聯(lián)合國大會的請求提供咨詢意見；（13：3票通過）

二、西撒哈拉在西班牙殖民事情不是隸屬于任何國家的無主地；（一致通過）

三、在西撒哈拉與摩洛哥王國之間存在本咨詢意見第126條所指的法律聯(lián)系；（14：2票通過）

四、在西撒哈拉與毛里塔尼亞實體之間存在本咨詢意見第126條所指的法律聯(lián)系；（15：1通過）

參加本咨詢意見的法官有：院長：賴厄斯；副院長：阿蒙；法官：福斯特、格羅、本松、貝特倫、安伊馬、迪拉德、品多、卡斯特羅、莫洛佐夫、阿列查加、瓦爾多克、辛格、魯達；專案專家：波尼。

本咨詢意見通過時，法官格羅、品多、辛格在咨詢意見上附上聲明；副院長阿蒙和法官福斯特、貝特倫、迪拉德、卡斯特羅、波尼等提出個別意見；法官魯達提出反對意見。

【評注】

國家是國際法主體，非國家實體不是國際法主體，民族如在獨立斗爭過程中已建立了代表該民族的組織，則一定在一定范圍內(nèi)具有國際法主體資格。60年代，在非殖民運動過程中，大量殖民地根據(jù)民族自決原則，取得了獨立并成了聯(lián)合國的新會員國。本咨詢意見是在非殖民運動事情提出的。由于西班牙在西撒哈拉實行非殖民化，主張通過公民投票決定西撒哈拉的法律地位。由此引起與西撒哈拉有長久歷史聯(lián)系的國家或?qū)嶓w的反對。國際法院在本咨詢意見中詳細闡述了反應(yīng)在聯(lián)合國憲章和聯(lián)合國大會決議上的民族自決原則，并以此作為回答兩個問題的法律根據(jù)。民族根據(jù)民族自決原則，有權(quán)通過獨立、與他國組合或合作改變其法律地位，公民投票是一種方式，但必須是真正反應(yīng)民意，才符合民族自決的原則。本咨詢意見對“無主地”和“法律聯(lián)系”兩個概念的肯定，是相當精辟和明確的。法院肯定西撒哈拉在被西班牙殖民之前不是無主地，因此，西班牙在西撒哈拉的權(quán)利不是以對無主地的先占為根據(jù)，而是以西班牙與當?shù)夭柯涫最I(lǐng)簽訂的協(xié)議為根據(jù)。但法院認為摩洛哥蘇丹與西撒哈拉部落首領(lǐng)的聯(lián)系是法律聯(lián)系，但又認為不是主權(quán)性質(zhì)的聯(lián)系，這就有點費解了。那時候，西撒哈拉的酋長國只是當?shù)氐牟柯?，不是國際法主題，它們與摩洛哥蘇丹的聯(lián)系是以共同的語言、宗教、文化和經(jīng)濟為基礎(chǔ)的，如果說這種聯(lián)系還不足以說明主權(quán)的法律關(guān)系，那么，部落首領(lǐng)與西班牙簽訂的協(xié)議為什么又能在西班牙統(tǒng)治西撒哈拉的法律根據(jù)？條約是兩個主權(quán)國家之間的協(xié)議，還沒有取得國際法主體地位的實體或民族與他國簽訂的那個的協(xié)議不是國際條約，不能作為確定主權(quán)或邊界的根據(jù)。

3、聯(lián)合國的求償權(quán)問題

咨詢意見

國際法院，1949年

[【背景】

1948年，聯(lián)合國派調(diào)節(jié)人員貝納多特（Bernadotte）(瑞典人)到巴勒斯坦調(diào)解巴勒斯坦糾紛。1948年9月17日，貝納多特在耶路撒冷被以色列的極端分子殺害。事后以色列沒有立即偵查和處理。對于為聯(lián)合國工作的人，聯(lián)合國應(yīng)如何予以保護？當他們受到侵害時，聯(lián)合國能不能為他們提出求償要求？換句話說，聯(lián)合國作為一個國際組織，有沒有外交保護權(quán)和求償權(quán)？聯(lián)合國大會在1948年12月3日通過第258號決議，請求國際法院就此問題提供咨詢意見。

聯(lián)合國大會在決議中提出兩個問題：

一、聯(lián)合國工作人員在履行職務(wù)期間受到侵害時，聯(lián)合國作為一個國際組織是否有對那個在法律上或事實上存在的政府提出國際求償?shù)臋?quán)利，是否可以為（1）聯(lián)合國和（2）受害者本人提出賠償要求？

二、如對?問題一（2）?的答案是肯定的話，聯(lián)合國的求償和受害者本國的求償應(yīng)如何協(xié)調(diào)？

國際法院根據(jù)《國際法院規(guī)約》第65條，對聯(lián)合國大會提出的問題進行咨詢程序，并于1949年4月11日作出咨詢意見。

【咨詢意見】

1.聯(lián)合國的法律地位。聯(lián)合國是一個國際組織，不是國家，但聯(lián)合國是國際人格者。從《聯(lián)合國憲章》看，聯(lián)合國不僅僅是一個“協(xié)調(diào)各國行動的中心”，它設(shè)有具有特殊職權(quán)的機關(guān)，具有明確的成員，在成員國領(lǐng)土享有特權(quán)與豁免，承擔著維護國際和平與安全、促進國際和平與發(fā)展的重要任務(wù)，如果它吧是國際人格者，它是不可能完成這些任務(wù)的。法院得出結(jié)論說：

“國際組織是以個國際人格者，這不意味著它是以個國家，也不是說它的法律人格、權(quán)利和義務(wù)與國家一樣。也不能說它是‘超國家’組織，不能認為它的權(quán)利和義務(wù)總是在國際層次，比國家層次更高一等。這只是說，它是國際法主體，享有國際權(quán)利和義務(wù)，有資格通過國際求償維持它的權(quán)利。”

2.聯(lián)合國的求償權(quán)。對于“問題一（1）”，毫無疑問，當某個會員國違反憲章義務(wù)，侵害聯(lián)合國本身、它的機構(gòu)和資產(chǎn)以及它的工作人員，聯(lián)合國有權(quán)對它提出求償要求。由于這個求償是以違反國際義務(wù)為基礎(chǔ)的，會員國不得以國內(nèi)法排除此義務(wù)，此求償是一種國際求償。聯(lián)合國有權(quán)在國際層次提出求償，進行談判，簽訂特別協(xié)定和在國際法庭上提出主張。

對于“問題一（2）”，國際組織是否有為受害者本人提出求償?shù)臋?quán)利?傳統(tǒng)規(guī)則認為外交保護由國籍國行使，但這規(guī)則不意味著是對“問題一（2）”的否定答復。其理由有三：

一、此規(guī)則適用于由國家提出的求償，但也有國際組織提出的求償；

二、即使在國家間的關(guān)系上，也有過為非本國人求償?shù)那椋?/p>

三、此規(guī)則有兩個基礎(chǔ)，第一是被告國對國籍國的國民作出違反國際義務(wù)的行為，第二是只有被違反國際義務(wù)的行為所針對的一方才有權(quán)提出求償。這兩個基礎(chǔ)正說明聯(lián)合國有權(quán)為受害者提出求償?shù)母鶕?jù)。因為此違反國際義務(wù)的行為是對聯(lián)合國應(yīng)該保護的工作人員作出的，聯(lián)合國正是此違反行為所針對的一方。

根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第100條，聯(lián)合國工作人員在執(zhí)行職務(wù)時，不得請求或接受聯(lián)合國以外任何國家或政府的指示，這是為了保證他們能獨立地履行職務(wù)。因此他們只能受聯(lián)合國的保護。如果他們仰賴本國的保護，其獨立性就貶損了。各國承擔保證聯(lián)合國工作人員能夠完成任務(wù)的義務(wù)，不是為該工作人員的利益，而是為聯(lián)合國的利益。當他們違反這個義務(wù)時，聯(lián)合國有權(quán)維護自己的權(quán)利。國際法院說：“聯(lián)合國對其工作人員受到的損害提出求償時，它不是為該工作人員的利益，而是為聯(lián)合國自己的權(quán)利，要求尊重對聯(lián)合國所承擔的義務(wù)。

對于“問題一”，當被告國是聯(lián)合國的會員國時，答案無疑是肯定的。當被告國不是聯(lián)合國的會員國時，被告國就會反對聯(lián)合國的求償權(quán)了。對此，國際法院認為：“代表著國際社會大多數(shù)成員國的五十個國家，有權(quán)形成一個在客觀上具有國際人格的實體，這個實體不僅僅是他們自己承認，也具有國際求償?shù)臋?quán)力。”因此，法院得出結(jié)論說，不論被告國是不是聯(lián)合國的會員國，聯(lián)合國都有提出國際求償?shù)臋?quán)力。

3.聯(lián)合國求償權(quán)與國籍國求償權(quán)的協(xié)調(diào)。對于“問題二”，當受害者具有國籍國時，他所受的損害，既侵犯了他的國籍國的利益，也侵犯了聯(lián)合國的利益，國籍國行使的是“外交保護權(quán)”，聯(lián)合國行使的是“職務(wù)保護權(quán)”。這兩種保護權(quán)，哪一種優(yōu)先，國際法上沒有規(guī)則可循。國際法院認為，《聯(lián)合國憲章》第二條第五款規(guī)定聯(lián)合國會員國在聯(lián)合國采取行動時有盡力予以協(xié)助的義務(wù)。國籍國和聯(lián)合國應(yīng)在善意基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)解決。在法律上，被告國是不能就同一件違法行為作重復賠償?shù)摹?/p>

4.結(jié)論。國際法院最后以表決通過下列結(jié)論：

（1）對“問題一（1）”，肯定聯(lián)合國有求償權(quán)；（一致通過）（2）對“問題一（2）”，肯定聯(lián)合國有為受害者提出求償?shù)臋?quán)利；（11：4票通過）

（3）對“問題二”，肯定由國籍國與聯(lián)合國協(xié)商解決。（10：5票通過）

以色列在1950年對貝納多特遇害一事，給聯(lián)合國賠償54628美元。【評注】

在傳統(tǒng)國際法上，只有國家才被認為是國際法主體。20世紀后，國際組織的國際法主體地位逐漸獲得承認了。國家的國際法主體資格，來自于國家主權(quán)；國際組織沒有主權(quán)，其國際法主體資格來自建立該組織的約章所授予的權(quán)力。國際法院在本咨詢意見中對國際組織的法律地位作了深刻的分析，并提出一個十分重要的觀點，即認為：國際組織是國際法主體，但不是國家，也不是“超國家”，其權(quán)利和義務(wù)是與國家不同的，只是在一定范圍內(nèi)的國際權(quán)利和義務(wù)。這個觀點現(xiàn)在已基本為各國學者所接受了。國家對其本國人在國外所受的損害，有權(quán)行使外交保護和提出國際求償。國際求償權(quán)是國際法主體的基本權(quán)利。本咨詢意見從論證國際組織的國際求償權(quán)說明國際組織具有國際法主體的資格。其論述是相當全面和深刻的，是論述國際組織法律地位的一個重要案例。

三、承認和繼承

案例一：路德訴薩戈爾案（Luther v.Sagor）

案情介紹：原告是1898年組建的俄國公司，它的多數(shù)股份為一家英國公司所掌握，該公司在俄國從事木材加工業(yè)，1918年和1919年蘇俄政府將該公司在俄國的工廠及其產(chǎn)品國有化。并將其中的部分產(chǎn)品賣給了被告薩戈爾公司。被告將該項產(chǎn)品帶到了英國。原告在英國法院對薩戈爾公司提起訴訟，要求法院確認他對這項財產(chǎn)的所有權(quán)，判決被告償還該項財產(chǎn)的價值。英國外交部官員向法院通報說，英國政府同意俄國商務(wù)代表團在英國系代表俄國政府的主張，但英國政府從未以任何方式承認蘇維埃俄國政府。既然該項財產(chǎn)在宣告沒收時在俄國境內(nèi)，那就必須根據(jù)俄國法律決定沒收的效力。問題是作準的俄國法應(yīng)是沙皇法還是蘇維埃法？初審法院法官羅克在判決中指出：蘇俄政府的國有化法令是否是英國法院可以承認的有效地立法行為，取決于該政權(quán)是否是俄國的主權(quán)政府。對于這個問題，他認為需根據(jù)英國外交部提供的資料來處理。英國法院在對待外國政府或政權(quán)方面應(yīng)采取的適當態(tài)度是：（1）如果該外國政府是被英國政府承認的，法院必須承認該外國政府的主權(quán)和它的行為效力；（2）如果該外國政府未被英國政府承認，法院不能，至少不必或不應(yīng)該理睬或承認該外國政府。羅克法官認為，根據(jù)英國官方提供的材料，不能認為英王陛下政府已經(jīng)承認蘇維埃俄國政府為俄羅斯聯(lián)邦共和國的或任何主權(quán)國家的政府。因此本法院也不能予以承認，或認定它具有主權(quán)，或認定它可以通過法令剝奪原告公司的財產(chǎn)所有權(quán)。

原告公司主張，被告的所有權(quán)所依據(jù)的法令是一項不符合國際慣例的沒收法令，因此，這種法令不能在本法院引為根據(jù)。羅克認為，鑒于他未承認上述蘇俄政府國有化法令是主權(quán)政府的法令，已無需考慮原告的這一主張。

初審法院判決原告路德公司勝訴。

被告薩戈爾提出上訴。在上訴法院審理此案之前，英國政府于1921年3月16日與蘇俄政府簽訂了一項商務(wù)協(xié)定。并于4月20日承認蘇俄政府為俄國事實上的政府。上訴法院因此適用了蘇俄政府的國有化法令，判定爭訴的財產(chǎn)所有權(quán)已轉(zhuǎn)到蘇俄政府手中，從而該政府能把有效地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)給被告薩戈爾公司。上訴被準允。上訴法院在裁決中指出，它同意羅克法官在初審法院根據(jù)當時的證據(jù)作出的判決。但是，此后的情況發(fā)生了變化。對蘇俄政府的承認具有追溯的效力，至少溯及到在俄國將原告公司所有的財產(chǎn)沒收并國有化的時候。在這方面，承認為事實上的政府與承認為法律上的政府沒有什么差別。鑒于承認的追溯效果，英國法院不能對在俄國領(lǐng)土上所為的蘇俄政府的行為的效力提出疑問，在本案即對獲得原告的財產(chǎn)并將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給被告的行為的效力提出疑問。

編譯自畢曉普:《國際法：案例與資料》，1962年英文第3版，第366-367頁。

評 注

本案是說明承認在英國法上效力的著名案例。

英國法上承認的效力和國際法上承認的效力之間有著一個主要的不同點。在大多數(shù)情況下，在國際法上承認是沒有構(gòu)成的效力的，但在英國法上承認卻具有構(gòu)成的效力。本案所反映的正是英國的實踐。當英國法院必須決定一個國家或政府是否存在時，它必須受外交部證明書的約束。除非外交部證明英國政府已承認該國或外國法時，法院僅能適用已被承認的國家的已被承認的政府所頒布的法律。

本案涉及的另一個國際法問題是承認效果的追溯力。在國際法上，承認的法律效果具有溯及力，這就是說，既存國家對新國家或新政府的承認，其效力可以追溯到后者成立時。因此，被承認的國家或政府在未被承認之前完成的法律行為的效力，承認國應(yīng)當予以承認。

案例二：美國訴平克案（United States v.Pink）

案情介紹：依據(jù)1918年好1919年兩項法令，蘇俄政府解散了俄國第一保險公司，并將其全部財產(chǎn)國有化，不論財產(chǎn)位于何處。但是，該公司于1908年在紐約設(shè)立的分公司不顧上述法令，仍繼續(xù)經(jīng)營，直到1925年本案被告依紐約法院的命令接管了它的業(yè)務(wù)時為止。被告平克接管紐約分公司后，清償了所有的國內(nèi)債務(wù)，尚有100多萬美元的結(jié)余。1931年，紐約上訴法院指示被告償付外國人債權(quán)人的債務(wù)，并將剩余部分交給公司董事會。1933年底，美國政府對平克提起訴訟，法院指示，在美國政府提出的權(quán)利要求解決之前，暫停支付業(yè)務(wù)。

1933年11月16日，美國正式承認了蘇聯(lián)政府，與承認相聯(lián)系，美國政府接受了蘇聯(lián)政府的某些權(quán)利要求的轉(zhuǎn)讓。在以?李維諾夫轉(zhuǎn)讓?著稱的外交照會中，蘇聯(lián)外長指出：蘇聯(lián)政府同意，在蘇聯(lián)政府和美國政府及其國民之間的請求與反請求最終解決以前，蘇聯(lián)政府將不采取任何步驟執(zhí)行法院的判決，或者，作為前俄國政府的繼承人，為從美國國民那里取得已承認應(yīng)付給它或可能判決付給它的款項提起新的訴訟，〃〃〃〃〃〃由此將所有這些款項轉(zhuǎn)讓給美國政府?！āāāāāㄌK聯(lián)政府進一步同意，在上述問題最終解決之前，不提出涉及下列問題的請求：（1）美國法院作出或可能作出的判決，就它們涉及蘇聯(lián)政府或其國民享有或可能主張利益的財產(chǎn)、權(quán)利或利益的范圍；（2）美國政府或美國官員或美國公民作出的行為或解決辦法，涉及俄國政府或國民的財產(chǎn)、存款、或義務(wù)。美國總統(tǒng)承認并接受了蘇聯(lián)政府的意見。

此后，美國政府在紐約法院對平克和該公司的某些債權(quán)人提起訴訟，請求法院判決美國有權(quán)單獨的或排他的直接獲得平克手中的全部剩余條款。紐約最高法院駁回了這項請求。這項判決被上訴庭和上訴法院確認。案件提到了聯(lián)邦最高法院。

聯(lián)邦最高法院法官道格拉斯指出：

紐約上訴法院認為，在?莫斯科案?中，所涉及的蘇俄法令沒有域外效力。如果這種觀點是正確的，那它對目前的爭論具有決定性的意義，因為美國政府根據(jù)?李維諾夫轉(zhuǎn)讓?取得的只是俄國享有的權(quán)利。如果俄國保險公司在紐約的財產(chǎn)不受上述蘇俄法令的影響，那俄國在本案沒有東西可以轉(zhuǎn)讓。但是，外國法效力的問題是不能排他的由州法院決定的。美國給予?李維諾夫轉(zhuǎn)讓?提出的請求產(chǎn)生了一個涉及聯(lián)邦的問題。〃〃〃〃〃〃在本案，所有權(quán)的取得取決于正確解釋蘇俄法律。

美國曾通過外交途徑要求蘇聯(lián)外交部長在取得司法部長的官方意見后，作為一個俄國法問題，澄清國有化法令對俄國保險公司在國外財產(chǎn)的效力。1937年11月28日俄方作出正式聲明如下：

蘇聯(lián)司法部長證明，根據(jù)蘇聯(lián)政府工作機關(guān)的法令，所有被國有化的企業(yè)和公司的資金及財產(chǎn)，尤其是保險公司的資金和財產(chǎn)，構(gòu)成蘇聯(lián)國家財產(chǎn)的一部分，無論其性質(zhì)如何，也無論它們是否位于蘇聯(lián)境內(nèi)。

本法院認為，就意欲達到的效果而言，蘇俄的國有化法令包括了俄國第一保險公司在紐約的財產(chǎn)。

當然，該法令是否具有域外效力是一個不同的問題。與此相聯(lián)系的首要問題是，根據(jù)美國憲法，紐約州的法律是否可以 阻止蘇俄法律在紐約的效力。

在這個問題上，紐約上訴法院的判決是清楚的，它認為，根據(jù)紐約州的法律，蘇俄的國有化法令對本案主張的財產(chǎn)不發(fā)生影響。紐約分行的財產(chǎn)已取得了?自己的性質(zhì)?，它是?獨立的?。

在1937年美國訴貝爾莫特案中，本法院判定，指導對外關(guān)系的權(quán)力由了聯(lián)邦政府的政治機關(guān)行使。這種權(quán)力的優(yōu)越性不受法院的審查。承認外國主權(quán)的決定絕對地拘束各法院，并具有溯及力，使被承認的政府的所有行為自其成立之日起有效。本法院進一步判定，對蘇聯(lián)政府的承認，與其建立外交關(guān)系，以及?李維諾夫轉(zhuǎn)讓?，是導致兩國政府締結(jié)一項國際協(xié)定的交易中的三個部分。美國政府行使對外權(quán)力無需考慮州的法律和政策。在這方面，條約的最高性從一開始就得到了承認。所有國際協(xié)定和協(xié)議，具有同等的尊嚴，因為處理國際事務(wù)的全權(quán)屬于聯(lián)邦政府，它不能被若干州縮減或干預(yù)。

貝爾莫特案的判決對本案具有決定性的意義。

〃〃〃〃〃〃〃

按照美國憲法關(guān)于條約是美國的法律的規(guī)定，諸如?李維諾夫轉(zhuǎn)讓?這類國際協(xié)議與協(xié)定與美國的法律具有同等的尊嚴。

當然，與外國締結(jié)的條約應(yīng)謹慎地解釋為不至于取消州的權(quán)威和管轄，除非這是為使國家政策有效必須的。但是，當州法律不符合或損害條約或國際協(xié)定的政策或規(guī)定時，州法律必須放棄。

執(zhí)行在莫斯科案中闡明的紐約州的政策市與聯(lián)邦的政策相沖突的。〃〃〃〃〃〃

本法院重申對各州主權(quán)的限制。任何州都不能重寫我國的對外政策，以符合它的州政策；處理對外事務(wù)的權(quán)力不能由州分攤，這種權(quán)力排他的歸屬于聯(lián)邦政府；聯(lián)辦政府行使這種權(quán)力無須與州法律或州政策相一致；當美國政府，在憲法范圍內(nèi)行事，在法院尋求執(zhí)行它的對外政策，各州的政策完全與司法審查無關(guān)。

本法院裁定：本案訴訟中涉及的資金或財產(chǎn)的權(quán)利屬于作為俄國第一保險公司的繼承人的蘇聯(lián)政府；這種權(quán)利根據(jù)?李維諾夫轉(zhuǎn)讓?已轉(zhuǎn)移給美國；美國對該項財產(chǎn)有反對公司和外國債權(quán)人的權(quán)利。

紐約上訴法院的判決被撤銷。

---編譯自畢曉普：《國際法：案例與資料》，1962年英文第3版，第376-381頁。

評 注

一國國內(nèi)政府的交接是按照該國憲法規(guī)定的方式和程序進行時，不產(chǎn)生國際法上的承認問題，但在政府是通過革命或武裝政變更替時，則產(chǎn)生承認問題，在這種情況下，承認新政府具有代表國家資格，就是政府承認。本案涉及的是承認在法律上的效力問題。按照國際法，政府承認的第一個效果是，被承認的政府在其與承認國的關(guān)系上，正式代表國家的資格得到了承認，兩國間在一般國際法上的關(guān)系全面成立；第二個效果是，承認具有追溯力，被承認政府的國內(nèi)法律的有效性在承認國的法院得到承認和適用，其效力追溯到該政府成立時為止，被承認政府的訴訟權(quán)和對于舊政府在國外資產(chǎn)所有權(quán)的請求權(quán)也得到承認。由此可以得出如下結(jié)論：美國政府在承認蘇聯(lián)政府的同時進行的外交轉(zhuǎn)讓是美蘇間一項有效的國際交易；蘇聯(lián)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利是有實際內(nèi)容的權(quán)利，因為蘇聯(lián)國有化法令已通過政府承認取得了在美國的域外效力；因此，“李維諾夫轉(zhuǎn)讓”所產(chǎn)生的權(quán)利是可以在美國國內(nèi)法院得到執(zhí)行的。

案例三：沃爾夫索赫訴蘇俄政府案

案情介紹：這是紐約最高法院1923年審理的一起對未被美國承認的蘇俄政府起訴的案件，爭訴的問題是被蘇俄政府沒收了的原屬于原告渥爾夫索赫的皮毛所有權(quán)。首先涉及和處理的是法院的管轄權(quán)問題。紐約最高法院特別庭否認了被告聲明傳票送達無效和要求駁回原告起訴的抗辯。該院上訴庭確認了這一判決，其根據(jù)是：外國政府享受管轄豁免是基于禮讓，在沒有承認的情況下就不存在這種禮讓，被告可以作為外國公司在美國法院被訴。蘇俄政府對此提起上訴。上訴的問題是要證明被告是否可以作為一個外國公司被訴。

關(guān)于未被美國政府承認的蘇俄政府是否可以在美國法院被視為一個外國公司而被訴的問題，紐約上訴法院法官安德魯斯在判決中指出：

蘇維埃俄國政府是俄國現(xiàn)存的事實上的政府，這一點是原告也承認的，否則，在法院的判決訴訟就沒有適當?shù)谋桓嬉环剑@正是被告所主張的。這是一個常識性的問題?！āāāāā壳暗脑V訟并不與位于本法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)，若是那樣的話，訴訟結(jié)果將取決于對蘇俄政府行為效力的承認與否。在那種情況下，可能需要考慮國際禮讓論，本案屬于不同的情況。被告蘇維埃政府是由于本國領(lǐng)土內(nèi)所為的主權(quán)行為，而依下述理由為根據(jù)被訴的，即，如果被告在本國領(lǐng)土內(nèi)的行為換由個人所為，按照美國國內(nèi)法，那就是一種侵犯行為。

是否有一個政府存在——具有在自己領(lǐng)土內(nèi)行使其權(quán)威的權(quán)力，它的統(tǒng)治為人民所服從，能夠履行其作為一個獨立國家的責任和義務(wù)，能夠用武力實行它的主張——這是一個事實問題，而不是理論問題。對于它來說，承認并不創(chuàng)造一個國家，雖然它可能得到承認?！āāāāāㄒ粋€在自己領(lǐng)土內(nèi)存在的主權(quán)政府，它的管轄是排他的和絕對的，它可以施加任何限制，這是它的獨立性的結(jié)果?？赡艿玫匠姓J，它的行為應(yīng)該符合正義與平等。但是，如果它不這樣做，美國法院沒有資格審查它的行為。外國主權(quán)者不能帶到我們法院的被告席上來。這并不是出于禮讓，而是因為他沒有使自己隸屬于我國法律的管轄。沒有他的同意，他不受我們的法律支配。〃〃〃〃〃〃無論是否被承認，情況都是這樣的?！āāāāāo論何時，對主權(quán)行為發(fā)生爭議，都只能成為談判、報復或戰(zhàn)爭的事項。

紐約州上訴法院最后裁定：對蘇俄政府是否可以作為一個外國公司在美國法院被訴的問題的回答應(yīng)是否定的，紐約最高法院的扣押令應(yīng)撤銷，解除貨物扣押的動議應(yīng)準允。

---編譯自畢曉普：《國際法：案例與資料》，1962年英文版第3版，第359-360頁。

第三篇：國際私法200704-200904試題

全國2007年4月高等教育自學考試

一、單項選擇題(本大題共30小題，每小題1分，共30分)1.國際私法的間接調(diào)整方法的實現(xiàn)是通過借助(B)A.國際統(tǒng)一實體規(guī)范 C.程序規(guī)范

B.沖突規(guī)范

D.外國人民事法律地位規(guī)范

14.我國《票據(jù)法》規(guī)定，支票出票時的記載事項適用出票地法，經(jīng)當事人協(xié)商也可以適用(A)A.付款地法 C.法院地法

A.當事人合意選擇的法律 C.中華人民共和國法律

B.支票簽字地法 D.當事人的屬人法 B.法院地法

D.依最密切聯(lián)系原則所確定的法律

15.在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同發(fā)生糾紛，只能適用（C)

2.從十九世紀末葉起，在國際私法領(lǐng)域中，開始出現(xiàn)了一些從事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的國際組織。其中，就統(tǒng)一沖突法與程序法而言，最有成效、最有影響的當首推（A)A.海牙國際私法會議 C.國際商會 A.《沖突法論》

C.《沖突法的邏輯學與法律基礎(chǔ)》

B.羅馬國際統(tǒng)一私法學會 D.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 B.《現(xiàn)代羅馬法體系》 D.《法律選擇過程批判》

16.調(diào)整國際貿(mào)易支付的國際慣例有（C)

A.《1967年商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》和《華沙—牛津規(guī)則》 B.《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》

C.《1967年商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》和《跟單信用證統(tǒng)一慣例》 D.《維斯比規(guī)則》和《跟單信用證統(tǒng)一慣例》

17.領(lǐng)事婚姻，是指在駐在國不反對的情況下，一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表依其本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻的制度，它一般適用于（D)A.駐在國公民與本國公民結(jié)婚 C.領(lǐng)事官員與外交官員結(jié)婚 A.侵權(quán)行為地法 C.加害船舶的旗國法

B.駐在國公民與任何第三國公民結(jié)婚 D.在駐在國的本國僑民與本國僑民結(jié)婚 B.受害船舶的旗國法 D.受理案件的法院所在地法 3.薩維尼創(chuàng)立的“法律關(guān)系本座說”出現(xiàn)在他在1849年出版的（B)

4.美國法學家柯里教授在1963年出版的《沖突法論文集》，極力反對通過沖突規(guī)范來選擇法律，認為應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，而代之以“利益分析”的方法，此學說被稱為（D)A.意思自治原則 C.本地法說

B.最密切聯(lián)系原則 D.政府利益分析說

18.對于海上侵權(quán)行為的法律適用，我國《海商法》規(guī)定：船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用（D)

5.聯(lián)合國《國際貨物買賣合同公約》規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)范規(guī)定適用的法律來解決?！逼渲械摹皣H私法規(guī)范”是指（A)A.沖突規(guī)范

C.解決國際民商爭議的程序規(guī)范

B.國際統(tǒng)一實體規(guī)范 D.外國人民事法律地位規(guī)范

19.根據(jù)1961年《遺囑處分方式法律沖突公約》第1條規(guī)定：不動產(chǎn)遺囑的有效方式必須符合（A)A.財產(chǎn)所在地法

B.法院地法

C.遺囑人立遺囑地法

D.遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法或住所地法 20.在國際私法歷史上，最早提出“侵權(quán)行為自體法”學說的是（B)A.戴西 C.杜摩蘭

B.莫里斯 D.庫克 6.法國法律規(guī)定：不動產(chǎn)的法定繼承依不動產(chǎn)所在地法；德國法律規(guī)定不動產(chǎn)法定繼承依死者本國法，且兩國都認為自己指定的法律也包括沖突法。現(xiàn)有一德國公民死于法國并在法國留下不動產(chǎn)，為此不動產(chǎn)法定繼承發(fā)生爭訟，其結(jié)果是（D)A.在法國起訴會發(fā)生反致

C.在兩國中任一國起訴都會發(fā)生反致

B.在德國起訴會發(fā)生反致

D.在兩國中任一國起訴都不會發(fā)生反致

7.甲國汽車制造商A將其產(chǎn)品出口到乙國，乙國公民B從進口商C處購得一輛汽車。由于汽車設(shè)計存在缺陷而使B受傷。B以A違約提起訴訟，乙國法院根據(jù)該國法律認為此問題屬于侵權(quán)，而非違約，遂決定適用有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定。法院的此行為屬于國際私法領(lǐng)域中的（C)A.外國法的查明 C.識別

B.法律規(guī)避 D.法律援助

21.1991年我國加入《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和1997年加入《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》時，均指定我國專門負責司法協(xié)助和有權(quán)接收外國通過領(lǐng)事途徑轉(zhuǎn)遞的中央機關(guān)是（C)A.中華人民共和國公安部 C.中華人民共和國司法部 A.當事人的屬人法

C.重疊適用屬人法和法院地法 效，應(yīng)當適用（B)A.法院地法

C.當事人自由選擇的法律

B.沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準據(jù)法 D.依最密切聯(lián)系原則所確定的法律 B.中華人民共和國外交部 D.中華人民共和國最高人民法院 B.受理案件的法院所在地法律 D.最有利于離婚的法律

22.1986年《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，中華人民共和國公民與外國人離婚，應(yīng)當適用（B)

8.1955年海牙《解決本國法與住所地法沖突公約》中所規(guī)定的“如當事人的住所地國規(guī)定應(yīng)適用當事人本國法，而其本國法規(guī)定適用住所地法時，凡締約國均應(yīng)適用其住所地國的內(nèi)國法?！边@條規(guī)定肯定了（D)A.轉(zhuǎn)致制度

B.反致制度

C.國籍國法優(yōu)先原則

D.大陸法系國家向英美法系國家在屬人法問題作出妥協(xié)的態(tài)度 9.依照我國《民法通則》及《公司法》的相關(guān)規(guī)定，在涉外民商事案件中，公司法人的住所地應(yīng)當是（D)A.法人的管理中心所在地 C.法人章程中規(guī)定的住所地 A.物之所在地法 C.當事人合意選擇的法律 A.被請求保護國法說 C.授予國法說

B.法人的營業(yè)中心所在地 D.法人的主要辦事機構(gòu)所在地 B.法院地法

D.所有人或占有人的住所地法 B.行為地法說 D.綜合適用法律說

23.我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中明確規(guī)定：涉外民事法律關(guān)系的訴訟時

24.德國人A（丈夫）與英國人B結(jié)婚，A在中國去世后，B要求英國法院判決丈夫在中國的遺產(chǎn)歸其所有，判斷B對A財產(chǎn)的權(quán)利是基于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對丈夫的繼承權(quán)利的問題，這在國際私法上被稱為（D)A.二級識別 C.法律適用 A.動產(chǎn)附骨 C.場所支配行為

B.識別 D.先決問題 B.普遍繼承 D.動產(chǎn)無固定場所 10.18世紀末19世紀初，大陸法系國家提出所謂的“動產(chǎn)附骨”法諺，乃是指動產(chǎn)物權(quán)適用（D)

11.“無形財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律?！边@一規(guī)定體現(xiàn)的學說是（B)25.“繼承依被繼承人屬人法”，而不區(qū)分其動產(chǎn)與不動產(chǎn)，是一條古老的沖突規(guī)范，它起源于古代羅馬法的（B)

12.最早在合同法律適用上，提出意思自治原則的法學家是（C)A.薩維

B.巴爾

C.杜摩蘭

者一般主張（B)A.適用選擇時的法律 C.適用新法

26.假設(shè)某人具有A國國籍，在C國有若干動產(chǎn)，在B國居住了5年以后未立遺囑死亡，在A國和在D國的繼承人發(fā)生糾紛而由A國法院受理此案。如果上述四個國家都參加《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》，那么根據(jù)該公約，A國法院解決此繼承糾紛的準據(jù)法原則上應(yīng)適用（B)A.A國法 C.C國法

B.B國法 D.D國法

B.《歐洲共同體專利公約》

D.戴西

13.在時際法律沖突解決的問題上，對于當事人所選的法律事后發(fā)生變更應(yīng)如何適用法律的問題，一直存在較大的爭議，我國學

B.原則上由當事人協(xié)商解決準據(jù)法的變更問題 D.適用舊法

27.確立了“一項發(fā)明一次申請制度”的公約是（D)A.《歐洲專利公約》

/ 10 C.《伯爾尼公約》 A.法院所在地

C.當事人合意選擇的地方 D.《專利合作條約》 B.所有人的住所地

D.該項財產(chǎn)能被有效追索或被執(zhí)行的地方

一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！?工分)此處的“社會公共利益”實際上就是我國法律中的公共秩序。從該條的規(guī)定來看，就立法方式而言，它采用的是直接限制外國法適用的立法方式，是一個頗具彈性的自由裁量條款，一般來說，社會公共利益包括我國法律的基本原則和道德的基本觀念。從公共秩序的適用來看，應(yīng)認為援引該條款排除外國法的適用，是一種例外情況，在正常情況下，法院應(yīng)適用經(jīng)沖突規(guī)范指定的外國法律。28.對于無體動產(chǎn)所在地的確定，總的原則應(yīng)是（D)

29.明確地提出了國內(nèi)公共秩序與國際公共秩序的的概念，并認為國際私法中的公共秩序?qū)儆凇皣H公共秩序法”的第二類強行法的著名學者是（A)A.瑞士學者布魯歇 B.法國學者巴蒂福 C.德國學者薩維尼

D.英國學者莫里斯

30.在國際私法上，主張以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”來替代“管轄權(quán)選擇”的學者是（B)A.庫克

B.凱弗斯

C.薩維尼

D.戴西

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)

在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選、少選或未選均無分。

31.在國際運輸公約方面，調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系的有（ACE)A.1924年的海牙規(guī)則 B.1929年的華沙公約

C.1968年的維斯比規(guī)則

D.1963年的海牙議定書

E.1978年的漢堡規(guī)則

32.在下列各項中，表現(xiàn)當前國際私法統(tǒng)一化運動新特點的有（ABCD)

A.大陸法系國家與普通法系國家之間在屬人法方面的本國法主義和住所地法主義的尖銳對立得到一定程度的調(diào)和 B.正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展

C.在協(xié)調(diào)繼承關(guān)系的“同一制”和“分割制”的對立上，取得了頗為引人注目的成就

D.工作的重點從親屬法、繼承法領(lǐng)域逐漸擴大到國際經(jīng)濟貿(mào)易、侵權(quán)責任和電子商務(wù)等新領(lǐng)域 E.反致制度已被廢棄不用

33.為了避免和減少適用《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》的困難，公約明確規(guī)定不適用于（ABDE)A.根據(jù)法律執(zhí)行令狀的銷售 B.船舶、氣墊船或飛機的銷售 C.電力設(shè)備的銷售 D.股票等有價證券的銷售

E.經(jīng)由拍賣的銷售

34.下列各項中，表明《世界版權(quán)公約》和《伯爾尼公約》的顯著差別的有（AD)A.《世界版權(quán)公約》規(guī)定的保護期限短

B.《伯爾尼公約》規(guī)定必須保護作者的精神權(quán)利，而《世界版權(quán)公約》則未作強制性的規(guī)定 C.《伯爾尼公約》規(guī)定締約國法律向其他成員國作品提供的保護具有追溯力

D.《伯爾尼公約》確立了對版權(quán)的自動保護原則，而《世界版權(quán)公約》則實行附條件的自動保護原則 E.《世界版權(quán)公約》實行雙國籍國民待遇原則，而《伯爾尼公約》則沒有實行此一原則

35.1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》對遺產(chǎn)繼承方面沖突法的國際統(tǒng)一具有重要的意義，該公約對不屬于．．．其調(diào)整范圍內(nèi)的事項作了明確規(guī)定，這些事項包括（ABCDE)A.遺囑的方式 B.夫妻財產(chǎn)制

C.遺囑人的立遺囑能力

D.非依繼承方式獲得的財產(chǎn)權(quán)益 E.與繼承無直接關(guān)系而產(chǎn)生或轉(zhuǎn)移的權(quán)利或財產(chǎn)

三、簡答題（本大題共4小題，每小題6分，共24分）36．什么是國籍？自然人國籍沖突解決的一般途徑有哪些？ 國籍是指自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。

國籍積極沖突的解決途徑：

一個人同時既具有內(nèi)國國籍，又具有外國國籍，一般是以內(nèi)國國籍優(yōu)先；當事人同時具有的二個或二個以上國籍均為外國國籍時，一般做法為：(1)最后取得的國籍優(yōu)先；(2)當事人住所地或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先；(3)與當事人有最密切聯(lián)系的國家國籍優(yōu)先；

國籍消極沖突的解決：一般主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法，如當事人 無住所或住所不能確定的，則以其居住地法為其本國法。

37．簡述我國法律中有關(guān)公共秩序的規(guī)定。

答：公共秩序是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法律作準據(jù)法時，因其適用 的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。我國《民法通則》第

38．簡述我國法律法規(guī)有關(guān)涉外離婚案件管轄權(quán)的規(guī)定。答：《代理法律適用公約》主要內(nèi)容：

(一)協(xié)議離婚：中國公民同外國人在中國內(nèi)地自愿離婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門

居民、華僑在中國內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記。

(二)訴訟離婚：中國法院在受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或居所，中國法院就有管轄權(quán)，同時，對于被告不在中國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在中國境內(nèi)有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。

(1)在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄

為由不予受理的，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。

(2)在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄

為，由不予受理時，當事人向人民法院提出訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。

(3)中國公民一方居住國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。

(4)中國公民雙方在國外但未定居的，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告

原住所地人民法院管轄。39．簡述我國有關(guān)承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的程序。

答：《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》規(guī)定，執(zhí)行仲裁裁決的程序規(guī)則依被申請執(zhí)行地國的法律。各國立法可將其承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的程序規(guī)則分為三類：其一是將外國仲裁裁決作為外國法院判決對待這是多數(shù)國家的做法；

其二是將外國仲裁裁決作為合同之債對待，這是英美國家的做法；要求有關(guān)當事人提起

一個請求履行仲裁裁決中規(guī)定的義務(wù)或請求損害賠償?shù)脑V訟來獲得在內(nèi)國境內(nèi)承認和

執(zhí)行外國仲裁裁決的執(zhí)行令；

其三是將外國仲裁裁決作為內(nèi)國仲載裁決對待。

我國對于承認和和執(zhí)行外國仲裁裁決規(guī)定了跟承認與執(zhí)行外國法院判決相同的程序，外國仲裁院作出的發(fā)生法律效力的裁決，需要中華人民共和國法院承認與執(zhí)行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認與執(zhí)行，也可以由外國仲裁院依照該仲裁所屬國家與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院承認和執(zhí)行。

四、論述題（本大題共12分）

40．試論述仲裁協(xié)議的有效要件及法律效力。

答：仲裁協(xié)議的有效要件，是指一項有效的仲裁協(xié)議。必須具備的基本條件，一般而言，有效仲裁協(xié)議的基本條件主要涉及以下三個問題：

(1)仲裁協(xié)議的形式：一項有效的仲裁協(xié)議必須有合法的形式，絕大多數(shù)國家的法律都要求仲裁協(xié)議必須用書面形式作成。(2)仲裁協(xié)議當事人的行為能力依《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，如果訂立仲裁協(xié)議的當事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，締約國可以拒絕執(zhí)行該仲裁協(xié)議。(3)爭議事項的可仲裁性爭議事項的可仲裁性是指當事人訂立的仲裁協(xié)議中約定的提交仲裁事項，必須是有關(guān)國家法律(即仲裁準據(jù)法)允許、采用仲裁方式處理的事項。一項有效的仲裁協(xié)議在國際商事仲裁中具有以下法律效力：

(1)對雙方當事人具有嚴格的約束力，不得再向法院提起訴訟。(2)具有排除有關(guān)國家法院的管轄權(quán)的效力。(3)是有關(guān)仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)的依據(jù)。(4)是強制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。

五、案例分析題（本大題共2小題，每小題12分，共24分）

41．一對在英國留學的中國青年男女在英國的婚姻登記機關(guān)登記結(jié)婚，后因感情不和在中國法院提起離婚訴訟。其中男方當事人以該婚姻未在中國婚姻登記機關(guān)登記為由，主張該婚姻在形式上無效，請求法院宣告解除非法同居關(guān)系（目的是在財產(chǎn)處理上獲得好處）。而女方當事人主張該婚姻關(guān)系無論是按照婚姻締結(jié)地法律的英國法律還是按照當事人雙方本國（中國）法律都不存在禁止結(jié)婚的情形，并且按照婚姻締結(jié)地法律履行了婚姻登記手續(xù)，因而應(yīng)該是合法婚姻關(guān)系。問：

（1）對于該婚姻關(guān)系，我國法院應(yīng)該適用哪國法律判斷其婚姻的法律效力？為什么？

(1)我國法院應(yīng)該適用英國的法律來判斷其婚姻的法律效力。這是因為我國《民法通則》雖然沒有對中國公民之間在國/ 10

外結(jié)婚的法律適用作明確的規(guī)定。但這方面可供參考的是《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》依該規(guī)定：我駐外使館在“受理這類案件時，嚴格按照中華人民共和國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居住在國外的實際情況，加以妥善處理?！痹摗兑?guī)定》規(guī)定：

① 為方便華僑在居住國結(jié)婚，應(yīng)該鼓勵他們按居住國法律在當?shù)剞k理結(jié)婚登記或舉行結(jié)婚儀式；②如該婚姻除年齡和禁止近親通婚的規(guī)定外，其他符合我國婚姻法的規(guī)定，可以口頭或書面證明；③如該婚姻違反我國婚姻法關(guān)于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的規(guī)定，我國當不能承認該婚姻的效力

（2）對于該婚姻關(guān)系，我國法院應(yīng)該適用哪國法律解決其離婚問題？為什么？

(2)對于該婚姻關(guān)系，我國法院應(yīng)該適用我國法律來解決離婚問題，這是因為根 據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，涉外離婚適用法院地法。

42．原告威爾頓是美國阿肯色州的居民，在沙特阿拉伯短暫停留時，他駕駛的汽車與被告沙特阿拉伯石油公司所擁有的、由被告雇員所駕駛的卡車相撞，原告威爾頓身受重傷。事故發(fā)生后，原告回到美國治傷。傷愈后，原告向阿肯色州地方法院提起訴訟，要求沙特阿拉伯石油公司給予損害賠償。法院要求威爾頓提供侵權(quán)行為地沙特阿拉伯王國的有關(guān)法律，威爾頓無法提供。法院繼而要求威爾頓在一年內(nèi)提供有關(guān)沙特阿拉伯王國的法律，再行審理。一年以后，威爾頓仍然無法提供沙特阿拉伯王國的相關(guān)法律，因為沙特阿拉伯王國當時沒有有關(guān)此類侵權(quán)行為的法律。問：（1）本案涉及國際私法上的哪一基本問題？

(1)本案涉及的問題是國際私法領(lǐng)域里的外國法查明問題；

（2）本案中，威爾頓無法提供沙特阿拉伯王國的法律，各國實踐一般采用哪些解決方法？

(2)目前國際社會解決外國法無法查明的問題主要有以下方法：①直接適用內(nèi)國法；②推定外國法與內(nèi)國法相同因而適用內(nèi)國法；③駁回當事人的訴訟請求；④適用與本應(yīng)適用的外國法律相似的法律；⑤適用一般法學原理；⑥輔助連結(jié)說。（3）假設(shè)訴訟在我國人民法院進行，我國法律對沙特阿拉伯王國法律的提供有哪些具體的規(guī)定？

有最密切聯(lián)系國家的法律”這是一條【 B 】 A．無條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范 B.有條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范 C.重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范 D.雙邊沖突規(guī)范

7.我國《民法通則》第143條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，其民事行為能力可以適用【 D 】 A．中國法律 C.法院地法律

B.行為地法律 D.定居國法律

8.“不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法”這一沖突規(guī)范屬于【 A 】 A．單邊沖突規(guī)范

C.選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

B.雙邊沖突規(guī)范

D.重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

9.美國學者凱弗斯主張法律適用應(yīng)改變只作“管轄權(quán)選擇”的傳統(tǒng)制度，而代之以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法，這種“結(jié)果選擇”的理論最早出現(xiàn)在1933年的【 C 】 A．《現(xiàn)代羅馬法體系》 C.《法律選擇過程批判》

B.《法律沖突法》

D.《沖突法的邏輯學法律基礎(chǔ)》

10.在對待外國法不能查明的法律適用問題上，美國法院在確定不能查明的外國法為普通法系國家（如英國、澳大利亞等）法律時，采取的做法是【 B 】 A．駁回當事人的訴訟請求或抗辨 C.適用一般法學原理

B.直接適用美國相關(guān)法律

D.適用與本應(yīng)適用的外國法相似的內(nèi)國法律 3)我國對外國法的查明的方法有：①由當事人提供②如該外國與我國有司法協(xié)助協(xié)議的，由對方中央句法機關(guān)依照司法協(xié)助協(xié)議的規(guī)定，負責提供③由我國駐該外國大使館或領(lǐng)事館負責提供④由該外國駐中國的大使館或領(lǐng)事館負責提供⑤由中外法學專家提供。

全國2007年7月高等教育自學考試

一、單項選擇題(本大題共30小題，每小題1分，共30分)在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選或未選均無分。1.在國際私法范圍問題上，英美普通法系國家的學者大多主張國際私法就是【 B 】 A．國際統(tǒng)一實體規(guī)范 C.程序法

B.沖突法 D.自然法

11.我國對外國法人在中國設(shè)立常駐代表機構(gòu)的認許采用【 A 】 A．特別認許程序 C.一般認許程序

B.概括認許程序 D.分別認許程序

12．在國際私法領(lǐng)域里，公共秩序的作用在于【 A 】 A．限制或排斥外國法的適用 C.保護本國當事人的利益

B.便于本國法院行使管轄權(quán) D.外交上的便利

13.關(guān)于代理內(nèi)部關(guān)系的法律適用，各國法律均主張應(yīng)當首先適用【 C 】 A．本人營業(yè)地法 C.意思自治原則

B.代理行為地法 D.最密切聯(lián)系原則 2.目前已知的最早在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則的成文法典，在歐洲應(yīng)當是【 A 】 A．1755年的《巴伐利亞法典》 C.公元653年的唐代《永徽律》

B.公元前18世紀的《漢穆拉比法典》 D.公元565年的《查士丁尼民法大全》

14.法院地法律和有關(guān)的外國法律對同一涉外民事法律關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點，于是在國際私法中產(chǎn)生了【 B 】 A．識別 C.法律規(guī)避

B.反致和轉(zhuǎn)致 D.公共秩序 3.甲乙兩國在其訂立的解決民商事法律沖突的協(xié)定中規(guī)定：“離婚適用受理案件的法院所在地法律?！痹摲N解決法律沖突的方法是屬于【 D 】

A．直接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的實體性規(guī)范 B.間接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的實體性規(guī)范 C.直接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的沖突規(guī)范 D.間接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的沖突規(guī)范 4.我國歷史上第一次系統(tǒng)的國際私法立法是【 B 】 A．唐朝的《永徽律》 C.1986年《民法通則》

B.1918年北洋政府《法律適用條例》

D.2000年《中華人民共和國國際私法示范法》

15.在國際私法上，破產(chǎn)程序問題一般應(yīng)適用【 B 】 A．債務(wù)人國籍國法 C.債權(quán)人國籍國法

B.破產(chǎn)宣告國法 D.破產(chǎn)財產(chǎn)所在地法

16.加拿大人洛斯在我國廣州購有別墅一幢，兩年后因其所在公司委派他常住英國開展業(yè)務(wù)，洛斯決定將此別墅出售給其朋友法國人格里斯。后兩人因付款問題發(fā)生糾紛，在我國某地中級人民法院涉訴，我國該中級人民法院應(yīng)當適用【 D 】 A．加拿大法或法國法 C.加拿大法或中國法

B.法國法或中國法 D.只能適用中國法

17.根據(jù)《商標國際注冊馬德里協(xié)定》規(guī)定，商標的國際注冊在任何成員國生效后，保護期限為【 A 】 A．20年，且可無限制續(xù)展 C.10年，不得續(xù)展

B.15年，且可無限制續(xù)展 D.20年，不得續(xù)展 5.美國法學教授庫克于1942年在一本題名為《沖突法的邏輯學與法律基礎(chǔ)》中提出了【 C 】 A．優(yōu)先選擇原則 C.本地法說

B.政府利益分析說 D.法院地法說

18.根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，對于涉外動產(chǎn)租賃合同，如當事人未選擇合同所適用的法律，一般情況下應(yīng)適用【 C 】 A．動產(chǎn)所在地法

B.適用承租方住所地法

/ 10 6.《民法通則》規(guī)定“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，涉外合同當事人沒有選擇的，可以適用與合同 C.適用出租人營業(yè)所所在地法 D.受理法院地法

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)

在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選、少選或未選均無分。

31.1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》的主要特點體現(xiàn)為【 ABCDE 】 A．采用“同一制”繼承制度

B.只要受理案件的法院所在地國家參加了公約，公約就應(yīng)適用 C.公約規(guī)定了“繼承協(xié)議”的有關(guān)問題 D.承認轉(zhuǎn)致制度

E.確定在財產(chǎn)繼承方面采用意思自治原則

32.在國際公法上，國籍是公民對國家承擔效忠義務(wù)的依據(jù)，而國籍在國際私法上的意義體現(xiàn)在【 ABC 】 A．判斷是否是涉外民事關(guān)系的根據(jù)之一 19.從確定合同準據(jù)法的歷史發(fā)展來看，其最早的一個階段是【 A 】 A．以締結(jié)地法為主階段 B.以意思自治為主的階段

C.以意思自治為主，以最密切聯(lián)系為輔的階段 D.合同自體法階段

20.關(guān)于票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，中國《票據(jù)法》規(guī)定適用【 D 】 A．出票地法

C.當事人營業(yè)地所在地法

B.付款地法 D.行為地法

21.1931年在日內(nèi)瓦召開的國際會議上，通過了《統(tǒng)一支票法公約》、《解決支票法律沖突公約》、《支票印花稅公約》，主持和促成這項工作的國際組織是【 A 】 A．國際聯(lián)盟 C.海牙國際私法會議

B.美洲國家組織 D.羅馬統(tǒng)一私法協(xié)會

B.指引涉外民事關(guān)系的連結(jié)點之一 C.國家行使管轄權(quán)的一種根據(jù) D.是一個人對國家承擔義務(wù)的根據(jù) E.國家對其國民實行外交保護的根據(jù)

33.下列事項中不屬于最惠國待遇通常適用范圍的有【 ABDE 】 A．一國給予鄰國的特權(quán)和優(yōu)惠

B.基于特定歷史關(guān)系特定的國家之間的特定地區(qū)的特權(quán)和優(yōu)惠 C.雙邊協(xié)定下的特權(quán)與優(yōu)惠 D.經(jīng)濟集團內(nèi)部存在的特權(quán)與優(yōu)惠 E.邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠

34.電子商務(wù)合同是涉及一種因互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)以及被廣泛應(yīng)用于商事交易而產(chǎn)生的一種新合同形式，目前，電子商務(wù)合同大體上可以分為【 ABC 】

A．企業(yè)之間的電子合同即Business to Business模式 B.用戶之間的電子合同即Consumer to Consumer模式 C.企業(yè)和用戶之間的電子合同即Business to Consumer模式 D.磋商合同

E.通過要約與承諾而簽訂的合同

35.《國際貨物銷售合同法律適用公約》規(guī)定它不確定以下事項的準據(jù)法【 ABCD 】 E.合同的解釋和合同的消滅

三、簡答題(本大題共4小題，每小題6分，共24分)36.簡述國際民事訴訟管轄的基本分類。

答：（1）普通管轄和特別管轄；（2）專屬管轄、平行管轄和排除管轄；（3）強制管轄和協(xié)議管轄 37.什么是領(lǐng)事婚姻？我國在涉外婚姻中對領(lǐng)事婚姻有哪些規(guī)定？

答：（1）領(lǐng)事婚姻：是指在駐在國不反對的前提下，一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)，并成立婚姻的制度。

（2）我國《婚姻法》及相關(guān)法律規(guī)定，在條約或互惠的基礎(chǔ)上，我國承認具有相同國籍的外國雙方在其本國駐華使領(lǐng)館成立的婚姻為有效。

中華人民共和國駐外使（領(lǐng)）館可以依照《婚姻登記條例》的有關(guān)規(guī)定，為男女雙方均居住于駐在國的中國公民辦理婚姻登記。凡雙方為華僑，且符合我國婚姻法的規(guī)定，要求在駐在國的我國使館結(jié)婚的，只要駐在國法律允許，我國使館可為他們辦理結(jié)婚登記，頒發(fā)結(jié)婚證書。凡駐在國法律不承認外國使館辦理的結(jié)婚登記為有效，以及該婚姻不符合我國婚姻法關(guān)于結(jié)婚的規(guī)定的，我國使館均不宜受理此類申請。

38.簡述1978年海牙《代理法律適用公約》的主要內(nèi)容。

/ 10 22.在國際海上貨物運輸中，對于承運人的責任期限，《漢堡規(guī)則》采用的是【 D 】 A．“鉤至鉤”原則 C.“舷至舷”原則

B.“鉤至舷”原則 D.“接到交”原則

23.在國際貿(mào)易支付中，托收業(yè)務(wù)中的托收行和代收行之間的法律關(guān)系屬于【 A 】 A．委托代理關(guān)系 C.無直接的法律關(guān)系

B.信托關(guān)系 D.雇傭法律關(guān)系

24.關(guān)于合同關(guān)系的法律適用，當事人選擇法律的范圍，目前多數(shù)國家的立法和國際公約一致認為被選擇的法律應(yīng)是【 A 】 A．實體法 C.沖突法

B.程序法

D.實體法和沖突法

25.在涉外繼承中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法，即動產(chǎn)適用死者的屬人法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，這一理論最早倡導人是【 A 】 A．巴爾特 C.孟西尼

B.薩維尼 D.柯里

26.被認為采用了英國學者莫里斯提出的“侵權(quán)行為自體法”說的一個最有影響的案例是【 D 】 A．鮑富萊蒙案 C.特魯弗特案

B.福哥案

D.巴蓓科克訴杰克遜案

27.根據(jù)我國最高人民法院的司法解釋，涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效，依據(jù)【 B 】 A．法院地法確定

B.沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準據(jù)法確定 C.當事人自由約定

D.法院地法或民事法律關(guān)系的準據(jù)法確定

28.對于無因管理的準據(jù)法的選擇，各國一般主張適用【 B 】 A．當事人的意思自治原則 C.本人本國法

B.管理地法 D.管理人本國法

29.對于知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在法律適用上，各國一般采用【 D 】 A．原始國法律說 C.行為地法律說

B.被請求保護國法律說 D.合同關(guān)系的準據(jù)法

30.“外國法的適用，如違背善良風俗或德國法目的時，則不予適用”，該條款的立法方式屬于公共秩序立法方式中的【 A 】 A．直接限制方式 C.合并限制方式

B.間接限制方式 D.混合限制方式 答：《代理法律適用公約》主要內(nèi)容：

（1）公約適用于由一方代理人有權(quán)代表他人（被代理人）與第三人進行交易活動所產(chǎn)生的具有國際性的關(guān)系的準據(jù)法的確定。包括普通法上的“隱名代理”，也包括了大陸法律上的“間接代理”，公約既適用于商業(yè)代理，也適用于非商業(yè)代理。（2）代理人與本人內(nèi)部關(guān)系的法律適用代理人與被代理人意思自治原則，當事人未選擇法律時，適用建立關(guān)系時代理人營業(yè)地法律。

（3）公約關(guān)于被代理人（本人）或代理人與第三人的代理關(guān)系的法律適用；原則上適用代理人進行代理活動時營業(yè)地的法律。（4）支配本人與第三人關(guān)系的準據(jù)法同樣適用于代理人與第三人間由于代理人行使代理權(quán)、超越代理權(quán)或進行無代理的活動所產(chǎn)生的關(guān)系。

（5）公約傾向于實體法的指定，不接受反致、轉(zhuǎn)致和間接反致。

39.什么是先決問題？構(gòu)成先決問題必須具備的條件有哪些？解決先決問題的準據(jù)法有哪些主張？

答：先決問題：又稱附帶問題，是指法院在解決當事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。其構(gòu)成條件：（1）主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作為準據(jù)法；

（2）該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；

（3）依主要問題準據(jù)法所屬國和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。以上三個條件缺一不可。

四、論述題(本大題12分)40.試論國際海上侵權(quán)行為法律適用的一般原則。答：國際海上的侵權(quán)行為，大致可歸結(jié)為三種情形：

一、船舶相撞或船舶與海上設(shè)施碰撞所發(fā)生的侵權(quán)行為。法律適用原則：

（1）如果在公海上發(fā)生船舶損害他國海上設(shè)施或海底電纜的，因公海自由而有主張只應(yīng)適用法院地法的；

（2）對發(fā)生在領(lǐng)海上的侵權(quán)行為或損害其他海上設(shè)施，一般是將領(lǐng)海國視作侵權(quán)行為地，領(lǐng)海國法即為侵權(quán)行為地法。（3）對于發(fā)生船舶碰撞的賠償問題，1977年9月30日在里約熱內(nèi)盧國際海洋法委員會全體會議通過了《統(tǒng)一船舶碰撞中有關(guān)民事管轄權(quán)、法律選擇、判決的承認和執(zhí)行方面若干規(guī)則的公約》。關(guān)于法律選擇，公約規(guī)定，除當事人另有協(xié)議外，如碰撞在一國內(nèi)水或領(lǐng)海內(nèi)

發(fā)生，適用該國法律；如碰撞發(fā)生在領(lǐng)海以外的水域，適用案件受理國法律；如有關(guān)的船舶在同國登記或由它出具證件，或都屬于同一國家所有，均應(yīng)適用該國的法律。

二、發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為。

發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權(quán)，無論該船舶是處于公?；蚰硣I(lǐng)海，多主張適用船旗國法。但是如果船舶處于他國領(lǐng)海之內(nèi)，并且該侵權(quán)行為影響領(lǐng)海國的利益，主張適用領(lǐng)海國法。

三、是因海事事故致旅客死傷及其行李毀損發(fā)生的侵權(quán)行為。

關(guān)于在海上運送中致旅客人身傷亡或行李毀損，因有運送合同關(guān)系存在，所以有的主張適用合同的準據(jù)法來解決運送人責任問題。但旅客安全常受到許多國家強制性法律的保護，這種法律不得在合同中運用法律選擇條款加以規(guī)避。為統(tǒng)一對這種責任的法律規(guī)定，1974年訂立了《海上旅客及其行李運輸?shù)难诺涔s》及其議定書。

五、案例分析題(本大題共2小題，每小題12分，共24分)41.意大利某公司以擔保糾紛為由在意大利米蘭民事法院起訴我國某公司，訴訟標的為3400萬美元。該法院缺席判決我國某公司敗訴。意大利公司向英國法院申請承認該判決，并請求英國法院強制執(zhí)行我國某公司倫敦代表處的財產(chǎn)。在意大利法院的訴訟程序中，意大利法院是以傳真的方式對我國當事人送達了有關(guān)訴訟的文件，其所聲稱的采取此種送達方式的理由是：第一，中意雙方之間沒有任何關(guān)于司法協(xié)助的公約；第二，外交送達耗時費力。而事實上中國與意大利均是1965年海牙《關(guān)于向域外送達民事或商事訴訟文書和非訴訟文書公約》的締約國。

問：根據(jù)上述公約的有關(guān)規(guī)定，我國當事人可以什么理由請求英國法院拒絕承認與執(zhí)行意大利法院的判決? 答：中方當事人可以未按照《關(guān)于向域外送達民事或商事訴訟文書和非訴訟文書公約》的規(guī)定方式送達訴訟文書。我國雖然是該公約的成員國，但在加入該《公約》的時候作了保留，我國通常只接受正式送達和特定送達方式，而不接受非正式送達。而

根據(jù)我國《民事訴訟法》所規(guī)定的送達方式，排除以傳真的方式送達的。因此，意大利法院以傳真方式向我國境內(nèi)的訴訟當事人送達訴訟文書，違背了《公約》特別是我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，因此是無效的送達。因此而作出的缺席判決，因為沒有賦予敗訴當事人以合理的機會和充分的時間進行辯解，而違反程序公正原則，因此，英國法院理應(yīng)不承認意大利法院的判決。

司法協(xié)助請求的執(zhí)行。主要有三種方式：

（1）正式送達，即被請求國中央機關(guān)按照其國內(nèi)法規(guī)定的在國內(nèi)訴訟中對在其境內(nèi)的人員送達文書的方法自行送達該文書，或安排經(jīng)由一適當機構(gòu)使之得以送達。

（2）特定方式送達，即文書可按請求方要求采用的特定方式送達，但不得與被請求國的法律抵觸。

（3）非正式遞交，即在被送達人自愿接收時向其送達而不必嚴格遵守公約規(guī)定的有關(guān)譯文等形式上的要求。在被送達人拒絕時再改用正式送達。中國只規(guī)定有正式送達和特定送達，未規(guī)定非正式送達。有雙邊條約的則按雙邊條約的規(guī)定辦理。42.中國公民劉聞與丁薇薇于1990年結(jié)婚并育有一子劉天家，1994年劉聞與丁薇薇由于感情不合而離婚。同年劉聞去英國留學，并與英國女子結(jié)婚。1998年丁薇薇因意外身亡，劉天家于是與劉聞寡居的母親王亞慧共同生活，兩人居住在上海浦東區(qū)的一間小屋里。劉聞自去英國留學后很少與家里聯(lián)系，也從未給其兒子劉天家和其母親王亞慧寄過生活費。2000年10月，劉天家與王亞慧向浦東區(qū)人民法院提起訴訟，要求劉聞承擔對劉天家的撫養(yǎng)義務(wù)和對王亞慧的贍養(yǎng)義務(wù)。問：(1)上海市浦東區(qū)人民法院對此案是否有管轄權(quán)？為什么？

答：上海浦東區(qū)人民法院對本案有管轄權(quán)。理由是：一國法院在判斷對涉外民事關(guān)系是否有管轄權(quán)時，往往是依據(jù)法院地的〈民事訴訟法〉的相關(guān)規(guī)定，我國〈民事訴訟法〉有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定：對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，可以原告住所地的人民法院管轄。本案中劉天家和王亞慧對被告劉聞提起的有關(guān)撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的問題，均屬于“與身份關(guān)系相關(guān)“的訴訟，因此，浦東區(qū)人民法院有權(quán)管轄。(2)本案應(yīng)適用何國法律解決？為什么？

答：本案適用與被扶養(yǎng)人和被贍養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。根據(jù)我國〈民法通則〉規(guī)定：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。同時最高人民法院對此進一步解釋：“扶養(yǎng)”包括父母子女之間的扶養(yǎng)；夫妻之間的扶養(yǎng)以及其他有關(guān)人之間的扶養(yǎng)。同時，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切系的關(guān)系。

全國2008年4月國際私法試題

1.國際私法要解決的主要問題是（C)A.一個國家之內(nèi)不同法規(guī)之間的法律的區(qū)際沖突

B.一個國家之內(nèi)適用于不同宗教或種族的人的法律的人際沖突 C.不同國家之間的法律沖突 D.新舊前后法律之間的時際沖突

2.在法律中規(guī)定：限制外國人在內(nèi)國從事某種民商事活動，不得享有某種民商事權(quán)利或者待遇。該法律規(guī)范一般被稱為（B)A.法律沖突規(guī)范 C.統(tǒng)一實體規(guī)范

A.戚希爾 C.戴西

A.優(yōu)先選擇原則

C.法院地法說

B.外國人的民商事法律地位規(guī)范 D.程序規(guī)范 B.諾思 D.莫里斯 B.政府利益分析說 D.本地法說

3.在國際私法的發(fā)展歷史上，英國的既得權(quán)說的創(chuàng)立者是(C)

4.庫克于1942年在《沖突法的邏輯與法律基礎(chǔ)》一書中提出了(D)

5.《中華人民共和國政府和意大利政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資的協(xié)定》中規(guī)定的“當締約的一方國民或公司的投資在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)由于戰(zhàn)爭、其他武裝沖突、全國緊急狀態(tài)或其他類似事件而遭受損失，它們所享受的待遇不應(yīng)低于任何第三國國民或公司所享受的待遇”是一種（C)A.國民待遇

C.非歧視待遇

B.最惠國待遇

D.歧視待遇

6.在1932年—1934年間首先在國際私法領(lǐng)域里提出先決問題理論的法學家是（D)

/ 10

A.英國的戚希爾和諾思 C.法國的尼波耶和杜摩蘭 A.轉(zhuǎn)致 C.雙重反致 A.國籍國 C.營業(yè)所所在地

B.英國的戴西和莫里斯 D.德國的梅希奧和汪格爾 B.反致

D.婚姻締結(jié)地法原則是我國目前解決涉外婚姻關(guān)系法律沖突的主要原則 21.在涉外繼承的法律適用問題上，最早提出區(qū)別制的著名法學家是（B)A.巴托魯斯 C.薩維尼

A.侵權(quán)案件雙方當事人合意選擇的法律 C.侵權(quán)行為地法律

A.可以委托中華人民共和國律師 C.必須委托中華人民共和國律師 A.解決投資爭端國際中心 C.蘇黎士國際商會仲裁院 A.德國 C.荷蘭

首推（B)

A.羅馬統(tǒng)一私法國際研究所 C.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 A.目的地地法 C.法院地法 A.當事人舉證證明

B.法官依職權(quán)查明，無須當事人舉證

C.法官依職權(quán)查明，但當事人亦負有協(xié)助的義務(wù) D.法官、當事人同時舉證

29.目前關(guān)于承認與執(zhí)行外國仲裁裁決最重要的國際公約是（C)A.1923年《日內(nèi)瓦仲裁條款協(xié)議書》 B.1927年《關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》 C.1958年《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》 D.1961年《歐洲商事仲裁公約》

30.中國公民張洋加入法國國籍以后與德國公民碧麗結(jié)婚，并在德國有住所。2003年，張洋夫婦定居中國，2004年3月，張洋夫婦外出途中遇車禍，碧麗當場死亡，張洋成為植物人。張洋的父母稱年紀已大，自身尚需別人照顧，主張由張洋的哥哥張東作張洋的監(jiān)護人。張東稱自己將出國留學，主張由張洋的弟弟張西作為監(jiān)護人。張西稱自己經(jīng)濟條件太差，不愿做監(jiān)護人。張洋父母為此訴諸北京某法院，本案的解決應(yīng)當適用（C)A.中國法律

C.德國法律

B.法國法律或中國法律，由法院從中選擇 D.德國法律或法國法律，由法院從中選擇 B.海牙國際私法會議 D.國際商會 B.所在地法 D.旗國法

B.巴爾特

D.柯里

B.與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律 D.侵權(quán)案件雙方當事人的共同住所地法律 B.可以外國律師 D.必須委托外國律師 B.國際商會仲裁院 D.斯德哥摩商會仲裁院 B.法國 D.意大利

7.在反致問題上，英國有一個為其他國家都不采用的獨特法律制度，這就是所謂的（C)

D.部分反致 B.經(jīng)常居住地

D.與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有密切聯(lián)系的地方

22.在國際私法上，有學者提出“侵權(quán)行為自體法”學說，它是指對涉外侵權(quán)行為應(yīng)該適用（B)8.依最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉的若干意見》，在當事人住所不明或不能確定時，其住所應(yīng)當是（B)

23.我國《民事訴訟法》規(guī)定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的(C)9.某專門生產(chǎn)化妝品的跨國公司，其股東大部分是以色列公民，該公司在美國注冊登記，但其主要營業(yè)機構(gòu)設(shè)在其最大的市場——法國。現(xiàn)在，該公司欲在中國設(shè)立它的分支機構(gòu)，并獲得批準。不久，該公司與中國某國營商場就其銷售合同發(fā)生爭議。我國法院應(yīng)認定該跨國公司的國籍國是（B)A.以色列 C.法國

A.適用行為地法 C.適用當事人的屬人法 A.物之所在地法 C.所有權(quán)人的本國法 A.法院地法

C.與該法人有最密切聯(lián)系的法律 A.世界上任何國家

C.僅限于世界知識產(chǎn)權(quán)組織的成員國 A.物之所在地法

C.財產(chǎn)授予人明示或默示指定的法律 A.貸款銀行或擔保銀行所在地法 C.貸款項目實施地法 A.付款地法 C.法院地法 A.鉤至鉤原則 C.艙至艙原則 A.船舶所在地法 C.法院地法 A.最密切聯(lián)系原則 C.收養(yǎng)國的法律

B.美國 D.中國 B.適用法院地法

D.規(guī)定復數(shù)連結(jié)點，以增加可選性 B.所有權(quán)人的住所地法 D.目的地法

B.當事人合意選擇的法律 D.該法人的屬人法 B.僅限歐盟成員國家

D.僅限于《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的成員國 B.委托人的住所地法 D.信托管理地法

B.接受貸款人所在地或營業(yè)地法 D.貸款合同簽訂地法 B.支票簽字地法 D.當事人的屬人法 B.收至交原則

D.岸至岸原則 B.船旗國法

D.當事人自己選擇的法律 B.法院地法 D.兒童原住國法律

24.在當今解決國際民商事爭端的常設(shè)國際仲裁機構(gòu)中，附屬于國際商會的全球性仲裁機構(gòu)是（C)10.關(guān)于法律行為的方式的準據(jù)法，自20世紀30年代以來，國際上的立法趨勢是(D)25.最早以專門法典形式或單行法規(guī)的形式制定系統(tǒng)的沖突規(guī)范的國家是(A)11.物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅，一般應(yīng)適用(A)26.從19世紀末開始，在國際上開始出現(xiàn)一些從事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的國際組織，其中，最有成效的、最富影響的當12.在一般情況下，外國法人終止或解散時其財產(chǎn)的歸屬問題并不適用物之所在地法，而是適用(D)

27.船舶和飛機在運輸過程中產(chǎn)生的一些法律問題，各國一般都采用（D)13.可以申請加入《專利合作條約》的是（D)

28.英美法系國家和部分拉丁美洲國家，對于外國法查明方式采用(A)14.根據(jù)1985年海牙《關(guān)于信托準據(jù)法及其承認公約》中的規(guī)定，有關(guān)信托關(guān)系的法律適用通常首先是適用(C)15.根據(jù)我國法律規(guī)定，在當事人沒有就合同的法律適用作出選擇時，銀行貸款或擔保合同適用（A)16.我國《票據(jù)法》規(guī)定，支票出票時的記載事項適用出票地法，經(jīng)當事人協(xié)商也可以適用（A)17.1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》即《海牙規(guī)則》規(guī)定承運人對所運貨物的責任期限采用（A)18.我國《海商法》規(guī)定，船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅適用(B)

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)

在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選、少選或未選均無分。

31.在涉外民事關(guān)系中，法律沖突產(chǎn)生的原因主要有（ACDE)A.各國民法對同一民事問題的規(guī)定不同 B.當事人要求適用外國法

C.含有涉外因素的民事關(guān)系大量發(fā)生 D.司法權(quán)獨立

E.各國在一定范圍內(nèi)都承認外國法的域外效力

32.下列各項中，通?？梢赃m用最惠國待遇制度的有（ABCDE)

/ 10 19.《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》中規(guī)定，對兒童是否適于收養(yǎng)的條件適用（D)20.根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，下列說法中錯誤的是(B)．．A.在我國處理涉外婚姻關(guān)系法律沖突的過程中，婚姻締結(jié)地法原則既解決結(jié)婚實質(zhì)要件的法律沖突，也解決結(jié)婚形式要件的法律沖突

B.在我國，婚姻締結(jié)地法原則上適用于所有的涉外結(jié)婚，婚姻關(guān)系的當事人一方或雙方是否為中國公民，是否在中國境內(nèi)舉行結(jié)婚都在所不問

C.如婚姻締結(jié)地法原則導致外國法在我國適用時，其適用的結(jié)果不得對我國的社會公共利益造成不良影響

A.判決和裁決的相互承認與執(zhí)行 B.著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的保護 C.國家之間交通工具的通過

D.國家之間的商品、支付和服務(wù)往來

E.彼此的外交代表團、領(lǐng)事代表團、商務(wù)代表團的特權(quán)和豁免

33.根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，外國人在我國依法享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)包括(ABCDE)A.親屬權(quán) B.繼承權(quán)

C.勞動權(quán)

D.智力成果權(quán)

E.土地使用權(quán)

34.在國際私法上，對于反致制度持反對態(tài)度的學者們所持的依據(jù)主要有（ABCE)A.反致違背了本國沖突法的宗旨，與國際私法的真正性質(zhì)相抵觸 B.反致有損于內(nèi)國的立法權(quán) C.反致的適用于實際不便

D.反致不利于保護當事人的利益和主權(quán)權(quán)利 E.反致會導致惡性循環(huán)

35.在國際民事訴訟中，一國法院考慮是否給予外國當事人以訴訟救助時，一般應(yīng)考慮（BCDE)A.外國當事人是否在法院地國設(shè)有住所或習慣居所 B.當事人是否確實有支付訴訟費用的能力 C.訴訟是否有勝訴的可能

D.當事人是否提出了減免訴訟費用的申請 E.當事人國籍與內(nèi)國是否有條約或互惠關(guān)系

三、簡答題(本大題共4小題，每小題6分，共24分)36.什么是沖突規(guī)范？沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)和性質(zhì)上有什么特點？

36．沖突規(guī)范是指國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定的指定涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國或地區(qū)的法律作為準據(jù)法的法律規(guī)范，沖突規(guī)范具有選擇某一國家或地區(qū)的法律適用于某一涉外民事關(guān)系的功能，它又被稱為法律選擇規(guī)范。

沖突規(guī)范的特點：

(1)沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范，它是間接規(guī)范，是法律選擇規(guī)范。沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當事人的具體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，它必須與被其指定的那一國家的法律結(jié)合起來，才能最終確定當事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，完成解決涉外民商事爭議的任務(wù)。

(2)沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。

(3)沖突規(guī)范具有不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)僅僅包括范圍和準據(jù)法二個部分。

37． 《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》在工業(yè)產(chǎn)權(quán)的國際保護方面確立了哪些原則

《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》的主要內(nèi)容是確定了以下基本原則：

(1)國民待遇原則。而且根據(jù)公約，非公約成員國的公民，只要他在公約任何成

員國境內(nèi)有住所或有真實、有效的工商業(yè)營業(yè)所，也可享有與公約成員國國民同樣的待遇。

(2)優(yōu)先權(quán)原則。

(3)強制許可原則。

(4)專利、商標獨立原則。

(5)臨時性保護原則。37.簡述物之所在地法適用范圍的例外。(即不適用物之所在地法的情形)

38．物之所在地法適用的例外有：

(1)運輸途中貨物的物權(quán)關(guān)系；

(2)船舶、飛行器等運輸工具；(3)外國法人在自行終止或被法人國籍所屬國解散時的財產(chǎn)；

(4)與人身關(guān)系密切的財產(chǎn)；

(5)無主土地上的物的物權(quán)；

(6)國家財產(chǎn)。39．簡述1973年《關(guān)于產(chǎn)品責任法律適用的海牙公約》的主要內(nèi)容。

公約的適用范圍：它適用于產(chǎn)品制造人、成品或部件制造人、天然產(chǎn)品的生產(chǎn)者、產(chǎn)品供應(yīng)者、在產(chǎn)品的準備或分配等整個商業(yè)環(huán)節(jié)中的其他以及上述人員的代理人或雇員，對產(chǎn)品造成的損害所承擔的責任。

公約關(guān)于產(chǎn)品責任的法律適用：

(1)首先適用直接遭受損害的人的慣常居所國的內(nèi)國法，只要該國同時又是被請求承擔責任人的主營業(yè)地或直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。

(2)在第一順序的情況不存在的條件下，應(yīng)該適用侵害地國家的內(nèi)國法，但也需要符合下列條件之一：

1)該國同時又是直接遭受損害的人慣常居住地；

2)該國同時又是被請求承擔責任人的主營業(yè)地；

3)該國同時又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方；

(3)如果上述二原則都不能適用，原告可以主張適用侵害地國家的內(nèi)國法。

(4)如果原告沒有提出主張適用侵害地法時，則適用被請求承擔責任人的主營業(yè)所所在地國家的內(nèi)國法。

公約規(guī)定產(chǎn)品責任的準據(jù)法適用于責任的依據(jù)和范圍、責任的免除等。

四、論述題(本大題12分)

40.什么是意思自治原則？我國涉外合同法律對這一原則的適用有哪些特點？ 40．(1)意思自治原則即指涉外合同應(yīng)適用合同當事人協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律。

(2)意思自治原則在我國涉外合同中的適用

我國《合同法》和{民法通則}都規(guī)定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用前法律，但法律另有規(guī)定的除外。當事人未選擇法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系-的國家的法律。但我國在這一原則的適用上又有下列特點：

①法律選擇的方式。對此，我國有關(guān)規(guī)定明確指出，合同當事人的法律選擇必須是明示的，從而排除了默示選擇的方式。

②法律選擇的范圍和時間。允許當事人作出法律選擇的時伺，我國最高人民法院的有關(guān)解答則放得很寬，從訂立合同時起，直到人民法院受理案件后開庭審理以前，合同當事人都可以協(xié)議選擇合同的準據(jù)法。但在開庭審理時，合同當事人仍不能協(xié)商一致作出法律選擇的，人民法院則按照最密切聯(lián)系原則確定合同所應(yīng)適用的法律。當事人協(xié)議選擇的或人民法院按最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律是指，現(xiàn)行的實體法，不包括沖突法和程序法在內(nèi)。故排除了時際沖突與反致發(fā)生的可能。

③不適用“意思自治”的例外。我國法律不允許采用意思自治原則而要求必須適用中國法律的，即在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同。

④當事人選擇處理“合同爭議”的法律，依據(jù)最高人民法院的解答，就作廣義的理解，即凡雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同的履行、違約的責任以及合同的變更、中止、解除、終止等發(fā)生的爭議，均包括在內(nèi)。

⑤關(guān)于合同形式，中國合同法規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。

⑥關(guān)于締約能力，我國法律規(guī)定，涉外合同當事人的締約能力原則上應(yīng)適用當事人的本國法，但行為地法律認為有行為能力的也應(yīng)認為有行為能力，是排除當事人意思自治原則。

五、案例分析題（本大題共2小題，每小題12分，共24分）

41.F國布朗特先生于1995年10月，與我國西北某企業(yè)簽訂合同，聯(lián)合開發(fā)新疆某地天然氣資源。合同約定以F國法律為該合同的準據(jù)法。后因布朗特違約而發(fā)生糾紛，并訴至新疆某法院。布朗特稱：人的行為能力當適用當事人的屬人法，自己在簽訂合同才剛滿19歲，按F國法律屬無行為能力人，因而原訂合同是無效的。問題：(1)布朗特簽訂該合同的行為能力應(yīng)如何認定?

(1)自然人的行為能力，一般情況下，應(yīng)依其屬人法。為了保護相對人或第三人不致因不明對方屬人法的規(guī)定而蒙受損失，保護商業(yè)活動的穩(wěn)定與安全，大多數(shù)國家規(guī)定，有關(guān)商務(wù)活動當事人的行為能力也可適用商業(yè)行為地法，亦即商業(yè)活動當事人如依其屬人法無行為能力而依商業(yè)行為地法有行為能力，應(yīng)當認為有行為能力。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)》中明確指出，外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當認定有民事行為能力。因而，本案中布朗特的理由是不成立的，應(yīng)認定有民事行為能力。

合同中約定的準據(jù)法是否有效?為什么？

(2)該案中合同準據(jù)法的選擇是無效的：一般說來，涉外合同的效力依當事人協(xié)議選擇的法律作為準據(jù)法，但“意思自治”原則也受到一些限制。根據(jù)我國《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，一方面，我國將意思自治原則作為確定涉外合同準據(jù)法的首要原則，另一方面又規(guī)定了中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同等，不允許采用意思自治原則，要求必須適用中國法律。因此，該案中合同準據(jù)法的選擇是無效的。

37.甲某系已取得美國國籍且在紐約有住所的華人，1996年2月甲某回中國大陸探親期間因突發(fā)疾病病故于上海，未留任何遺囑，甲某在上海遺有一棟別墅和200萬人民幣的存款，在紐約留有一棟住房，兩家商輔及若干存款和汽車珠寶等，甲某在紐約沒有親屬，其在上海的親屬向上海中級人民法院提出財產(chǎn)繼承請求，根據(jù)我國的國際私法規(guī)則，我國上海中級人民法院對此案如何處理？為什么？

38.42．死者生前沒有立遺囑也沒有立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，因此，本案主要解決的是涉外法定繼承的法律適用。此糾紛在我國上海市中級人民法院審理，因此，應(yīng)當適用我國的沖突規(guī)范，依照我國沖突規(guī)范的規(guī)定：涉外繼承，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法。結(jié)合本案，死者死亡時的住所地為美國紐約，因此，死者在上海一棟別墅適用我國相關(guān)法律處理；在我國的200萬存款、在紐約的住房、商鋪、汽車珠寶等適用美國紐約州的相關(guān)法律處理。

/ 10 全國2009年4月自學考試國際私法試題

一、單項選擇題(本大題共30小題，每小題1分，共30分)在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選或未選均無分。1.國際私法的間接調(diào)整方法是通過借助下列哪項而實現(xiàn)的(B)A.國際統(tǒng)一實體規(guī)范 C.程序規(guī)范

B.沖突規(guī)范

D.外國人民事法律地位規(guī)范

A.薩維尼 C.杜摩蘭

學者一般主張(B)A.適用選擇時的法律

B.巴爾 D.戴西

13.在時際法律沖突解決的問題上，對于當事人所選的法律事后發(fā)生變更應(yīng)如何適用法律的問題，一直存在較大的爭議，我國

B.原則上由當事人協(xié)商解決準據(jù)法的變更問題 C.適用新法 D.適用舊法

14.我國《票據(jù)法》規(guī)定，支票出票時的記載事項適用出票地法，經(jīng)當事人協(xié)商也可以適用(A)A.付款地法 C.法院地法

A.當事人合意選擇的法律 C.中華人民共和國法律

B.支票簽字地法 D.當事人的屬人法 B.法院地法

D.依最密切聯(lián)系原則所確定的法律 2.從十九世紀末葉起，在國際私法領(lǐng)域中，開始出現(xiàn)了一些從事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的國際組織。其中，就統(tǒng)一沖突法與程序法而言，最有成效、最有影響的當首推(A)A.海牙國際私法會議 C.國際商會 A.《沖突法論》

C.《沖突法的邏輯學與法律基礎(chǔ)》

B.羅馬國際統(tǒng)一私法學會 D.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 B.《現(xiàn)代羅馬法體系》 D.《法律選擇過程批判》 3.薩維尼創(chuàng)立的“法律關(guān)系本座說”出現(xiàn)在他在1849年出版的(B)

15.在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同發(fā)生糾紛，只能適用(C)4.美國法學家柯里教授在1963年出版的《沖突法論文集》，極力反對通過沖突規(guī)范來選擇法律，認為應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，而代之以“利益分析”的方法，此學說被稱為(D)A.意思自治原則 C.本地法說

B.最密切聯(lián)系原則 D.政府利益分析說

16.調(diào)整國際貿(mào)易支付的國際慣例有(C)

A.《1967年商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》和《華沙—牛津規(guī)則》 B.《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》

C.《1967年商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》和《跟單信用證統(tǒng)一慣例》 D.《維斯比規(guī)則》和《跟單信用證統(tǒng)一慣例》

17.領(lǐng)事婚姻，是指在駐在國不反對的情況下，一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表依其本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻的制度，它一般適用于(D)A.駐在國公民與本國公民結(jié)婚 B.駐在國公民與任何第三國公民結(jié)婚 C.領(lǐng)事官員與外交官員結(jié)婚

D.在駐在國的本國僑民與本國僑民結(jié)婚

18.對于海上侵權(quán)行為的法律適用，我國《海商法》規(guī)定：船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用(D)A.侵權(quán)行為地法 C.加害船舶的旗國法 A.財產(chǎn)所在地法 B.法院地法

C.遺囑人立遺囑地法

D.遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法或住所地法

20.在國際私法歷史上，最早提出“侵權(quán)行為自體法”學說的是(B)A.戴西 C.杜摩蘭

B.莫里斯 D.庫克

B.受害船舶的旗國法 D.受理案件的法院所在地法 5.聯(lián)合國《國際貨物買賣合同公約》規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)范規(guī)定適用的法律來解決?！逼渲械摹皣H私法規(guī)范”是指(A)A.沖突規(guī)范

C.解決國際民商爭議的程序規(guī)范

B.國際統(tǒng)一實體規(guī)范 D.外國人民事法律地位規(guī)范

6.法國法律規(guī)定：不動產(chǎn)的法定繼承依不動產(chǎn)所在地法；德國法律規(guī)定：不動產(chǎn)法定繼承依死者本國法；且兩國都認為自己指定的法律也包括沖突法。現(xiàn)有一德國公民死于法國并在法國留下不動產(chǎn)，為此不動產(chǎn)法定繼承發(fā)生爭訟，其結(jié)果是(D)A.在法國起訴會發(fā)生反致

C.在兩國中任一國起訴都會發(fā)生反致

B.在德國起訴會發(fā)生反致

D.在兩國中任一國起訴都不會發(fā)生反致

7.下列所列沖突規(guī)范中屬于重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范是(B)A.夫婦財產(chǎn)契約的締結(jié)，關(guān)于其方式或依據(jù)締結(jié)契約國之法律，或依婚姻舉行時婚姻當事人各自之本國法，或依婚姻繼續(xù)中關(guān)于夫妻各自之本國法，均為有效

B.離婚依其原因發(fā)生時夫之本國法，但其原因事實非日本法亦認為離婚之原因者，法院不得為離婚之宣告

C.在本人與第三人關(guān)系中，代理權(quán)的存在與范圍以及代理人行使或意圖行使代理權(quán)所產(chǎn)生的效力，應(yīng)適用代理人為有關(guān)行為時其營業(yè)所所在地法

D.在任何情況下，外國的法律和法規(guī)、一個組織或法人的章程和規(guī)定，以及私人間的規(guī)定和協(xié)議，如果違反公序良俗，在意大利領(lǐng)土上無效

8.1955年海牙《解決本國法與住所地法沖突公約》中所規(guī)定的“如當事人的住所地國規(guī)定應(yīng)適用當事人本國法，而其本國法規(guī)定適用住所地法時，凡締約國均應(yīng)適用其住所地國的內(nèi)國法?！边@條規(guī)定肯定了(D)A.轉(zhuǎn)致制度 B.反致制度

C.國籍國法優(yōu)先原則

D.大陸法系國家向英美法系國家在屬人法問題作出妥協(xié)的態(tài)度

9.依照我國《民法通則》及《公司法》的相關(guān)規(guī)定，在涉外民商事案件中，公司法人的住所地應(yīng)當是(D)A.法人的管理中心所在地 C.法人章程中規(guī)定的住所地 A.物之所在地法

C.當事人合意選擇的法律 A.被請求保護國法說 C.授予國法說

B.法人的營業(yè)中心所在地 D.法人的主要辦事機構(gòu)所在地 B.法院地法

D.所有人或占有人的住所地法 B.行為地法說 D.綜合適用法律說

19.根據(jù)1961年《遺囑處分方式法律沖突公約》第1條規(guī)定：不動產(chǎn)遺囑的有效方式必須符合(A)

21.1991年我國加入《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和1997年加入《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》時，均指定我國專門負責司法協(xié)助和有權(quán)接收外國通過領(lǐng)事途徑轉(zhuǎn)遞的中央機關(guān)是(C)A.中華人民共和國公安部 C.中華人民共和國司法部 A.當事人的屬人法

C.重疊適用屬人法和法院地法 時效，應(yīng)當適用(B)A.法院地法

C.當事人自由選擇的法律

B.沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準據(jù)法 D.依最密切聯(lián)系原則所確定的法律 B.中華人民共和國外交部 D.中華人民共和國最高人民法院 B.受理案件的法院所在地法律 D.最有利于離婚的法律

22.1986年《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，中華人民共和國公民與外國人離婚，應(yīng)當適用(B)10.18世紀末19世紀初，大陸法系國家提出所謂的“動產(chǎn)附骨”法諺，乃是指動產(chǎn)物權(quán)適用(D)

23.我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中明確規(guī)定：涉外民事法律關(guān)系的訴訟11.“無形財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律?！边@一規(guī)定體現(xiàn)的學說是(B)12.最早在合同法律適用上，提出意思自治原則的法學家是(C)

24.德國人A（丈夫）與英國人B結(jié)婚，A在中國去世后，B要求英國法院判決丈夫在中國的遺產(chǎn)歸其所有，判斷B對A財產(chǎn)的 8 / 10 權(quán)利是基于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對丈夫的繼承權(quán)利的問題，這在國際私法上被稱為(D)A.二級識別 C.法律適用 A.動產(chǎn)附骨 C.場所支配行為

B.識別 D.先決問題 B.普遍繼承 D.動產(chǎn)無固定場所

35.下列事項中，不受．．1989年《死者遺產(chǎn)繼承的法律適用公約》所確定的準據(jù)法支配的有(ACDE)A.繼承人、受遺囑人及其應(yīng)得的遺產(chǎn)份額 C.遺囑的實質(zhì)要件

E.應(yīng)繼份、保留份和遺囑中的其他限制

三、簡答題（本大題共4小題，每小題6分，共24分）36.什么是國籍？自然人國籍沖突解決的一般途徑有哪些？

36.國籍是指自然人屬于某一國家的國民或者公民的法律資格。（1分）

國籍積極沖突的解決途徑：

一個人同時既具有內(nèi)國國籍，有具有外國國籍，一般是一內(nèi)國國籍優(yōu)先；（1分）但是人同時具有的二個或二個以上國籍均為外國國籍時，一般做法為：（1）最后取得的國籍優(yōu)先；（1分）（2）當事人住所地或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先；（1分）（3）當事人有最密切聯(lián)系的國家國籍優(yōu)先；（1分）

國籍消極沖突的解決：一般主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法，如凡是人無住所或住所不能確定的，則以其居住地法為其本國法。（1分）

39.對侵權(quán)行為的法律適用的一般理論有哪些？簡述我國關(guān)于涉外侵權(quán)行為法律適用的一般規(guī)定。37.對侵權(quán)行為法律適用一般理論有：

（一）適用侵權(quán)行為地法；（1分）

（二）適用法院地法；（1分）

（三）最密切聯(lián)系說或“侵權(quán)行為自體法說”。（1分）

我國關(guān)于侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定：

（一）侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律，侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)就更發(fā)生地法律；（1分）

（二）當事人雙方國籍相同或者在同于國家有住所的，也可以使用當事人本國法律或者住所地法律；（1分）

（三）中華人民共和國法律部認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為時侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。（1分）40.簡述我國法律法規(guī)有關(guān)涉外離婚案件管轄權(quán)的規(guī)定。

38.（一）協(xié)議離婚：中國公民同外國人在中國內(nèi)的自愿離婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、華僑在中國內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記處辦理離婚登記。（1分）

（二）訴訟離婚：中國法院在受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。（1分）

（1）在國內(nèi)就會并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須有婚姻締結(jié)地法院管線為由不受理的，當事人向人民法院提出訴訟的，由一方原住所地或一方在國美的最后住所地人民法院管轄。（1分）

（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須有國籍所述過法院管轄為由不受理時，當事人向人民法院提出訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（1分）

（3）中國公民一方聚在西湖國外，一方居住國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。（1分）

（4）中國公民雙方在國外但未定居的，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。（1分）41.簡述承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的程序及我國對外國仲裁裁決承認和執(zhí)行的依據(jù)。

39.《承認執(zhí)行外國仲裁裁決公約》規(guī)定，執(zhí)行仲裁裁決的程序規(guī)則依被申請執(zhí)行地國的法律。（1分）各國立法可將其承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的程序規(guī)則分為三類：其一是將外國仲裁裁決作為外國法院判決對待，這是多數(shù)國家的做法（1分）；其二是將外國仲裁裁決作為合同指摘對待，這是英美國家的做法，要求有關(guān)當事人提起一個請求履行仲裁裁決中規(guī)定的義務(wù)或請求損害賠償?shù)脑V訟來獲得在內(nèi)國境內(nèi)承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的執(zhí)行令；（1分）其三是講外國仲裁裁決作為內(nèi)國仲裁裁決對待。（1分）

我國對于承認和和執(zhí)行外國仲裁裁決規(guī)定了跟承認與執(zhí)行外國法院判決相同的程序，外國仲裁院作出的發(fā)生法律效力的裁決，需要中華人民共和國法院承認與執(zhí)行的，可以有當事人直接向中華人民共和國有關(guān)系安全的中級人民法院申請承認與執(zhí)行，（1分）也可以由外國仲裁院依照該仲裁所屬國家與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定，或者按照互惠原則，請求中華人民共和國有管轄權(quán)的終極人民法院承認和執(zhí)行。

四、論述題(本大題共12分)

40.試論述當代（二次世界大戰(zhàn)以后）國際私法新的變化和發(fā)展。40.（1）國際私法的范圍與內(nèi)容的擴大與豐富。（1分）

特別是二十世紀60、70年代，因國際經(jīng)濟關(guān)系的進一步加強，國際民商活動領(lǐng)域不斷擴大，在國際票據(jù)、國際信托、國

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B.被繼承人的立囑能力

D.繼承權(quán)的剝奪和繼承資格的取消

25.“繼承依被繼承人屬人法”，而不區(qū)分其動產(chǎn)與不動產(chǎn)，是一條古老的沖突規(guī)范，它起源于古代羅馬的(B)26.假設(shè)某人具有A國國籍，在C國有若干動產(chǎn)，在B國居住了5年以后未立遺囑死亡，在A國和在D國的繼承人發(fā)生糾紛而由A國法院受理此案。如果上述四個國家都參加《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》，那么根據(jù)該公約，A國法院解決此繼承糾紛的準據(jù)法原則上應(yīng)適用(B)A.A國法 C.C國法

A.《歐洲專利公約》 C.《伯爾尼公約》

B.B國法 D.D國法

B.《歐洲共同體專利公約》 D.《專利合作條約》 27.確立了“一項發(fā)明一次申請制度”的公約是(D)28.法院地法這一系屬公式主要解決的問題是(D)A.有關(guān)自然人的能力、身份、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承方面的法律沖突 B.不動產(chǎn)物權(quán)方面的法律沖突 C.行為方式有效性方面的法律沖突 D.涉外民事訴訟程序方面的法律沖突

29.明確地提出了國內(nèi)公共秩序與國際公共秩序的的概念，并認為國際私法中的公共秩序?qū)儆凇皣H公共秩序法”的第二類強行法的著名學者是(A)A.瑞士學者布魯歇 C.德國學者薩維尼 A.庫克 C.薩維尼

B.法國學者巴蒂福 D.英國學者莫里斯 B.凱弗斯 D.戴西 30.在國際私法上，主張以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”來替代“管轄權(quán)選擇”的學者是(B)

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選、少選或未選均無分。

31.在國際運輸公約方面，調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系的有(ACE)A.1924年的海牙規(guī)則 C.1968年的維斯比規(guī)則 E.1978年的漢堡規(guī)則

32.在下列各項中，表現(xiàn)當前國際私法統(tǒng)一化運動新特點的有(ABCD)A.大陸法系國家普通法系國家之間在屬人法方面的本國法主義和住所地法主義的尖銳對立得到一定程度的調(diào)和 B.正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展

C.在協(xié)調(diào)繼承關(guān)系的“同一制”和“分割制”的對立上，取得了頗為引人注目的成就

D.工作的重點從親屬法、繼承法領(lǐng)域逐漸擴大到國際經(jīng)濟貿(mào)易、侵權(quán)責任和電子商務(wù)等新領(lǐng)域 E.反致制度已被廢棄不用

33.為了避免和減少適用《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》的困難，公約明確規(guī)定不適用于(ABDE)．．．A.根據(jù)法律執(zhí)行令狀的銷售 C.電力設(shè)備的銷售 E.經(jīng)由拍賣的銷售

34.下列各項中，表明《世界版權(quán)公約》和《伯爾尼公約》的顯著差別的有(ACD)A.《世界版權(quán)公約》規(guī)定的保護期限短

B.《伯爾尼公約》規(guī)定必須保護作者的精神權(quán)利，《世界版權(quán)公約》則未作強制性的規(guī)定 C.《伯爾尼公約》規(guī)定締約國法律向其他成員國作品提供的保護具有追溯力

D.《伯爾尼公約》確立了對版權(quán)的自動保護原則，而《世界版權(quán)公約》則實行附條件的自動保護原則 E.《世界版權(quán)公約》實行雙國籍國民待遇原則，而《伯爾尼公約》則沒有實行此一原則

B.1929年的華沙公約 D.1963年的海牙議定書

B.船舶、氣墊船或飛機的銷售 D.股票等有價證券的銷售 際勞務(wù)等領(lǐng)域相繼有國際司法的國內(nèi)法和國際法。（2分）

（2）國際私法各個分支科學的。（1分）

隨著國際民事商事關(guān)系的不斷發(fā)展，國際私法調(diào)整范圍的不斷擴大和內(nèi)容的不斷充實，國際私法的各個分支學科必然也相對獨立地發(fā)展起來，已經(jīng)逐漸形成一個由國際私法史、比較國際私法、外國人法和外國人待遇制度等諸多分支學科組成的內(nèi)容不斷增加的學科群。（2分）

（3）國際私法趨同化傾向的加強。（1分）

不但許多國際性的、地區(qū)性的國際組織如聯(lián)合國、海牙國際私法會議等致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突，發(fā)展彼此間的私法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動，也越來越受重視，而且許多市場經(jīng)濟和開放政策的 國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍時間，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進國際民商事交往的軟環(huán)境。（2分）

（4）傳統(tǒng)沖突法及其學說的深化。（1分）

傳統(tǒng)的國際私法創(chuàng)利用一個法定的空間連接點指引一個特定的法律，二戰(zhàn)后許多國家的學者主張對傳統(tǒng)沖突法進行改進，綜合各國改進沖突法的方法主要有：用靈活性開放性沖突規(guī)范代替僵硬的封閉性沖突規(guī)范；增加連接點的數(shù)量從而增加法律的可選性；對同類法律關(guān)系進行劃分，以其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連接點，對一個法律關(guān)系的不同方面進行分割，給不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連接點。（2分）

五、案例分析題（本大題共2小題，每小題12分，共24分）

41.2000年3月6日上午10時左右，俄羅斯商人羅曼諾夫與一中國朋友從某市開元大酒店乘坐出租車到汽車站，羅曼諾夫與其朋友下出租車后，支付了15元出租車費后，拿起行李就奔向汽車站，匆忙間將一個裝有貴重物品的手提包遺忘在出租車內(nèi)。出租車司機發(fā)現(xiàn)手提包后，迅速開車回汽車站尋找失主。未果。

羅曼諾夫丟包后，到當?shù)厝嗣駨V播電臺播發(fā)尋物啟事，稱送還者將給予酬謝。3月8日，羅曼諾夫又在當?shù)氐耐韴笊峡菍の飭⑹?，承諾將付給還包人酬金8000元，并公布了聯(lián)系方式。

3月9日下午拾包的出租車司機在朋友的陪同下，到羅曼諾夫所住的賓館送還手提包，羅曼諾夫也兌現(xiàn)承諾，付了8000元的酬金。

羅曼諾夫的手提包失而復得后，并支付了酬金，心有不甘，便委托中國朋友向當?shù)毓芴幫对V。公管處幾經(jīng)周折，查到收受酬金的出租車司機。司機承認拾到手提包、交還手提包并接受酬金的事實。公管處責令出租車司機將酬金上交至公管處，由公管處交還給羅曼諾夫。同時，公管處對出租車司機進行了暫扣出租車司機上崗證等行政處罰。出租車司機不服，便向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹨怨芴帪楸桓娴男姓V訟。請問：（1）在本案中存在哪些涉外民事關(guān)系？

41.（1）羅曼諾夫乘坐出租車，與出租車司機（承運人）構(gòu)成涉外運輸合同關(guān)系。（3分）（2）羅曼諾夫在手提包失而復得以后，有委托中國朋友進行投訴，使拾包司機被迫交還酬金，違反誠實信用原則，羅曼諾夫所害酬金的行為，也已構(gòu)成涉外不當?shù)美袨?。?分）

上述涉外民事關(guān)系的法律適用

（1）涉外運輸合同關(guān)系，依我國合同法級民法通則的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)適用意思自治原則，如果當事人沒有選擇法律時，則使用最密切聯(lián)系原則。（1分）在本案中，羅曼諾夫與出則車司機對涉外運輸合同的法律適用沒有選擇，股適用最密切聯(lián)系原則，依我國法律的相關(guān)規(guī)定，我國法律應(yīng)被認為是與本案最密切聯(lián)系的法律，應(yīng)當適用我國法律。（2分）

（2）羅曼諾夫違反誠信原則進行投訴所形成的不當?shù)美袨?，我國對不當?shù)美競姆蛇m用尚未作出站們規(guī)定，可以參照適用國際慣例（2分），目前各國在解決不當?shù)美膯栴}上法律適用主要有適用不當?shù)美l(fā)生地法、適用當事人本國法、適用支配原則法律義務(wù)或關(guān)系的法律、在多種法律中選擇適用（以上四中法律適用原則，只要答對其中的任何兩項原則，給1分，否則不給分）

（2）依據(jù)我國相關(guān)法律，這些涉外民事關(guān)系應(yīng)當以哪國法律作準據(jù)法？

42.原告威爾頓是美國阿肯色州的居民，在沙特阿拉伯短暫停留時，他駕駛的汽車與被告沙特阿拉伯石油公司所擁有的、由被告雇員所駕駛的卡車相撞，原告威爾頓身受重傷。事故發(fā)生后，原告回到美國治傷。傷愈后，原告向阿肯色州地方法院提起訴訟，要求沙特阿拉伯石油公司給予損害賠償。法院要求威爾頓提供侵權(quán)行為地沙特阿拉伯王國的有關(guān)法律，威爾頓無法提供。法院繼而要求威爾頓在一年內(nèi)提供有關(guān)沙特阿拉伯王國的法律，再行審理。一年以后，威爾頓仍然無法提供沙特阿拉伯王國的相關(guān)法律，因為，沙特阿拉伯王國當時沒有有關(guān)此類侵權(quán)行為的法律。問：（1）本案涉及國際私法上的哪一基本問題？

（1）本案涉及的問題是國際私法領(lǐng)域里的外國法查明問題。（1分）

本案中，威爾頓無法提供沙特阿拉伯王國的法律，各國實踐一般采用哪些解決方法？

（2）目前國際社會解決外國法無法查明的問題主要有以下方法：

直接適用內(nèi)國法；（1分）推定外國法與內(nèi)國法相同因而使用內(nèi)國法；（1分）駁回當事人的訴訟請求；（1分）適用于本應(yīng)

適用的外國法律相似的法律；（1分）適用一般法學原理；（1分）輔助鏈接說。（1分）

（2）假設(shè)案件在我國人民法院進行，我國法律對沙特阿拉伯王國法律的提供有哪些具體的規(guī)定？

（3）我國對外國法的查明的方法有：由當事人提供；（1分）如該外國與我國有司法協(xié)助協(xié)議的，由對方中央司法機關(guān)依照私法協(xié)助協(xié)議的規(guī)定負責提供；（1分）有我國駐該外國大使館或領(lǐng)事館負責提供；（1分）由該外國駐中國的大使館或領(lǐng)事館負責提供；（1分）由中外法學專家提供。（1分

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第四篇：法學專業(yè)國際私法試題

法學專業(yè)國際私法試題

一、單項選擇題(本大題共30小題，每小題1分，共30分)在每小題列出的四個選項中只有一個選項是符合題目要求的，請將正確選項前的字母填在題后的括號內(nèi)）

1．中國在加入1965年《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》時，對外國向中國送達文書的方式所作的保留是()

A．公告送達 B．外交途徑送達 C.領(lǐng)事送達 D．郵寄送達

2．根據(jù)我國最高人民法院司法解釋，外國法人的本國法是指()

A．其住所地所在國法 B．其營業(yè)地所在國法

C．其注冊登記地國法 D.其行為所在地國法

3．屬于主觀連結(jié)點的是()

A．住所 B．物之所在地 C．當事人的合意 D．最密切聯(lián)系

4．國際私法要解決的法律沖突，主要是指()

A.法律的國際沖突B．法律的區(qū)際沖突

C．法律的人際沖突D．法律的時際沖突

5．領(lǐng)事婚姻制度通常適用于在領(lǐng)事駐在國境內(nèi)的()

A．本國公民與駐在國公民的結(jié)婚 B．本國公民與本國公民的結(jié)婚

C．本國公民與第三國公民的結(jié)婚 D．領(lǐng)事本人與駐在國公民的結(jié)婚

6．如果一個在中國為民事行為的外國人依其本國法為無行為能力，而依中國法為有行為能力，則適用()

A．該外國人的本國法B．該外國人的住所地法

C．該外國人的行為地法D．該外國人的屬人法

7．“外國人的行為能力依其本國法確定，但在內(nèi)國有住所者適用其住所地法”，這是一條()

A．單邊沖突規(guī)范 B．雙邊沖突規(guī)范 C．重疊性沖突規(guī)范 D．選擇性沖突規(guī)范

8．最有成效、最富影響的從事統(tǒng)一沖突法工作的國際組織是()

A．聯(lián)合國B．海牙國際私法會議

C．美洲國家國際私法會議D．羅馬國際統(tǒng)-私法學會

9．關(guān)于訴訟費用擔保的規(guī)范，屬于國際民事訴訟法中直接適用的()

A．訴訟程序法規(guī)范 B．訴訟實體法規(guī)范 C．沖突法規(guī)范 D．統(tǒng)-實體法規(guī)范

10.一國法院根據(jù)該國沖突規(guī)范的規(guī)定適用外國法時，如果適用的是該外國的沖突規(guī)范，則會發(fā)生()

A．識別 B．法律規(guī)避 C．先決問題 D．反致

11．當今西方國家對國家及其財產(chǎn)豁免問題主要采用()

A．絕對豁免原則 B．限制豁免原則 C．廢除豁免原則 D．平等豁免原則

12．用于解決一國內(nèi)部不同地區(qū)之間的法律沖突的規(guī)范稱為()

A.人際沖突規(guī)范 B．時際沖突規(guī)范 C．區(qū)際沖突規(guī)范 D．國際沖突規(guī)范

13．當代在外國人民事法律地位方面一種非互惠的待遇制度是指()

A．國民待遇 B．最惠國待遇 C．普遍優(yōu)惠待遇 D．不歧視待遇

14．我國與外國簽訂的司法協(xié)助條約中所指定的中央機關(guān)一般是()

A．最高人民法院 B．司法部 C．外交部 D．最高人民檢察院

15．按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，外國法院的判決需要在我國承認與執(zhí)行時，有資格提出申請的()

A．只有當事人B．只有外國法院

C．當事人或外國法院均可以D．只有利害關(guān)系人

16．識別的目的在于準確地確定應(yīng)適用的()

A．沖突規(guī)范 B．程序法 C．準據(jù)法 D．實體法

17．根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，在侵權(quán)行為實施地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法不一致的情況下，法院應(yīng)當()

A．適用侵權(quán)行為實施地法 B．適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法

C．在侵權(quán)行為實施地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法中選擇適用

D．適用損害賠償?shù)胤?/p>

18．意大利法則區(qū)別說的代表人物是()

A．胡伯 B．杜摩蘭 C．達讓特萊 D．巴托魯斯

19．國際私法最早最主要的法律淵源是()

A.國內(nèi)立法 B．國際慣例 C．國際公約 D．國內(nèi)判例

20．物之所在地法不適用于()

A.動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別B．物權(quán)客體的范圍

C．運送中的物品的物權(quán)關(guān)系D。物權(quán)的保護方法

21．用沖突規(guī)范調(diào)整涉外民事關(guān)系，其方法屬于()

A.直接調(diào)整 B．間接調(diào)整 C．混合調(diào)整 D．自然調(diào)整

22．德國學者薩維尼提出的國際私法學說是()

A．既得權(quán)說 B．法律關(guān)系本座說 C．法則區(qū)別說 D．本地法說

23．各國法律一般規(guī)定反致適用于()

A．合同領(lǐng)域 B．物權(quán)領(lǐng)域 C．繼承關(guān)系 D．侵權(quán)行為

24．“動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法”，這條沖突規(guī)范中的“住所地”在國際私法上稱作()

A．范圍 B．準據(jù)法 C．指定原因 D．連結(jié)點

25．1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》適用于()

A．營業(yè)地在不同國家的當事人之間簽訂的買賣合同

B．飛機的購銷合同

C．專供私人使用的貨物的銷售合同

D.不同國籍的當事人之間訂立的貨物買賣合同

26．行為地法原則主要適用的領(lǐng)域是()

A．行為方式B．行為人的權(quán)利能力

C．行為人的行為能力D．行為人的行為效果

27．一國法院依據(jù)公共秩序保留拒絕適用外國法后，多數(shù)國家取而代之的是()

A.當事人的屬人法B．當事人雙方選擇的法律

C．當事人的住所地法D．法院地法

28．進行法律選擇時，必須了解和分析法律背后的政策與精神，倡導此種作法的學說是()

A．結(jié)果選擇說 B．國際禮讓說 C．政府利益分析說 D．本地法說

29．各國法院在識別問題上一般以法院地法為依據(jù)，但作為例外，不適用法院地法的有()

A.關(guān)于某物為動產(chǎn)與不動產(chǎn)的問題

B．關(guān)于某事實為侵權(quán)或契約的問題

C．關(guān)于某事實為實體或程序的問題

D．關(guān)于某財產(chǎn)為繼續(xù)或婚姻財產(chǎn)的問題

30．根據(jù)我國有關(guān)的司法解釋，有雙重或多重國籍的外國人，其本國法的確定標準可以是()

A．最密切聯(lián)系地 B．行為地 C．慣常居所地 D．營業(yè)地

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)在每小題列出的五個選項中有二至五個選項是符合題目要求的，請將正確選項前的字母填在題后的括號內(nèi)。多選、少選、錯選均無分）

31．在我國，包含有沖突規(guī)范的法律是()

A．《票據(jù)法》 B．《海商法》 C．《民法通則》

D．《民用航空法》 E．《婚姻法》

32．調(diào)整國際航空貨物運輸關(guān)系的主要國際公約有()

A．華沙公約 B.海牙議定書 C．芝加哥公約

D．瓜達拉哈拉公約 E．紐約公約

33．在中國境內(nèi)履行的涉外合同，按我國法律的規(guī)定，不適用意思自治原則的有

()

A．中外合資經(jīng)營企業(yè)合同

B．中外合作經(jīng)營企業(yè)合同

C．中外合作勘探開發(fā)自然資源合同

D．國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

E．國際動產(chǎn)租賃合同

34．國際社會對認領(lǐng)的實質(zhì)要件一般適用()

A．法院地法B．父母屬人法C．分別適用父母和子女屬人法

D．子女屬人法E．認領(lǐng)行為地法

35．在我國與外國簽訂的相互保護投資協(xié)定中，通常規(guī)定一方對另一方投資者在其境內(nèi)的投資、只有在下列條件下，才可實行征收成國有化()

A．為了公共利益B．按照適當法律程序C．給予補償

D．不應(yīng)是歧視性的E．補償不應(yīng)無故遲延

三、簡答題(本大題共3小題，每小題8分，共24分)

36．我國對涉外扶養(yǎng)的法律適用是如何規(guī)定的?

37．簡述“雙國籍國民待遇”原則。

38．簡述對沖突規(guī)范進行“軟化處理”的方法。

四、案例分析題(本大題共3小題，每小題12分，共36分)

39．一英國人到洪都拉斯一家賭場賭博，輸錢后向賭場借款10萬美元，并將這10萬美元又輸?shù)?，且未償還。開設(shè)賭場的洪都拉斯人到英國法院提起訴訟，要求法院判令借款人償還借款。英國法律規(guī)定經(jīng)營賭場是犯罪行為，但是洪都拉法律允許開設(shè)賭場。問：本案中的合同關(guān)系是否成立？英國法院應(yīng)如何適用法律？

40．法國人皮埃爾在20歲時與中國甲公司在中國簽訂一份原料購銷合同。合同簽訂后，原料的價格在國際市場上大漲,皮埃爾沒有履行合同。中國甲公司在中國法院提起訴訟，請求法院判令皮埃爾承擔違約責任。皮埃爾答辯稱，法國法律規(guī)定的成年人的年齡為21歲，簽訂合同時他19歲，屬未成年人，不具有完全的行為能力，所以不應(yīng)承擔違約責任。

問：皮埃爾是否應(yīng)當承擔違約責任？為什么？

41．中國公民于某，1980年與妻子離婚，所生兩個子女由前妻撫養(yǎng)，1985年，于某到西班牙經(jīng)商。1991年與一西班牙女子結(jié)婚，按照天主教儀式舉行了婚禮，按照西班牙婚姻法規(guī)定，天主教徒到天主教堂舉行結(jié)婚儀式為雙方締結(jié)婚姻的形式要件?；楹蟛痪?，于某將在西班牙經(jīng)商所獲部分利潤作為投資，回國內(nèi)辦廠，并購有樓房一棟，另有一些古董及銀行存款。1995年2月，于某因車禍去世，未留下遺囑，他的子女與他在西班牙的妻子之間對于遺產(chǎn)繼承發(fā)生爭執(zhí)。田的子女認為于某在西班牙結(jié)婚他們一無所知，于某的婚姻未登記，不符合我國婚姻法的規(guī)定，于某的西班牙妻子不是于某的繼承人。

問：于某在西班牙的婚姻是否有效？

答案要點

1．D 2．C 3．C 4．A 5．B 6．C 7．C 8．B 9．B 10．D 11．B 12．C 13．C 14．B

15．C 16．A 17．C 18．D 19．A 20．C 21．B 22．B 23．C 24．D 25．A 26．A

27．D 28．C 29．A 30．A 31．ABCD 32．ABD 33．ABC 34．BCD 35．ABCDE

36．(1)我國民法通則第148條規(guī)定，扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。

(2)上述“扶養(yǎng)”-詞應(yīng)作廣義解釋，包括父母子女之間的扶養(yǎng)、夫妻之間的扶養(yǎng)以及其他有關(guān)人之間的扶養(yǎng)。

(3)我國規(guī)定，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地(法)，均可被視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系(的國家的法律)。

37．(1)雙國籍國民待遇原則，是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》中規(guī)定的，雙國籍是指作者國籍和作品國籍。

(2)它是指，如果作者為某一成員國的國民，則無論其作品在哪個國家出版，或者如果作品首次在某一成員國出版，則無論作者是哪一國的國民，在上述兩種情況下出版的作品，在其他成員國都享有各該成員國給予其本國國民作品的同等保護。

38．(1)用靈活的開放性的連結(jié)點取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中的僵硬的封閉性的連結(jié)點。

(2)增加連結(jié)點的數(shù)量以提高可選性。

(3)對同類法律關(guān)系依不同性質(zhì)加以區(qū)別，規(guī)定不同的連結(jié)點。

(4)對同一法律關(guān)系的不同方面進行分割，對不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點。

39．本案中的借款合同是成立的。因為借款合同是在洪都拉斯簽訂并在洪都拉斯履行的，判斷合同的效力應(yīng)適用合同締結(jié)地法、合同履行地法，即洪都拉斯法，根據(jù)洪都拉斯的法律，該借款合同具有效力。然而，洪都拉斯政府允許開設(shè)賭場的法律與英國禁止開設(shè)賭場的法律相抵觸，英國法院可以適用公共秩序保留，排除洪都拉斯法律在美國的效力，駁回洪都拉斯人的起訴。

40．皮埃爾應(yīng)當承擔違約責任。

我國最高人民法院的司法解釋規(guī)定：外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法不具有行為能力，而依行為地法有行為能力的，應(yīng)當認定具有民事行為能力。

本案中的合同是皮埃爾與中國甲公司在中國簽訂的，合同的履行地也是中國，應(yīng)認定合同的行為地在中國，應(yīng)適用中國法律認定皮埃爾是否具有行為能力。中國法律規(guī)定，18歲為成年人，皮埃爾簽約時已19歲，具有完全的行為能力，應(yīng)承擔違約責任。

41．于某在西班牙的婚姻是有效的。

我國對涉外婚姻的法律適用問題的規(guī)定為，中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。無論中國公民同在境外的外國人結(jié)婚或同在華的外國人結(jié)婚，均依該婚

姻締結(jié)地的法律。

本案中，于某在西班牙僑居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂舉行結(jié)婚儀式為婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻締結(jié)地即西班牙的法律，因此應(yīng)認定他們之間的婚姻有效，符合婚姻締結(jié)地即西班牙的有關(guān)法律規(guī)定。

第五篇：清華大學考研經(jīng)驗分享

這幾天一直很忙，生活很混亂。今天晚上好不容易清閑了，就寫點經(jīng)驗，希望能對后來人有所幫助，我首先想聲明的是，我寫這個不是出來滿足虛榮心。我只是想到自己當初考電子時的迷茫和猶豫，所以希望我所寫的，能對后來人有所幫助，能幫助大家認清方向，在復習的過程中少犯錯誤。

在寫之前，我鄭重聲明如下：

一、我現(xiàn)在所寫的這些東西只針對大多數(shù)人。不適用極小數(shù)的那種extremely smart和genius，所以請不要抱著抬杠的心理搬出這種人來。

二、因為我是考電子的，所以下面寫的是基于我對考電子的理解，因為我沒考過別的專業(yè)，所以對考清華的很多專業(yè)都不適用，或者只是部分適用，所以如果你想反駁，請首先說明你是否考過電子，如果你考的不是電子，請你在發(fā)言前注明。

三、請不要再給我發(fā)站內(nèi)信，問我應(yīng)該怎么復習，其實該說的，已經(jīng)有很多人說過了。你自己去搜一下，而且考研這種事情，是需要主見的，包括你怎么復習，買什么書等等，都需要你對自己的情況有個客觀的評價，然后再去采取行動。

我首先說一下我的情況，我07年北航畢業(yè)，大四的時候考過一次，不過當時心情很差，再加上感情的問題，所以只復習了一個多月就停了（只將高數(shù)課本的上下冊看完了），算是裸考吧。最后分數(shù)是：數(shù)學60，專業(yè)課18，英語60.5，政治：48。總分大約是183。好像是這樣，記不清楚了。當時一直在玩游戲，生活很混亂，不太清醒。然后，大四畢業(yè)以后，去清華租房子考研，最后數(shù)學135，信號與系統(tǒng)121，英語71，政治81，總分408進入復試，最后還算有驚無險地被錄取。

下面我就分成幾個方面講講我的感受以及大家在做選擇或者復習應(yīng)該注意的問題或者不要犯的錯誤。

1、為什么要考清華？

老實說，這是個很個人的問題，因為每個人考都有他的理由。我當時做這個決定也是很痛苦的，我當時是這么想的：考清華電子是一個風險性很高的投資，所以我必須給自己一個非常充分的理由，以便讓自己即使失敗了，也不能后悔。我當時的理由有以下幾個：

一、我個人認為自己是有這個實力的，所以我不像很多人那樣硬著頭皮上，也不評估一下自己的實力就先考了再說。

二、我想，如果我不考，那么我一定會很后悔，在我60歲的時候，我仍然會惦記這件事情，后悔自己當初有實力為什么不去考一下。而如果我考了，即使上不了，我也會很安心，因為畢竟嘗試過。我可以告訴自己，我努力過，只是沒考上。這是我做事情的原則，就是“決不讓自己后悔”。第三、我當時處于極端的困境之中，有很多方面的麻煩和壓力，實際就是如果我考上了，這些問題就都會解決，而如果我考不上，這些問題會更嚴重。第四、我本來是一個嚴重缺乏自信心的人，這是我人生發(fā)展的最大障礙，一個沒有自信心的人是成不了什么事的。經(jīng)過大學期間我雖然自信心恢復了不少，但我的自信心還不夠健壯，我必須通過考清華，取得個大的成就來證明自己，如果考上了，我的自信心會完全恢復。這是我渴望了很多年的事情。

五、就是我在高中的時候，就有個夢想，就是將來要出去創(chuàng)業(yè)，但是當時的情況是，如果我出去工作或者讀自己學校的研究生，我的這個夢想估計就不可能實現(xiàn)了，因為環(huán)境造就人。所以我當時告訴自己，如果我還想保鮮我的這個夢想，我就要到清華去。而且我當時高考時報志愿時，選擇了北航，當時就已經(jīng)有考清華研究生的想法。這是決定我考清華最重要的理由。第六，我這個人喜歡挑戰(zhàn)，考自己學校實在太容易，花半年時間做一件太容易的事情，對我來說，一點成就感都沒有，這不符合我的性格。有人說，為什么不考北郵，或者中科院，我當時想，反正是要考外校，就要考清華。第七，我肩負著父母的期望，我想把他們盡早接到北京，我在北京還有一個姐姐，將來都需要我照顧，如果我出去工作或者讀北航的研究生，那么我將來幾千塊的月工資（可能開始只能有兩三千），是根本無法滿足這種需要的。第八，我很明白一件事情，就是一個如果想做大事，就一定要有

膽量，要敢于冒風險。沒有膽量的人，能力再強，也不過是個打雜的，成不了大事。

當然還是一些別的考慮，不過都是次要的?？梢哉f，我當時考清華的壓力很大，我必須兼顧自己的夢想和責任。這是一件很難的事情。其實，總是有很多考外校的高分，事后說自己的分比清華高多少多少，當時要考肯定能進之類的話，其實這些話都是無稽之談。不管你考多少分，有一點是肯定的，就是你當初沒有膽量報。這就是區(qū)別。不管你后來考得多高，這就是區(qū)別。可以說，我當時考的時候，給自己的理由是很充分，想的很清楚，一點也不盲目，只是說有些迷茫，因為不知道怎么學，以及自己到底能不能考上。畢竟這是光乎人下半生發(fā)展方向的事情。這種壓力和迷茫是刻骨銘心的。我在這里想對那些準備考清華的人說，如果你確定自己“一定要考”清華，那么我什么都不說，如果你一直很“猶豫”要不要考清華，那么說明你給自己的理由還不充分，那么我還是勸你不要考。有很多人就是單純?yōu)榱俗约旱那迦A情結(jié)來考清華，我還是勸這樣的人不要考，因為到了這個年齡做這么重大的決定還用這樣單純的思考，是不能理解和接受的?！皢渭儭敝粚π『⒆雍瓦€沒結(jié)婚的女生是褒義詞。

2、清華難不難考？考清華需要什么的條件？

老實說，這是個很難回答的問題。首先這要根據(jù)每個人的情況來回答。另外，清華各個專業(yè)課之間考試的難度也是有差別的。我這里想引用兩句話。一句話“天下事有難亦乎？為之，則難者亦易矣；不為，則易者易難矣?！钡诙湓?，是我的考上清華的師兄告訴我的，他說，“你從八月份開始復習，如果你能考上，就能考上，考不上，就考不上?！蔽艺J為這句話是很有道理的。我首先解釋第一句話，其實，考研需要毅力，你要能坐得住，每天上10個小時以上的自習，做很枯燥的題，不是每個人都能做得到的。這一類的事情，你能不能做到，就是“為”與“不為”的問題。第二句話，是講“實力”的，因為考清華不僅需要毅力，不僅需要刻苦，還需要很多能力，比如說，這門課你應(yīng)該怎么復習，你要選用哪門參考書，你先復習什么，后復習什么，你的問題在哪里，你的學習特點是什么，我復習這門課要分幾個階段。這可以概括為規(guī)劃和決策的能力，而這種能力對考研來說是至關(guān)重要的，至少對于電子系來說是這樣的。所以說，你如果這方面的能力具備，那么你就能考上，而如果這些能力你不具備，那么你考第二次的話，你還是不具備，你還是會犯跟第一次一樣的錯誤，而這種錯誤是你自己所意識不到的。我見過很多的人，他第一次沒考上，就很盲目的考第二次，而實際上，他第一次復習就已經(jīng)很努力了，而在考第二次之前卻從來不想自己第一次為什么考不上。他只是單純地以為是因為自己努力不夠，或者運氣不好，或者資料不全，或者自己哪方面沒復習到。他就單純地以為自己考第二次，就一定會考的更好?？蓪嶋H不是這樣的，這樣的太多了。他第一次考試，過了校線，或者離復試線只差幾分。然后考第二年，然后發(fā)現(xiàn)，跟去年成績差不多，甚至更差。他從來沒想過，他實際上在用同去年同樣錯誤的學習方法（這是他所意識不到的）去重復過去的錯誤，而結(jié)果自然不會更好。尤其像電子系這種，專業(yè)課出得很變態(tài)，專業(yè)課題從來不重樣的。所以我說這種隱性的能力，你如果具備了，就是具備了。如果不具備，即使考第二次，還是不具備。所以說，你如果第一次考不上，一定要很客觀地分析自己為什么考不上，是因為確實有很客觀的原因，還是說自己確實能力不夠。一定不要不服?！疤焱庥刑欤送庥腥恕?，很多人容易犯較勁的毛病，帶著這種心理去考第二次是不對的。如果你已經(jīng)很努力地復習了，那么就不要再考第二次了，要么別考了，要么就換一個學校。做人應(yīng)該“安天命，盡人事”，人事盡到了，考不上就是天命。樂天知命很重要的。光有血性和激情是遠不夠的。連諸葛亮都說，“謀事在人，成事在天”。我下面大約說一下考電子系需要哪些能力。因為電子系應(yīng)該是清華工科里面最難考的。所以我下面說的對很多別的專業(yè)都不適用。所以如果你是別的專業(yè)，就直接略過吧。另外，這也只是我自己的觀點，所以即使你是考電子，也只當個參考。如果不同意，請沉默，因為我極少跟人爭論。爭論是沒有意義的。條件如下：

1、夠聰明。電子系很難考，尤其是專業(yè)課，很難復習，沒有一定的智商是不行的。而自己是否聰明一定要有一個客觀的評價。我感覺我碰到的很多人都覺得

自己很聰明，而實際情況并非如此。正視自己的智商水平是需要勇氣和智慧的。

2、本科主要科目（包括高數(shù)、物理和專業(yè)基礎(chǔ)課之類，除去選修課、體育、時政等一些形式課）的平均成績要在75以上，我并不要求名次。一方面你這些成績太差的話，面試時是有影響的。當然你如果有很強的項目能力除外。另一方面，我認為你如果真的很聰明的話，那么即使平常不好好學，那么最后突擊一下，也應(yīng)該能上75的。

3、大學學的專業(yè)基礎(chǔ)課不要數(shù)目太小，很多學校的電子系很少，只是為了吸引招生，實際上辦的很差，很多應(yīng)該學的都不學。比如＜數(shù)字圖像處理＞＜微波＞＜電磁場＞什么的。還是上面那句話，如果你項目能力很強除外。

4、要能吃苦，要有抵抗壓力的能力?？佳惺且患芸菰锖芾鄣氖虑椤２⒉皇敲恳粋€人都能做到的，我第二次好好考的時候，都快被壓力壓垮了，壓力實在太大了，就有點吃不消了，如果不是我的前女友一直在安慰我，我真的很難想象自己能堅持下來。

5、思維要好，如果你以前學數(shù)學的時候，就覺得有些吃力，一般來說就說明你思維不夠好。因為＜信號與系統(tǒng)＞對個人思維的要求很高，如果思維水平達不到，是根本不可能復習得很好的。這是個很難量化的東西，只能每個人把握的。

我暫且寫這么多了，我能預(yù)見到有很多人會對我的這個所謂標準進行質(zhì)疑。如果你考過電子，那么你有發(fā)言權(quán)，如果你沒考過，那么我還是希望你不要說話。不管你是考計算機還是自動化的（我知道這兩門也很難考）或者別的清華的專業(yè)。我只能說考電子跟清華別的專業(yè)還是有區(qū)別的?？忌乃胶涂荚嚨碾y度還是有差別的。我在論壇上看到有人在問自己要不要考的時候，有的人是這么回的“既然決定考了，就什么都不要想。”我只能說這句話對考電子的人來說，是很不負責任的。大家在做決定一要盡量理智。我不否認有一些人是一沖動或者心一橫或者什么都不想就去考的，結(jié)果還是考上了的。但是我只能說，在這種人中，更多的是考不上的。就是這些考上的人中，也是具備相關(guān)的能力，只是他沒有去想而已。最后，我想說，這些東西只供你在做決定要不要考時參考。反正一定要給自己一個充分的理由。要謹慎，要理智。我前面強調(diào)過膽量。但人成功不光需要膽量。“藝高人膽大”，如果光有膽量，沒有能力多半會摔死的。

3、考清華時要注意的問題或者避免犯的錯誤。

一、不要談戀愛。

我想這個就不要太說了，在考的過程中，一定不要牽扯進任何感情問題，考研是很枯燥的事情，沒有女朋友的不要再找，要經(jīng)得住誘惑。有女朋友的，盡量不要天天呆在一起，不要要求對方陪著上自習，這是建議。理由我就不說了。

二、要有“一擊必中”的決心。

我曾聽過一個人很自豪的說，他準備給自己兩年的時候考清華的計算機。我當時就對他說，你如果是這么想的，那么你一定考不上。這個道理對電子同樣適用。既然要“一擊必中”，那就要對自己有很高的要求。應(yīng)該要求自己每個環(huán)節(jié)都做得盡量好，盡量不要犯錯。而且中國有句古話，叫“一鼓作氣，再而衰，三而竭”?？佳羞B續(xù)考第二年，且不說身體受不受得了，心理疲勞都會很嚴重。所以一定要“一鼓作氣”。

三、要注意收集資料。

資料的收集顯然是非常重要的。有些東西是一定要有的，比如說，山秀明的筆記，歷年真題＋答案。比如說，復習方法。資料要盡量全。另外，也不要盲目。其實，很多資料你是可以在網(wǎng)上下到的。比如是奧本海姆第二版的答案。也不要亂花錢。網(wǎng)上有很多人賣得極貴，不要見什么買什么。

四、不要抱著僥幸的心理去報什么考研專業(yè)課輔導班

好像海文有這么個班。其實都是騙人的。你可以去問一下。我從來沒聽說，有哪個考上的，上過這種班。其實，大部分考研班，尤其是專業(yè)課考研班的，都是為“懶人”和“心理脆弱”的人準備的，能讓某些人心理上安慰和舒服一些而已。

五、不要在職考研

可能是我孤陋寡聞，我沒聽說過有人在職考上清華電子的。所以請不要這樣做。其實，只要想想電子的難度，就應(yīng)該知道這樣做是不恰當?shù)摹?/p>

六、考研期間請不要經(jīng)常上網(wǎng)和玩游戲。

不僅不要，還要把這種可能性徹底滅絕，自己住的地方不要開網(wǎng)，電腦里不要有游戲?？茧娮有枰悸芳?，保持節(jié)奏。而游戲和上網(wǎng)只會打亂這種節(jié)奏。不要給自己考驗自己自制力的機會。要知道做思想斗爭是很痛苦的。即使你今天忍住了，只要你做過思想斗爭，就總有一天會忍不住?？催m當?shù)碾娪笆呛线m的，我當時就反復看＜教父＞系列和＜the pursuit of happiness>.另外，可以去下點那種勵志型的書或者錄音帶每天聽。也可以下點輕音樂。比如說＜二泉映月＞＜高山流水＞。在復習累的䗛，躺在床上聽這種音樂，尤其是音響比較好的話，真是太爽了。

七、盡量不要單干。

有條件的話，最好一個學校的幾個人同時在一起準備。這樣可以討論，問題會解決得快一些，相同的東西思考得能更深一些。資料也會更全一些。也可以互相監(jiān)督。而且如果有什么風吹草動也能很快知道。當然，如果沒有這種條件的話，也可以一個復習，比如說我。

八、要有主見。

沒有人比你更了解自己。而且應(yīng)該怎么復習，尤其是公共課，網(wǎng)上已經(jīng)有N多人寫過經(jīng)驗了，所以不要老是問別人該怎么復習。要學會自己獨立去想問題，去解決問題。

九、要相信，考研要靠自己

別人最多幫你找找資料，幫你出出主意，所以不要過分依賴別人。不要老是向別人抱怨壓力，老向別人吐苦水。尤其是男生。要知道你已經(jīng)是一個男人了，要懂得一個人去承受。

十、最好事前訂立目標

這很重要，因為你只有有了目標，才能知道自己復習得怎么樣。才有一個檢驗的標準。我當時訂的目標是總分440，數(shù)學150，專業(yè)課135，英語80，政治75。老實說，我當時訂的時候也不相信自己能做得到。但我是按著這個目標去復習的。而且最后我考完的時候，我覺得自己每一門都達到了既定的目標。所以說，最后成績出來的時候，我是有些失落的，因為跟我預(yù)想的差很多。而且我以前看過一句話，說，一般來說，一個能達到自己既定目標的80%就算不錯了。所以說，目標要往高里訂，當時大家也不要學我，訂這么高。要結(jié)合自己的情況。否則很可能壓力太大崩潰。效果反而不好。當然，我相信有很多考上的人是沒有訂過很明確的目標的。所以，我說“最好”。

十一、要經(jīng)常檢討。這樣的話，才不至于犯太嚴重的錯誤。有很多人一直不檢討，等問題很嚴重的時候，才發(fā)現(xiàn)自己的復習出了問題，可這個時候已經(jīng)晚了，最少也得每個星期檢討一下。檢討自己的進度，自己的復習方法等等。

十二、要一心一意。

我記得當時有個同學在復習的同時，還順帶著報了個“導游班”。我當時都無語了。所以我說要一心一意。一定要專注。

十三 要抓基礎(chǔ)，在循序漸進，不要偷懶。

一定不要貪快冒進。不要搞“大躍進”。不偷懶，不僅包括身體上的，還包括思想上的。當你出現(xiàn)了什么問題時，不要因為想不清楚，就不去想了。因為問題越攢得越來越多，會出現(xiàn)“蟻穴潰堤”的現(xiàn)象。

十四、這也是很多人犯的，不管你是第幾年考，每一次都要按步驟來

這種例子太多了，有人第一年英語或者政治或者數(shù)學考得很好，他就覺得自己第二年，再簡單看一下就行了。結(jié)果最后栽了跟頭，我就見過好幾個。所以說，不管你是第幾年考，都一定要按步驟來。你可以把有些步驟的工作量減輕，但你不能把這個步驟取消。

十五、任何一門課的復習都不要停下來超過一周的時間，這很可怕。因為遺忘是很嚴重的。我當時就犯了這個錯誤，數(shù)學中間停了一個月，結(jié)果額外花了很多時間回來補，效果也沒原來好。

4、這最后一部分才是大家在打開這篇文章時期望看到的東西。我就簡單介紹一下自己在復習時所用的一些技巧和方法，主要講從來沒有人講過的。

英語單詞的背誦：我當時采用是按照一個記憶曲線背的。第一天早晨背一部分，當天晚上重復，第二天早上重復，第三天重復，第五天重復，第七天重復，第十一天重復，第十十八天重復。依次延長。當時在做這些重復工作時，還是要背新東西的，所以說，剛開始一段時間會很累。但是效果很好。再就是我當時找了一個本子，把5500單詞里面不會的，都整理出來了。只整理單詞，不整理意思。因為我當時在背的時候，因為大部分都會了，所以在背的時候有個錯覺，就是自己都會了，可后來在看索引的時候，發(fā)現(xiàn)很多這不會的，這樣是為了提高背誦的效率及減少錯覺。政治：一定要先理解，然后背誦，尤其是馬哲和政經(jīng)部分。別的部分有些地方也要背。反正在背熟。要做適量的題。

數(shù)學：要學會自己總結(jié)，要能總結(jié)出自己的東西。要能建立起體系。

信號與系統(tǒng)：其實，我當時信號與系統(tǒng)復習得很全面了，考的不考的，我都學了。所以對我的這個成績我并不滿意。再過一段時間，等閑的時候，我會專門寫一個關(guān)于專業(yè)課的東西。因為我其實在復習的初期（指第二次復習），我看鄭君里那本書就跟看天書一樣，什么看不進去，一點都不開竅?？梢哉f是從零開始的。中間犯了很多概念上的理解錯誤。我以后會整理出來。包括一些我認為經(jīng)典的但從來沒考過的知識點。到后來會發(fā)上來。當時前提是我有時間和心情。因為我已經(jīng)進實驗室了，壓力有點大，也比較忙（主要是感覺跟里面人差距太大了）。這一部分寫的很簡單，一方面是因為我累了。寫了這么久，肩膀疼。而且很困了。再就是我感覺公共課的復習有太多人寫過經(jīng)驗了，我就不寫了。寫了也未必有用。

最后推薦一下復習用書，大家不必照搬，其實最后考上的，用什么的都有，書么，畢竟只是個工具。

數(shù)學：二李的書，不要用陳文登的。最后真題解析，也用二李的。陳這個人很功利，特看重錢。已經(jīng)不像個學術(shù)人。感覺二李還是比較負責的。主要是陳的真題解析錯誤地方太多了。甚至我曾碰到一個他們總結(jié)的小知識點，相當于小技巧，可我后來證明了一下，發(fā)現(xiàn)居然是錯的，在這次以后，我就對他們的東西徹底絕望了，趕緊換成二李的了。那個什么135分，不用買，一般沒時間做。好好研究復習全書就行了。400題要做。其實400題不是很難。最后真題要做。

英語：閱讀的話，用胡敏的2？？篇吧，具體數(shù)學記不清了。我說它好，不是指他的問題設(shè)得好。而是因為他的單詞表設(shè)得好，里面的每個單詞都值得背，顯然文章都是精心修改過的。有人說石春禎的好，可是我看了下，他里面的文章只是問題設(shè)得好，但是后面的生詞基本沒有背的價值，文章也沒修改過，好多生詞，而且那些生詞，考研真題里面是根本不可能出現(xiàn)的。對于某些單詞量差的人來說，簡直是折磨。所以推薦大家，在單詞沒到一定程度，不要用這本書。作文的話，我用的新東方，感覺比較好。翻譯也是新東方，感覺也不錯。政治：我用的是任汝芬序列的。我感覺還是不錯的，概念解釋得很明白。安排得也比較好。我記得我以前用過啟航自己編的教材。我看里面的級差地租那一部分，始終沒看明白那

幾個地租之間有什么區(qū)別，因為那本書根本沒說明白，所以我后來想，這些所謂的考研班，其實只是迎合了一些人偷懶的心理來掙錢而已。可我看了任汝芬的，覺得講得很明白。有人說大綱解析也不錯，沒看過，不作評價。

信號與系統(tǒng)：關(guān)于這個的復習，一考完研，我就寫過一個貼子，題目叫＜今年的信號與系統(tǒng)＞里面把該看的書說了，大家回去看那個貼子吧，已經(jīng)M了。

文章的最后，我再次聲明。關(guān)于聲明的內(nèi)容，請看文章的開頭。

希望我所寫的，能夠?qū)Υ蠹矣兴妗Ｓ捎谖恼率且粴夂浅傻?，所以難免有遺漏的地方，如果有的話，想起來了，我就再改一下。其實，本來說考上了，要當版主了，可是太忙了，估計不能兌現(xiàn)了，就把這個當抱歉了。最后我想說一句可能犯眾怒的話：“其實雖然這幾年考電子系的人有四五百，但實際上，真正非常有實力（包括能力和毅力等）的不超過一百人。”