第一篇：金朝訴訟審判制度論略

金朝入主中原的進程，正處于中華大地民族斗爭和民族融合的高潮時期。它與兩宋及遼、西夏互相對峙又頻繁交往的歷史氛圍，造就了金朝訴訟審判制度的多元制特色。

一、訴訟制度

金朝訴訟制度，大體沿襲唐遼宋舊制，受女真?zhèn)鹘y(tǒng)習慣影響，也有一些頗具特色的新規(guī)定。金代案件起訴的方式分為官吏糾舉、告訴和投案自首三種。官吏糾舉，指監(jiān)察官及其他官吏對犯罪案件的彈劾、檢舉。金代進一步強化了中央和地方監(jiān)察機關糾舉和彈劾官吏違法犯罪案件的職能。

中央監(jiān)察機關御史臺，又稱“憲臺”，是“察官吏非違，正下民冤枉”的法紀監(jiān)察機關。其組織機構(gòu)大體仿效唐制，而規(guī)模較小，仍以御史大夫和御史中丞為長官。御史大夫“掌糾察朝儀，彈劾官邪，勘鞫官府公事。凡內(nèi)外刑獄所屬理斷不當，有陳訴者付臺治之?！?《金史》卷五五《百官一》)御史中丞協(xié)助御史大夫執(zhí)行其職務。隨著金王朝中央集權(quán)的加強，朝廷對監(jiān)察機關的建設越來越重視。御史臺的職權(quán)不斷明確和擴大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉：“朕將行幸南京，官吏多不法受賕，卿宜專糾劾，細務非所責也?！?/p>

(《金史》卷七六《肖玉傳》)大定二年（1162年）世宗“敕御史臺檢察六部文移，稽而不行，行而失當，皆舉劾之”；后又詔御史臺：“卿等所劾，諸局行移稽緩，及緩于赴局者耳，此細事也。自三公以下，官僚善惡邪正，當審察之。若止理細務而略其大者，將治卿等罪矣?！?《金史》卷七《世宗上》)糾彈之官知有犯法而不舉者，減犯人罪一等科之，關親者許回避“；又謂宰臣：”監(jiān)察專任糾彈。宗州節(jié)度使阿思懣初之官，途中侵擾百姓，到官舉動皆違法度。完顏守能為招討使，貪冒狼籍。凡達官貴人皆未嘗舉劾。斡睹只群牧副使（從六品職，掌檢校群牧畜養(yǎng)蕃息之事）仆散那也取部人球杖兩枝，即便彈奏。自今，監(jiān)察御史職事修舉，然后遷除。不舉職者，大則降罰，小則決責，仍不得去職。“章宗泰和八年（1208年）定制：”事有失糾察者，以怠慢治罪“。貞

四年（1216年），宣宗采納尚書右丞相術(shù)虎高琪建議，敕定：”凡監(jiān)察有失糾彈者從本法。若人使入國，私通言語，說知本國事情；宿衛(wèi)、近侍官、承應人出入親王、公主、宰執(zhí)之家；災傷闕食，體究不實，致傷人命；轉(zhuǎn)運軍儲而有私載，及考試舉人關防不嚴者，并的杖。在京犯至兩次者，臺官減監(jiān)察一等，論贖，余止坐專差者，任滿日議定升降，若任內(nèi)有漏察之事應的決者，依格雖為稱職，止從平常，平常者從降罰。“興定元年（1218年）宣宗修定”監(jiān)察御史失察法“；興定五年（1221年）又”更定監(jiān)察御史違犯的決法“，使御史失職違法的責任制度化。

有金一代，監(jiān)察官因違法失職而受到處罰的案件，不乏其例。例如，大定年間,御史大夫（從二品）張汝霖”坐失糾舉，降授棣州防御使（從四品）“。監(jiān)察御史董師中漏察大名總管承安二年（1197年），章宗”敕御史臺糾察諂佞趨走有實跡者，“（《金史》卷一0《章宗二》)等等。

由此可見，監(jiān)察機關在金代備受朝廷的寵信和倚重，被視為”天子耳目“，賦予行政監(jiān)察和法律監(jiān)督的重任，是統(tǒng)治者控制各級官吏和整飭吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重視監(jiān)察機關的管理及其自身的建設，發(fā)布了一系列監(jiān)察法規(guī)、法令和詔制，建立起一套頗為嚴密的考核、賞罰制度，形成對監(jiān)察機關嚴格管理、監(jiān)督的機制。其中明確規(guī)定了監(jiān)察官在執(zhí)行職務中的法律責任。如天德三年（1155年），海陵王謂御史大夫趙資福曰：”汝等多徇私情，未聞有所彈劾，朕甚不取。自今百官有不法者，必當舉劾，無憚權(quán)貴“。（《金史》卷六《海陵王紀》)世宗大定十九年（1179年）”制糾忽剌不公事，及忽剌以罪誅，世宗怒曰：“監(jiān)察出使郡縣，職在彈糾，忽剌親貴，尤當用意，乃徇不以聞，削官一階”。⑦監(jiān)察御史梁襄等，坐失糾察武器署丞奕、直長骨

受贓案，被罰俸一月。世宗斥責梁襄等：“監(jiān)察，人君之耳目，事由朕發(fā)，何以監(jiān)察為！”⑧

另一方面，由于朝廷的恩寵和法律的保障，在金代也不乏忠于職守，不畏權(quán)勢的監(jiān)察官。如海陵王視為“忠直之臣”的御史大夫高楨，長期主持御史臺政務，“彈劾無所避，每進對，必以區(qū)別流品進善退惡為言”。盡管“當路者忌之”，⑨每欲中傷陷害，但也無可奈何。在宣宗時，甚至出現(xiàn)了敢于彈劾皇子的監(jiān)察御史。興定初年，程震任監(jiān)察御史，“彈劾無所撓”。時皇子完顏守純封荊王，任宰相，因縱容家奴侵擾百姓，被程震“以法劾之”。程震上奏宣宗的彈劾狀指出：“荊王以陛下之子，任天下之重，不能上贊君父，同濟艱難，顧乃專恃權(quán)勢，蔑棄典禮，開納貨賂，進退官吏?？v令奴隸侵漁細民，名為和市，其實脅取。諸所不法不可枚舉。陛下不能正家，而欲正天下，難矣?！睂⒒首舆`法亂紀的危害性，提到齊家治國的高度，使宣宗深為震動。于是，宣宗下詔切責皇子不法，并令“出內(nèi)府銀以償物直，杖大奴尤不法者數(shù)人”。⑩通過補償百姓物質(zhì)損失，懲罰不法惡奴，以挽回不良影響。

金朝前期沒有建立常設性的地方監(jiān)察機關。地方行政監(jiān)察和法律監(jiān)督事務，通常由中央派遣御史臺官員前往各地辦理。由于人手和地域的限制，地方監(jiān)察工作難以開展。大定十七年（1177年）“陳言者乞設提刑司，以糾諸路刑獄之失?！鄙袝徸h后認為“久恐滋弊”，未予采納。直到大定二十九年（1189年），章宗詔曰“朕初即位，憂勞萬民，每念刑獄未平，農(nóng)桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉問，事難周悉。惟提刑勸農(nóng)采訪之官，自古有之。今分九路專設是職，爾其盡心，往懋乃事?！?11)正式創(chuàng)設提刑司。不久，章宗又“制提刑司設女直、契丹、漢兒知法各一人”，(12)提刑司的組織機構(gòu)初具規(guī)模。金代提刑司大體仿效宋制，設于路一級官署，具有中央派出機構(gòu)的性質(zhì)。但并非各路均置，而是若干路合設一提刑司，計有九個提刑司。

室告，勿聽“之制。(32)漢律本于儒家倫常觀念，創(chuàng)立”親親得相首匿“原則，卑幼告尊長乃”干名犯義“行為?！短坡墒枳h》和《宋刑統(tǒng)》之”斗訟律“更明確規(guī)定：”諸部曲、奴婢告主，非謀反、逆、叛者，皆絞；告主之期親及外祖父母者，流；大功以下親，徒一年。……即奴婢訴良，妄稱主壓者，徒三年；部曲減一等“?！妒枳h》曰：”謂奴婢本無良狀，而妄訴良，云主壓充賤者，合徒三年“?！洞笤ㄖ啤芬噍d：”諸子證其父，奴訐其主，及妻妾弟侄不相容隱，凡干名犯義，為風化之玷者，并禁止之“；”諸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七“；”諸奴婢誣告其主者處死，本主求免者，聽減一等“；”諸教令……奴告主者，各減告者罪一等“。(33)明清律典均將卑幼告尊長，奴婢告主列入”干名犯義“門：”諸子孫告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年“?！比襞靖婕议L及家長緦麻以上親者，與子孫卑幼罪同。若雇工人告家長及家長之親者，各減奴婢罪一等“。(34)《大清律例》所附”條例“，還對奴婢告主的處罰，作了具體的補充性規(guī)定：”凡奴仆首告家主者，雖所告皆實，亦必將首告之奴仆，仍照律從重治罪“，”凡旗下家奴告主，犯該徒罪者，即于所犯附近地方充配，不準枷責完結(jié)，俟徒限滿日，照例官賣，將身價給還原主?！?35)

可見，中國古代幾乎所有王朝的法律，從維護宗法家族制度和等級特權(quán)出發(fā)，都禁止卑幼告尊長和奴婢告主，惟有金律例外。究其原因，在深層次上，是女真游牧部族人際關系相對平等的傳統(tǒng)，與中原法律基于儒家的倫常觀念的”同居相為隱“原則相碰撞的結(jié)果。在女真人占居統(tǒng)治地位的背景下，傳統(tǒng)勢力沖破了同居相隱原則編織限制家族成員之間告訴權(quán)的羅網(wǎng)。而更直接的原因則是金朝當權(quán)者出于鞏固自己統(tǒng)治地位的現(xiàn)實考慮。金王朝長期處于同南宋、西夏等國對峙的國際環(huán)境，戰(zhàn)亂頻仍，政局動蕩。統(tǒng)治集團內(nèi)部派系林立，權(quán)力傾軋劇烈，僅在位皇帝就有三人被政敵謀殺。故最高統(tǒng)治者不得不時時注視政敵的動向，防范其不軌活動。尤其是金朝皇帝繼位秩序不正常。金代共歷十帝，其中兄終弟（含堂弟）及者凡四帝，叔侄相繼者二帝，其余四帝亦多未遵循中原傳統(tǒng)的嫡長繼承制。海陵王、世宗、宣帝三帝還是通過政變或利用政變后的混亂局面上臺的。”法統(tǒng)“不正使最高統(tǒng)治者對謀反、叛逆言行極為敏感，為消除一切可能危及皇權(quán)的隱患煞費苦心。鼓勵告奸是防止皇權(quán)旁落，消彌反叛，鞏固帝位最有效的措施之一。家奴與其主人朝夕相處，對主人的所作所為了如指掌。聽任和利用家奴檢舉、告發(fā)主人違法不軌行為，無疑有助于及時打擊犯罪活動，防范反對派勢力的不軌圖謀。此外，金朝還實行”保伍連坐法“，強制鄰里告奸。如泰和六年（1206年），章宗”以舊定保伍法，有司滅裂不行。其令結(jié)保，有匿奸細、盜賊者連坐?！?36)

當然，金也同歷代一樣，對告訴失實（訴妄）及誣告者，亦給予處罰。如海陵王時，左宣徽使（正三品職）許霖之子與應國公完顏和尚發(fā)生糾紛。許霖父子被毆辱后訴于朝廷，使對方受罰。但許霖亦因”所訴有妄，笞二十“。(37)芮王完顏亨被家奴梁遵誣告謀反一案，經(jīng)朝廷”考驗無狀，遵坐誅“(38)。大定二年（1162年），軍士術(shù)里古等告同判大宗正事（從二品職）完顏謀衍之子斜哥”寄書其父謀反，并以其書上之“。世宗覽書曰：”此誣也，止訊告者“(39)。經(jīng)審理，果真為誣告，術(shù)里古伏誅。

投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自動投案，自我舉發(fā)或托人代為自首。自首通常會受到減免刑罰的優(yōu)待。如大定十年（1170年），河中府（今山西運城）民張錦為父報仇殺人，法當死。張錦犯案后主動向官府自首。此案經(jīng)尚書省奏報皇帝后，世宗裁決：”彼復父仇，又自言之，烈士也。以減死論。“(40)

金代訴訟案件，一般歸案發(fā)地官府管轄。但有的案件則須由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年間，大興府（今北京府）民靳向中都警巡院訴淶水人魏廷實為奴，及妄訴毆詈案。經(jīng)查證，原被告的祖輩確有主奴關系，但早在數(shù)十年前已放良。于是警巡院駁回了靳

之訴求，并告之，若再行起訴，”法當訴于本貫“，即被告魏廷實原籍淶水縣。后此案因訴訟程序不合法，及有關官員恃權(quán)枉判，引起中央御史臺的干預，最終在皇帝過問下才得以解決。

然而，凡涉及六品以上官的訴訟案件，任何官署皆不得擅斷和處罰，須奏聞皇帝而后決。如大定年間，平章政事烏古論元忠奉詔提控元妃李氏葬禮事務?！倍妓O(jiān)丞高杲壽治道路不如式，元忠不奏，決之四十?！氨O(jiān)察御史張景仁劾奏元忠”輒斷六品官，無人臣禮?！笆雷趯Υ擞枰约卧S：”卿劾奏甚當“，并令左宣徽使蒲察鼎壽傳詔戒敕元忠曰：”監(jiān)丞六品，有罪聞奏，今乃一切趨辦，擅決六品官，法當如是耶？御史在尊朝廷，汝當自咎，勿復再！“(41)

二、審判制度

（一）《州縣官聽訟條約》

金代州縣官權(quán)力較重，各類訴訟案件，”州縣官各許專決“(42)。這就使州縣官得以舍法而任意，操縱地方司法。

有金一代，州官審理獄訟而自行杖殺人犯的案例，俯拾即是。如大定年間，磁州（今河北滋縣）”素多盜，既獲而款伏者，審錄官或不時至，系者多以杖殺，或死獄中。“(43)楊伯仁任濱州（今山東濱縣）刺史時，”郡俗有遣奴出亡，捕之以規(guī)賞者，伯仁至，責其主而杖殺其奴，如是者數(shù)輩，其弊遂止?！?44)淄州（今山東淄博市）”劇盜劉奇久為民患，一日捕獲，方訊鞫，聞赦將至“，負責審理此案的同知軍州事石抹元”亟命杖殺之，闔郡稱快?！?45)濫施刑訊逼供，苦打成招，造成冤獄者，亦不乏其例。

海陵王時，某地以”黨人相結(jié)欲反“為由，收捕田贍等下獄，”且遠捕四方黨與，每得一人，先漆其面赴訊，使不相識，榜掠萬狀“(46)，田贍等皆死獄中。兀術(shù)之子、廣寧府尹完顏亨被家奴誣告而入獄?！迸c其家奴并加榜掠，皆不伏“。海陵王遂派人將其殘殺于囚所?！焙啾戎了?，不勝痛楚，聲達于外?！昂Ａ曷労嗨?，佯為泣下，遣人諭其母曰：”爾子所犯法，當考掠，不意飲水致死“(47)?？梢娊鹇梢?guī)定有刑訊拷掠制度。大定年間，親軍百人長完顏阿思缽非值日帶

刀入宮，其夜入左藏庫，殺都監(jiān)郭良臣，盜取金珠。點檢司逮捕嫌疑者八人，”掠笞三人死，五人者自誣，其贓不可得“。后真兇銷贓時被查獲，伏誅。世宗指出：”棰楚之下，何求不得。奈何點檢司不以情求之乎！“(48)并敕令撫恤刑訊中的冤死者和誣服者，還亡羊補牢，禁止護衛(wèi)親軍非值日，不得帶刀入宮。

世宗時，一老嫗與其兒媳憩道旁，兒媳與所私相從亡去。有人告知老嫗其媳去向，老嫗遂報告伍長并一道追尋。恰好”有男子私殺牛，手持血刃，望見伍長，意其捕己，即走避之。嫗與伍長疑是殺其婦也，捕送縣，不勝楚毒，遂誣服?！昂罄蠇灐钡闷鋴D于所私者“(49)，此冤獄才真相大白。

承安五年，翰林修撰楊庭秀向朝廷奏報了地方司法的黑暗狀況：”州縣官往往以權(quán)勢自居，喜怒自任，聽訟之際，鮮克加審。但使譯人往來傳詞，罪之輕重，成于其口，貨賂公行，冤者至有三、二十年不能正者?！拌b于此，章宗敕令訂立《州縣官聽訟條約》，”違者按察司糾之“(50)，將州縣官的司法活動納入依法管理的范疇。這不僅使州縣官在履行司法審判職責時有章可循，也為監(jiān)察機關糾舉州縣官違法瀆職提供了依據(jù)。

到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混亂。正大二年（1225年），諫官陳規(guī)奏報哀宗：”今河南一路便宜、行院、帥府、從宜凡二十處，陜西行尚書省

二、帥府五，皆得便宜殺人，冤獄在此不在州縣?！?51)

（二）大理寺審判案件的期限。

金律限定：大理寺斷獄，”決死囚不過七日，徒刑五日，杖罪三日?！?52)但實際上大理寺并未認真遵守此項制度，雖然”法有程限，而輒違之“，辦案拖沓，”以致事多滯留“。大定十七年，世宗曾就此問題追究宰臣的責任：”比聞大理寺斷獄，雖無疑者亦經(jīng)旬月，何耶？“并敕令尚書?。骸狈卜ㄋ聰噍p重罪，各有期限，法官但犯皆的決，豈敢有違！“(53)以期提高司法機關的辦事效率。

三、判決的執(zhí)行

（一）笞杖刑的執(zhí)行

笞杖刑雖較輕，但屬于身體刑，并帶有恥辱刑的性質(zhì)。故有一定身份地位者，往往通過以錢財贖刑等途徑規(guī)避體罰的實際執(zhí)行。為此，金律對于某些貴族官僚犯罪案件，在判處笞杖刑時，特別附加了”的決“的規(guī)定，要求必須實際執(zhí)行，不得贖免。如大理寺受理的案件須在法定期限內(nèi)審結(jié)，違者有罰，”法官但犯皆的決“另一項詔制規(guī)定：”職官犯故違圣旨，徒年、杖數(shù)并的決。“(54)不過，世大宗對貴族官僚頗為優(yōu)容，職官犯罪大多可以贖免，附加”的決“之例，尚不多見?！倍ㄩg，監(jiān)察坐罪大抵收贖，或至奪俸，則外降而已，間有的決者皆有為而然也?！?55)明昌四年，拱衛(wèi)直指揮使紇石烈執(zhí)中，因”監(jiān)酒官移刺保迎謁后時，飲以酒，酒味薄“，將移刺保毆傷，被”的決五十“。(56)泰和六年，章宗針對地方官吏查緝私鹽不力，致使各地私煮盜販者成黨，國家鹽課收入大量流失，敕令加重地方官的緝私責任。”諸統(tǒng)軍、招討司，京府州軍官，所部有犯者，兩次則奪半月俸，一歲五次則奏裁“，特別是專司緝私職責的”巡捕官但犯則的決，令按察司、御史察之?！?57)

到金末宣宗時，國勢日蹙，對職官犯罪的處罰日漸加重，通常都規(guī)定”的決“。時任參知政事的張行信曾提到：”今法，職官論罪，多從的決“；并上疏宣宗，對當時”監(jiān)察御史多被的決“的狀況表示異議，認為”無問事之大小，情之輕重，一概的決“(58)，太過分了。

宣宗貞

四年（1216年）詔定：”若人使入國，私通言語，說知本國事情；宿衛(wèi)、近待官、承應人出入親王、公主、宰執(zhí)之家；災傷闕食，體究不實，致傷人命；轉(zhuǎn)運軍儲而有私載；及考試舉人關防不嚴者，并的杖“；監(jiān)察官”若任內(nèi)有漏察之事應的決者，依格雖為稱職，止從平常。平常者從降罰。“(59)

法杖仍有一定的規(guī)格。章宗明昌四年（1193年）頒行的《銅杖式》，明確限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署頒發(fā)了標準式樣。

施刑的部位，金初罪無輕重悉笞背，熙宗時改為臀、背分決，海陵王又”以脊近心腹“，禁止杖背。但實際上，地方官往往不遵法式，任情立威，隨意使用大杖，甚至置鐵刃于杖端行刑，多致人死。

（二）徒刑的執(zhí)行

金代徒刑判決的執(zhí)行，通常要附加決杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等?！闭葻o大小，止以荊決臀。“(60)決杖之后，即將徒囚投入強制勞作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院設作院使和作院副使，”掌監(jiān)造軍器，兼管徒囚，判院事“，設牢長掌”監(jiān)管囚徒及差設牢子。“(61)牢長和牢子是具體管理徒囚居作的人員。地方徒囚”拘役之處，逐州有之，曰都作院“(62)。”隨府節(jié)鎮(zhèn)（都）作院使副，并以軍器（庫）使副兼之“(63)。可見，金代徒囚有相當一部分從事兵器制作?！彼街耍蚴怪ゼ?，或使之土工，無所不可。腳腕以鐵為鐐，鐮鎖之。罪輕者用一，罪重者用二，朝縱暮收，年限滿日則逐之，使不得依舊為百姓?！埃?1）

此外，金朝對某些特殊身份的徒罪犯人，如婦女及”家無兼丁“者，實行以杖代徒，即用決杖代替徒刑居作。

（三）死刑的執(zhí)行

金代死刑判決的執(zhí)行，仍實行秋冬行刑等適時行刑制度。世宗大定十三年詔：”立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（節(jié)）氣，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不聽決死刑。惟強盜則不待秋后。“(《金史》卷四五《刑志》)在死刑執(zhí)行程序上，仍沿用華夏王朝傳統(tǒng)的復奏制度。即死刑判決核準后，須反復奏聞皇帝才能執(zhí)行。如承安元年，章宗敕尚書省：”刑獄雖已奏行，其間恐有疑枉，其再議以聞。人命至重，不可不慎也?！?②《金史》卷一0《章宗二》)

四、監(jiān)獄管理制度

金初拘押人犯的場所比較簡陋：”其獄，掘地數(shù)丈，置囚于其中。“(《歷代小史》卷六二《金志》)太宗時，宗翰（即粘罕）專權(quán)，下令”諸州縣置地牢，深三丈，分三層，死罪居下層，流徒罪居中層，笞杖罪居上層。外起夾城，并以壕溝重圍。"(《大金國志·太宗紀》)金代監(jiān)獄的主要功能，并非執(zhí)行刑罰的場所，而是臨時拘押人犯的地方。其監(jiān)管的人員，不少是未決人犯或已決而

第二篇：金朝訴訟審判制度論略

金朝入主中原的進程，正處于中華大地民族斗爭和民族融合的高潮時期。它與兩宋及遼、西夏互相對峙又頻繁交往的歷史氛圍，造就了金朝訴訟審判制度的多元制特色。

一、訴訟制度

金朝訴訟制度，大體沿襲唐遼宋舊制，受女真?zhèn)鹘y(tǒng)習慣影響，也有一些頗具特色的新規(guī)定。金代案件起訴的方式分為官吏糾舉、告訴和投案自首三種。官吏糾舉，指監(jiān)察官及其他官吏對犯罪案件的彈劾、檢舉。金代進一步強化了中央和地方監(jiān)察機關糾舉和彈劾官吏違法犯罪案件的職能。

中央監(jiān)察機關御史臺，又稱憲臺，是察官吏非違，正下民冤枉的法紀監(jiān)察機關。其組織機構(gòu)大體仿效唐制，而規(guī)模較小，仍以御史大夫和御史中丞為長官。御史大夫掌糾察朝儀，彈劾官邪，勘鞫官府公事。凡內(nèi)外刑獄所屬理斷不當，有陳訴者付臺治之。(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞協(xié)助御史大夫執(zhí)行其職務。隨著金王朝中央集權(quán)的加強，朝廷對監(jiān)察機關的建設越來越重視。御史臺的職權(quán)不斷明確和擴大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉：朕將行幸南京，官吏多不法受賕，卿宜專糾劾，細務非所責也。

(《金史》卷七六《肖玉傳》)大定二年（1162年）世宗敕御史臺檢察六部文移，稽而不行，行而失當，皆舉劾之；后又詔御史臺：卿等所劾，諸局行移稽緩，及緩于赴局者耳，此細事也。自三公以下，官僚善惡邪正，當審察之。若止理細務而略其大者，將治卿等罪矣。(《金史》卷七《世宗上》)糾彈之官知有犯法而不舉者，減犯人罪一等科之，關親者許回避；又謂宰臣：監(jiān)察專任糾彈。宗州節(jié)度使阿思懣初之官，途中侵擾百姓，到官舉動皆違法度。完顏守能為招討使，貪冒狼籍。凡達官貴人皆未嘗舉劾。斡睹只群牧副使（從六品職，掌檢校群牧畜養(yǎng)蕃息之事）仆散那也取部人球杖兩枝，即便彈奏。自今，監(jiān)察御史職事修舉，然后遷除。不舉職者，大則降罰，小則決責，仍不得去職。章宗泰和八年（1208年）定制：事有失糾察者，以怠慢治罪。貞

四年（1216年），宣宗采納尚書右丞相術(shù)虎高琪建議，敕定：凡監(jiān)察有失糾彈者從本法。若人使入國，私通言語，說知本國事情；宿衛(wèi)、近侍官、承應人出入親王、公主、宰執(zhí)之家；災傷闕食，體究不實，致傷人命；轉(zhuǎn)運軍儲而有私載，及考試舉人關防不嚴者，并的杖。在京犯至兩次者，臺官減監(jiān)察一等，論贖，余止坐專差者，任滿日議定升降，若任內(nèi)有漏察之事應的決者，依格雖為稱職，止從平常，平常者從降罰。興定元年（1218年）宣宗修定監(jiān)察御史失察法；興定五年（1221年）又更定監(jiān)察御史違犯的決法，使御史失職違法的責任制度化。

有金一代，監(jiān)察官因違法失職而受到處罰的案件，不乏其例。例如，大定年間,御史大夫（從二品）張汝霖坐失糾舉，降授棣州防御使（從四品）。監(jiān)察御史董師中漏察大名總管承安二年（1197年），章宗敕御史臺糾察諂佞趨走有實跡者，(《金史》卷一0《章宗二》)等等。

由此可見，監(jiān)察機關在金代備受朝廷的寵信和倚重，被視為天子耳目，賦予行政監(jiān)察和法律監(jiān)督的重任，是統(tǒng)治者控制各級官吏和整飭吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重視監(jiān)察機關的管理及其自身的建設，發(fā)布了一系列監(jiān)察法規(guī)、法令和詔制，建立起一套頗為嚴密的考核、賞罰制度，形成對監(jiān)察機關嚴格管理、監(jiān)督的機制。其中明確規(guī)定了監(jiān)察官在執(zhí)行職務中的法律責任。如天德三年（1155年），海陵王謂御史大夫趙資福曰：汝等多徇私情，未聞有所彈劾，朕甚不取。自今百官有不法者，必當舉劾，無憚權(quán)貴。(《金史》卷六《海陵王紀》)世宗大定十九年（1179年）制糾忽剌不公事，及忽剌以罪誅，世宗怒曰：監(jiān)察出使郡縣，職在彈糾，忽剌親貴，尤當用意，乃徇不以聞，削官一階。⑦監(jiān)察御史梁襄等，坐失糾察武器署丞奕、直長骨

受贓案，被罰俸一月。世宗斥責梁襄等：監(jiān)察，人君之耳目，事由朕發(fā)，何以監(jiān)察為?、?/p>

另一方面，由于朝廷的恩寵和法律的保障，在金代也不乏忠于職守，不畏權(quán)勢的監(jiān)察官。如海陵王視為忠直之臣的御史大夫高楨，長期主持御史臺政務，彈劾無所避，每進對，必以區(qū)別流品進善退惡為言。盡管當路者忌之，⑨每欲中傷陷害，但也無可奈何。在宣宗時，甚至出現(xiàn)了敢于彈劾皇子的監(jiān)察御史。興定初年，程震任監(jiān)察御史，彈劾無所撓。時皇子完顏守純封荊王，任宰相，因縱容家奴侵擾百姓，被程震以法劾之。程震上奏宣宗的彈劾狀指出：荊王以陛下之子，任天下之重，不能上贊君父，同濟艱難，顧乃專恃權(quán)勢，蔑棄典禮，開納貨賂，進退官吏?？v令奴隸侵漁細民，名為和市，其實脅取。諸所不法不可枚舉。陛下不能正家，而欲正天下，難矣。將皇子違法亂紀的危害性，提到齊家治國的高度，使宣宗深為震動。于是，宣宗下詔切責皇子不法，并令出內(nèi)府銀以償物直，杖大奴尤不法者數(shù)人。⑩通過補償百姓物質(zhì)損失，懲罰不法惡奴，以挽回不良影響。

金朝前期沒有建立常設性的地方監(jiān)察機關。地方行政監(jiān)察和法律監(jiān)督事務，通常由中央派遣御史臺官員前往各地辦理。由于人手和地域的限制，地方監(jiān)察工作難以開展。大定十七年（1177年）陳言者乞設提刑司，以糾諸路刑獄之失。尚書省審議后認為久恐滋弊，未予采納。直到大定二十九年（1189年），章宗詔曰朕初即位，憂勞萬民，每念刑獄未平，農(nóng)桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉問，事難周悉。惟提刑勸農(nóng)采訪之官，自古有之。今分九路專設是職，爾其盡心，往懋乃事。(11)正式創(chuàng)設提刑司。不久，章宗又制提刑司設女直、契丹、漢兒知法各一人，(12)提刑司的組織機構(gòu)初具規(guī)模。金代提刑司大體仿效宋制，設于路一級官署，具有中央派出機構(gòu)的性質(zhì)。但并非各路均置，而是若干路合設一提刑司，計有九個提刑司。

提刑司專糾察黜陟，號為外臺，(13)其職權(quán)頗為廣泛。章宗大定二十九年初定提刑司所掌三十二條，明昌三年又定提刑司條制8其具體內(nèi)容雖然史佚其詳，但從其它史料可知，糾舉、查究地方官吏瀆職違法行為乃是其主要職權(quán)之一。如承安二年章宗詔：比以軍須、隨路賦調(diào)，司縣不度緩急，促期征斂，使民費及數(shù)倍，胥吏又乘之以侵暴。其令提刑司究察之。(14)

承安四年，章宗改提刑司為按察使司，進一步擴大地方監(jiān)察機關的機構(gòu)和職權(quán)。按察使司設按察使一員，掌審察刑獄，照刷案牘，糾察濫官污吏豪猾之人,私鹽酒曲并應禁之事，兼勸農(nóng)桑，與副使、簽事更出巡案。(15)如承安五年，刑部員外郎馬復奏：外官尚苛刻者不遵《銅杖式》，輒用大杖，多致人死。章宗詔令按察司糾劾黜之(16)等。

按察司官員瀆職違法，亦須負法律責任。章宗泰和四年詔：諸按察司體訪不實，輒加糾劾者，從故出入人罪論，仍勒停。若事涉私曲，各從本法。(17)泰和八年，諸路按察使司改稱按察轉(zhuǎn)運司，成為地方上權(quán)力最重的官署，既是執(zhí)法機關，又握有財政經(jīng)濟大權(quán)。貞

三年（1215年）宣宗詔罷按察轉(zhuǎn)運司。從此，金朝沒有再設立專職地方監(jiān)察機關。地方監(jiān)察事務，由朝廷派遣監(jiān)察御史辦理。

此外，金朝對負有糾舉職責的官吏規(guī)定了嚴格的法律責任。世宗曾詔令：自今官長不法，其僚佐不能糾正又不言上者，并坐之，(18)以促使各級官吏認真履行糾舉、監(jiān)督上級官長的職責。

在封建時代，皇帝對可能危及皇權(quán),覬覦皇位的諸王防范甚嚴。金朝在各親王府設置傅、府尉、長史等屬官，職司管理王府事務，監(jiān)視親王及其家人的活動，糾舉其違法犯罪行為等。大定十二年，世宗召見諸王府長史諭之曰：朕選汝等，正欲勸導諸王，使之為善。如諸王所為有所未善，當力陳之，尚或不從，則具某日行某事以奏。若阿意不言，朕惟汝罪。(19)明昌元年章宗又敕定親王家人有犯，其長史，府椽失察、故縱罪，(20)以防止親王府屬官與親王及其家人相勾結(jié)，共謀不軌。明昌六年，章宗處死世宗長子、鎬王永中及其二子案，就是由鎬王府屬官傅、府尉等糾舉永中第四子阿離合懣因防禁嚴密，語涉不道(21)而提起訴訟的。在審理過程中，進而牽涉到永中及其第二子神徒門，發(fā)現(xiàn)他們亦有不遜、怨謗之辭。章宗遂據(jù)此賜永中死，將阿離合懣和神徒門棄市。

另一方面，金代監(jiān)察官及有關官吏因糾舉失職、違法，而受到處罰的事例，亦屢見不鮮。

告訴，即訴訟案件當事人及其家屬，以及其他知情人向官府告發(fā)而提起訴訟。金律對告訴權(quán)的限制較少。一是不適用親屬相容隱的原則。自漢以降，華夏歷代王朝的法律基于儒家倫常觀念，均規(guī)定有親屬相為隱的訴訟原則，凡一定范圍的親屬，犯罪非謀反、謀大逆、謀叛時，得互相容隱，告者反而有罪。金律則不然，聽任親屬之間互相告發(fā)的行為。如大定年間，大興府（今北京市）民趙無事帶酒亂言，法當死，其父趙千捕之而告官府。趙千大義滅親之舉受到世宗贊許：為父不恤其子而告捕之，其正如此，人所甚難，可特減（趙無事）死一等。(22)若依唐宋律典之規(guī)定，趙千的行為，已構(gòu)成犯罪：諸告緦麻、小功卑幼，雖得實，杖八十，大功以上遞減一等。(23)據(jù)此，父告子乃為告期親卑幼，應杖六十。

二是金朝對中原王朝自古以來禁止奴婢告發(fā)主人的峻令，棄置不行，聽任以至縱容奴婢告主，并經(jīng)常依據(jù)奴婢的告發(fā)而大興獄訟。故有金一代，奴婢告主的事件層出不窮，上自親王，下至黎庶，因被家奴告發(fā)而陷于囹圄，以致丟官卸爵，身首異處者，不乏其人。

太宗時，衛(wèi)州汲縣（今河南汲縣）人陳光的家奴謀良不可，告發(fā)陳光與賊殺人，致使陳光系獄，榜掠不勝，因自誣服。(24)后因其子陳顏自請代父死的孝行感動了官府，才獲得赦免。海陵王時，昭義軍節(jié)度使肖仲宣家奴告其主怨謗。(25)因肖仲宣政績頗佳，深得海陵王信任，才免于縲紲之辱。海陵王之弟，西京留守完顏袞（又名蒲家）素為其兄猜忌，嘗召日者問休咎。家奴喝里知海陵疑蒲家，乃上變告之，言與（西京兵馬總管）謨盧瓦等謀反，嘗召日者問天命，(26)經(jīng)御史臺和刑部會同審理，查無實據(jù)。但海陵王仍遣使臣拘捕蒲家等至中都，斬之于市。梁王兀術(shù)之子完顏亨（又名孛迭），封芮王，歷任中京、東京留守，先后兩次被家奴告發(fā)，最終冤死獄中。第一次是家奴梁遵告完顏亨與衛(wèi)士符公弼謀反。雖經(jīng)有關部門考驗無狀，卻使完顏亨遭到海陵王深深的猜疑。第二次是家奴六斤與完顏亨侍婢私通，事泄遭訓斥，遂懷恨于心，總想伺機告亨謀逆。后果然借故誣亨欲因間剌海陵，(27)致使完顏亨被捕下獄，不久慘死獄中。參知政事韓

的家奴告其主以馬資送叛人出境。有司考之無狀，以該奴歸還韓。韓

待之如初，曰：奴誣主人以罪，求為良耳，何足怪哉。(28)大定時，海陵王之侄、應國公完顏和尚召日者妄卜休咎。日者李端稱其當為天子，司天張友直亦云其當大貴。(29)此事經(jīng)家奴李添壽向朝廷告發(fā)后，完顏和尚等伏誅。章宗時，鎬王永中的家奴德哥檢舉其主嘗與侍妾言：我得天下，子為大王，以爾為妃，(30)導致永中被朝廷賜死。此外，金律亦不禁妾告正室。如天德四年，平章政事徒單恭之妾忽撻，告正室、太祖長公主兀魯語涉怨望。海陵王遂殺兀魯而杖罷其夫。

金朝律令不禁奴婢告主和卑幼告尊長的規(guī)定，在中國古代法制史上頗具特色。早在西周時期，就有父子將獄，是無上下也，君臣、父子無獄訟(31)的教條。秦律設定子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽之制。(32)漢律本于儒家倫常觀念，創(chuàng)立親親得相首匿原則，卑幼告尊長乃干名犯義行為。《唐律疏議》和《宋刑統(tǒng)》之斗訟律更明確規(guī)定：諸部曲、奴婢告主，非謀反、逆、叛者，皆絞；告主之期親及外祖父母者，流；大功以下親，徒一年。……即奴婢訴良，妄稱主壓者，徒三年；部曲減一等?！妒枳h》曰：謂奴婢本無良狀，而妄訴良，云主壓充賤者，合徒三年?！洞笤ㄖ啤芬噍d：諸子證其父，奴訐其主，及妻妾弟侄不相容隱，凡干名犯義，為風化之玷者，并禁止之；諸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七；諸奴婢誣告其主者處死，本主求免者，聽減一等；諸教令……奴告主者，各減告者罪一等。(33)明清律典均將卑幼告尊長，奴婢告主列入干名犯義門：諸子孫告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年。若奴婢告家長及家長緦麻以上親者，與子孫卑幼罪同。若雇工人告家長及家長之親者，各減奴婢罪一等。(34)《大清律例》所附條例，還對奴婢告主的處罰，作了具體的補充性規(guī)定：凡奴仆首告家主者，雖所告皆實，亦必將首告之奴仆，仍照律從重治罪，凡旗下家奴告主，犯該徒罪者，即于所犯附近地方充配，不準枷責完結(jié)，俟徒限滿日，照例官賣，將身價給還原主。(35)

當然，金也同歷代一樣，對告訴失實（訴妄）及誣告者，亦給予處罰。如海陵王時，左宣徽使（正三品職）許霖之子與應國公完顏和尚發(fā)生糾紛。許霖父子被毆辱后訴于朝廷，使對方受罰。但許霖亦因所訴有妄，笞二十。(37)芮王完顏亨被家奴梁遵誣告謀反一案，經(jīng)朝廷考驗無狀，遵坐誅(38)。大定二年（1162年），軍士術(shù)里古等告同判大宗正事（從二品職）完顏謀衍之子斜哥寄書其父謀反，并以其書上之。世宗覽書曰：此誣也，止訊告者(39)。經(jīng)審理，果真為誣告，術(shù)里古伏誅。

投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自動投案，自我舉發(fā)或托人代為自首。自首通常會受到減免刑罰的優(yōu)待。如大定十年（1170年），河中府（今山西運城）民張錦為父報仇殺人，法當死。張錦犯案后主動向官府自首。此案經(jīng)尚書省奏報皇帝后，世宗裁決：彼復父仇，又自言之，烈士也。以減死論。(40)

金代訴訟案件，一般歸案發(fā)地官府管轄。但有的案件則須由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年間，大興府（今北京府）民靳向中都警巡院訴淶水人魏廷實為奴，及妄訴毆詈案。經(jīng)查證，原被告的祖輩確有主奴關系，但早在數(shù)十年前已放良。于是警巡院駁回了靳

之訴求，并告之，若再行起訴，法當訴于本貫，即被告魏廷實原籍淶水縣。后此案因訴訟程序不合法，及有關官員恃權(quán)枉判，引起中央御史臺的干預，最終在皇帝過問下才得以解決。

然而，凡涉及六品以上官的訴訟案件，任何官署皆不得擅斷和處罰，須奏聞皇帝而后決。如大定年間，平章政事烏古論元忠奉詔提控元妃李氏葬禮事務。都水監(jiān)丞高杲壽治道路不如式，元忠不奏，決之四十。監(jiān)察御史張景仁劾奏元忠輒斷六品官，無人臣禮。世宗對此予以嘉許：卿劾奏甚當，并令左宣徽使蒲察鼎壽傳詔戒敕元忠曰：監(jiān)丞六品，有罪聞奏，今乃一切趨辦，擅決六品官，法當如是耶？御史在尊朝廷，汝當自咎，勿復再！(41)

二、審判制度

（一）《州縣官聽訟條約》

金代州縣官權(quán)力較重，各類訴訟案件，州縣官各許專決(42)。這就使州縣官得以舍法而任意，操縱地方司法。

有金一代，州官審理獄訟而自行杖殺人犯的案例，俯拾即是。如大定年間，磁州（今河北滋縣）素多盜，既獲而款伏者，審錄官或不時至，系者多以杖殺，或死獄中。(43)楊伯仁任濱州（今山東濱縣）刺史時，郡俗有遣奴出亡，捕之以規(guī)賞者，伯仁至，責其主而杖殺其奴，如是者數(shù)輩，其弊遂止。(44)淄州（今山東淄博市）劇盜劉奇久為民患，一日捕獲，方訊鞫，聞赦將至，負責審理此案的同知軍州事石抹元亟命杖殺之，闔郡稱快。(45)濫施刑訊逼供，苦打成招，造成冤獄者，亦不乏其例。

海陵王時，某地以黨人相結(jié)欲反為由，收捕田贍等下獄，且遠捕四方黨與，每得一人，先漆其面赴訊，使不相識，榜掠萬狀(46)，田贍等皆死獄中。兀術(shù)之子、廣寧府尹完顏亨被家奴誣告而入獄。與其家奴并加榜掠，皆不伏。海陵王遂派人將其殘殺于囚所。亨比至死，不勝痛楚，聲達于外。海陵聞亨死，佯為泣下，遣人諭其母曰：爾子所犯法，當考掠，不意飲水致死(47)?？梢娊鹇梢?guī)定有刑訊拷掠制度。大定年間，親軍百人長完顏阿思缽非值日帶刀入宮，其夜入左藏庫，殺都監(jiān)郭良臣，盜取金珠。點檢司逮捕嫌疑者八人，掠笞三人死，五人者自誣，其贓不可得。后真兇銷贓時被查獲，伏誅。世宗指出：棰楚之下，何求不得。奈何點檢司不以情求之乎！(48)并敕令撫恤刑訊中的冤死者和誣服者，還亡羊補牢，禁止護衛(wèi)親軍非值日，不得帶刀入宮。

世宗時，一老嫗與其兒媳憩道旁，兒媳與所私相從亡去。有人告知老嫗其媳去向，老嫗遂報告伍長并一道追尋。恰好有男子私殺牛，手持血刃，望見伍長，意其捕己，即走避之。嫗與伍長疑是殺其婦也，捕送縣，不勝楚毒，遂誣服。后老嫗得其婦于所私者(49)，此冤獄才真相大白。

承安五年，翰林修撰楊庭秀向朝廷奏報了地方司法的黑暗狀況：州縣官往往以權(quán)勢自居，喜怒自任，聽訟之際，鮮克加審。但使譯人往來傳詞，罪之輕重，成于其口，貨賂公行，冤者至有三、二十年不能正者。鑒于此，章宗敕令訂立《州縣官聽訟條約》，違者按察司糾之(50)，將州縣官的司法活動納入依法管理的范疇。這不僅使州縣官在履行司法審判職責時有章可循，也為監(jiān)察機關糾舉州縣官違法瀆職提供了依據(jù)。

到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混亂。正大二年（1225年），諫官陳規(guī)奏報哀宗：今河南一路便宜、行院、帥府、從宜凡二十處，陜西行尚書省

二、帥府五，皆得便宜殺人，冤獄在此不在州縣。(51)

（二）大理寺審判案件的期限。

金律限定：大理寺斷獄，決死囚不過七日，徒刑五日，杖罪三日。(52)但實際上大理寺并未認真遵守此項制度，雖然法有程限，而輒違之，辦案拖沓，以致事多滯留。大定十七年，世宗曾就此問題追究宰臣的責任：比聞大理寺斷獄，雖無疑者亦經(jīng)旬月，何耶？并敕令尚書?。悍卜ㄋ聰噍p重罪，各有期限，法官但犯皆的決，豈敢有違！(53)以期提高司法機關的辦事效率。

三、判決的執(zhí)行

（一）笞杖刑的執(zhí)行

笞杖刑雖較輕，但屬于身體刑，并帶有恥辱刑的性質(zhì)。故有一定身份地位者，往往通過以錢財贖刑等途徑規(guī)避體罰的實際執(zhí)行。為此，金律對于某些貴族官僚犯罪案件，在判處笞杖刑時，特別附加了的決的規(guī)定，要求必須實際執(zhí)行，不得贖免。如大理寺受理的案件須在法定期限內(nèi)審結(jié)，違者有罰，法官但犯皆的決另一項詔制規(guī)定：職官犯故違圣旨，徒年、杖數(shù)并的決。(54)不過，世大宗對貴族官僚頗為優(yōu)容，職官犯罪大多可以贖免，附加的決之例，尚不多見。定間，監(jiān)察坐罪大抵收贖，或至奪俸，則外降而已，間有的決者皆有為而然也。(55)明昌四年，拱衛(wèi)直指揮使紇石烈執(zhí)中，因監(jiān)酒官移刺保迎謁后時，飲以酒，酒味薄，將移刺保毆傷，被的決五十。(56)泰和六年，章宗針對地方官吏查緝私鹽不力，致使各地私煮盜販者成黨，國家鹽課收入大量流失，敕令加重地方官的緝私責任。諸統(tǒng)軍、招討司，京府州軍官，所部有犯者，兩次則奪半月俸，一歲五次則奏裁，特別是專司緝私職責的巡捕官但犯則的決，令按察司、御史察之。(57)

到金末宣宗時，國勢日蹙，對職官犯罪的處罰日漸加重，通常都規(guī)定的決。時任參知政事的張行信曾提到：今法，職官論罪，多從的決；并上疏宣宗，對當時監(jiān)察御史多被的決的狀況表示異議，認為無問事之大小，情之輕重，一概的決(58)，太過分了。

宣宗貞

四年（1216年）詔定：若人使入國，私通言語，說知本國事情；宿衛(wèi)、近待官、承應人出入親王、公主、宰執(zhí)之家；災傷闕食，體究不實，致傷人命；轉(zhuǎn)運軍儲而有私載；及考試舉人關防不嚴者，并的杖；監(jiān)察官若任內(nèi)有漏察之事應的決者，依格雖為稱職，止從平常。平常者從降罰。(59)法杖仍有一定的規(guī)格。章宗明昌四年（1193年）頒行的《銅杖式》，明確限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署頒發(fā)了標準式樣。

施刑的部位，金初罪無輕重悉笞背，熙宗時改為臀、背分決，海陵王又以脊近心腹，禁止杖背。但實際上，地方官往往不遵法式，任情立威，隨意使用大杖，甚至置鐵刃于杖端行刑，多致人死。

（二）徒刑的執(zhí)行

金代徒刑判決的執(zhí)行，通常要附加決杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等。杖無大小，止以荊決臀。(60)決杖之后，即將徒囚投入強制勞作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院設作院使和作院副使，掌監(jiān)造軍器，兼管徒囚，判院事，設牢長掌監(jiān)管囚徒及差設牢子。(61)牢長和牢子是具體管理徒囚居作的人員。地方徒囚拘役之處，逐州有之，曰都作院(62)。隨府節(jié)鎮(zhèn)（都）作院使副，并以軍器（庫）使副兼之(63)?？梢?，金代徒囚有相當一部分從事兵器制作。所徒之人，或使之磨甲，或使之土工，無所不可。腳腕以鐵為鐐，鐮鎖之。罪輕者用一，罪重者用二，朝縱暮收，年限滿日則逐之，使不得依舊為百姓。（11）

此外，金朝對某些特殊身份的徒罪犯人，如婦女及家無兼丁者，實行以杖代徒，即用決杖代替徒刑居作。

（三）死刑的執(zhí)行

金代死刑判決的執(zhí)行，仍實行秋冬行刑等適時行刑制度。世宗大定十三年詔：立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（節(jié)）氣，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不聽決死刑。惟強盜則不待秋后。(《金史》卷四五《刑志》)在死刑執(zhí)行程序上，仍沿用華夏王朝傳統(tǒng)的復奏制度。即死刑判決核準后，須反復奏聞皇帝才能執(zhí)行。如承安元年，章宗敕尚書?。盒酞z雖已奏行，其間恐有疑枉，其再議以聞。人命至重，不可不慎也。(②《金史》卷一0《章宗二》)

四、監(jiān)獄管理制度

金初拘押人犯的場所比較簡陋：其獄，掘地數(shù)丈，置囚于其中。(《歷代小史》卷六二《金志》)太宗時，宗翰（即粘罕）專權(quán)，下令諸州縣置地牢，深三丈，分三層，死罪居下層，流徒罪居中層，笞杖罪居上層。外起夾城，并以壕溝重[1][2]下一頁

第三篇：中小學法制教育論略

中小學法制教育論略

鄭承友

十年前小平同志就提出了“法制教育要從娃娃開始，小學、中學都要進行這個教育”，筆者擬對此談一點看法，以期有利于此項工作的開展。

在今天進行全民普法教育十分重要，而中小學法制教育尤為重要，筆者以為中小學法制教育是共和國民主法制建設的奠基工程、希望工程，其成效在很大程度上決定著我們這個國家明天的民主法制建設狀況。

百年大計，教育為本。我們民主法制建設的百年大計，其“本”何在呢？是教育，是法制教育，中小學法制教育就是其“本”。民主法制建設可大致分為制度層的和觀念層的兩個方面，而后者又是更為根本的方面。我們今天的法制建設所面臨的問題，在很大程度上可以說就是因為觀念層出了問題。正如有的學者所指出的那樣，我們國家現(xiàn)在的法律制度是現(xiàn)代的或近現(xiàn)代的，而我們的法律意識、法制觀念卻是傳統(tǒng)的或近傳統(tǒng)的。如此制度層與觀念層的脫節(jié)，造成了我們今天法制建設的不良狀態(tài)。而要根治這一切，顯然不是將制度退回到傳統(tǒng)去，而是在觀念上讓人們進入到現(xiàn)代來。而我國人治思想根深蒂固，要想蕩滌這一切只有大力開展普法教育，讓人們的法制觀念真正從傳統(tǒng)的桎梏中解放出來。唯有此，我們的法制建設才有希望。自然，中小學法制教育也就成了當務之急，重中之重。

中小學教育是最佳場所、最佳階段，因此，在某種意義上我們不得不說，中小學法制教育是國家民主法制建設的基礎工程。

我們今天中小學法制教育的現(xiàn)狀又是怎樣的呢？筆者在此并無意否定“一五”、“二五”普法的成績以及過去從事此工作的人的努力，并且也從有關報道中得知有的地方搞的還相當有特色，比如天津市的某些學校，《法制日報》等報刊曾多次報道過。但從總體上來說，筆者認為不盡如人意。那原因何在呢？

首先看一下歷史的原因。我們這個國家有兩千余年的封建史，又是從半殖民地半封建社會直接跨入社會主義社會，沒有經(jīng)歷過成熟的資本主義，因此“舊中國留給我們的，封建專制傳統(tǒng)比較多，民主法制傳統(tǒng)很少”，這對我們今天的法制教育來說是一個不利因素?！敖夥乓院?，我們也沒有自覺地系統(tǒng)地建立保障人民民主權(quán)利的各項制度。法制很不完備，也很不受重視?！狈ㄖ平ㄔO都不受重視，又遑論法制教育？小平同志說“十年最大的失誤在教育”，是指什么教育？教育什么？筆者以為其中一個重要的方面就是法制教育、紀律教育，尤其是中小學法制教育。

其次一個重要的原因是來自教育體制的。那就是應試教育結(jié)出的惡果。我們現(xiàn)在中小學法制教育的主渠道是思想政治課，該課的目標是基本正確的，但現(xiàn)實中為了應付升學考試，教育方針沒有得到貫徹執(zhí)行，結(jié)果好多地方變成了典型的應試教育?？记巴粨簦荚囈驳昧烁叻只蚧具€行，可考后也就基本忘光了，所起實效實在有限。

再次一個重要原因是中小學法制教育的師資存在問題。現(xiàn)在從事此工作的恐怕鮮有受過系統(tǒng)的專門法律教育的，因此對他們的法律意識、法制觀念水平筆者不敢作過于樂觀地估計。以

其昏昏，何以使人昭昭？連自己都沒有正確的法津意識、法制觀念又怎能培養(yǎng)出有正確的法制意識、法制觀念的學生來？而這是現(xiàn)在普遍存在的問題。

最后一點原因筆者認為是由于法制教育的內(nèi)容偏頗所致。受傳統(tǒng)的法律意識影響，在內(nèi)容上重刑輕民，重公法輕私法，重法律規(guī)定的學習輕法制觀念的培養(yǎng)，法理、憲法和民法內(nèi)容偏少。這樣學生就會誤以為法就是這些東西，法就是刑法，到頭來培養(yǎng)的仍然是“法即刑”的傳統(tǒng)法制觀念者，導致了我不違法，法與我無關，學不學都無所謂的錯誤心態(tài)。

問題固然很多，但出路何在呢？筆者以為重要的是應做到以下幾點。

一是借“三五”普法的東風，為中小學法制教育營造一個好的社會大環(huán)境，對“一五”、“二五”普法的成績，現(xiàn)實不容許我們作過于樂觀地估計?！耙晃濉蔽覀兤盏氖鞘ㄒ粭l例，“二五”是以憲法為核心，以專業(yè)法為重點，但筆者以為二者皆未觸及“靈魂深處”，即沒有在觀念上、思維方式上對人們有所觸動，只是讓大家知道了常識----即法律規(guī)定是什么，至于人們是否真正從內(nèi)心里認可了法律，并將其內(nèi)化為自己行動的指南，進而達到自律，“一五”、“二五”普法顯然無力顧及此（前者已述及制度與觀念的脫節(jié)）。因此才有有識之士基于對現(xiàn)實的清醒認識，認為“三五”普法要解決的正是這個問題，即讓人們真正從內(nèi)心里認可法律規(guī)定（我們傳統(tǒng)的法律意識有一種對法律近乎本能的厭惡）。

二是將法制教育制度化、規(guī)范化，在中小學教育方針中固定下來，借素質(zhì)教育的東風扭轉(zhuǎn)不利局面。應試教育是英才教育，而現(xiàn)代社會不能、也不應拋棄任何人。我們應該清醒地認識到，衡量一個國家水平的是其國民素質(zhì)，即民眾的常識水平而非少數(shù)高精尖。少數(shù)高精尖可以引進，而國民素質(zhì)是既無法引進也無法輸出的。素質(zhì)教育是提高國民素質(zhì)的不二法門。無疑，法制教育水平、法制觀念是國民素質(zhì)中眾多組成部分之一。因此，必須下大力氣使應試教育轉(zhuǎn)向素質(zhì)教育，使中小學法制教育規(guī)范化、制度化。

三是強化中小學法制教育師資隊伍建設。一方面是現(xiàn)有師資隊伍的建設。對這一部分人應該通過短期培訓、函授等形式接受法制教育，或者請一些法學專家作一些專題報告，以期樹立正確的法律意識、法制觀念。二是后續(xù)師資隊伍的建設問題。后續(xù)師資的建設更是關系重大，關系未來。筆者認為有必要在師范院校中開設法制教育專業(yè)，專門為中小學法制教育培養(yǎng)師資。近聞遼寧師范大學設置了為中等學校法律教育培養(yǎng)師資的法學專業(yè)，筆者認為此乃可貴之舉。若條件尚不成熟，短時間之內(nèi)不能設立此專業(yè)，可否在政教或政史專業(yè)中，隔幾年對某一 屆學生在現(xiàn)有基礎上再加大法律課的比重，以培養(yǎng)法制教育的合格師資。還有就是能否讓有條件的高等法律院系代為培養(yǎng)部分師資或與其聯(lián)合培養(yǎng)。因為不接受系統(tǒng)的專業(yè)訓練，是無法樹立起角色意識、專業(yè)思維方式的。

四是有關法制教育內(nèi)容的改革。要想樹立起正確的現(xiàn)代的法律意識、法制觀念，就必須對現(xiàn)代法有個人概的了解，明了現(xiàn)代法的精神，尤其是當代中國社會主義法的精神，這要求必須改變以往重刑輕民，重公法輕私法的教育內(nèi)容，突出法理方面的內(nèi)容和法制觀念的培養(yǎng)。當然對中小學法制教育內(nèi)容的不同以及各部門法和法理等具體內(nèi)容的安排，可在總結(jié)以往經(jīng)驗教訓的基礎上，再由專家來論證決定。

至于其它措施，筆者不再贅述，唯期望有識之士亦能貢獻出自己的高見來共同搞好此工作。總之，我們今天的民主法制建設關系社會主義的命運，絲毫不可懈擔而樹立現(xiàn)代法制觀念、培養(yǎng)現(xiàn)代法律意識又是當務之急。若說對一般人進行普法教育是治標之舉，那么中小學法制教育則為治本之舉。

第四篇：傳統(tǒng)文化在鄉(xiāng)村論略

傳統(tǒng)文化在鄉(xiāng)村論略

艾蓮

【摘 要】 鄉(xiāng)村優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是新農(nóng)村文化的生長點。鄉(xiāng)村優(yōu)秀文化可以從四個層面進行系統(tǒng)分析：物態(tài)文化層面包括鄉(xiāng)村山水風貌、鄉(xiāng)村聚落、鄉(xiāng)村建筑、民間民俗工藝品等；行為文化層面包括生活習慣、傳統(tǒng)文藝表演、傳統(tǒng)節(jié)日等；制度文化，包括農(nóng)村生產(chǎn)生活組織方式、社會規(guī)范、鄉(xiāng)約村規(guī)等；精神文化即觀念文化，包括孝文化、宗族家族文化、宗教文化等。在新農(nóng)村文化建設中，鄉(xiāng)村優(yōu)秀傳統(tǒng)文化將發(fā)揮凝聚認同價值、塑造新農(nóng)民的價值，保持文化多樣性、原生態(tài)的特點，促進文化事業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展開發(fā)。

【關鍵詞】 新農(nóng)村；文化建設；傳統(tǒng)文化；內(nèi)涵價值；鄉(xiāng)村軟實力

2005年10月，中共十六屆五中全會提出：建設社會主義新農(nóng)村是我國現(xiàn)代化進程中的重大歷史任務，“十一五”時期（2006－2010年）是社會主義新農(nóng)村建設打下堅實基礎的關鍵時期。

社會主義新農(nóng)村建設的目標是：生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕、鄉(xiāng)風文明、村容整潔、管理民主。其中，鄉(xiāng)風文明的具體內(nèi)容包括：加快發(fā)展農(nóng)村義務教育，大規(guī)模開展農(nóng)村勞動力技能培訓；繁榮農(nóng)村文化事業(yè)，加強縣文化館、圖書館和鄉(xiāng)鎮(zhèn)文化站、村文化室等公共文化設施建設；推動實施農(nóng)民體育健身工程；扶持農(nóng)村業(yè)余文化隊伍，鼓勵農(nóng)民興辦文化產(chǎn)業(yè)，開展和諧家庭、和諧村組、和諧村鎮(zhèn)創(chuàng)建活動。

實現(xiàn)鄉(xiāng)風文明的途徑有兩個：一是現(xiàn)代城市文明、工業(yè)文明對農(nóng)村社會的影響、浸潤，移風易俗；二是在傳統(tǒng)文化中尋找根基，對其進行現(xiàn)代化改造，使之適應社會主義新農(nóng)村文化建設的迫切需要。2006年2月21日公布的中共中央國務院《關于推進社會主義新農(nóng)村建設的若干意見》指出，繁榮農(nóng)村文化事業(yè)的方法之一是，保護和發(fā)展有地方和民族特色的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，創(chuàng)新農(nóng)村文化生活的載體和手段。農(nóng)村業(yè)余文化隊伍的成立發(fā)展、農(nóng)民興辦文化產(chǎn)業(yè)、和諧文化的創(chuàng)建等都有賴于對優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的繼承發(fā)揚。中國的傳統(tǒng)文化是鄉(xiāng)土性的文化，它產(chǎn)生并服務于農(nóng)耕社會。優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是新農(nóng)村文化的生長點，是建設社會主義新農(nóng)村的“軟實力”。新農(nóng)村文化的建設，應該從梳理農(nóng)村傳統(tǒng)文化根基開始，努力尋找現(xiàn)代工業(yè)文明與農(nóng)村傳統(tǒng)文化的契合點，將傳統(tǒng)文化的精華成分與當代生活對接，使其既從鄉(xiāng)土的土壤中萌發(fā)，又能在一定程度上指導新農(nóng)村建設、提升農(nóng)村居民素質(zhì)，構(gòu)建起廣大農(nóng)民從內(nèi)心深處的認同的、適應新形勢的新農(nóng)村文化。

一、鄉(xiāng)村優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵

文化的內(nèi)涵層次豐富，有物質(zhì)文化與精神文化兩分說；物質(zhì)、制度、精神三層次說；物質(zhì)、制度、風俗習慣、思想與價值四層次說；物質(zhì)、社會關系、精神、藝術(shù)、語言符號、風俗習慣六大子系統(tǒng)說；等等。本文以四層次說展開論述。

鄉(xiāng)村優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的物態(tài)文化層面包括鄉(xiāng)村山水風貌、鄉(xiāng)村聚落、鄉(xiāng)村建筑、民間民俗工藝品等；行為文化層面包括生活習慣、傳統(tǒng)文藝表演、傳統(tǒng)節(jié)日等；①制度文化，包括農(nóng)村生產(chǎn)生活組織方式、社會規(guī)范、鄉(xiāng)約村規(guī)等；精神文化即觀念文化，包括孝文化、宗族家族文化、宗教文化等。②

（一）物態(tài)文化③鄉(xiāng)村的物態(tài)文化層面是農(nóng)村有別于城市的顯在表現(xiàn)之一，其文化的異質(zhì)性強烈吸引著城市人。鄉(xiāng)村山水風貌、鄉(xiāng)村聚落、鄉(xiāng)村建筑、民間民俗工藝品、民族服飾都凝聚著一方鄉(xiāng)土上人們的文化追求。

以鄉(xiāng)村聚落鄉(xiāng)村建筑為例，在農(nóng)村社會的轉(zhuǎn)型過程中，有不少地方出現(xiàn)了盲目追求小洋樓、建筑模式化城市化、千篇一律的現(xiàn)象。著名的作家、學者、民間民俗文化專家馮驥才在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，浙江杭州附近一些富裕的小縣城，小村莊，村落里修建起一座座微型的“艾菲爾鐵塔”；在廣州的一些小村落，農(nóng)民們修建起了小型的盧浮宮④；在海南島，黎族傳統(tǒng)的船形茅草民居在統(tǒng)一的鋼筋水泥改造中岌岌可危??

（二）行為文化層面⑤

農(nóng)村傳統(tǒng)文化的行為文化層面大致包括了民風民俗、生活習慣、傳統(tǒng)文藝表演、傳統(tǒng)節(jié)日等。

1.民族民間傳統(tǒng)文藝表演

近年來，在農(nóng)村經(jīng)濟復蘇的大背景下，農(nóng)村居民文化消費需求不斷增長，各級地方政府開始重視農(nóng)村的文化工作，農(nóng)村的民族民間文藝表演有所改觀。民營劇團是其中活躍的分子，據(jù)統(tǒng)計，浙江農(nóng)村民營劇團的數(shù)量大約有4、500家，這些劇團不光在本地演出還外出巡演。部分劇團如嘉善縣陶莊鎮(zhèn)的等民間表演曾經(jīng)上過中央電視臺。浙江還出現(xiàn)了一支“農(nóng)村文化經(jīng)紀人”隊伍，農(nóng)村各類經(jīng)營性演出中60%的演出場次是由農(nóng)村文化經(jīng)紀人安排的。云南曲靖市陸良縣馬街鎮(zhèn)21個行政村擁有農(nóng)村文化團體28個。紅河哈尼族彝族自治州石屏縣的花腰彝歌舞團除在本地長期演出外，還積極探索與旅游業(yè)相結(jié)合的路子。安徽省蚌埠市禹會區(qū)馮嘴子村，家家都有學習花鼓燈舞蹈的傳統(tǒng)。2003年，88名村民自發(fā)成立了“花鼓燈農(nóng)民藝術(shù)團”。2005年，該藝術(shù)團被文化部評為“全國先進民營文藝表演團體”。海南的藝術(shù)院團送瓊劇下鄉(xiāng)、河北承德剪紙、熱河二人轉(zhuǎn)都極大地豐富了當?shù)氐霓r(nóng)村演藝市場。

民間傳統(tǒng)文藝表演在農(nóng)村是富有生長性的，表演的內(nèi)容素材取自當?shù)?，表演形式喜聞樂見，表演人才后繼有人，應當比任何外來的藝術(shù)形式都有生命力。2.傳統(tǒng)節(jié)日

重大節(jié)日、紀念日、民族民間傳統(tǒng)節(jié)日，是繁榮和豐富農(nóng)村文化的有效平臺中國的傳統(tǒng)節(jié)日、重大節(jié)日、紀念日，是中華文化的重要組成部分，是傳承中華民族精神的載體之一．

傳統(tǒng)的節(jié)慶習俗，如漢族的春節(jié)、清明節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)、重陽節(jié)，少數(shù)民族的三月街、潑水節(jié)、火把節(jié)、花山節(jié)等，都是民俗文化的重要傳承載體，要大力倡導。廣東省番禺化龍鎮(zhèn)南獅藝術(shù)、龍舟、飄色(抬閣)藝術(shù)展演；杭州蕭山黨山雷公廟會；浙江紹興市紅江村的龍舟競渡、開漁、豐收、祭祀（祭祖、祭各種神）等等，都是利用傳統(tǒng)節(jié)日進行文化活動的生動例子。

一些新開發(fā)出來的節(jié)日也為繁榮鄉(xiāng)土文化增色不少。廣西南寧國際民歌藝術(shù)節(jié)、四川成都的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)節(jié)等，搭建文化平臺，宣傳當?shù)貍鹘y(tǒng)文化，增加了地方知名度，擴大了地方影響。3.民間藝術(shù)之鄉(xiāng)

自20世紀80年代末始，文化部在全國開展了“中國民間藝術(shù)之鄉(xiāng)”命名評選活動。該活動旨在弘揚中國民間藝術(shù)，促進民族民間藝術(shù)的繁榮和發(fā)展的工作。目前，我國已有400多個地方被授予“中國民間藝術(shù)之鄉(xiāng)”和“中國民間特色藝術(shù)之鄉(xiāng)”。這些民間藝術(shù)之鄉(xiāng)是民間藝術(shù)之鄉(xiāng)和民間文化傳承基地，既保護了地方傳統(tǒng)民間文化品牌，又在傳承的基礎上向經(jīng)濟市場滲透和延伸。浙江的江山、臨安、桐廬；廣東的東莞樟木頭鎮(zhèn)、湛江遂溪；甘肅的臨夏、岷縣、慶陽；湖北的宜昌青林寺；河南的桐柏縣；河北的峰峰礦區(qū)、邯鄲、永年等，有一批極富民間特色的民間藝術(shù)項目，很多地方都能推出具有傳統(tǒng)和地域特色的剪紙、繪畫、陶瓷、泥塑、雕刻、編織等民間工藝項目，戲曲、雜技、花燈、龍舟、舞獅舞龍等民間藝術(shù)和民俗表演項目，古鎮(zhèn)游、生態(tài)游、農(nóng)家樂等民俗旅游項目。

4.民間獨特文化形態(tài)

民間獨特的文化形態(tài)也是保持地域文化特色的重要載體。

以云南為例，納西族東巴文化給麗江帶來了無數(shù)好奇的游客；云南著名的旅游地寧蒗縣永寧鄉(xiāng)的落水村，其旅游發(fā)展所賴以安身立命的就是摩梭人（納人）的母系制文化和“阿夏”走訪婚民俗文化。

（三）制度文化

這個層面的文化也是非物態(tài)文化，包括社會法律法規(guī)、紀律制度、道德準則、社會約定等。當前農(nóng)村大量興起的非正式組織（又稱非政府組織、民間組織、非正式制度）也屬于這個層面。１.鄉(xiāng)約

鄉(xiāng)約是鄉(xiāng)民基于一定的地緣和血緣關系，為某種共同目的而設立的生活規(guī)則及組織。傳統(tǒng)的鄉(xiāng)約在中國社會的秩序構(gòu)造中發(fā)揮了重要的作用，在教化鄉(xiāng)里、促進鄉(xiāng)治、勸善懲惡、御敵防匪、應付差徭、保護耕牛山林等方面有一定實效。傳統(tǒng)鄉(xiāng)約整體上呈現(xiàn)出不斷消解的趨勢。

云南的很多鄉(xiāng)村有非常好的精神文明和倫理道德傳統(tǒng)，民風真誠淳厚，各地鄉(xiāng)村都有非常規(guī)范的社會控制、社會管理的機制，大量卓有成效的鄉(xiāng)規(guī)民約就是其中的重要內(nèi)容，有效地促進和維護了當?shù)氐沫h(huán)境資源保護、公共財產(chǎn)安全、社區(qū)和諧和尊老敬幼的風氣。２.非正式組織、非政府組織、非正式制度

非正式組織是把雙刃劍，當它與正式組織兼容時發(fā)揮積極的推動作用，反之產(chǎn)生負面影響，約束正式組織的績效。成功的非正式組織是制度變遷過程中的“強力劑”，推動組織創(chuàng)新；失效的非正式組織是制度變遷過程中的“絆腳石”，阻礙組織創(chuàng)新?！?〕 當前我國農(nóng)村地區(qū)非正式制度有政治性組織、經(jīng)濟性組織、社區(qū)服務性組織、文化組織、娛樂組織等等。當然，各地農(nóng)村由于經(jīng)濟發(fā)展的差異、文化傳統(tǒng)和習俗的不同以及受到城市文明沖擊的程度不同，非正式組織的存在情況并不相同。在各種非正式組織中，最具代表的是宗族組織、宗教組織、農(nóng)民自發(fā)維權(quán)組織以及新型合作經(jīng)濟組織這幾種類型?！?〕

（四）精神文化（觀念文化）

精神文化層面包括人的政治思想的樹立、精神的塑造、道德修養(yǎng)的熏陶、文化科學知識的教育、素質(zhì)能力的培訓、思維方式的引導等方面。在新農(nóng)村文化建設中，會產(chǎn)生持續(xù)影響的精神層面文化包括了宗族文化、宗教文化、孝文化等。1.宗族文化

宗族文化曾在中國鄉(xiāng)村發(fā)揮著悠久而重大的作用。近些年來，家族文化宗族文化有“復興”之勢，表現(xiàn)為修族譜、立宗祠、祭祖宗、恢復或重定族規(guī)族約等。在東南沿海地區(qū)農(nóng)村宗族組織的發(fā)展最為突出。

必須辯證地看待宗族文化與社會主義新農(nóng)村文化建設的關系。前者是血緣的、封閉的；后者是法治的、開放的，前者勢必給后者帶來負面影響；但也有學者指出，家族文化對建設和諧社會，推進農(nóng)村文化建設有著積極的促進作用。2.宗教文化

改革開放以后，尤其是近些年來，隨著政府對宗教信仰自由政策的落實，曾被壓抑的宗教活動從地下轉(zhuǎn)入正常，各種宗教的入教人數(shù)都在不斷增加，各種宗教都以農(nóng)村為復興的基地，使農(nóng)村成為宗教活動的重要場所。

在廣大的農(nóng)村，修寺廟、傳統(tǒng)節(jié)日求神拜佛的現(xiàn)象非常常見。這些活動聚集了族人、強化了村民的組織化程度，顯示了村莊的團結(jié)與強大。這種組織化，如果能善加引導就能對提高農(nóng)村宗族組織的內(nèi)聚力、強化農(nóng)民的組織化程度和組織意識、培養(yǎng)農(nóng)民的集體主義觀念不無裨益。如果放任發(fā)展，就會令崇佛信鬼思想肆意泛濫、集體事件增多，影響鄉(xiāng)村的安定。所以，在社會主義新農(nóng)村文化建設中一定要加強對農(nóng)村居民宗教信仰的引導，決不能放任自流。3.孝文化 中國農(nóng)民幾千年來一直生活在一－個以儒教為主導的倫理社會中，孝意識可謂深入人心。近年來，隨著農(nóng)村社會的巨大變化，農(nóng)村現(xiàn)實問題不斷增多；加上封建家長制的社會經(jīng)濟基礎消失，家庭意識弱化、生活節(jié)奏快，父母的年齡不再是知識與經(jīng)驗的象征，不是年輕人學習的主要來源、社會流動增大、青年農(nóng)民的自我意識膨脹，孝文化受到很大挑戰(zhàn)，經(jīng)常有農(nóng)村父母狀告兒女不贍養(yǎng)老人的報道見諸報端。孝文化的傳承和發(fā)揚，在當前社會主義新農(nóng)村建設中有著重要的作用。

二、鄉(xiāng)村優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的價值

挖掘傳承鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化，促進鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化的繁榮和發(fā)展，用鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化凝聚廣大農(nóng)民，重振鄉(xiāng)村精神，增強農(nóng)民的自豪感，重樹農(nóng)民的文化信仰，是進行社會主義新農(nóng)村文化建設的重要內(nèi)涵。鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化是生活在特定區(qū)域內(nèi)人們獨特的精神創(chuàng)造和審美創(chuàng)造，其包含的風俗、禮儀、飲食、建筑、服飾等，構(gòu)成了地方獨具魅力的人文風景，是人們鄉(xiāng)土情感、親和力和自豪感的憑借，具有很強的親和力、凝聚力和生命力。它既是教育后人、了解歷史、凝聚國民、鼓舞人心、陶冶情操、凈化靈魂的載體，又具有重要的經(jīng)濟價值；它既是團結(jié)凝聚廣大人民群眾的重要紐帶，也是長久的文化資源和文化資本。

從上述鄉(xiāng)村優(yōu)秀文化各層面內(nèi)涵來看，它們對于當前新農(nóng)村文化建設中有不可替代的作用。

如在保護鄉(xiāng)村聚落鄉(xiāng)村建筑方面，近年來，建設部、國家文物局所評選出來的三批中國歷史文化名鎮(zhèn)名村就比較完整地保持鄉(xiāng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)樸素風貌。以云南為例，云南的鄉(xiāng)村魅力首屈一指，保山市騰沖縣和順鎮(zhèn)2005年被評為全國第一魅力名鎮(zhèn)，主要得益于和順獨特而深厚的村落文化及其恬靜優(yōu)美的田園風光。浙江蘭溪的新農(nóng)村文化建設也很有特色：在碩范村，村民門把村莊整治和村子里300多棵古樟樹的布局相結(jié)合，既節(jié)約了經(jīng)費，又保留了碩范村的歷史文化；長樂村利用當?shù)厣嚼镆环N叫“烏石”的石塊，代替鋼筋水泥來鋪路，既節(jié)省了一大筆的錢，又保存了古村落的整體風格。中共中央、國務院《關于推進社會主義新農(nóng)村建設的若干意見》中指出，要“加強村莊規(guī)劃和人居環(huán)境治理。村莊治理要突出鄉(xiāng)村特色、地方特色和民族特色，保護有歷史文化價值的古村落和古民宅?！?再比如，“現(xiàn)代”的鄉(xiāng)約在規(guī)范農(nóng)村社會秩序方面有良好的作用。20世紀80年代后，部分內(nèi)地鄉(xiāng)村出現(xiàn)了與宗族活動復活相聯(lián)系的村落家族法，還有更多的地區(qū)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府要求和指導下訂立了村民守則或鄉(xiāng)約。如王滬寧等所著《當代中國村落家族文化》(上海人民出版社1992年出版)中介紹的深圳市寶安區(qū)《公明鎮(zhèn)樓村村規(guī)民約》、廣西貴港市《橋圩鎮(zhèn)永梧村村規(guī)民約》等。

還有，非正式組織、非正式制度在當前新農(nóng)村建設中也有良好推動作用。以新型合作經(jīng)濟組織的農(nóng)地制度為例，中國現(xiàn)行的農(nóng)地制度主要包括家庭聯(lián)產(chǎn)承包制及其次生的農(nóng)地制度（非正式農(nóng)地制度），其中次生制度主要包括北京順義為代表的集體農(nóng)場規(guī)模經(jīng)營，江蘇蘇南和廣東南海等地為代表的家庭農(nóng)場和村農(nóng)場經(jīng)營模式、“區(qū)域種植、統(tǒng)種分管”形式，東部沿海發(fā)達地區(qū)的“反租倒包”形式，廣東南海為代表的股份合作制等，這些次生制度如同20世紀80年代初的家庭聯(lián)產(chǎn)承包制一樣帶來了巨大的制度績效〔3〕。再看孝文化在構(gòu)建和諧社會、促進農(nóng)村社會可持續(xù)發(fā)展、解決農(nóng)村養(yǎng)老問題上也有積極的作用，當然必須要對其進行現(xiàn)代性轉(zhuǎn)化。弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)孝文化，意義重大而深遠。首先，弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)孝文化是人類種系繁衍的要求。優(yōu)秀的孝文化也有利于家庭關系的和諧，漸成風氣之后整個社會的道德狀況就會呈現(xiàn)良性發(fā)展狀態(tài)，這對于維護社會的穩(wěn)定乃至國家和民族的穩(wěn)定與團結(jié)都具有十分重要的意義。其次，弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)孝文化是時代發(fā)展的要求。建立有時代特色的現(xiàn)代孝道以及以孝為起點和核心內(nèi)容的家庭美德，是正確認識和處理家庭關系及老齡化社會帶來的一系列社會保障問題的時代需要。最后，弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)孝文化是農(nóng)村精神文明建設的要求，以“孝”為核心的家庭美德建設是農(nóng)村家庭道德建設的重要內(nèi)容?？傮w而言，鄉(xiāng)村優(yōu)秀傳統(tǒng)文化有如下價值：

（一）凝聚認同價值

鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化資源是一定區(qū)域內(nèi)人民群眾的共同的精神認知，有深厚的群眾基礎，容易產(chǎn)生共鳴，保護和傳承、利用這些文化資源，可以使人們形成認同感、歸屬感，進而產(chǎn)生對家鄉(xiāng)的榮譽感和自豪感。鄉(xiāng)音鄉(xiāng)情鄉(xiāng)風鄉(xiāng)俗鄉(xiāng)品是一個地方區(qū)別于另一個地方的文化標志，不僅對本土本鄉(xiāng)人有吸引力，也是游走他鄉(xiāng)、遠赴異國的游子魂牽夢縈的牽掛。個體不斷學習、接受傳統(tǒng)文化的過程就是個體不斷社會化過程，不斷與群體產(chǎn)生千絲萬縷聯(lián)系的過程。這種個體對群體的認同感、歸屬感非常重要：從淺層次來看，是個人的心理需要、情感需要；從深層次來看，則是產(chǎn)生更為高尚的情感，如集體主義情感、民族主義情感的基礎。群體認同、民族認同、社會認同是和諧社會建設的核心和目標，而文化認同則是實現(xiàn)社會和諧的重要基礎，某些情況下，這種文化認同還能促進地方經(jīng)濟文化建設。

2005年10月四川省成都市洛帶鎮(zhèn)成功舉辦的第20屆“全球客家懇親會”，就是利用擴大的家族、宗族認同來促進地方發(fā)展的好例子。與會者有多達3500多名的客屬代表，大會組織了“龍種客家，龍行天下”祭龍儀式等一系列聯(lián)誼活動、舉辦了 “世界華商峰會”等經(jīng)貿(mào)洽談活動，簽訂正式合同項目近20個，引資總額達45億元人民幣。真正達到了“團結(jié)全球所有客家人，為中華民族的偉大復興貢獻更大力量”的辦會目的，進一步增強了客家人的宗族認同感，緊密團結(jié)了海內(nèi)外勤勞奮進的客家人。①貴州團省委發(fā)起的“春暉行動”也是利用文化認同促進建設的典型。〔4〕

（二）保持文化多樣性、原生態(tài)的特點

在全球一體化、信息化的大背景下，文化的同質(zhì)化現(xiàn)象日趨嚴重，其中城市文化對鄉(xiāng)村文化的同化有目共睹。在越來越快的城市化過程中，大量的農(nóng)村居民成為城市居民，他們丟掉了土地、放棄了傳統(tǒng)謀生方式、忘記了來自鄉(xiāng)間的傳統(tǒng)文化，迅速地融入了快節(jié)奏的城市生活。而即使身處鄉(xiāng)間的人，由于信息溝通的日漸通暢，也在內(nèi)心過起了城市化的生活（余秋雨語）。鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化的不斷式微湮滅正在成為不爭的事實。文化的多樣性是促進文化繁榮、文明進步的重要因素，是健全文化生態(tài)的保證。在文化的發(fā)展中，既需要文化的交流與融合，也需要文化的獨立和自我完善，而后者是前者的基礎。從這個意義上來講，任何一個民族或地域的傳統(tǒng)文化都是重要的。沒有多樣、多元的民間、鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化的繁榮發(fā)展，很難獲取文化持續(xù)健康發(fā)展的內(nèi)在動力。

（三）文化事業(yè)發(fā)展的載體、文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)的依托

千姿百態(tài)的鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化為開展豐富的文化事業(yè)活動、進行文化產(chǎn)業(yè)項目開發(fā)起到良好的支撐。每個地方都有自己獨特的鄉(xiāng)村文化，挖掘它們，開發(fā)它們，將它們打造成一個個富有濃郁地方特色的，具有廣泛群眾基礎的，深受農(nóng)民喜愛的區(qū)域形象、活動和品牌，使每個新農(nóng)村都擁有自己特定的文化符號和標識?，F(xiàn)在很多地方都提出了自己的“一村一品”、“一鎮(zhèn)一品”理念，如果沒有鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化的給養(yǎng)，這種開發(fā)就會落空，就會進入虛假的“人造”，失去發(fā)展的活力與后勁。

鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化當中的物質(zhì)載體、生活風俗，很多都可以作為商品開發(fā)、旅游開發(fā)。文化產(chǎn)品的開發(fā)，旅游業(yè)的興起，又在一定程度上帶動當?shù)氐谌a(chǎn)業(yè)的發(fā)展。四川綿竹的農(nóng)民畫、成都三圣鄉(xiāng)鄉(xiāng)村旅游的“五朵金花”、古鎮(zhèn)黃龍溪的舞火龍表演、洛帶古鎮(zhèn)的會館文化展示都是擅長開發(fā)其傳統(tǒng)文化，社會效益、經(jīng)濟效益雙贏的好例子。

（四）塑造新農(nóng)民

目前我國廣大農(nóng)村的農(nóng)民精神文化生活狀況不容樂觀。在農(nóng)村，三聽四難四無（“三聽”即“早上聽雞叫，白天聽鳥叫，晚上聽狗叫”；“四難”即農(nóng)民“看書難、看戲難、看電影難、收聽收看廣播電視難”；“四無”狀況，即無場地、無設備、無活動、無人管）的老問題依然不同程度存在，基礎設施落后、基本沒有演藝市場；一些村級文化活動場所“空空蕩蕩一間房，密密麻麻蜘蛛網(wǎng)，破舊不堪幾本書，冷冷清清不見人”。農(nóng)民缺乏娛樂消遣方式，導致一些地方黃賭毒、封建思想、攀比之風、致富返貧等新問題層出不窮。

農(nóng)民是農(nóng)村生產(chǎn)的主體，是傳承創(chuàng)造新型農(nóng)村文化的主體，他們素質(zhì)的提高直接關系到整個農(nóng)村的發(fā)展水平，為構(gòu)建和諧的社會主義新農(nóng)村提供持久的精神動力。優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化在實現(xiàn)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型后，應該為培養(yǎng)有適應新形勢的文化知識結(jié)構(gòu)、新技能、創(chuàng)新精神和能力，相應的政治素養(yǎng)、審美能力的新農(nóng)村新農(nóng)民作出貢獻。

優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是新農(nóng)村文化的生長點，是建設社會主義新農(nóng)村的“軟實力”。無論外來制度、文化多么完美先進，它的功能發(fā)揮都有賴于人們內(nèi)心深處的認同。正如美國著名現(xiàn)代問題專家英格爾斯談到制度在國家間移植時所指出的那樣：“如果一個國家缺乏一種賦予這些制度以真正生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎，如果執(zhí)行和運用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇是不可避免的。再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進的技術(shù)工藝，也會在一群傳統(tǒng)的人手中變成廢紙一堆。”〔5〕我們今天進行的新農(nóng)村文化建設，也應該從梳理農(nóng)村傳統(tǒng)文化根基開始，努力尋找現(xiàn)代工業(yè)文明與農(nóng)村傳統(tǒng)文化的契合點，構(gòu)建起適應新形勢的新農(nóng)村文化，將優(yōu)秀傳統(tǒng)文化與當代生活對接，使其既從鄉(xiāng)土的土壤中萌發(fā)，又能在一定程度上指導新農(nóng)村建設、提升農(nóng)村居民素質(zhì)，助推社會主義新農(nóng)村建設。【參考文獻】

〔1〕〔3〕馬賢磊.東西部農(nóng)村非正式制度與農(nóng)地制度創(chuàng)新〔J〕.江蘇社會科學,2005,(6).〔2〕何蘭萍，陳通.農(nóng)村社會控制弱化與農(nóng)村非正式組織的興起〔J〕.中國農(nóng)學通報,2007,(6).〔4〕夏單坤.新農(nóng)村建設應建基于中國傳統(tǒng)文化和當前中國實際〔J〕.中國改革論壇，2007,(9).春暉行動網(wǎng)；劉義.春暉行動在貴州〔J〕.半月談,2005,(18).〔5〕〔美〕塞繆爾·亨廷頓、勞倫斯·哈里森等.文化的重要作用〔M〕.新華出版社，2001.

第五篇：論行政許可第三人訴訟

[關鍵詞]行政許可第三人 原告資格 法律后果行政許可作為國家進行行政管理的重要方式之一，必然同廣大公民的權(quán)利義務有著重要聯(lián)系。當行政相對人認為行政許可侵害了其自身合法權(quán)益時，行政相對人可以依司法途徑尋求救濟在司法實踐中不存在任何爭議。但是當行政許可行為侵害行政相對人以外的第三人的利益時，第三人能否同樣可能尋求司法救濟，在司法實踐中存在較大爭議，有必要深入予以研究。

一、行政許可第三人具有行政訴訟原告資格的認定所謂行政許可，是指行政機關根據(jù)個人、組織的申請，依法準許個人、組織從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書形式賦予相人、組織以某種權(quán)利能力，或確認具備某種資格。[1]但行政許可行為并不是僅對行政機關和相對人發(fā)生影響，它們中間存一種有第三人效力之行政處分的行政許可行為，此種行為的規(guī)制內(nèi)容，不僅對相對人有著授益或增加負擔之效果，并且同時對第三人之法律地位產(chǎn)生影響，即此行政行為涉及行政機關、相對人及第三人之間三極法律關系。[2] 如行政機關許可建筑工程建設，涉及建筑工程所在地周邊地區(qū)的人的利益問題，從而產(chǎn)生涉及行政機關、行政相對人和第三人的法律關系。作為行政相對人，因不服行政許可可以提起行政訴訟，在司法界是不爭的事實，而第三人對于此類由于行政機關的行政許可使自身權(quán)益遭受侵害的情況，能否以行政機關為被告提起訴訟，在司法實踐中仍存在爭議。一方面，在客觀上，在行政管理過程中始終處于弱者地位的第三人，由于得不到有效地司法保護，從而導致本該為其所有的權(quán)益被非法剝奪，有違行政訴訟法的立法目的。因此，學者認為，法院作為當代社會中權(quán)力的監(jiān)測器和權(quán)利的衛(wèi)士，沒有理由在對普通公民的權(quán)利最直接最經(jīng)常產(chǎn)生威脅的行政權(quán)力面前有所保留或殘缺。但另一方面，我國《行政訴訟法》法第2條，以及最高人民法關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）第1條，將行政訴訟原告的范圍界定為行政相對人，因此，常常將第三人作為行政訴訟原告的資格排除在訴訟主體之外。[3]這種立法上的滯后，嚴重影響了第三人的合法權(quán)益的實現(xiàn)，因而對于這種行政訴訟主體的界定必須重新予以審視。對行政訴訟主體的范圍，各國的規(guī)定寬窄不一。在英國，司法審查起訴人的范圍很廣，包括英王、檢察官、地方政府和公民，而公民限于對申訴事項具有足夠的利益。在美國，提請司法復審的當事人在范圍上擴大的趨勢。原先是明顯當事人已被利益關系當事人所取代。在日本，原告是具有法律上的利益者。在南斯拉夫，允許公民、法人、國家機關、公設律師、社會自治律師、工會以及其他沒有法人資格的社會組織作為原告起訴。如可違法的行政文件侵犯了國家和社會公共利益，檢察院和法律授權(quán)的國家機關也有權(quán)作為原告起訴。在前蘇聯(lián)，原告是認為公職人員的行為損害了己權(quán)利的公民。[4]也許正是基于這種客觀上的需要和借鑒別的國家的有關經(jīng)驗，最高人法院最近頒布的《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中，將原解釋關于資格的有關規(guī)定修改并界定為與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。即只要公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯了自身利益，便可提起行政訴訟，行政訴訟原告的范圍不再局限于行政相對人的范圍。體現(xiàn)了充分保障公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的精神，順應了現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢。同行政訴訟主體范圍相一致的是，行政許可訴訟原告的范圍應界定為一切與行政許可行為相關的公民、法人或其他組織。只要行政許可行為直接或間接地侵犯了有關當事人的權(quán)利，都應當成為行政許可訴訟的對象。

二、法院對行政許可行為的審查程度行政許可第三人作為原告向法院提出訴訟，啟動訴訟程序后，法院對哪些行為進行審查，審查程度如何，既是決定原告訴訟結(jié)果成敗的重要因素，也是決定訴訟本身是否科學、公正的關鍵所在。筆者認為，法院應從以下兩個方面對行政許可進行審查。

（一）、行政許可的合法性審查。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。對合法性審查的應從廣義的角度進行理解，既包括外在的形式上的審查，如行政許可的是否符合法律對主體、權(quán)限、內(nèi)容和程序等方面的規(guī)定；也包括內(nèi)在的實質(zhì)上的審查，如行政許可是否符合法律規(guī)定的內(nèi)在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原則等。

（二）、行政許可的基礎-抽象性行政行為的審查。若行政機關做出的行政許可行為完全依據(jù)有關抽象行政行為規(guī)定做出，那么從形式上，該行為無疑是合法行為。但是，若有關的抽象行政行為違法時，依其所做出的行政許可行為在實質(zhì)上無疑是非法的。若法院在審理該案中，僅以行政許可行為形式上的合法為由，做出維持行政許可行為的判決，則該判決正確性明顯是值得懷疑的，因為其注重的只是形式上的合法，而非實質(zhì)上的合法。在司法實踐中，法院能否對行政許可行為的依據(jù)，即有關的抽象行政行為進行審查仍存在較大爭議。筆者認為，目前在我國建立對抽象性行政行為的司法審查制度實屬必要。

1、對抽象行政行進行司法審查的必要性。（1）、抽象性行政行為所具有的普遍約束力和反復適用性等特點決定了其影響遠遠大于具體行政行為。（2）、抽象行政行為大量違法、侵權(quán)的現(xiàn)狀需要加強監(jiān)督管理。由于立法排除了對部分抽象行政行為的復議和訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關，特別是基層行政機關，習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設置勞役。還有一些行政機關為了爭奪收費權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責和義務，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導致規(guī)章打架、沖突、重復

和管理失控。這些行為不僅破壞了我國法制、政令的統(tǒng)一，干擾了執(zhí)法，也嚴重影響了政府在人民群眾中的威信。為扭轉(zhuǎn)這種形狀，促使行政機關依法行政，就必須加強對抽象行政行為的有效監(jiān)督。[5]（3）、現(xiàn)行監(jiān)督機制不能有效地控制、制約抽象行政行為。目前，我國行政訴訟法的有關規(guī)定，將抽象行政行為排除在訴訟的受案范圍之外，對抽象行政行為的監(jiān)督主要依賴于權(quán)力機關監(jiān)督和行政機關的自身監(jiān)督兩種方式：權(quán)力機關監(jiān)督和行政機關內(nèi)部的監(jiān)督。權(quán)利監(jiān)督的主要途徑有：全國人大常委會有權(quán)撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣級以上地方各級人大及常委會有權(quán)撤銷本級人民政府不適當?shù)臎Q定和命令。行政機關自身監(jiān)督途徑有：國務院有權(quán)改變或者撤銷國務院各部、委發(fā)布的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章；國務院有權(quán)改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當?shù)臎Q定和命令；地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷下級人民政府與上級人民政府不一致的命令、指示和決定。其行使監(jiān)督權(quán)的具體方法主要是采取備案審查制度，是一種事后監(jiān)督。正是這種看似完備的監(jiān)督體制和方法，導致了我國有關部門認為對抽象行政行為的監(jiān)督--現(xiàn)行法律、行政法規(guī)都分別有相應的規(guī)定。由這些行為引起的爭議，只要按有關規(guī)定辦理即可，沒有必要走復議這個程序。[6]但司法實踐中，這監(jiān)督的效果難以人滿意，這是因為現(xiàn)行的對抽象性行政行為的監(jiān)督機制權(quán)力機關監(jiān)督和行政監(jiān)督存在以下問題：第一，缺乏具體的監(jiān)督程序和方式。雖然我國憲法賦予了權(quán)力機關的撤銷權(quán)，但因為沒有規(guī)定相應的監(jiān)督程序予以保障，這種監(jiān)督有名無實，很難發(fā)揮監(jiān)督的作用。同樣，行政機關備案審查制度和法規(guī)清理等監(jiān)督方式，也只是原則性規(guī)定，并沒有得到真正地啟動和運作，造成備案審查只是備而不查，使監(jiān)督流于形式。第二，內(nèi)部監(jiān)督的弊端削弱了行政內(nèi)部監(jiān)督的有效性。任何內(nèi)部監(jiān)督都有其局限性，自身利益和團體利益的維護使內(nèi)部監(jiān)督的效力，遠不可能達到來自外部監(jiān)督的效果。第三，對抽象性行為的監(jiān)督范圍不足。權(quán)利監(jiān)督和行政監(jiān)督的對象主要為法律、法規(guī)和規(guī)章，對于由眾多主體制定的、遍布于任何各行各的、直接與公民的切身利益相關的、因而最需要有效監(jiān)督的各類規(guī)范性文件由何主體實施監(jiān)督、如何監(jiān)督仍是一片空白，造成法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件之間沖突的現(xiàn)象十分突出，嚴重影響了國家法律的統(tǒng)一。第四、排除了司法審查。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定對抽象行政行為不能提起復議和訴訟，復議機關和人民法院只能在審查具體行政行為時對其所依據(jù)的規(guī)范性文件進行間接監(jiān)督，而且人民法院在個案中只有建議權(quán)，這種制度一個非常普遍的惡果就是，許多行政機關利用抽象行政行為逃避訴訟。導致受害人在受到抽象行政行為侵害時，投訴無門，即使投訴到有關部門，也因沒有相應的制度而不了了之，極不利于對相對人的保護，也影響社會的穩(wěn)定。（4）、國外的關于抽象性行為行為司法審查的實踐。在國外，訴訟監(jiān)督被認為是最公正也是最具監(jiān)督力量的方式，因此許多國家都將抽象行政行為納入到司法審查的監(jiān)督范圍中。如法國在規(guī)定了對抽象行政行為公民享有的議會救濟和行政救濟手段之外，還以訴訟救濟手段作為最終保護公民權(quán)利和監(jiān)督行政機關的方式，即對行政機關制定的條例不服，可向行政法院提出訴訟。提出的方式有三種，一是經(jīng)行政救濟后提出，如在上述行政救濟的兩種情況中，如果利害關系人向行政機關提出的請求遭到拒絕后，利害關系人可向行政法院起訴。二是直接向法院提出，利害關系人認為條例違法，可在條例公布后2個月內(nèi)向行政法院提起越權(quán)之訴，請求撤銷不合法的條例。三是在其他訴訟中提出，利害關系人可以在其他訴訟中同時提出條例無效，但對于本案不能適用。最高行政法院對撤銷總統(tǒng)和部長會議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權(quán)。行政法院在訴訟程序中對條例進行審查，對違法的條例有權(quán)予以撤銷。法國行政法院對條例的審查范圍極寬，除一部分緊急情況條例外，均受行政法院的管轄和監(jiān)督。在英國，只有女王和議會的立法可以作為例外免受司法審查，對行政機關制定的條規(guī)，由于其屬于從屬立法的范疇，因此不具有這種特權(quán)，無論是行政機關的具體行政行為還是行政機關的抽象行政行為，只要超越法定權(quán)限，法院都有權(quán)審查其合法性，并有權(quán)對違法的條規(guī)宣布無效。美國從三權(quán)分立的根本原則出發(fā)，規(guī)定行政機關的一切行為都在司法審查的范圍之內(nèi)，并且把法院對立法是否違憲的審查原則和制度適用到了對行政或執(zhí)行機關的立法審查活動中。[7]

2、對抽象行政行為進行司法審查的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎。任何一項憲政制度的設立，都需要理念、制度與實踐的多重支撐。建立對抽象行政行為的司法審查制度必須從人民主權(quán)和法治中獲得理念，從民眾的尚法觀念和司法訴求中獲得力量。第一，對抽象行政行為進行司法監(jiān)督是人民主權(quán)原則的體現(xiàn)。人民主權(quán)原則是社會主義法治的核心，但這種主權(quán)原則并不抽象存在，而是必須通過保障每一個公民的正當權(quán)利的行使來實現(xiàn)的。憲法以及其他相關基本法律規(guī)定了公民控告違法犯罪失職的國家機關的主體資格，訴訟正是保障這一權(quán)利得以實現(xiàn)的最基本、最重要的工具。法院根據(jù)公民的控告，行使人民委托的審判權(quán)，依據(jù)代表人民意志的法律法規(guī)，審查被訴抽象行政行為的合法性，是人民主權(quán)原則的重要實現(xiàn)途徑。[8]第二，對抽象行政行為進行司法監(jiān)督是權(quán)利制衡的體現(xiàn)。有權(quán)力就要有監(jiān)督，不受監(jiān)督的權(quán)力必然導致腐敗?？v觀古今上下，社會權(quán)利監(jiān)督的最有效方式過于權(quán)利機構(gòu)之間的彼此制衡。我國雖然不實行三權(quán)分立的政治體制，但權(quán)利的制衡在我國同樣存在。立法、司法、行政三個相互聯(lián)系而相互制約的機制是保障社會穩(wěn)定前進的基礎。作為社會活動中，表現(xiàn)為最為活躍、涉及最為廣泛、動因最為積極的權(quán)利，如若得不到有效的制約，無疑有悖于現(xiàn)代社會的法治精神，同時也反應上司法的無能與軟弱。因此，權(quán)利制衡為對抽象行政行為的司法審查提供了法理上的依據(jù)。第三，切實保護廣大公民權(quán)利是對抽象行政行為進行司法監(jiān)督是現(xiàn)實基礎。目前，我國公民法制素質(zhì)以及對自身權(quán)利尋求保護的意識普遍高漲，大量的針對抽象性行為的公益訴訟層出不窮。從狀告鐵道部春運期間票價

無理上漲案，到全國范圍內(nèi)對電信調(diào)資不滿案，以及本文中的紫金山觀景臺案等，無不反映了公民對自身權(quán)利保護的強烈愿望和對抽象行政行為進行質(zhì)疑的。如果我們的司法制度仍于那種古老的、對公民權(quán)利漠視的水平，不僅在客觀上阻止了我國法制現(xiàn)代化的進程，而且，容易導致社會的不穩(wěn)定。因此，將抽象行政行為納入司法的范圍，還公民一個公道，是現(xiàn)實生活的客觀需求。

3、將抽象行政行為納入司法審查的可行性。從目前我國的立法現(xiàn)狀和行政訴訟司法實踐來看，將抽象行政為納入司法審查具有現(xiàn)實可行性。一方面，隨著《行政訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》等一系列行政法律，以及《立法法》等憲法性法律文件的頒布和實施，對行政行為的監(jiān)督制約體系基本形成，為將抽象行政行為納入司法審查奠定了立法基礎。另一方面，隨著司法改革的深入開展，我國法院的設置及結(jié)構(gòu)功能更加合理，執(zhí)法效率進一步提高；法官素質(zhì)逐步提高，執(zhí)法能力和水平進一步增強，已基本擁有了審查抽象行政行為的能力，從而為將抽象性行政行為納入審查奠定了人力基礎。另外，國外的司法同樣為我國法院如何審查抽象行政行為提供了可以借鑒的經(jīng)驗。因此，法院在審理觀景臺一案中，不僅應審查行政許可行為本身的合法性，而且應同時對其所依據(jù)的基礎，即有關的行政性規(guī)章、規(guī)范性文件進行審查，最終確定其行政許可是否合法有效。

三、行政許可第三人訴訟的法律后果司法機關對行政許可行為的司法審查的結(jié)果無疑會有種情況：一種是認定行政許可行為違法或不當；一種是認定行政許可合法。不同的判決結(jié)果，在行政機關、行政相對人和第三人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務關系是不同的。

（一）、司法審查認定行政許可行為違法或不當。司法審查認定行政許可行為違法原因是多種多樣的。包括行政機關無權(quán)限許可、越權(quán)許可、違反法定程序的許可，無論哪種原因，都會導致行政許可行為被認定為違法或不當?shù)慕Y(jié)果。但行政許可被認定為違法或不當，并不意味著其一定會被撤銷，在某些特殊的情況下，原來的行政許可仍可能被維持。例如，第三人以城建部門許可某房產(chǎn)公司建成的樓房，侵害了其采光權(quán)、通風權(quán)等為由，向人民法院提起訴訟。法院審理后認定城建部門的許可行為違法。但法院并不一定會做出撤銷城建部門已經(jīng)做出的行政許可的判決，從而迫使房產(chǎn)公司拆除其已經(jīng)建成的樓房。而是采取其它方式使第三人得到應有的補償。但無論行政許可被撤銷或者是被維持，只要行政許可被確認為違法或不當，并且在客觀上給第三人造成損害，行政機關都應負有不可推卸的賠償責任。這是因為，首先，行政機關與行政相對人之間是行政法律關系，而行政相對人與第三人之間是民事法律關系，二者在有質(zhì)的不同。其次，行政機關對行政許可應負有法律上的注意義務，行政相對人的行為對第三人造成損害是行政機關的審查行為過度環(huán)節(jié)的。行政機關由于沒有完全盡到其法定應負有的義務而致使行政相對人對第三人造成的損害，理應當由行政機關承擔賠償責任，而不是由行政相對人來承擔責任。另外，如果行政相對人對行政許可行為的做出負有責任，其應當與行政機關一起對第三人負有連帶責任。如行政相對人采取違法手段促使行政機關做出行政許可。在行政相對人采取欺騙等手段得到行政許可而使第三人利益遭受損害的，行政相對人應負有主要責任或全部責任。法院是否做出撤銷違法的行政許可的判決，應從經(jīng)濟分析、社會影響等角度綜合考慮。

（二）、司法審查認定行政許可合法。司法審查認定行政許可合法，并不意味著不會損害第三人的合法權(quán)益。對于這種合法的行政許可行為，對與行政許可行為有利害關系的第三人造成的損害，由行政相對人負責賠償。其理由主要有三點：首先，行政許可是一種授權(quán)性行為，由于該行為在客觀上設定了新的權(quán)利，必然打破了原有的與其相關的法律關系或利益關系的平衡，為取得新的平衡，應根據(jù)公平原則，由在新的利益關系中獲得利益的一方給予補償。其次，雖然行政許可是由行政主體做出的，但由于其做出是依據(jù)申請人的申請，且該許可亦是由權(quán)利人單方獲益的，故基于社會公平原則，應由權(quán)利人承擔補償責任。如果由行政機關賠償或補償勢必形成全體納稅人為個別受益人支付利益，這對社會是不公平的。第三，因為打破這種平衡不是由于平等主體侵權(quán)而造成，而是一方民事主體基于一定依據(jù)，即經(jīng)審批核準的行政許可而做出的，故行政許可權(quán)利人亦不應承擔民事侵權(quán)賠償責任，而是基于公平原則承擔實際損失的補償責任

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