第一篇：反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的相同點(diǎn)

反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的相同點(diǎn):

1.反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法同屬競爭法范疇。

2.兩法的目的一致，都是為促進(jìn)和保護(hù)競爭，規(guī)范市場競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。3調(diào)整的對象都是市場競爭關(guān)系。

二：區(qū)別。

1.立法目的不同：反壟斷法的立法目的是反對壟斷和保護(hù)競爭，而反不正當(dāng)競爭法則旨在規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，倡導(dǎo)公平有序競爭從而保護(hù)合法市場參與者的權(quán)益和打擊不法市場經(jīng)濟(jì)行為。兩部法律所立足的角度不同，一個(gè)是立足于防止市場壟斷，一個(gè)是立足于規(guī)范市場競爭行為。

2.所規(guī)定的具體違法行為不同：反不正當(dāng)競爭法所要規(guī)范的是市場上各企業(yè)在競爭時(shí)的具體違法行為。而反壟斷法所關(guān)注的是競爭者之間的協(xié)調(diào)問題

1.從法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上看，反壟斷法律關(guān)系的主體有依法自由參與競爭并抗拒壟斷的權(quán)利和不從事壟斷行為的義務(wù)

反不正當(dāng)競爭法律關(guān)系的主體則有依法從事正當(dāng)競爭、抵制不正當(dāng)競爭的權(quán)利和不從事不正當(dāng)競爭行為的義務(wù)。

2.從行為方式上看，壟斷主要是企業(yè)（廠商）以獨(dú)占、寡占及聯(lián)合行為等控制市場，排斥或限制競爭，各種形式的壟斷協(xié)議或壟斷組織（托拉斯、卡特爾、辛迪加、康采恩等）是設(shè)置市場壁壘，阻礙他人進(jìn)入市場的通常表現(xiàn)形式，因而，壟斷常表現(xiàn)為一種合同行為 不正當(dāng)競爭行為的形式多種多樣，常表現(xiàn)為一種侵權(quán)行為。

.從性質(zhì)上看，反壟斷法屬于公法范疇，主要維護(hù)自由競爭的市場結(jié)構(gòu)和公平競爭的機(jī)制，反不正當(dāng)競爭法屬于私法范疇，主要維護(hù)商業(yè)倫理道德和保護(hù)經(jīng)營者的的合法權(quán)益。反壟斷立法與執(zhí)法具有宏觀特點(diǎn)和政策性。

反不正當(dāng)競爭立法與執(zhí)法則屬于微觀領(lǐng)域，限于經(jīng)營者或消費(fèi)者。

第二篇：第六章 反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法

第六章

反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法

第一節(jié)

反壟斷法

一、壟斷與反壟斷法概述

（一）壟斷的概念與分類

1、壟斷的概念。壟斷(英語：Monopoly)（或者稱賣者壟斷；臺灣通常譯獨(dú)占），一般指唯一的賣者在一個(gè)或多個(gè)市場，通過一個(gè)或多個(gè)階段，面對競爭性的消費(fèi)者—與買者壟斷(Monopsony)剛剛相反。壟斷者在市場上，能夠隨意調(diào)節(jié)價(jià)格與產(chǎn)量（不能同時(shí)調(diào)節(jié)）。

根據(jù)我國《反壟斷法》及相關(guān)法學(xué)理論，法律上關(guān)于壟斷的基本含義是指，壟斷主體在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中進(jìn)行的排他性控制或?qū)κ袌龈偁庍M(jìn)行實(shí)質(zhì)性限制、妨礙公平競爭秩序的行為或狀態(tài)。法律意義上的壟斷具有兩個(gè)顯著的特征，即違法性和危害性。

【壟斷產(chǎn)生的原因】

(1)法律壁壘

有些獨(dú)家經(jīng)營的特權(quán)是由法律所規(guī)定并受到法律保護(hù)的，專利權(quán)和版權(quán)便是法律特許的壟斷。為鼓勵(lì)創(chuàng)造發(fā)明，絕大多數(shù)國家制定有專利法，可見專利壟斷是由法律壁壘造成的。在某些場合下，政府授予某廠商獨(dú)家經(jīng)營的權(quán)利，如煙草公司;也有時(shí)政府經(jīng)過招標(biāo)競爭通過合同的形式授予獨(dú)家經(jīng)營的特權(quán)。

(2)規(guī)模經(jīng)濟(jì)與自然壟斷

如果某種產(chǎn)品需要大量固定設(shè)備投資，大規(guī)模生產(chǎn)可以使成本大大降低，那么，一個(gè)大廠商就可能成為該行業(yè)的惟一生產(chǎn)者。由一個(gè)大廠商供給全部市場需求時(shí)平均成本最低，兩個(gè)或兩個(gè)以上廠商在該市場上經(jīng)營就難以獲得利潤，這種情況下，該廠商就形成自然壟斷。

(3)技術(shù)性與策略性壟斷

如果除壟斷者外另無他人掌握某種生產(chǎn)技術(shù)或訣竅，該市場自然形成技術(shù)性壟斷，如可口可樂的配方。在既無技術(shù)壁壘又無法律壁壘的情況下，廠商通過高筑壁壘以確立或鞏固其壟斷地位，這便是策略性壟斷。

(4)其他壁壘

上述壁壘并沒有列盡全部因素，也不一定相互排斥。如廠商控制了某種原材料的供應(yīng)。凡是阻擋競爭者進(jìn)入市場的壁壘都是造成壟斷的原因。

【含義】

壟斷（monopoly）一詞源于孟子“必求壟斷而登之.以左右望而網(wǎng)市利”。

原指站在市集的高地上操縱貿(mào)易，后來泛指把持和獨(dú)占。

中國自古稱壟斷為“榷”。古代中國的鹽、鐵、茶長期屬于官營之壟斷事業(yè)，因有暴利之故，國家一旦出現(xiàn)了財(cái)政危機(jī)，為貼補(bǔ)國用不足，必然實(shí)行禁榷制度。

在資本主義經(jīng)濟(jì)里，壟斷指少數(shù)資本主義大企業(yè),為了獲得高額利潤,通過相互協(xié)議或聯(lián)合,對一個(gè)或幾個(gè)部門商品的生產(chǎn)、銷售和價(jià)格進(jìn)行操縱和控制。

結(jié)合我國《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷行為是指：排除、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為。

壟斷行業(yè)就是行業(yè)或市場中只有一個(gè)廠商的情況。

政治經(jīng)濟(jì)學(xué)書上指 少數(shù)資本主義企業(yè)憑借其控制的巨額資本，足夠的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模和市場份額，通過協(xié)定、同盟、聯(lián)合、參股等方法，操縱與控制一個(gè)或幾個(gè)部門的商品生產(chǎn)或流通，以獲取高額利潤。

【產(chǎn)生】

壟斷指少數(shù)大資本家為了共同控制某個(gè)或若干部門的生產(chǎn)、銷售和經(jīng)營活動(dòng)，以獲取高額壟斷利潤而實(shí)行的一種聯(lián)合。又譯獨(dú)占。它是帝國主義最深厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是帝國主義的 1 經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)。

壟斷是從政府保護(hù)主義的自由競爭中成長起來的。在以自由競爭為基本特征的資本主義發(fā)展階段，資本主義企業(yè)為了攫取更多的剩余價(jià)值，必然會采取先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)和科學(xué)的管理方法，實(shí)行生產(chǎn)的專業(yè)化和協(xié)作，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率；在激烈的競爭中，大企業(yè)往往憑借自己在經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，不斷排擠和吞并中小企業(yè)，使生產(chǎn)資料、勞動(dòng)力和勞動(dòng)產(chǎn)品的生產(chǎn)日益集中于自己手中。同時(shí)，資本主義信用制度和股份公司的發(fā)展，突破了單個(gè)資本的局限，加速了資本集中的發(fā)展，從而也推動(dòng)了生產(chǎn)集中的發(fā)展。生產(chǎn)和資本的集中發(fā)展到一定程度，則意味著企業(yè)數(shù)目減少，1個(gè)部門的大部分生產(chǎn)都集中在幾個(gè)或幾十個(gè)大企業(yè)手中，它們之間比較容易達(dá)成協(xié)議，共同操縱部門的生產(chǎn)和銷售，從而使壟斷的產(chǎn)生具有可能；由于少數(shù)大企業(yè)的存在，使中小企業(yè)處于受支配地位，少數(shù)大企業(yè)之間為了避免在競爭中兩敗俱傷，保證彼此都有利可圖，也會謀求暫時(shí)的妥協(xié)，達(dá)成一定的協(xié)議，從而使壟斷的產(chǎn)生具有必要性。自由競爭引起生產(chǎn)集中，生產(chǎn)集中發(fā)展到一定程度必然走向壟斷，是自由競爭的資本主義發(fā)展到壟斷資本主義階段的一般的、基本的規(guī)律。公元19世紀(jì)末20世紀(jì)初，壟斷已成為資本主義全部經(jīng)濟(jì)生活的基礎(chǔ)。

一般認(rèn)為，壟斷的基本原因是進(jìn)入障礙，也就是說，壟斷廠商能在其市場上保持唯一賣者的地位，是因?yàn)槠渌髽I(yè)不能進(jìn)入市場并與之競爭。產(chǎn)生壟斷的原因有三個(gè)：

自然壟斷：生產(chǎn)成本使一個(gè)生產(chǎn)者比大量生產(chǎn)者更有效率。這是最常見的壟斷形式。

資源壟斷：關(guān)鍵資源由一家企業(yè)擁有（如：無線電視的配音業(yè)）。

行政性壟斷：政府給與一家企業(yè)排他性地生產(chǎn)某種產(chǎn)品或勞務(wù)的權(quán)利。

此外也有由政府自行壟斷，稱為專賣?！窘M織形式】

1、卡特爾；它是生產(chǎn)同類商品的資本主義大企業(yè)為了壟斷市場、羅取高額壟斷利潤，通過簽訂各種協(xié)定（如，劃分銷售區(qū)域、規(guī)定商品數(shù)量、確定商品銷售價(jià)格等）所組成的壟斷聯(lián)盟。

【卡特爾(Cartel)是一種正式的串謀行為，它能使一個(gè)競爭性市場變成一個(gè)壟斷市場，屬于寡頭市場的一個(gè)特例。卡特爾以擴(kuò)大整體利益作為它的主要目標(biāo)，為了達(dá)到這一目的，在卡特爾內(nèi)部將訂立一系列的協(xié)議，來確定整個(gè)卡特爾的產(chǎn)量、產(chǎn)品價(jià)格，指定各企業(yè)的銷售額及銷售區(qū)域等。

卡特爾常常是國際性的。例如歐佩克,卡特爾就是產(chǎn)油國政府間的一個(gè)國際協(xié)定，它在十多年間成功地將世界石油價(jià)格提高到遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于本來會有的水平。其他成功的提高了價(jià)格的國際卡特爾還有：在70年代中期，國際鋁礬土聯(lián)合會將鋁礬土價(jià)格提高到4倍；而一個(gè)秘密的國際鈾卡特爾提高了鈾的價(jià)格。一個(gè)被稱為水銀歐洲的卡特爾將水銀價(jià)格保持在接近于壟斷水平；而另一個(gè)國際卡特爾一直都壟斷著碘市場?？墒牵蠖鄶?shù)卡特爾都沒能提高價(jià)格?！?/p>

托拉斯；它是由生產(chǎn)同類商品或者與該類商品有密切聯(lián)系的許多大企業(yè)聯(lián)合組成的，參加托拉斯的各企業(yè)在生產(chǎn)、商業(yè)、法律上都不再是獨(dú)立的生產(chǎn)經(jīng)營單位，由托拉斯組織懂 2 事會及其委員會任命的經(jīng)理統(tǒng)一全部經(jīng)營活動(dòng)。

【1879年首先在美國出現(xiàn)，如美孚石油托拉斯、威士忌托拉斯等。在社會主義國家，托拉斯是社會主義企業(yè)的組織形式之一。中國在1963年至1964年，中央工業(yè)交通部門先后試辦了煙草、鹽業(yè)、醫(yī)藥、橡膠、鋁業(yè)、汽車、紡織機(jī)械、地質(zhì)機(jī)械儀器等十二個(gè)托拉斯企業(yè)?！?/p>

辛迪加；它是由生產(chǎn)同類商品的幾個(gè)大企業(yè)，為了高價(jià)銷售商品和低價(jià)購買原材料，通過簽訂共同銷售商品和采購原材料的協(xié)定而建立起來的壟斷組織。

【辛迪加是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初產(chǎn)生的。當(dāng)時(shí)在歐洲一些國家都出現(xiàn)了辛迪加。德國的許多辛迪加是由卡特爾發(fā)展而來的。在1905年的 385個(gè)工業(yè)卡特爾中，約有200個(gè)已具有辛迪加性質(zhì)。辛迪加在德國經(jīng)濟(jì)中的壟斷地位也是明顯的。1893年成立的萊茵－威斯特法倫采煤辛迪加，1909年在多特蒙德地區(qū)生產(chǎn)了8500萬噸煤，而其他所有局外企業(yè)的生產(chǎn)量不過420萬噸（只等于采煤辛迪加產(chǎn)量的4.9％）；1913年1月，采煤辛迪加的產(chǎn)量占魯爾地區(qū)全部產(chǎn)量的92.6％，占全德煤炭總產(chǎn)量的54％。在當(dāng)時(shí)，鋼鐵辛迪加的生產(chǎn)在全國鋼鐵總產(chǎn)量中所占比重已上升到43～44％?！?/p>

康采恩：它是各種壟斷組織形式出現(xiàn)較晚，但更復(fù)雜的一個(gè)壟斷組織。它是一兩個(gè)實(shí)力強(qiáng)大的壟斷企業(yè)為核心，把跨部門的、不同行業(yè)的許多大企業(yè)聯(lián)合起來，組成一個(gè)壟斷集團(tuán)，居于統(tǒng)治地位的是作為核心的大工業(yè)企業(yè)或大銀行。

【在資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上，康采恩到19世紀(jì)末、20世紀(jì)初才在主要資本主義國家先后形成。它的產(chǎn)生和發(fā)展，控制著經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及社會生活的各個(gè)方面，充分體現(xiàn)了壟斷資本主義時(shí)期銀行資本與工業(yè)資本融合為金融資本的重要特點(diǎn)。第二次世界大戰(zhàn)以后，在主要資本主義國家中，壟斷組織日益向綜合多樣化發(fā)展，康采恩也有了諸如實(shí)力增強(qiáng)、對國家的控制和利用加強(qiáng)、家族色彩淡化等一系列的變化。它已成為最突出、最典型和占優(yōu)勢地位的壟斷組織形式。

日本在第二次世界大戰(zhàn)之前存在的各大康采恩集團(tuán)也被稱為財(cái)閥，比較有名的有三井、三菱、住友、安田等等。在2000年左右，中國和日本開始出現(xiàn)的各種“控股公司”以及“集團(tuán) 3 總公司”，也被認(rèn)為屬于康采恩壟斷?！?/p>

【危害】

一，壟斷破壞了人類進(jìn)步與生存的競爭機(jī)制。后果就是導(dǎo)致種族的消亡。動(dòng)物學(xué)家們研究統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在所有滅絕，或?yàn)l臨滅絕的動(dòng)物中，一夫一妻制是這些動(dòng)物的特點(diǎn)；在現(xiàn)在生活的鳥類中，它們巢中所孵化的蛋中有30%和現(xiàn)在的雄鳥沒有任何血緣關(guān)系；雄性鈴羊通過打斗來爭奪交配的權(quán)力和控制種群的權(quán)力，這些都是為了動(dòng)物種群的發(fā)展；

作為世界上的高級動(dòng)物---人類，早就懂得近親結(jié)婚的危害，后來還通過立法的形式避免近親通婚；多數(shù)宗教中的法典都嚴(yán)禁近親結(jié)婚；

二，壟斷并殺死對手是自取滅亡的行為，更是比動(dòng)物還愚蠢的行為；

非洲獅子在獵殺角馬的過程中，通常只對疾病的，弱小的下手；食蟻獸發(fā)現(xiàn)白蟻巢時(shí)，只是吃掉少部分巢中的公蟻，而且并不破壞白蟻巢；動(dòng)物還懂得，對手全部死亡，就預(yù)示自己將要滅亡。但是，人類在短期的個(gè)人，集團(tuán)利益的爭奪中，卻無情的殺死所有的反對者；他們甚至連動(dòng)物都不如，甚至比動(dòng)物還殘忍；

壟斷與競爭天生是一對矛盾，由于缺少競爭壓力和發(fā)展動(dòng)力，加之缺乏有力的外部制約監(jiān)督機(jī)制，壟斷性行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量往往難以令人滿意，經(jīng)常會違背市場法則、侵犯消費(fèi)者公平交易權(quán)和選擇權(quán)。這是一條規(guī)律，中國與外國都一樣。

價(jià)格壟斷拉高整個(gè)社會成本壟斷性行業(yè)所從事的一般都是與決大多數(shù)人、行業(yè)息息相關(guān)的公共事業(yè)，例如電信、郵政、自來水、電力、煤氣、鐵路、航空等等。因?yàn)檫@些行業(yè)滲透到社會的方方面面，所以這些行業(yè)的服務(wù)價(jià)格的高低便關(guān)系到整個(gè)社會的成本。這些行業(yè)的整體效率直接關(guān)系到其他產(chǎn)業(yè)參與國際競爭的能力。

壟斷行業(yè)的成本又是最難估算的，電信部門說市話虧損，郵政部門說普通信件業(yè)務(wù)虧損，自來水公司也說自己虧損。但是許多消費(fèi)者都懷疑他們是不是真的虧損、搞不清虧損是怎么形成的，因?yàn)闆]有一個(gè)獨(dú)立的會計(jì)或?qū)徲?jì)部門告訴我們壟斷行業(yè)的成本到底是如何構(gòu)成的。

2、壟斷的分類

（1）根據(jù)壟斷者占有市場的情況，可分為獨(dú)占壟斷、寡頭壟斷和聯(lián)合壟斷。獨(dú)占壟斷一家企業(yè)對整個(gè)行業(yè)的生產(chǎn)、銷售和價(jià)格有完全的排他性的控制能力，在該企業(yè)所在的行業(yè)內(nèi)，不存在任何競爭。比如中國煙草、電力行業(yè)。

寡頭壟斷又稱寡頭、寡占，意指為數(shù)不多的銷售者。在寡頭壟斷市場上，只有少數(shù)幾家廠商供給該行業(yè)全部或大部分產(chǎn)品，每個(gè)廠家的產(chǎn)量占市場總量的相當(dāng)份額，對市場價(jià)格和產(chǎn)量有舉足輕重的影響。比如中國電信、中國移動(dòng)和中國聯(lián)通。

聯(lián)合壟斷是指兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織，通過明示、默示限制競爭協(xié)議或共同一致的行為，聯(lián)合控制某一產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)或銷售。它是壟斷競爭的重要表現(xiàn)形式。中石油、中石化和中海油。

（2）依據(jù)壟斷產(chǎn)生的原因，可分為經(jīng)濟(jì)性壟斷、國家壟斷、行政壟斷和自然壟斷。經(jīng)濟(jì)性壟斷（Economic Monopoly）或稱經(jīng)濟(jì)壟斷是經(jīng)濟(jì)學(xué)中經(jīng)營者或經(jīng)營者的聯(lián)合體為了獲得壟斷利潤而濫用其擁有的經(jīng)濟(jì)力優(yōu)勢或市場支配地位(包括聯(lián)合優(yōu)勢)的排除和限制競爭的行為。經(jīng)濟(jì)性壟斷是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念。濟(jì)性壟斷的表現(xiàn)：1.協(xié)議限制競爭行為。當(dāng)前比較常見的經(jīng)濟(jì)性壟斷主要是經(jīng)營者以合同、協(xié)議、協(xié)同行為等方式，操縱市場價(jià)格、劃分市場或聯(lián)合抵制等。2.濫用市場支配地位行為，即低價(jià)傾銷、搭售、岐視待遇等濫用市場支配地位的行為。

國家壟斷是指國家為了保障國家安全、增加國家財(cái)政收入或促進(jìn)社會整體利益，依法對特定領(lǐng)域的商品或服務(wù)進(jìn)行排他性控制。對于關(guān)系國計(jì)民生或國家安全的事業(yè)，許多國家都以特別法的形式明確規(guī)定，實(shí)行中央政府專營，例如，郵政、槍支彈藥、黃金等產(chǎn)品與服務(wù)。4 為了增加財(cái)政收入國家也可能對特定領(lǐng)域?qū)嵭袑I，例如中國古代的“鹽鐵專賣”，現(xiàn)代的煙草專賣等。

“行政壟斷”是中國特有的一個(gè)概念。在標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)學(xué)中，只有兩個(gè)術(shù)語，一個(gè)是“政府壟斷”，一個(gè)是“政府授予壟斷”。前者是政府直接行使壟斷權(quán)力（比如酒類專賣、煙草專賣），后者是政府將壟斷經(jīng)營權(quán)授予某一個(gè)企業(yè)。中國所說的“行政壟斷”實(shí)際上就是包括了經(jīng)濟(jì)學(xué)的“政府壟斷”和“政府授予壟斷”。

自然壟斷是經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個(gè)傳統(tǒng)概念。早期的自然壟斷概念與資源條件的集中有關(guān)，主要是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。在現(xiàn)代這種情況引起的壟斷已不多見。而傳統(tǒng)意義上的自然壟斷則與規(guī)模經(jīng)濟(jì)緊密相連，指一個(gè)企業(yè)能以低于兩個(gè)或者更多的企業(yè)的成本為整個(gè)市場供給一種物品或者勞務(wù)，如果相關(guān)產(chǎn)量范圍存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)時(shí)自然壟斷就產(chǎn)生了。

（二）《反壟斷法》概述

1、反壟斷法的概念。壟斷的原意是獨(dú)占，即一個(gè)市場上只有一個(gè)經(jīng)營者。反壟斷法，就是反對壟斷和保護(hù)競爭的法律制度。它是市場經(jīng)濟(jì)國家基本的法律制度。又稱反托拉斯法?！吨腥A人民共和國反壟斷法》已于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行。2012年5月8日，最高人民法院出臺《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定自2012年6月1日起實(shí)行。

反壟斷法目前在中國還是一種全新的法律制度。但美國早在一百多年前就已經(jīng)頒布了這種法律。1865年美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，隨著全國鐵路網(wǎng)的建立和擴(kuò)大，原來地方性和區(qū)域性的市場迅速融為全國統(tǒng)一的大市場。大市場的建立一方面推動(dòng)了美國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，另一方面也推動(dòng)了壟斷組織即托拉斯的產(chǎn)生和發(fā)展。1879年美孚石油公司即美國石油業(yè)第一個(gè)托拉斯的建立，標(biāo)志著美國歷史上第一次企業(yè)兼并浪潮的開始，托拉斯從而在美國成為不受控制的經(jīng)濟(jì)勢力。過度的經(jīng)濟(jì)集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦，而且也使市場普遍失去了活力。在這種背景下，美國在19世紀(jì)80年代爆發(fā)了抵制托拉斯的大規(guī)模群眾運(yùn)動(dòng)，這種反壟斷思潮導(dǎo)致1890年《謝爾曼法》（Sherman Act）的誕生。謝爾曼法是世界上最早的反壟斷法，從而也被稱為世界各國反壟斷法之母。美國最高法院在其一個(gè)判決中指出了謝爾曼法的意義，即“謝爾曼法依據(jù)的前提是，自由競爭將產(chǎn)生最經(jīng)濟(jì)的資源配置，最低的價(jià)格，最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步，同時(shí)創(chuàng)造一個(gè)有助于維護(hù)民主的政治和社會制度的環(huán)境”。

從謝爾曼法問世到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，這期間除美國在1914年頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》作為對謝爾曼法的補(bǔ)充外，其他國家的反壟斷立法幾乎是空白。然而，第二次大戰(zhàn)一結(jié)束，形勢產(chǎn)生了很大的變化。首先，在美國的督促和引導(dǎo)下，日本在1947年頒布了《禁止私人壟斷和確保公正交易法》，德國于1957年頒布了《反對限制競爭法》。1958年生效的《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第85條至第90條是歐共體重要的競爭規(guī)則。此外，歐共體理事會1989年還頒布了《歐共體企業(yè)合并控制條例》，把控制企業(yè)合并作到為歐共體競爭法的重要內(nèi)容。意大利在1990年頒布了反壟斷法，它是發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家中頒布反壟斷法最晚的國家?，F(xiàn)在，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）的所有成員國都有反壟斷法。

2、反壟斷法的立法體例。反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法同屬于市場競爭法規(guī)制的范疇，各國在處理二者之間的關(guān)系上，采取了兩種不同的立法體例：分立式立法和合并式立法。前者對反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法分別立法，這種模式以德國、韓國等國家為代表。后者將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法合并在一個(gè)法律之中，這種模式以俄羅斯、匈牙利等國家為代表。我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》制定之際，曾圍繞對反壟斷與反不正當(dāng)競爭是分別立法還是合并立法進(jìn)行討論。囿于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，一些西方國家反壟斷法中典型的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為在我國尚不突出，單獨(dú)進(jìn)行反壟斷立法的條件不成熟。因此，我國采取了在重點(diǎn)制定反不正 5 當(dāng)競爭行為的同時(shí)，對部分壟斷行為予以規(guī)制的做法，一度形成了我國混合競爭立法的局面。【草案通過】

2006年6月7日，國務(wù)院總理溫家寶主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，討論并原則通過《中華人民共和國反壟斷法（草 案）》。然而反壟斷法不僅難產(chǎn)了近20年，還面臨重要條款的變更。據(jù)報(bào)道，“禁止濫用行政權(quán)力限制競爭”一章有可能被整體刪除，這意味著反行政壟斷將不再進(jìn)入反壟斷法的視野。果真如此，建立公平競爭的市場環(huán)境——這一反壟斷法的精髓將隨之而去。

反對者的理由是反壟斷法應(yīng)用過度，限制了市場競爭，成為市場競爭失敗者進(jìn)行不正當(dāng)競爭的手段。他們認(rèn)為譴責(zé)從競爭中產(chǎn)生的壟斷者有違市場道義。在市場經(jīng)濟(jì)社會，不管是反壟斷還是主張適度壟斷，其理由都是相同的，即促進(jìn)市場競爭。在刪除反行政壟斷章節(jié)后，反壟斷法的公平競爭將主要表現(xiàn)為對商業(yè)行為的限制，這不僅對促進(jìn)市場競爭作用不大，反而可能造成政府權(quán)力的擴(kuò)張和市場效率的下降，造成與《反不正當(dāng)競爭法》的重疊與沖突。

據(jù)專家推測，刪除這些條款一是出于國家經(jīng)濟(jì)安全的考慮，防止外資惡意并購中國企業(yè)；二是基于“國際慣例”,發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家反壟斷法所規(guī)范的壟斷都是經(jīng)濟(jì)壟斷；三是“僅憑一部《反壟斷法》擔(dān)當(dāng)不起反行政壟斷的重任”。

十屆全國人大常委會第二十九次會議2007年8月30日下午完成各項(xiàng)議程后在北京人民大會堂閉會。會議經(jīng)表決，通過了反壟斷法、突發(fā)事件應(yīng)對法、就業(yè)促進(jìn)法、修改后的動(dòng)物防疫法和全國人大常委會關(guān)于修改城市房地產(chǎn)管理法的決定。

反壟斷法將自2008年8月1日起施行，共分為8章57條，包括：總則、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭、對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、法律責(zé)任和附則。

反壟斷法明確規(guī)定，禁止大型國企借控制地位損害消費(fèi)者利益，國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益。

3、我國反壟斷法的立法目的【152】

4、反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系【153】

5、我國反壟斷法的適用范圍及規(guī)制對象

《中華人民共和國》反壟斷法適用于中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的。

根據(jù)我國《反壟斷法》第2條、第8條的規(guī)定，我國反壟斷法主要適用于兩類壟斷行為。一是經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)壟斷行為；二是行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行政性壟斷行為。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，破壞市場競爭，阻礙市場競爭機(jī)制正常發(fā)揮作用的行為者，主要是經(jīng)營者，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織（見《反壟斷法》第十二條）。經(jīng)營者在市場競爭中為獲得自身的經(jīng)濟(jì)利益而達(dá)成壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，實(shí)施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，在本質(zhì)上構(gòu)成壟斷行為，因而具有違法性。目前，絕大多數(shù)國家的反壟斷法律將經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為作為唯一的調(diào)整對象。在我國《反壟斷法》中，經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為當(dāng)然是主要的調(diào)整對象。中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為，既包括國內(nèi)投資的經(jīng)營者，也包括外國企業(yè)等國際資本參與投資的經(jīng)營者。反壟斷法所指的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為包括三種行為：一是經(jīng)營者所達(dá)成壟斷協(xié)議的行為；二是經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；三是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。

反壟斷法所規(guī)定的競爭者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。行業(yè)協(xié)會不直接從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)，不屬于反壟斷法意義上的經(jīng)營 6 者，但是，由于行業(yè)協(xié)會具有影響經(jīng)營者能力，可能引導(dǎo)企業(yè)從事壟斷行為，又應(yīng)當(dāng)有所規(guī)制。因?yàn)槲覈鞔_將行業(yè)協(xié)會納入反壟斷法的規(guī)范范圍之內(nèi)。

濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，在我國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中客觀存在，并且不可能在較短的時(shí)間內(nèi)消滅。雖然這不屬于市場行為，但同樣可以造成排除、限制競爭的效果，甚至危害后果更嚴(yán)重。因此，我國《反壟斷法》在規(guī)定適用范圍時(shí)，根據(jù)自己的立法原則，將濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為納入其中。

6、反壟斷法的適用除外。

反壟斷法適用除外制度又稱反壟斷法的豁免制度，是世界各國或地區(qū)的反壟斷法中共有的法律制度，但幾乎沒有一部反壟斷法界定過適用除外制度的涵義，只是直接規(guī)定哪些主體、行為、行業(yè)或部門排除適用于反壟斷法。但為了研究需要，學(xué)者們在學(xué)術(shù)論著中對除外制度給出了定義，如“反壟斷法上的適用除外制度，又稱之為反壟斷法上的豁免行為，是指一些本應(yīng)適用反壟斷法予以限制或禁止的行為，但是根據(jù)法律的規(guī)定或依某種法定程序認(rèn)可，仍允許其實(shí)施而豁免對其的制裁或不追究其法律責(zé)任的一種制度“；“反壟斷法適用除外制度指立法者在反壟斷法或其他法律條文中規(guī)定，對觸犯反壟斷法基本原則、基本制度的特定行業(yè)、特定企業(yè)或特定行為，不追究法律責(zé)任的制度”等。

反壟斷法適用除外制度是指對某些特定行業(yè)、領(lǐng)域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態(tài)或壟斷行為可以合法存在的法律制度。在各國反壟斷法中，適用除外的對象主要是指那些對維護(hù)本國整體經(jīng)濟(jì)利益和社會公共利益有重大意義的行業(yè)或領(lǐng)域，以及那些對市場競爭關(guān)系影響不大，但對整體利益有積極作用的限制競爭行為。

【154】

二、壟斷協(xié)議

（一）壟斷協(xié)議的概念

壟斷協(xié)議是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的經(jīng)營者(包括行業(yè)協(xié)會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。就是通常所說的卡特爾，壟斷協(xié)議是較為常見典型的壟斷行為。

【壟斷協(xié)議危害】

壟斷協(xié)議往往造成固定價(jià)格、劃分市場以及阻礙、限制其他經(jīng)營者進(jìn)入市場等排除、限制競爭的后果，對市場競爭危害很大，為各國反壟斷法所禁止。

【壟斷協(xié)議特征】

一般具有三方面特征：一是以排除、限制競爭為目的；二是實(shí)施主體是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的經(jīng)營者；三是共同或者聯(lián)合實(shí)施排除、限制競爭的行為。

（二）壟斷協(xié)議的類型

壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。

橫向壟斷協(xié)議包括：實(shí)施固定價(jià)格、限制產(chǎn)量、劃分市場、限制購買或開發(fā)、聯(lián)合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。

縱向壟斷協(xié)議包括：固定或限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格等排除、限制競爭的行為。1.橫向壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式

壟斷協(xié)議是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的經(jīng)營者(包括行業(yè)協(xié)會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。

所謂橫向壟斷協(xié)議，是指具有競爭關(guān)系經(jīng)營者之間達(dá)成的壟斷協(xié)議。例如，在生產(chǎn)或者銷售過程中處于同一階段的生產(chǎn)商之間、零售商之間或者批發(fā)商之間達(dá)成協(xié)議。[1]

橫向壟斷協(xié)議包括：實(shí)施固定價(jià)格、限制產(chǎn)量、劃分市場、限制購買或開發(fā)、聯(lián)合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。

法律禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列橫向壟斷協(xié)議：

1）、固定或者變更商品價(jià)格。價(jià)格競爭是經(jīng)營者之間最重要、最典型的競爭方式，它為世界各國所禁止，經(jīng)營者不得通過協(xié)議、決議或者協(xié)調(diào)等串通方式實(shí)行統(tǒng)一確定、維持或變更價(jià)格的價(jià)格壟斷。

2）、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量。這是一種典型的橫向壟斷協(xié)議。商品的供應(yīng)數(shù)量減少，必然導(dǎo)致市場價(jià)格上升，損害消費(fèi)者的利益。

3）、分割銷售市場或者原材料采購市場。它是指經(jīng)營者之間分割地域、客戶或者商品市場的行為。這種畫地為牢的行為限制了經(jīng)營者之間正常的自由競爭。

4）、限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品。購買新技術(shù)、新設(shè)備，開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品可以有效地降低生產(chǎn)成本，提高生產(chǎn)效率，推動(dòng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步。經(jīng)營者之間的限制開發(fā)協(xié)議是破壞競爭，阻礙一國科學(xué)技術(shù)發(fā)展的行為。5）、聯(lián)合抵制交易。它也稱集體拒絕交易，即經(jīng)營者之間聯(lián)合起來不與其他的競爭對手、供貨商或者客戶進(jìn)行交易的行為。其目的是排斥了其他競爭對手，維護(hù)了自身壟斷地位。6）、國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他橫向壟斷協(xié)議。

2、縱向壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式

壟斷協(xié)議是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的經(jīng)營者(包括行業(yè)協(xié)會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。

所謂縱向壟斷協(xié)議，是指在生產(chǎn)或者銷售過程中處于不同階段的經(jīng)營者與交易相對人之間達(dá)成的協(xié)議。該協(xié)議包括：固定或限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格等排除、限制競爭的行為。這里的協(xié)議雙方主體分別處于商品的生產(chǎn)、流通、銷售的各個(gè)環(huán)節(jié)上，彼此之間沒有競爭關(guān)系，是相互依賴的關(guān)系。

禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列縱向壟斷協(xié)議。

1、固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格。固定轉(zhuǎn)售商品價(jià)格協(xié)議是嚴(yán)重的壟斷行為，限制了競爭，損害消費(fèi)者的利益。

2、限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格。限制最高轉(zhuǎn)售價(jià)格實(shí)際是限制了銷售商的漲價(jià)幅度，有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益，但限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格，不利于保護(hù)消費(fèi)者利益，法律加以明確禁止。

3、國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他縱向壟斷協(xié)議。經(jīng)營者之間的協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，雖然排除、限制了競爭，構(gòu)成了壟斷協(xié)議，但該類協(xié)議在其他方面所帶來的好處要大于其對競爭秩序的損害，法律特別規(guī)定對其實(shí)行豁免，排除適用反壟斷法的規(guī)定。

（三）壟斷協(xié)議的界定 壟斷協(xié)議是以限制競爭、牟取壟斷利益為目的的企業(yè)之間的協(xié)議，它的實(shí)行一般會產(chǎn)生損害市場競爭的結(jié)果，并進(jìn)而損害整體經(jīng)濟(jì)和社會公共利益，而競爭秩序(機(jī)制)、整體經(jīng)濟(jì)利益和社會公共利益是民法上的公共秩序、善良風(fēng)俗的具體體現(xiàn)。所以，對壟斷協(xié)議予以禁止符合民法的公序良俗原則，但我們必須看到，任何事物都有兩面性，壟斷協(xié)議也不例外。就一般情況而言，壟斷協(xié)議因嚴(yán)重?fù)p害競爭而應(yīng)被禁止。在特殊情況下，壟斷協(xié)議或者對競爭的影響不大，其限制競爭所帶來的好處要大于限制競爭的壞處，如出口卡特爾；或者它還有可能改善市場上的競爭條件，如中小企業(yè)卡特爾。因此，不管壟斷協(xié)議對市場競爭的影響后果如何，一刀切地一律禁止顯然是不妥當(dāng)?shù)?。因此，美國、德國、日本、歐盟、我國臺灣地區(qū)以及我國的《反壟斷法》(2005年草案)都采取對壟斷協(xié)議一般禁止、例外許可的原則。那么，如何區(qū)分和確定哪些壟斷協(xié)議因違法應(yīng)被禁止、哪些壟斷協(xié)議因合法應(yīng)被許可呢?對 8 此，作為現(xiàn)代反壟斷法開山鼻祖的美國在長期的反壟斷法實(shí)踐中形成了兩項(xiàng)重要的原則，即本身違法原則(Per se il—legal rule)和合理原則(Rule。f reason)。這兩項(xiàng)原則不僅是判斷壟斷協(xié)議是否違法的基本原則，而且也是反壟斷法的兩項(xiàng)基本原則。

本身違法原則又可譯作自身違法原則、當(dāng)然違法原則，它是指對市場上的某些限制競爭行為，不必考慮它們的具體情況和后果，即可直接認(rèn)定這些競爭行為嚴(yán)重?fù)p害了競爭，構(gòu)成違法而應(yīng)予以禁止。就壟斷協(xié)議而言，一旦反壟斷主管機(jī)構(gòu)或者法院認(rèn)定某些種類的壟斷協(xié)議屬于反壟斷法所規(guī)定的本身違法的壟斷范疇，即可直接宣布這些壟斷協(xié)議為非法，并采取禁止等制裁措施。有學(xué)者認(rèn)為，適用本身違法原則對反壟斷案件至少有以下兩方面的影響：第一，原告極可能勝訴；第二，審理案件的法院或反壟斷主管機(jī)構(gòu)對案件不必進(jìn)行很多調(diào)查和研究，就可以直接認(rèn)定其為違法，從而可以節(jié)省判案時(shí)間和費(fèi)用。

合理原則是指對市場上的某些限制競爭行為并不必然地視為違法，其違法性得依具體情況而定。具體而言，對某些限制競爭行為案件，反壟斷主管機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)具體地、仔細(xì)地考察和研究相關(guān)企業(yè)的行為目的、方式和后果，以判斷該限制競爭行為的合理與否，如果經(jīng)調(diào)研認(rèn)為該限制競爭行為屬于“不合理”地限制競爭，則該限制競爭行為構(gòu)成違法而將被禁止；如果經(jīng)調(diào)研認(rèn)為該限制競爭行為屬于“合理”地限制競爭，則該限制競爭行為屬于合法的限制競爭行為，應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆S可。

合理原則是美國聯(lián)邦最高法院在1911年的“標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”(standard Oil case)中確立的一項(xiàng)原則，并最終發(fā)展成為在反壟斷法領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)用最廣泛的一項(xiàng)基本原則。至此，限制競爭行為不再被視為當(dāng)然違法，而是要在具體研究案件的各方面情況的基礎(chǔ)上，確定該限制競爭行為合理與否，合理限制競爭的，屬合法行為；而不合理限制競爭的，屬違法行為。

（四）壟斷協(xié)議的豁免 壟斷協(xié)議的豁免制度，又稱壟斷協(xié)議的適用除外，是指經(jīng)營者之間達(dá)成的協(xié)議雖然具有排除、限制競爭的后果，符合《反壟斷法》禁止的壟斷協(xié)議行為的構(gòu)成要件，但是由于其整體上有利于技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會公共利益，符合法定免責(zé)條款，因而從《反壟斷法》的適用中予以排除。許多國家和地區(qū)的反壟斷法都規(guī)定了豁免制度。我國《反壟斷法》第十五條對壟斷協(xié)議同樣規(guī)定了豁免制度，該條規(guī)定的法定豁免條件比較全面，因此，《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》對壟斷協(xié)議的法定豁免條件未作進(jìn)一步規(guī)定，對有權(quán)決定豁免的機(jī)關(guān)作出了明確規(guī)定。

【可以被豁免的壟斷協(xié)議】

根據(jù)我國《反壟斷法》第15條第一款的規(guī)定，經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用《反壟斷法》第13條、第14條的規(guī)定:

（一）為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；

（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的；

（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的；

（四）為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；

（五）因?yàn)榻?jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；

（六）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；

（七）法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。

【豁免的條件】

屬于上述情形前五項(xiàng)的，不適用我國《反壟斷法》第13條、第14條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。

（五）壟斷協(xié)議的申報(bào)與審批

【156】

三、市場支配地位的濫用及其法律規(guī)制

（一）濫用市場支配地位的概念 【濫用市場支配地位的定義】

濫用市場支配地位，又被稱為濫用市場優(yōu)勢地位，是企業(yè)獲得一定的市場優(yōu)勢地位后濫用這種地位，對市場中的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對手的行為。

1.結(jié)構(gòu)主義理論：

市場結(jié)構(gòu)的不同，勢必造成經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的差別，企業(yè)一旦擁有市場支配地位，一定會濫用這種支配力量，扼殺創(chuàng)造力，妨礙競爭。主張政府重點(diǎn)控制市場結(jié)構(gòu)，對大企業(yè)原則上加以禁止，并及時(shí)分割市場上出現(xiàn)的獨(dú)占企業(yè)，消除它們的壟斷力，防止壟斷勢力的市場競爭的威脅。

2.行為主義理論：

法律禁止具有市場控制地位的企業(yè)利用其市場控制能力，在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)，阻止新的市場進(jìn)入者進(jìn)入市場的限制競爭行為。占有市場支配地位本身并不違法，只有利用這種支配地位排除或限制競爭才被反壟斷法所禁止。

3.歐盟競爭法第86條：

因?yàn)橐粋€(gè)或多個(gè)在共同市場內(nèi)占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿(mào)易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內(nèi)容的濫用行為：

（1）直接或間接地實(shí)行不公平的購買或銷售價(jià)格，或其他不公平的交易條件的；

（2）限制生產(chǎn)、市場或技術(shù)發(fā)展，損害消費(fèi)者利益的；

（3）在相同的交易情形下，對交易對方當(dāng)事人實(shí)行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；

（4）要求對方當(dāng)事人接受與合同主體在本質(zhì)上或商業(yè)慣例上無關(guān)聯(lián)的附加義務(wù)，作為簽訂合同的前提條件的。

（二）濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式 【157】

（三）經(jīng)營者具有市場支配地位的認(rèn)定 【158】

四、經(jīng)營者集中的反壟斷法規(guī)制

（一）經(jīng)營者集中的概念呢

所謂經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者之間合并，或者取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)、影響力。如果經(jīng)營者結(jié)合后對競爭的秩序產(chǎn)生效果，如經(jīng)濟(jì)力量的過度集中，損害競爭的壟斷結(jié)構(gòu)出現(xiàn)，就應(yīng)受到反壟斷法的調(diào)整。1 經(jīng)營者集中的后果是雙重的。一方面，有利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)的作用，提高經(jīng)營者的競爭能力。另一方面，過度集中又會產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位，限制競爭，損害效率。

（二）經(jīng)營者集中的形式

1、經(jīng)營者合并。它主要是指法人或者其他組織之間的合并，有兩種情形：一種是經(jīng)營者吸收其他經(jīng)營者，被吸收的經(jīng)營者主體資格消滅，即吸收合并，如美國波音飛機(jī)制造公司兼并美國麥道飛機(jī)制造公司；另一種是兩個(gè)以上的經(jīng)營者合并后成為一個(gè)新的經(jīng)營者，合并各方主體資格都不再存在，如1995年日本三菱銀行與東京銀行合并，成立東京三菱銀行，成為當(dāng)時(shí)最大的銀行。

2、經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)。經(jīng)營者通過取得其他經(jīng)營者的股份（資產(chǎn)）進(jìn)而直接或者間接地控制其他經(jīng)營者的行為，這是借助了股東的 10 地位，取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)的行為。

3、經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。經(jīng)營結(jié)合是通過訂立經(jīng)營合同的方式實(shí)現(xiàn)對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，彼此之間形成了人力、業(yè)務(wù)、技術(shù)等的相互配合，通過經(jīng)營權(quán)的制約形成了事實(shí)上的集中形態(tài)。

（三）經(jīng)營者集中的申報(bào)與審查

1、經(jīng)營者集中一般是市場經(jīng)濟(jì)條件下市場主體的合同自由行為，經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場的競爭能力。但由于經(jīng)營者集中有可能導(dǎo)致排除和限制競爭，所以各國政府都對經(jīng)營者集中進(jìn)行政府管制。我國采取事前申報(bào)的強(qiáng)制申報(bào)制度。經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。

國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)對經(jīng)營者提交的文件、資料進(jìn)行初步審查，作出審查決定。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實(shí)施集中。審查期間，經(jīng)營者不得實(shí)施集中。

同時(shí)，在以下兩種情況下，??【160】

2、經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)集中，應(yīng)當(dāng)提交下列文件、資料：申報(bào)書；集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明；集中協(xié)議；參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的上一會計(jì)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。

3、國務(wù)院反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者集中的審查程序 【160】

4、經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn) 【160】

（四）不予禁止的經(jīng)營者集中 【161】

（五）經(jīng)營者集中的國家安全審查 【161】

五、行政性壟斷的法律規(guī)制

（一）行政性壟斷的概念與特征

行政性壟斷是行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的組織濫用行政權(quán)力，限制競爭的行為。主要表現(xiàn)為地區(qū)行政性市場壟斷、行政強(qiáng)制交易、行政部門干涉企業(yè)經(jīng)營行為、行政性公司濫用優(yōu)勢行為等。它們不屬于政府為維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序而進(jìn)行的正常經(jīng)濟(jì)管理，也不屬于政府為實(shí)現(xiàn)對國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控而采取的產(chǎn)業(yè)政策、財(cái)政政策等經(jīng)濟(jì)和社會政策。因此，認(rèn)定政府及其所屬部門的一個(gè)行為是否構(gòu)成濫用權(quán)力，其依據(jù)是國家的法律和政策。如果國家的法律或政策明確規(guī)定禁止政府及其所屬部門從事某種限制競爭行為，而政府或其所屬機(jī)構(gòu)違背規(guī)定采取了這種行為，這就構(gòu)成濫用行政權(quán)力限制競爭。

我國《反壟斷法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品；不得濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)；不得濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；不得濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

我國《反壟斷法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為：妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

【行政性壟斷的本質(zhì)】

行政性壟斷首先也是一種經(jīng)濟(jì)壟斷一經(jīng)濟(jì)上的、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的、以經(jīng)濟(jì)為內(nèi)容和目的的壟斷；而不是以行政權(quán)力壟斷為目的。只是這種經(jīng)濟(jì)上的壟斷實(shí)現(xiàn)的原因是行使權(quán)力的結(jié)果，而不是或主要不是企業(yè)所能直接做到的。行政壟斷的實(shí)質(zhì)，是行政權(quán)力超出其權(quán)限范圍而運(yùn)用于市場關(guān)系中，從而實(shí)現(xiàn)行為主體利益的最大化。它是一種追求利益的行為，因此，行政壟斷本質(zhì)同樣是經(jīng)濟(jì)壟斷，行政權(quán)的介人是壟斷力力的來源。在既定的相關(guān)市場上，行政權(quán)力的來源是唯一的，因而行政壟斷主體具有支配性的地位。在限制競爭的效果上，行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷的表現(xiàn)也沒有區(qū)別，即同樣使得在即定的相關(guān)市場上，形成一種壟斷狀態(tài)。

【特征】【162】

（二）我國行政性壟斷的主要表現(xiàn) 【162】

六、反壟斷法的實(shí)施

（一）反壟斷主管機(jī)構(gòu) 【163】

（二）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對涉嫌壟斷行為的調(diào)查 【163】

第二節(jié)

反不正當(dāng)競爭法

一、反不正當(dāng)競爭法概述

反不正當(dāng)競爭（Anti-unfair competition）是調(diào)整企業(yè)競爭行為的規(guī)范。最早產(chǎn)生于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初西歐資本主義國家，已在資本主義國家發(fā)展成經(jīng)濟(jì)法的核心。在一些國家里，反不正當(dāng)競爭法及其輔助性法和法規(guī)在維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)市場的公平競爭方面發(fā)揮了極其重要的作用。

最早使用不正當(dāng)競爭概念的是1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約第10條規(guī)定：“在工業(yè)或商業(yè)中任何違反誠實(shí)習(xí)慣的競爭行為都是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤！?896年德國制定了第一個(gè)專門禁止不正當(dāng)競爭行為的法律《反不正當(dāng)競爭法》，這是世界上最早關(guān)于反不正當(dāng)競爭的特別法。

1993年9月2日中國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，并于1993年12月1日起施行。該法共分5章33條，主要內(nèi)容包括：不正當(dāng)競爭的概念；不正當(dāng)競爭行為的法律界限；不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查；違法者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法是一部旨在規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，倡導(dǎo)公平有序競爭的法律。此法對于保護(hù)合法市場參與者的權(quán)益和打擊不法市場經(jīng)濟(jì)行為有著重要意義。

二、反不正當(dāng)競爭行為的概念與特征 【164】

三、不正當(dāng)競爭行為的主要類型

（一）假冒混同行為 【165】

（二）虛假標(biāo)示行為 【167】

（三）虛假宣傳行為 【167】

（四）商業(yè)賄賂行為

1、概念：商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為爭取交易機(jī)會，暗中給予交易對方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他相關(guān)人員以財(cái)物或其他好處的不正當(dāng)競爭行為，是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。針對商業(yè)賄賂，反不正當(dāng)競爭法第8條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入賬。

2、特征

(1)主體是經(jīng)營者，賄賂對方單位或者個(gè)人。作為商業(yè)賄賂主體的經(jīng)營者不限于法人，除法人外，還包括其他組織和個(gè)人。法人也不限于企業(yè)法人，還包括從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人。

(2)目的是為銷售商品或者購買商品，即為達(dá)到商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位。

(3)手段有兩類，即財(cái)物手段和其他手段。當(dāng)然，商業(yè)賄賂與其他賄賂都屬于賄賂的范疇，觸犯刑律的都要給予刑事制裁，但在行政責(zé)任上是不同的，商業(yè)賄賂由工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)(反不正當(dāng)競爭法)給予行政處罰，其他賄賂要受黨紀(jì)政紀(jì)處分

3、回扣

（1）概念：回扣是指賣方從買方支付的商品款項(xiàng)中按一定比例返還給買方的價(jià)款。按照是否采取賬外暗中的方式，回扣可以簡單分為兩種，即“賬內(nèi)明示”的回扣、賬外暗中的回扣。

（2）特征：【169】

4、商業(yè)賄賂與折扣、傭金 【169】

（五）侵犯商業(yè)秘密行為

1、商業(yè)秘密的概念：商業(yè)秘密（Business Secret），是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

2、商業(yè)秘密的特征： 【169】

3、侵犯商業(yè)秘密的行為 【171】

（六）不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為

有獎(jiǎng)銷售是指商業(yè)企業(yè)根據(jù)自身的現(xiàn)狀，經(jīng)營商品的種類，商品的特征及消費(fèi)者的需求，通過給予獎(jiǎng)勵(lì)、刺激和誘導(dǎo)消費(fèi)者參與購買的商品的活動(dòng)。

【有獎(jiǎng)銷售的類型】

有獎(jiǎng)銷售主要包括附贈式有獎(jiǎng)銷售和抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售。

（1）附贈式有獎(jiǎng)銷售是指依附于或者隨附于銷售行為的贈與行為。附贈式有獎(jiǎng)銷售實(shí)際上是一種贈與行為，即所有人將財(cái)物或與財(cái)物有關(guān)的權(quán)利無償?shù)刈屌c他人所有。這種贈與和市場競爭密切相關(guān)，因此要受到競爭法的規(guī)制。

（2）抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售是以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎(jiǎng)的有獎(jiǎng)銷售方式。作為一種促銷手段，抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售可以提高提高相關(guān)商品的市場占有率，促進(jìn)商品流通，并給經(jīng)營者帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益。抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售運(yùn)用適當(dāng)，可以起到活躍市場，促進(jìn)競爭的積極作用；運(yùn)用不當(dāng)，則會造成對競爭秩序的破壞，損害消費(fèi)者的利益。

（七）商業(yè)誹謗行為【172】

【案例答案】

答、1、B企業(yè)與A企業(yè)屬于同業(yè)競爭者。B企業(yè)為擴(kuò)大產(chǎn)品銷路而采取的三項(xiàng)措施均屬于不正當(dāng)競爭行為。第一種行為為假冒知名商品的包裝第二種行為為虛假宣傳第三種行為屬于侵犯A企業(yè)商業(yè)秘密的行為。

2、政府對B企業(yè)的支持性做法不合法。政府的行為屬于利用行政權(quán)力實(shí)施的限制競爭行為又稱行政性壟斷行為。

3、B企業(yè)實(shí)施不正當(dāng)競爭行為直接影響到A企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營效益對此B企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下法律責(zé)任 首先是民事責(zé)任。B企業(yè)必須立即停止其侵權(quán)行為，銷毀假冒A企業(yè)的產(chǎn)品包裝并對因此給A企業(yè)造成的損失進(jìn)行賠償。賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是因B企業(yè)的侵權(quán)行為給A企業(yè)造成的損失以及A企業(yè)因調(diào)查B企業(yè)侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。或者若A企業(yè)的損失難以計(jì)算的賠償額為侵權(quán)人B企業(yè)在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)A企業(yè)因調(diào)查B企業(yè)侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。其次是行政責(zé)任。B企業(yè)假冒A企業(yè)知名商品特有的包裝所造成和A企業(yè)的知名商品相混淆的監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為沒收違法所得，還可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款情節(jié)嚴(yán)重的可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。B企業(yè)利用廣告對其商品作虛假宣傳，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。B企業(yè)侵犯A企業(yè)商業(yè)秘密監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款

第三篇：反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法區(qū)別與聯(lián)系

反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法區(qū)別與聯(lián)系

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反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的不同之處

1.1 法律性質(zhì)不同

反壟斷法具有經(jīng)濟(jì)法性格,而反不正當(dāng)競爭法多被視為民法中的特別侵權(quán)法。實(shí)施市場經(jīng)濟(jì)的國家,信賴市場機(jī)能,但當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作出現(xiàn)危機(jī),國家必須進(jìn)行干預(yù),包括以強(qiáng)制和引導(dǎo)的方式,來改變市場上的行為,乃至產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)時(shí),就需要另一套法規(guī),學(xué)者有時(shí)統(tǒng)稱為經(jīng)濟(jì)法。故在資本主義國家,經(jīng)濟(jì)法往往被視為是對民法的批判。反壟斷法專門設(shè)置行政機(jī)關(guān),負(fù)責(zé)對限制競爭行為進(jìn)行積極、主動(dòng)的干預(yù),因此普遍將反壟斷法歸入公法范疇。公法要求“法無明文規(guī)定不得為”,故行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法行使權(quán)利,而不得濫用之。反不正當(dāng)競爭法則屬于特別侵權(quán)法,普遍將該法歸屬于私法范疇,從不正當(dāng)競爭行為即源于侵權(quán)行為,而其救濟(jì)手段多為違法人民事責(zé)任的承擔(dān)便可得以驗(yàn)證。私法領(lǐng)域“法無明文禁止即可為”,故市場上的競爭者只要法律未規(guī)定不得為,即獲行為之自由。

1.2 倫理性與政策性之差別

二法之差別頗多。從二法之產(chǎn)生歷史考察,可以對二者之間的差異有根本性的了解。二法皆是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和發(fā)展的產(chǎn)物,惟反不正當(dāng)競爭法均早于反壟斷法而產(chǎn)生。自大規(guī)模自由市場經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)后,舊經(jīng)濟(jì)秩序的倫理控制力量(如同業(yè)工會)的削弱而逐漸不能維系,對法律的需要與日俱增,英美和歐陸的反不正當(dāng)競爭法大抵在這種背景下產(chǎn)生。英美反不正當(dāng)競爭法(unfair competition)是從商標(biāo)法逐漸脫胎演變而來。歐陸國家是在營業(yè)自由政策確定以后,才漸感需要,第一部單行法出現(xiàn)在德國(1896年)。由此可見反不正當(dāng)競爭法自其產(chǎn)生時(shí)起,便具有極強(qiáng)的倫理性,作為特別私法在白熱化的營業(yè)競爭中維護(hù)社區(qū)倫理。英美法國家將“不勞而獲”,“不授種而收獲”作為其認(rèn)定不公平競爭行為的基石,大陸法系一般將誠實(shí)信用作為反不正當(dāng)競爭法的“帝王條款”,我國反不正當(dāng)競爭法亦將公平、誠實(shí)信用和遵守商業(yè)道德規(guī)定為基本原則。其維護(hù)商業(yè)道德、確定競爭倫理規(guī)則之精神不言而喻。與之不同,反壟斷法具有極強(qiáng)的政策性。反壟斷法最早出現(xiàn)在美國,產(chǎn)生的標(biāo)志為《謝爾曼法》(Sherman Act)的頒布。美國建國后,其自由競爭發(fā)揮作用,產(chǎn)生令世人矚目經(jīng)濟(jì)效益之同時(shí),也產(chǎn)生了阻礙、窒息競爭之托拉斯組織和壟斷行為。這些托拉斯有效地壟斷和控制了市場,維持和操縱價(jià)格,其形成及力量的加強(qiáng),遭到社會各界強(qiáng)烈反對。美國反特權(quán),反獨(dú)占之傳統(tǒng)根深蒂固,正如美國反托拉斯法的首創(chuàng)者約翰.謝爾曼所言:“我們受不了專制政治的國王,也不允許控制生產(chǎn)、銷售生活必需品的國王。”加之,二戰(zhàn)德、日兩國納粹組織皆實(shí)行強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)壟斷以維持戰(zhàn)爭,所以戰(zhàn)后各國對壟斷的管制有了更清醒的認(rèn)識,紛紛頒布反壟斷法。可見反壟斷具備阻止社會霸權(quán)形成的社會政策以及保護(hù)市場競爭制度,以促進(jìn)生產(chǎn)和分配的合理的經(jīng)濟(jì)政策兩種功能,從產(chǎn)生時(shí)起即具有極強(qiáng)的政策性。

1.3 價(jià)值取向之差別

在價(jià)值取向方面,反壟斷法強(qiáng)調(diào)效益,而反不正當(dāng)競爭法注重公平。臺灣劉紹樑博士認(rèn)為臺灣“公平交易法”前半部分(反壟斷法部分)主要是在追求經(jīng)濟(jì)的效益,而非分配之公平。因此,壟斷法部分的目的是在籍由對經(jīng)濟(jì)效益的執(zhí)著,促進(jìn)法律人所謂的“動(dòng)的安全”,亦即“交易之安全”,所謂“經(jīng)濟(jì)憲法”意義應(yīng)是如此;后半部分(反不正當(dāng)競爭法部分)則是在維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán),亦即“靜的安全”。兩者在概念上既有相當(dāng)大的相異,在適用上即應(yīng)有所間隔。詳言之,法律人通常在討論的安全之時(shí)認(rèn)為要保障善意第三人,如此交易才會靈活;其實(shí)這即是對經(jīng)濟(jì)效益的追求。而廠商如果違反“公平交易法”第20條的規(guī)定,利用他人營業(yè)標(biāo)章(不論是否該等標(biāo)章是否已依公司法、商標(biāo)法、商業(yè)登記法予以登記)從事魚目混珠蒙騙消費(fèi)者的行為,或是違反本法第19條第5款禁止侵害業(yè)務(wù)機(jī)密的規(guī)定,而從事竊取業(yè)務(wù)機(jī)密的行為則與侵害物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)利益之行為無異。從維護(hù)公平的角度,應(yīng)予以規(guī)制。

1.4 程序上之差異

由于反壟斷法之公法屬性,在程序設(shè)計(jì)上一般均由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)其實(shí)施。如德國的卡特爾局,臺灣地區(qū)的公平交易委員會,美國的反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會等等。這些行政機(jī)關(guān)多具有較強(qiáng)的獨(dú)立性和專業(yè)性。有些還具有準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)。在企業(yè)結(jié)合之審查,卡特爾協(xié)議之制裁及處置濫用市場優(yōu)勢地位這些行政機(jī)關(guān)發(fā)揮著巨大的作用。與之同時(shí),司法審查為反壟斷法實(shí)施之補(bǔ)充。反不正當(dāng)競爭法為特別侵權(quán)法,即應(yīng)屬于私法范疇。因而,反不正當(dāng)競爭法的實(shí)施主要靠當(dāng)事人向法院提起民事訴訟來實(shí)施。由法官在斷案時(shí)對反不正當(dāng)競爭法予以把握。司法途徑為不正當(dāng)競爭案件的主要處理程序。

1.5 立法目的之差別

二法的立法目的,承擔(dān)的立法責(zé)任也互異。反壟斷法的立法目的為消除限制競爭現(xiàn)象,無論是經(jīng)營者實(shí)施之限制競爭行為或是使競爭無法展開之市場結(jié)構(gòu),以此促進(jìn)競爭。一言以蔽之,反壟斷法的精神是維護(hù)競爭自由,而反不正當(dāng)競爭解決的是競爭行為是否合乎商業(yè)倫理問題,競爭者之行為有無道德上的可非難性,是否侵害了其他競爭者權(quán)利。換言之,反壟斷法保護(hù)競爭的程度或強(qiáng)度,而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)競爭的質(zhì)量。反壟斷法重在保障市場競爭之自由,防止獨(dú)占事業(yè)濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢、聯(lián)合行為阻礙競爭充分、結(jié)合行為妨害競爭自由。而反不正當(dāng)競爭法則重在維護(hù)市場競爭之正當(dāng),防止市場競爭過于激烈而導(dǎo)致不公平,有違商業(yè)倫理、道德行為的產(chǎn)生。正因?yàn)榇朔N差別的存在,在臺灣最早有廖義男教授所研擬之采合并立法模式的“公平交易法”草案第1條原規(guī)定,明確指定其立法目的為維護(hù)有效之營業(yè)競爭秩序,確保營業(yè)競爭行為之自由及正當(dāng),促進(jìn)經(jīng)濟(jì)之繁榮與安定等。反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的相同之處

反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法雖有較多差別,卻也有頗多相近之處。二法一并構(gòu)成廣義的競爭法,皆因二者之間具有許多相同或相通之處。無怪乎,有學(xué)者將二者喻為維護(hù)競爭秩序的左右翼。首先,無論反壟斷法或是反不正當(dāng)競爭法均以市場競爭關(guān)系為調(diào)整對象,旨在維護(hù)或營造自由和公平的競爭秩序,確保競爭機(jī)制正常發(fā)揮其作用。如此方能實(shí)現(xiàn)競爭之功效,最高效率的配置資源,實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。其次,二者之間關(guān)系密切,旨在維護(hù)或營造自由競爭之反壟斷法為反不正當(dāng)競爭法的前提。概言之,一個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)生活中只有具備了自由競爭的條件,擁有了競爭的自由空間,法律才可能去保護(hù)競爭的正當(dāng)性,如果經(jīng)濟(jì)生活中根本不存在自由競爭的條件,客觀上無法展開競爭,反不正當(dāng)競爭法便也缺少了該法規(guī)制的對象,即其法律客體,當(dāng)然也就無存在之必要性。以經(jīng)濟(jì)管制時(shí)期的俄羅斯和我國為例。完全由國家對整個(gè)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)、銷售、分配進(jìn)行計(jì)劃,實(shí)行國家壟斷,經(jīng)濟(jì)毫無自由可言,于是也就不存在反不正當(dāng)競爭法。而當(dāng)兩國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)改制,大力鼓勵(lì)競爭時(shí),兩國紛紛頒布了反不正當(dāng)競爭法即為明證。就此而言,反壟斷法居第一位,反不正當(dāng)競爭法居第二位。然另一方面,若聽任競爭之自由,不規(guī)制其正當(dāng)性,勢必形成市場之獨(dú)占、寡占據(jù)面,濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,使得市場之競爭空間日益縮減,最終導(dǎo)致競爭自由的消滅。因此,就競爭而言,“競爭播下了毀滅其自身的種子”,在鼓勵(lì)競爭的情況下,成功的廠商可能達(dá)到一種能夠防止其他人競爭并因而損害整個(gè)市場機(jī)制的地位。例如,在某個(gè)市場上因競爭而只有一廠商得以立足,除非采取措施對該廠商的行為加以正當(dāng)性管制,否則其行為就會對經(jīng)濟(jì)造成損害。此即為市場勢力。經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)指出,市場勢力,即市場力量是市場失靈的最重要的原因之一。故誰人濫用自由,則誰人皆無自由。反壟斷法保護(hù)的競爭自由,必須在反不正當(dāng)競爭法所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。易言之,只有在經(jīng)營者不違反反不正當(dāng)競爭法的條件下,其競爭自由才受到反壟斷法的保護(hù)。一旦經(jīng)營者從事了不正當(dāng)競爭,那么其也就喪失了自由競爭的權(quán)利。正因?yàn)槿绱?德國學(xué)者Fikentscher提出公式“只有正當(dāng)?shù)母偁幉诺米杂伞?。基于倫理判斷限制的自由相?dāng)于反壟斷法的理性原則(rule of reason),是禁止限制競爭的例外。從該公式中也不難發(fā)現(xiàn)兩者之間的關(guān)系已密不可分,互為補(bǔ)充,缺一不可。最后,某些行為同時(shí)具備了二法所規(guī)范行為的性質(zhì),既可以是一種限制競爭行為,亦可以是一種不正當(dāng)競爭行為,此時(shí)發(fā)生二法的競合(后詳)。如低價(jià)傾銷、聯(lián)合抵制(boycott)、差別待遇等即是。這也說明二法之間在許多方面并不存在著涇渭分明的界限。

雖然反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法之間存在著上述諸多方面的差異甚至矛盾,但今天人們普遍認(rèn)為,二法之共性大于個(gè)性。二者之間并不存在不可克服的矛盾,而是反映了市場經(jīng)濟(jì)制度下相互關(guān)聯(lián)、相輔相成的兩項(xiàng)要求。我國《反不正當(dāng)競爭法》第11條規(guī)定,“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的,以低于成本的價(jià)格銷售商品?！钡?2條規(guī)定,“經(jīng)營者銷售商品,不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！边@些行為既可以被視為不正當(dāng)競爭行為,也可被視為限制競爭的行為或者壟斷行為。因?yàn)樗鼈儾粌H具有不合理性,即對消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者來說顯得不公平;而一方面,這些行為如果真正達(dá)到損害市場競爭的程度,行為人一般都占有市場支配地位,就成為了壟斷行為?？梢姺床徽?dāng)競爭法與反壟斷法一起構(gòu)成競爭法這個(gè)統(tǒng)一的整體秩序,共同承擔(dān)著維護(hù)自由競爭和正當(dāng)競爭正常運(yùn)作的任務(wù)。結(jié)語

綜上,反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法之主要內(nèi)容各不相同。前者主要規(guī)制市場中的限制競爭行為,以維護(hù)競爭之自由;而后者主要規(guī)制市場中的不正當(dāng)競爭行為,以維護(hù)競爭之公平。二法在不同的歷史時(shí)段應(yīng)需而生,立法目的、背負(fù)立法責(zé)任互異。與之相應(yīng)的,二法之法律性質(zhì),價(jià)值取向、特點(diǎn)等各不相同。但由于反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法均是對市場中的競爭行為進(jìn)行規(guī)范,維護(hù)市場競爭秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn),二法功能互補(bǔ),且在某些行為上發(fā)生競合,故又有其相同之處。

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第四篇：反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系

反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系

（一）不正當(dāng)競爭的概念與特征

不正當(dāng)競爭，是與正當(dāng)競爭相對稱的一個(gè)概念，有廣義和狹義之分。廣義的不正當(dāng)競爭泛指一切有害于市場競爭的行為，包括壟斷行為、限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為。狹義的不正當(dāng)競爭，則是指經(jīng)營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反法律和公認(rèn)的商業(yè)道德，采取欺詐、混淆等不正當(dāng)手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害消費(fèi)者和其他經(jīng)營者合法權(quán)益的市場交易行為。反不正當(dāng)競爭法所指的不正當(dāng)競爭，專指狹義的不正當(dāng)競爭。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！?/p>

根據(jù)不正當(dāng)競爭行為的定義，可以概括不正當(dāng)競爭行為具有以下幾個(gè)特征：

1、行為主體的特定性。不正當(dāng)競爭是市場主體在市場交易過程中實(shí)施的行為，所以，從事不正當(dāng)競爭的主體只能是市場經(jīng)營者。所謂經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。特定情況下，也包括不具備法定經(jīng)營資格的自然人，如企業(yè)內(nèi)部職工侵害商業(yè)秘密的行為。

2、行為目的的明確性。經(jīng)營者實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的目的是為了參與市場競爭，這是不正當(dāng)競爭行為與市場主體實(shí)施的一般侵權(quán)行為的重要區(qū)別。不正當(dāng)競爭行為的這一特征，決定了實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的競爭者與受害的經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系，即二者往往同為某類商品的經(jīng)營者或者某類服務(wù)的提供者。

3、行為方式的不當(dāng)性。不正當(dāng)競爭行為是違反《反不正當(dāng)競爭法》的違法行為，而法律對這種違法性的判斷，往往采用公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平和誠實(shí)信用原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！边`反公認(rèn)的商業(yè)道德構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)特征，只要違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，便屬于《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)禁止的行為。

4、危害后果的社會性。不正當(dāng)競爭行為不僅損害了其他經(jīng)營者的利益，也侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益和整個(gè)市場秩序，具有了社會危害性?；谶@種危害后果的社會性，法律將不正當(dāng)競爭行為從一般的私法領(lǐng)域上升到公法領(lǐng)域，通過具有公法性質(zhì)的競爭法予以規(guī)制。一個(gè)行為即使并未損害其他經(jīng)營者的利益，但只要它的存在可能會危害正常市場競爭秩序，就應(yīng)該受到反不正當(dāng)競爭法的制裁。

1、反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系

與前所述，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法都有著廣義與狹義的區(qū)分，但在探討二者關(guān)系時(shí)，是將其作為部門法意義上的概念來使用的，即反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法是競爭法的兩個(gè)并列部門法。作為競爭法的兩個(gè)獨(dú)立的分支部門，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法是保護(hù)公平競爭的兩個(gè)重要的法律，它們分別從不同的角度來保障和促進(jìn)公平、有效的市場競爭，二者之間既有區(qū)別又有著密切的聯(lián)系。

從區(qū)別角度來說，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法主要在以下幾個(gè)方面存有差異：（1）調(diào)整對象不同。反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是經(jīng)營者從事不正當(dāng)競爭活動(dòng)而引起的社會關(guān)系，其所規(guī)制的對象是狹義上的不正當(dāng)競爭行為。而反壟斷法調(diào)整則是經(jīng)營者以及行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織所從事的壟斷行為、限制競爭行為等反競爭行為過程中所形成的社會關(guān)系，其約束的是經(jīng)營者以及行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織的壟斷行為和限制競爭行為。（2）價(jià)值理念的不同。反不正當(dāng)競爭法主要是反對經(jīng)營者出于競爭的目的，違反市場交易中的誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)?shù)氖侄尉鹑∷烁偁巸?yōu)勢的行為，其通過制止不正當(dāng)競爭行為，以避免善意的經(jīng)營者和消費(fèi)者受到損害，從而達(dá)到維護(hù)公平競爭的市場秩序的目的。從這個(gè)意義上說，反不正當(dāng)競爭法所追求的價(jià)值理念是公平競爭。反壟斷法則是從維護(hù)市場的有效競爭出發(fā)，通過規(guī)制壟斷和限制競爭行為，防止少數(shù)經(jīng)營控制或操縱市場，從而保證市場上有足夠的競爭者，保障經(jīng)營者能夠開展自由、有效的競爭。所以，反壟斷法所追求的價(jià)值理念是自由競爭，保障經(jīng)營者能自由參與市場競爭。（3）保護(hù)的對象不同。雖然反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的立法宗旨都關(guān)涉保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益和維護(hù)社會公共利益，但二者所保護(hù)的對象有所差別：反不正當(dāng)競爭法側(cè)重于保護(hù)受不正當(dāng)競爭行為侵害的當(dāng)事人，一般表現(xiàn)為特定的經(jīng)營者；而反壟斷法側(cè)重于保護(hù)自由、公平的競爭機(jī)制和市場秩序，其所保護(hù)的是競爭而非競爭者。（4）法律屬性存在差異。在許多國家，不正當(dāng)競爭行為被視作侵權(quán)行為，侵害的往往是特定的受害人的利益，相應(yīng)地，反不正當(dāng)競爭法被認(rèn)為是民法的特別法，具有私法的性質(zhì)。對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，雖然也體現(xiàn)了對社會公共利益的維護(hù)，但更多的則是體現(xiàn)為對個(gè)體利益的保護(hù)。而壟斷行為和限制競爭行為危害的首先是社會公共利益，所以，反壟斷法盡管不排除對受害人的個(gè)人利益的救濟(jì)，但更主要的卻是以維護(hù)社會公共利益為己任，具有濃厚的公法色彩。

從聯(lián)系角度而言，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法在以下幾個(gè)方面密切關(guān)聯(lián)：（1）終極目標(biāo)基本相同。作為競爭法的分支部門，無論是反不正當(dāng)競爭法還是反壟斷法，其終極目標(biāo)都在于促進(jìn)和維護(hù)自由的競爭機(jī)制和公平的競爭秩序，規(guī)范市場競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會公共利益。（2）規(guī)制對象存有關(guān)聯(lián)。雖然反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是上正當(dāng)競爭行為，反壟斷法規(guī)制的是壟斷行為和限制競爭行為，但這三者之間并不存在涇渭分明的絕對界限，有的還可能出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。比如低價(jià)傾銷、價(jià)格歧視等行為，既可視為限制競爭行為而受反壟斷法規(guī)制，又可納入不正當(dāng)競爭行為而受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整?；诖?，有些國家采用合并立法模式，將反不正當(dāng)競爭、反限制競爭與反壟斷合并立法，規(guī)定于一部競爭法之中。（3）制定實(shí)施互為補(bǔ)充。作為維護(hù)市場競爭秩序的法律部門，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法在制定和實(shí)施過程中相互配合，互為補(bǔ)充。一個(gè)國家制定和實(shí)施反不正當(dāng)競爭法的前提條件是市場上存在著自由競爭，如果沒有自由競爭，就不會有不正當(dāng)競爭，所以，反壟斷法為反不正當(dāng)競爭法的制定和實(shí)施提供了條件和保障。同時(shí)，如果只反對壟斷，而不反對不正當(dāng)競爭，經(jīng)營者就有可能濫用其自由競爭的權(quán)利，隨意侵犯其他經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益，因而，反壟斷法的制定與實(shí)施也需要反不正當(dāng)競爭法的配合與補(bǔ)充?？梢哉J(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法是市場有效競爭的雙翅，二者的共同振動(dòng)推動(dòng)了市場經(jīng)濟(jì)的健康、有序發(fā)展。

第五篇：論反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法異同

論反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的異同

摘要：《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》均屬調(diào)整市場競爭關(guān)系的法律，它們之間有著密切的關(guān)系，但是在法律性質(zhì)、立法目的、調(diào)整的對象、法律責(zé)任和調(diào)整角度也存在著差異。本文試圖通過從這些方面的辨析，更好的把握壟斷法和反不正當(dāng)競爭法，為我國法制的建設(shè)貢獻(xiàn)綿薄之力。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法,反壟斷法,壟斷,限制競爭行為,競爭機(jī)制

一、反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的異同比較

反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法均屬于調(diào)整市場關(guān)系的法律，他們之間有密切的關(guān)系，但是在立法思想上，以及調(diào)整角度上有著差異面。我國的這兩種法律應(yīng)該采取介于嚴(yán)厲和溫和之間的行為主義標(biāo)準(zhǔn)，不反壟斷其本身，而是反對濫用壟斷特權(quán)的行為，下面我們對其異同比較進(jìn)行分析。

（一）兩者的區(qū)別

1.法律性質(zhì)之差別

反壟斷法具有經(jīng)濟(jì)法性格，而反不正當(dāng)競爭法多被視為民法中的特別侵權(quán)法，實(shí)施市場經(jīng)濟(jì)的國家，信賴市場機(jī)能，但當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作出現(xiàn)危機(jī)，國家必須進(jìn)行干預(yù)，包括以強(qiáng)制和引導(dǎo)的方式來改變市場上的行為，乃至產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)時(shí)就需要另外一套法規(guī)，學(xué)者稱為經(jīng)濟(jì)法。故在資本主義國家，經(jīng)濟(jì)法往往被視為是對民法的批判。反壟斷法專門設(shè)置行政機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)對限制壟斷行為進(jìn)行積極主動(dòng)的干預(yù)，因而普遍將反壟斷法歸入公法范疇。反不正當(dāng)競爭法則屬于侵權(quán)范疇，普遍將該法歸屬于私法范疇，從不正當(dāng)行為源于侵權(quán)行為，而其救濟(jì)手段多為違法人民事責(zé)任的承擔(dān)便可以得到驗(yàn)證。

2.立法目的方面的異同

同其它國家一樣，我國《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》在立法目的、立法理念，以及兩部法律所調(diào)整的對象、法律責(zé)任等方面，既有共同之處，同時(shí)也存在諸多不同。在立法的出發(fā)點(diǎn)方面，我國反不正當(dāng)競爭法反對的是經(jīng)營者使用不公平和不正當(dāng)?shù)氖侄?，因此它首先保護(hù)的是受不正當(dāng)競爭行為損害的經(jīng)營者的利益，維護(hù)公平的競爭秩序。而反壟斷法則主要從競爭性市場結(jié)構(gòu)出發(fā)，反對企業(yè)以獨(dú)占等方式，排斥或限制競爭，妨礙其他企業(yè)進(jìn)入市場，從而保障社會資源的優(yōu)化配置。反不正當(dāng)競爭法更加關(guān)注競爭參與者之間競爭行為的正當(dāng)性與合理性，更加注重對競爭參與者利益的保護(hù)。而反壟斷法則更加關(guān)注競爭的有無以及競爭是否充分，更加強(qiáng)調(diào)提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率和維護(hù)社會公共利益，其重點(diǎn)在于保障企業(yè)獲得公正的競爭能力和競爭機(jī)會，保障企業(yè)平等地進(jìn)入市場，打擊和控制自然壟斷及政府支持行政壟斷，消除企業(yè)間的差別待遇，實(shí)現(xiàn)企業(yè)間的公正、自由、平等基礎(chǔ)上的競爭。

3．程序上的差異

反壟斷法之公法屬性,在程序設(shè)計(jì)上一般均由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)其實(shí)施。如德國的卡特爾局,臺灣地區(qū)的公平交易委員會,美國的反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會等等。這些行政機(jī)關(guān)多具有較強(qiáng)的獨(dú)立性和專業(yè)性。有些還具有準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)。在企業(yè)結(jié)合之審查,卡特爾協(xié)議之制裁及處置濫用市場優(yōu)勢地位這些行政機(jī)關(guān)發(fā)揮著巨大的作用。與之同時(shí),司法審查為反壟斷法實(shí)施之補(bǔ)充。反不正當(dāng)競爭法為特別侵權(quán)法,即應(yīng)屬于私法范疇。因而,反不正當(dāng)競爭法的實(shí)施主要靠當(dāng)事人向法院提起民事訴訟來實(shí)施。由法官在斷案時(shí)對反不正當(dāng)競爭法予以把握。司法途徑為不正當(dāng)競爭案件的主要處理程序。

（二）兩者的相同之處

反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法雖有較多差別,卻也有頗多相近之處。二法一并構(gòu)成廣義的競爭法,皆因二者之間具有許多相同或相通之處。無怪乎,有學(xué)者將二者喻為維護(hù)競爭秩序的左右翼。首先,無論反壟斷法或是反不正當(dāng)競爭法均以市場競爭關(guān)系為調(diào)整對象,旨在維護(hù)或營造自由和公平的競爭秩序,確保競爭機(jī)制正常發(fā)揮其作用。如此方能實(shí)現(xiàn)競爭之功效,最高效率的配置資源,實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。其次,二者之間關(guān)系密切,旨在維護(hù)或營造自由競爭之反壟斷法為反不正當(dāng)競爭法的前提。概言之,一個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)生活中只有具備了自由競爭的條件,擁有了競爭的自由空間,法律才可能去保護(hù)競爭的正當(dāng)性,如果經(jīng)濟(jì)生活中根本不存在自由競爭的條件,客觀上無法展開競爭,反不正當(dāng)競爭法便也缺少了該法規(guī)制的對象,即其法律客體,當(dāng)然也就無存在之必要性。以經(jīng)濟(jì)管制時(shí)期的俄羅斯和我國為例。完全由國家對整個(gè)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)、銷售、分配進(jìn)行計(jì)劃,實(shí)行國家壟斷,經(jīng)濟(jì)毫無自由可言,于是也就不存在反不正當(dāng)競爭法。而當(dāng)兩國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)改制,大力鼓勵(lì)競爭時(shí),兩國紛紛頒布了反不正當(dāng)競爭法即為明證。就此而言,反壟斷法居第一位,反不正當(dāng)競爭法居第二位。然另一方面,若聽任競爭之自由,不規(guī)制其正當(dāng)性,勢必形成市場之獨(dú)占、寡占據(jù)面,濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,使得市場之競爭空間日益縮減,最終導(dǎo)致競爭自由的消滅。因此,就競爭而言,“競爭播下了毀滅其自身的種子”,在鼓勵(lì)競爭的情況下,成功的廠商可能達(dá)到一種能夠防止其他人競爭并因而損害整個(gè)市場機(jī)制的地位。例如,在某個(gè)市場上因競爭而只有一廠商得以立足,除非采取措施對該廠商的行為加以正當(dāng)性管制,否則其行為就會對經(jīng)濟(jì)造成損害。此即為市場勢力。經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)指出,市場勢力,即市場力量是市場失靈的最重要的原因之一。故誰人濫用自由,則誰人皆無自由。反壟斷法保護(hù)的競爭自由,必須在反不正當(dāng)競爭法所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。易言之,只有在經(jīng)營者不違反反不正當(dāng)競爭法的條件下,其競爭自由才受到反壟斷法的保護(hù)。以上不難發(fā)現(xiàn)兩者之間的關(guān)系已密不可分,互為補(bǔ)充,缺一不可。

二、反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的沖突與融合

已如上述，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法產(chǎn)生的背景極不相同，立法初衷及解決問題的側(cè)重點(diǎn)也不相同。反不正當(dāng)競爭法重在維護(hù)商業(yè)行會解散后之商業(yè)倫理，而反壟斷法重在反對經(jīng)濟(jì)霸權(quán)，營造經(jīng)濟(jì)民主和競爭自由。由于二法從不同的角度出發(fā)，立法目的的不同，因而并非普通法和特別法之關(guān)系。且反不正當(dāng)競爭法一般均先于反壟斷法較長一段時(shí)間產(chǎn)生。因而立法者及其執(zhí)法機(jī)關(guān)初始對二法之關(guān)系并未給予關(guān)注，聽任二法為實(shí)現(xiàn)其立法目的，在實(shí)際的法律運(yùn)行中，發(fā)揮各自的理論體系和規(guī)范體系。久而久之，二法之沖突和融合便凸顯出來，且日益明顯。

（一）兩者的沖突

即便在競爭法理論高度發(fā)達(dá)的德國，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法也存在某些規(guī)則交叉的情況，如德國反不正當(dāng)競爭法第1條的總則性規(guī)定和德國反對限制競爭法第19條和第20條的規(guī)定。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第1條，行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗的行為是不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)反對限制競爭法第19條，如果一個(gè)占市場支配地位的企業(yè)，以對市場競爭產(chǎn)生重大影響的方式且無重大的合理性，損害其他企業(yè)參與市場競爭的可能性，或者提出有效競爭條件下不可能有的報(bào)酬或者其他交易條件，或者對處于相同地位的交易對手不合理地實(shí)施不相同的交易條件，或者拒絕競爭對手以適當(dāng)?shù)膱?bào)酬進(jìn)入自己的網(wǎng)絡(luò)或者其他基礎(chǔ)設(shè)施，這些就構(gòu)成濫用市場支配地位的行為。第20條也有類似規(guī)定，如該條第1款規(guī)定，占市場支配地位的企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合組織，不得在同類企業(yè)通常均可參加的商業(yè)交易中，直接或者間接地不公平地阻礙另一個(gè)企業(yè)，或在無重大理由的情況下直接或者間接給與另一個(gè)企業(yè)不同于同類企業(yè)的待遇。上述規(guī)定都使用了“不合理”或者“不公平”等字

眼。這些詞語即便在德文上，與和反不正當(dāng)競爭法通常使用的“不正當(dāng)”一詞也沒有實(shí)質(zhì)性的差別。這即是說，反對限制競爭法第19條和第20條中的限制競爭行為可以適用反不正當(dāng)競爭法的第1條，即可以被視為是違背善良風(fēng)俗的行為，從而是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤?/p>

（二）兩者的融合

有些國家和地區(qū)把反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法合并立法，如匈牙利1996年頒布的《禁止不正當(dāng)市場行為和限制競爭法》和我國臺灣1991年頒布的《公平交易法》。這些把反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法合并立法的模式，首先是因?yàn)檫@兩個(gè)法律制度都是規(guī)范市場競爭秩序，都是出于推動(dòng)和保護(hù)競爭之目的，而且有著相同的經(jīng)濟(jì)政策，即禁止企業(yè)以不合理的手段謀取經(jīng)濟(jì)利益，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。盡管一個(gè)是反對不正當(dāng)競爭行為，另一個(gè)是反對限制競爭行為，但這兩種法律制度是相互需要，有時(shí)候是交叉存在。首先，一個(gè)國家有條件制定和實(shí)施反不正當(dāng)競爭法，其前提條件是這個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)生活中存在著自由競爭。如果沒有自由競爭，經(jīng)營者就不存在自由訂立合同的可能性，也不會出現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為。我國在經(jīng)濟(jì)體制改革前，企業(yè)生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少以及向誰銷售，都是由政府的計(jì)劃事先規(guī)定了的。在這種情況下，企業(yè)沒有訂立合同的自由，自然也不會出現(xiàn)虛假廣告或者竊取商業(yè)秘密等不正當(dāng)競爭行為。中國反不正當(dāng)競爭法出臺的前提條件是中國經(jīng)濟(jì)體制的改革。企業(yè)有了經(jīng)營自主權(quán)，它們相互間就可能展開競爭，從而才會有謀求經(jīng)濟(jì)利益甚至實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的動(dòng)機(jī)。因此，打破壟斷和引入競爭是國家頒布和實(shí)施反不正競爭法的前提。因此，可以說，反壟斷法為反不正當(dāng)競爭法的執(zhí)行提供了保障。另一方面，反壟斷法作為也需要反不正當(dāng)競爭法的配合和補(bǔ)充。如果一個(gè)國家只是反對壟斷，而不反對不正當(dāng)競爭行為，企業(yè)就可能會濫用它們的自由競爭權(quán)利，隨意侵犯其他企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益，或者侵犯消費(fèi)者的利益。因此，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，反對限制競爭和反對不正當(dāng)競爭是同等重要的任務(wù)。市場經(jīng)濟(jì)既然會同時(shí)出現(xiàn)限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法就會成為一對雙胞胎，它們的產(chǎn)生和發(fā)展都是市場經(jīng)濟(jì)本能和內(nèi)在的要求。

三、反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的協(xié)調(diào)與完善

在《反壟斷法》出臺實(shí)施的背景下,修改《反不正當(dāng)競爭法》以促進(jìn)其與《反壟斷法》的協(xié)調(diào),成為完善我國競爭法體系的重要環(huán)節(jié)。本文認(rèn)為應(yīng)從修改《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款、調(diào)整不正當(dāng)競爭行為的具體類型、強(qiáng)化不正當(dāng)競爭行為的民事責(zé)任、建立競爭執(zhí)法協(xié)調(diào)機(jī)制等方面完善《反不正當(dāng)競爭法》。

（一）《反壟斷法》是我國競爭法體系的龍頭

競爭法作為以規(guī)范市場競爭行為、維護(hù)市場競爭秩序?yàn)榛緝?nèi)容的法律規(guī)范的總稱，其在各個(gè)國家和地區(qū)不僅在名稱的使用上有差異，而且在內(nèi)容方面也是不盡相同的。在一些國家和國際組織，競爭法就是用來指代反壟斷法的，反不正當(dāng)競爭的內(nèi)容一般不包括在內(nèi)，即使有，也屬于附帶而不占重要的地位。但是，多數(shù)國家和地區(qū)的競爭法除反壟斷法外，還包括反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容，只是在具體的立法模式上，有的采取將反壟斷與反不正當(dāng)競爭合并立法，有的則是將反壟斷與反不正當(dāng)競爭法分別立法?；谝陨喜町?，兩者的調(diào)整手段與責(zé)任形式也不同。反不正當(dāng)競爭法主要是事后調(diào)整，以民事救濟(jì)(主要靠私人提起民事訴訟)手段為主，輔以行政和刑事制裁的手段；而反壟斷法則主要是事前管制，如調(diào)查市場結(jié)構(gòu)、掌握和公布壟斷情況、核準(zhǔn)企業(yè)合并甚至核準(zhǔn)卡特爾等，偏重行政手段，如罰款、在特定情形下分拆大企業(yè)等，主要依靠行政程序和公訴，輔以民事制裁和刑事制裁手段，并且其在實(shí)施中需要進(jìn)行復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析。因此，反壟斷法對經(jīng)濟(jì)的影響更為重大、更為宏觀，并且其具有明顯的國家干預(yù)性、社會本位性和經(jīng)濟(jì)政策性等特征，非常典型地體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的特點(diǎn)，是經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)非常重要的組成部分。在一些國家被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”的是反壟斷法，而不是籠統(tǒng)的競爭法，更不是反不正當(dāng)競爭法。

正是從這個(gè)意義上說，《反壟斷法》的出臺是我國經(jīng)濟(jì)生活和法律生活中的一件大事，其有效實(shí)施將會對維護(hù)自由公平的競爭機(jī)制和經(jīng)濟(jì)的活力，實(shí)現(xiàn)資源有效配置，增進(jìn)消費(fèi)者的福利，維護(hù)社會公共利益具有非常重要的意義。

（二）修訂《反不正當(dāng)競爭法》的必要性和迫切性進(jìn)一步凸顯

我國的競爭法體系既然由反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法兩部分組成，這個(gè)體系的完善就需要這兩部分各自的完善和彼此的協(xié)調(diào)。由于我國《反壟斷法》剛剛出臺，因此目前競爭法的完善就主要表現(xiàn)為《反不正當(dāng)競爭法》自身的完善及與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)。

從《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施以來的情況來看，法律本身存在不少的問題，主要表現(xiàn)在以下方面。

第一 《反不正當(dāng)競爭法》在立法體例上具有過渡性、應(yīng)急性，既不是采取完全狹義的反不正當(dāng)競爭法的立法模式，也不是采取完全地包含壟斷和不正當(dāng)競爭行為在內(nèi)的廣義上的競爭立法模式，這導(dǎo)致該法自身在體系上不協(xié)調(diào)。

第二 《反不正當(dāng)競爭法》在內(nèi)容上封閉性與原則性并存，一方面缺少必要的兜底條款而使其在適用時(shí)沒有靈活性，對經(jīng)濟(jì)生活中層出不窮的不正當(dāng)競爭行為缺乏調(diào)控力度，而另一方面該法不少規(guī)定過于原則、抽象，在實(shí)踐中難以具體操作。

第三 《反不正當(dāng)競爭法》執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)與執(zhí)法手段不足，行政強(qiáng)制措施及調(diào)查取證手段嚴(yán)重不適應(yīng)有效打擊不正當(dāng)競爭行為的需要。

第四 《反不正當(dāng)競爭法》在不少方面沒有反映國際競爭法制的發(fā)展趨勢，沒有體現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的應(yīng)有特點(diǎn)。

目前看來，《反壟斷法》已經(jīng)對這些行為作了更明確、更完整和更合乎邏輯的規(guī)定。例如，《反壟斷法》第17條第2項(xiàng)和第5項(xiàng)分別規(guī)定的掠奪性定價(jià)和搭售是需要以行為主體具有市場支配地位為前提的，而《反不正當(dāng)競爭法》第11條和12條分別規(guī)定的掠奪性定價(jià)和搭售則沒有規(guī)定這樣一個(gè)前提，因而在實(shí)踐中就難以操作或者容易出現(xiàn)不合理的情形。如果不對《反不正當(dāng)競爭法》及時(shí)作出修訂，那么在《反壟斷法》實(shí)施后，同樣的行為就存在適用哪個(gè)法律的尷尬。即使按照處于同一位階的法律后法優(yōu)于前法的原則來處理，但由于這時(shí)《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)質(zhì)內(nèi)容已支離破碎，且其規(guī)定本身已經(jīng)嚴(yán)重不能適應(yīng)實(shí)際需要，對其進(jìn)行全面修改也是勢在必行。

（三）修訂《反不正當(dāng)競爭法》以促進(jìn)我過競爭法體系的協(xié)調(diào)完善

既然《反不正當(dāng)競爭法》存在明顯的問題，而且其在《反壟斷法》出臺后呈現(xiàn)出明顯的不協(xié)調(diào)，因此當(dāng)務(wù)之急應(yīng)是抓住《反壟斷法》頒行的契機(jī)，對現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修訂，以促進(jìn)我國競爭法體系的協(xié)調(diào)。

1.擴(kuò)大主題范圍

擴(kuò)大《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的主體范圍，將《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的主體由原來的經(jīng)營者擴(kuò)大到一切從事市場交易活動(dòng)的主體(組織和個(gè)人)。根據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》，其主體被界定為“經(jīng)營者”，即“從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”。但是，這里存在從不同角度對“經(jīng)營者”進(jìn)行理解的問題，即可以分別從主體資

格的角度和從行為的角度進(jìn)行界定。若依前一種理解，只有具有經(jīng)營(商品經(jīng)營和營利性服務(wù))的法定資格(權(quán)利能力)的人才可以成為經(jīng)營者。這樣，企業(yè)職工(如在侵犯商業(yè)秘密中)、單位的法定代表人或具體經(jīng)辦人(如在商業(yè)賄賂中)、無照經(jīng)營的人等就不能包括在內(nèi)。而這些主體恰恰又應(yīng)該受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。

2.克服封閉型缺陷

克服《反不正當(dāng)競爭法》的現(xiàn)有缺陷，將總則中的有關(guān)條款改造成一般條款，克服現(xiàn)有《反不正當(dāng)競爭法》的封閉性。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》存在著明顯的封閉性的缺陷，而且這種缺陷不純粹是立法技術(shù)上的，而是立法指導(dǎo)思想上的，或者說是由立法指導(dǎo)思想引起的立法技術(shù)上的缺陷。這樣，執(zhí)法機(jī)關(guān)就可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款和第2款的公平和誠實(shí)信用等原則條款在被具體列舉的不正當(dāng)競爭行為之外去認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為，將第2條真正改造成我國反不正當(dāng)競爭法的一般條款，從而大大增強(qiáng)該法的靈活性和適應(yīng)性，也可在一定程度上維持該法的穩(wěn)定性。考慮到我國目前執(zhí)法人員的素質(zhì)隨執(zhí)法機(jī)關(guān)的級別高低而依次遞減的狀況，立法授予執(zhí)法機(jī)關(guān)在現(xiàn)有法律規(guī)定之外認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力就不應(yīng)是普遍的，而應(yīng)有級別限制，最好限定在中央一級，最多也只能放到省一級。

3.修訂細(xì)化種類

增加列舉典型不正當(dāng)競爭行為的種類，并對各種具體列舉的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行細(xì)化。修訂《反不正當(dāng)競爭法》既需要將已由《反壟斷法》規(guī)定的那些具體壟斷行為剔除，又需要將現(xiàn)有《反不正當(dāng)競爭法》中沒有具體規(guī)定，但在市場上表現(xiàn)突出、危害嚴(yán)重、現(xiàn)實(shí)中亟須禁止的那些不正當(dāng)競爭行為作補(bǔ)充列舉。與此同時(shí)，還需要對具體列舉的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，以增強(qiáng)法律規(guī)定的實(shí)用性和可操作性。這與前面主張規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的一般條款以增加認(rèn)定的靈活性是并行不悖的。在這方面，注意結(jié)合國際上有關(guān)立法的最新進(jìn)展，盡可能借鑒、吸收一些合理的新規(guī)范，尤其是《WIPO1996年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》。

4.完善法律制度

強(qiáng)化行政執(zhí)法手段，完善法律責(zé)任制度，修訂《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)需要增加必要的執(zhí)法措施，規(guī)定監(jiān)督檢查部門在對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行調(diào)查時(shí)，可以對涉案場所進(jìn)行檢查，可以對違法財(cái)物實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施。同時(shí)，針對不同的不正當(dāng)競爭行為重新規(guī)定處罰標(biāo)準(zhǔn)和幅度，增加新的處罰種類，加重違法行為人的法律責(zé)任。

各國的實(shí)踐表明，制止不正當(dāng)競爭行為需要綜合運(yùn)用民事的、行政的和刑事的制裁手段，讓從事不正當(dāng)競爭的行為人根據(jù)具體情況分別承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。隨著不正當(dāng)競爭行為在越來越多的國家已不單純被視為民事侵權(quán)行為，而同時(shí)被視為是一種危害市場競爭秩序的違法行為，因而行政責(zé)任在反不正當(dāng)競爭法中越來越受到重視。就是一些原先立法中未規(guī)定行政責(zé)任的國家，后來也在其他有關(guān)立法中增加了行政責(zé)任。

我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》本來是重視行政責(zé)任的規(guī)定的，這構(gòu)成了該法的一個(gè)特色。但是，該法并沒有對掠奪性定價(jià)行為、搭售行為和詆毀商業(yè)信譽(yù)行為規(guī)定行政責(zé)任。而從近年來我國的行政執(zhí)法實(shí)踐來看，對這些行為規(guī)定行政責(zé)任是有必要的。此外，民事責(zé)任中的有關(guān)賠償?shù)囊?guī)定過輕，不能起到對違法行為人應(yīng)有的約束和制裁作用，對受害人也起不到補(bǔ)償之效果。修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)加大對違法行為人的制裁力度，這有利于充分維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，更能有效地制止不正當(dāng)競爭行為。

參考文獻(xiàn)：

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