第一篇：論辯護(hù)律師的訴訟地位

在刑事訴訟過程中，法律賦予了辯護(hù)律師獨(dú)立的訴訟地位和廣泛的訴訟權(quán)利。辯護(hù)律師的作用是幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。隨著我國民主與法制建設(shè)日益完善，刑事辯護(hù)律師的訴訟地位日顯突出和重要。

辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位，是指律師擔(dān)任辯護(hù)人時，在刑事訴訟中的職能、職責(zé)和與檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、其他訴訟參與人之間的相互關(guān)系問題。我國律師法第二十八條與刑事訴訟法第三十五條有相同的規(guī)定，即“律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”這項規(guī)定，確立了律師擔(dān)任辯護(hù)人時在訴訟中擁有獨(dú)立的訴訟地位。

1、辯護(hù)律師不是獨(dú)立的訴訟主體，但擁有獨(dú)立的訴訟地位。

我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟主體是指偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。律師是經(jīng)國家授權(quán)為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。他既不代表國家參與訴訟，也不是以自己的名義參與訴訟，與訴訟后果沒有任何利害關(guān)系。律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，他既沒有完整的主體權(quán)利，也不承擔(dān)特定的義務(wù)，故不成其為訴訟主體。

但是，辯護(hù)律師畢竟具有獨(dú)立的訴訟地位，他獨(dú)立地參與刑事訴訟。首先，他的辯護(hù)不受被告人的觀點(diǎn)影響；其次，他依照法定的程序進(jìn)行的活動，不受司法機(jī)關(guān)和其他部門或任何個人的非法干涉。這就決定了辯護(hù)律師決不是被告人的“代言人”，也不隸屬司法機(jī)關(guān)或其他行政部門。辯護(hù)律師擁有獨(dú)立的訴訟地位，是具有特定身份和職責(zé)的訴訟參與人，法律賦予他廣泛的訴訟權(quán)利。概括地說，他不僅僅可以一般地了解案情，而且有權(quán)閱卷、調(diào)查，乃至同在押的被告人會見、通信。

2、人民法院有義務(wù)維護(hù)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的獨(dú)立訴訟地位。

辯護(hù)律師提出的正確辯護(hù)意見有助于人民法院查明案件事實和作出公正裁判。案件審理過程中，通過控辯雙方的辯論以及相互質(zhì)證，有利于人民法院最終作出符合案件事實和法律規(guī)定的裁判。因此，刑事訴訟法規(guī)定，人民法院有保障辯護(hù)律師依法履行職責(zé)的義務(wù)，如在審理階段，人民法院應(yīng)在規(guī)定的期間，用出庭通知書的形式提前三天通知辯護(hù)律師出庭，辯護(hù)律師依法出庭履行職責(zé)，審判人員不得隨意責(zé)令律師出庭等。但是，實踐中也有出現(xiàn)不盡如人意的地方，如合議庭人員在庭審中，限制辯護(hù)律師發(fā)言時間、辯護(hù)輪數(shù)；或在律師發(fā)言時，合議庭人員不認(rèn)真聽取意見；在法律文書中對辯護(hù)律師意見闡述不明，不予采納也不能充分說明其具體理由。由此可見，我國法律雖然保障了辯護(hù)律師獨(dú)立的訴訟地位，但在實踐中，審判機(jī)關(guān)更應(yīng)認(rèn)真嚴(yán)格地執(zhí)行。

3、辯護(hù)律師與公訴人、自訴案件原告代理人的訴訟地位平等。

公訴人代表國家檢察機(jī)關(guān)追訴犯罪，通過提起公訴，支持公訴的活動揭露、控訴犯罪。自訴案件的原告訴訟代理人，根據(jù)原告委托事項，依法履行代理控告被告之職責(zé)。辯護(hù)律師從維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益角度提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者從輕、減輕、免除處罰的辯護(hù)意見。雖然他們的職責(zé)不同，但目的都是相同的，即是以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，保證準(zhǔn)確、及時查明案件，正確地適用法律。我國刑事訴訟法第二章第一節(jié)就此作了專門規(guī)定，即辯護(hù)律師在征得審判長同意后，也可以訊問被告人、證人、鑒定人；

對證人證言，在法庭上，須經(jīng)辯護(hù)人等人訊問、質(zhì)證；在法庭辯護(hù)階段，辯護(hù)人有與公訴人進(jìn)行相互辯駁的權(quán)利等等。

4、辯護(hù)律師擁有實質(zhì)意義上的獨(dú)立訴訟地位來源于犯罪嫌疑人、被告人的委托。律師接受委托后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行職責(zé)，切實有效地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。如果律師不能作出有利于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的辯護(hù)，甚至作出不利于犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的辯護(hù)，當(dāng)事人可以根據(jù)刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，拒絕辯護(hù)律師繼續(xù)為他辯護(hù)。因此，律師不論是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，還是基于人民法院指定參加刑事訴訟，均源于犯罪嫌疑人、被告人對辯護(hù)律師的委托或接受。

第二篇：論辯護(hù)律師的訴訟地位與職能

[摘要]律師為壞人辯護(hù)-----不得人心律師與司法機(jī)關(guān)作對-----礙手礙腳律師辯護(hù)無效果-----當(dāng)事人不滿律師給法官送禮-----腐蝕司法人員律師不負(fù)責(zé)任-----就知道騙錢律師秉公辦案-----阻力重重律師辦案認(rèn)真-----陷阱難防這，就是中國的刑辯律師目前所面對的境遇！為什么會出現(xiàn)這些問題，原因很多！但最重要的一點(diǎn)，是律師角色定位的偏差。本文試圖通過在實踐中發(fā)現(xiàn)的阻礙律師在刑辯過程中發(fā)揮獨(dú)立訴訟地位和職能作用問題，對會見難、閱卷難和調(diào)查取證難的深層原因進(jìn)行了詳細(xì)的分析，并通過對辯護(hù)律師的職責(zé)定位和刑辯價值取向的深層思考，提出了對策建議，希望能夠引起更多業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注與思考。[關(guān)鍵詞]：辯護(hù)律師 訴訟地位職能

問題 對策

一、辯護(hù)律師的訴訟地位與職能的法律依據(jù)

（一）辯護(hù)律師的訴訟地位《刑事訴訟法》第82條第4項規(guī)定：在刑事辯護(hù)中，辯護(hù)律師的訴訟地位是獨(dú)立的訴訟參與人。辯護(hù)人特別是辯護(hù)律師，在訴訟中處于專門維護(hù)被告人合法權(quán)益的地位。辯護(hù)人的這種訴訟地位包含兩層意思：一是說辯護(hù)人是被告人合法權(quán)益的維護(hù)者，即他維護(hù)的只是依照法律應(yīng)當(dāng)維護(hù)的被告人的權(quán)益，而不是被告人的所有權(quán)益，更不是法律規(guī)定應(yīng)限制或者剝奪的被告人的權(quán)益。二是辯護(hù)人是被告人合法權(quán)益的專門維護(hù)者，這就使辯護(hù)人同公訴人及審判人員有所區(qū)別。公訴人及審判人員在法庭上也有依法維護(hù)被告人合法權(quán)益的義務(wù)，但他們不是專門維護(hù)者，即維護(hù)被告人合法權(quán)益不是他們的專門任務(wù)。他們是國家控訴權(quán)、審判權(quán)的行使者，是在行使國家控訴權(quán)、審判權(quán)的過程中，同時維護(hù)被告人合法權(quán)益。辯護(hù)人則不同，他的訴訟智能就是依法為被告人辯護(hù)，除此之外，再沒有別的職能。所以，在刑事訴訟中，只有辯護(hù)人是被告人合法權(quán)益的專門維護(hù)者。辯護(hù)人的訴訟地位，同公訴人的控訴地位是相對應(yīng)而存在的，沒有控訴就沒有辯護(hù)。兩種訴訟職能各不相同，不能互相混淆。辯護(hù)人只能為被告人辯護(hù)，陳述對被告人有利的事實情節(jié)和理由，不能對被告人進(jìn)行控訴。辯護(hù)律師和公認(rèn)人的訴訟地位是平等的，都是依法執(zhí)行職務(wù)，都要對案件事實和法律負(fù)責(zé)，他們訴訟活動的目的都是為使案件得到正確處理。辯護(hù)人對審判人員來講，是一種協(xié)助與配合關(guān)系。這種協(xié)助與配合，是通過辯護(hù)來實現(xiàn)的，也就是通過辯護(hù)人講述有利于被告人的事實和理由來實現(xiàn)的。從上述可以看出，辯護(hù)人既不從屬于人民法院、人民檢察院，也不從屬于被告人，而是個有獨(dú)立訴訟地位的訴訟參與人。

（二）辯護(hù)律師的責(zé)任《刑事訴訟法》第35條規(guī)定：“辯護(hù)律師的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！薄堵蓭煼ā返?8條規(guī)定：“律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！庇捎凇缎淌略V訟法》和《律師法》另有律師介入刑事訴訟時間及職責(zé)的規(guī)定，因此上述法條成為專門規(guī)范辯護(hù)人（包括辯護(hù)律師）的責(zé)任規(guī)定。具體理解，辯護(hù)人的責(zé)任主要有以下幾個方面：[!--empirenews.page--]首先，辯護(hù)人為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)，首要的是應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律進(jìn)行，不得捏造事實和歪曲法律。這既是律師的職業(yè)道德，也是執(zhí)業(yè)紀(jì)律。其次，辯護(hù)人的主要職責(zé)是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，以維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。最后，辯護(hù)人只有辯護(hù)的職責(zé)，沒有控訴的義務(wù)。

二、阻礙律師在刑辯中發(fā)揮獨(dú)立訴訟地位與職能的問題

（一）關(guān)于律師在偵查階段介入刑事訴訟的主要問題《刑事訴訟法》和《律師法》的規(guī)定，律師在偵查階段就有權(quán)參與刑事訴訟，這是我國民主法制的重要進(jìn)步和體現(xiàn)。但是需要解決以下幾個問題：

1、應(yīng)確定律師在偵查階段介入刑事訴訟的法律地位問題根據(jù)《刑事訴訟法》第96條的規(guī)定，律師有權(quán)接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入刑事訴訟。但是根據(jù)《刑事訴訟法》第82條第4項關(guān)于“訴訟參與人”的規(guī)定，律師參與訴訟，要么是訴訟代理人，要么是辯護(hù)人，沒有“律師”的稱謂。因此，律師在偵查階段介入刑事訴訟就應(yīng)當(dāng)被法律明確界定為“辯護(hù)人”。因此刑事訴訟法第96條律師在偵查階段的職責(zé)、權(quán)利應(yīng)修訂為辯護(hù)律師在偵查階段的職責(zé)、權(quán)利。

2、憲法、刑事訴訟法關(guān)于“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”的規(guī)定是一種滯后的規(guī)定，應(yīng)修改為“犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院有義務(wù)保證犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護(hù)。”

3、根據(jù)《刑事訴訟法》第34條的規(guī)定，公訴人出庭的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律義務(wù)的律師為其辯護(hù)；被告人是盲、聾、啞或者未成年人或者可能被判處死刑，而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其辯護(hù)。這既有利于保障這些被告人的合法權(quán)益，又取得了很好的社會效果。

4、對涉及國家秘密的案件，應(yīng)確保犯罪嫌疑人享有與其他犯罪人平等委托律師辯護(hù)的權(quán)利。因此，偵查人員不得借口《刑事訴訟法》第96條第2款“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，限制這樣的犯罪嫌疑人在偵查階段委托辯護(hù)人。

5、進(jìn)一步解決律師會見犯罪嫌疑人難的問題最高人民法院、全國人大法工委第六部門《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第11條，對于律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人最短的時限作了規(guī)定，即一般案件應(yīng)當(dāng)在48個小時內(nèi)安排會見，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、依法賄賂犯罪等重大、復(fù)雜的兩人以上的共同犯罪案件，律師提出會見犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)安排會見。并規(guī)定“對不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需要經(jīng)過批準(zhǔn)?！睂嵺`中，拒不執(zhí)行上述規(guī)定的情況相當(dāng)嚴(yán)重，不少負(fù)責(zé)偵查的機(jī)關(guān)仍在實行律師會見犯罪嫌疑人的批準(zhǔn)手續(xù)。

6、《刑事訴訟法》第96條第2款及公安機(jī)關(guān)的一些規(guī)定及國際法律相違背。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有人應(yīng)有充分機(jī)會、時間和便利條件，毫不遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和安全保密情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商”。于律師會見犯罪嫌疑人的次數(shù)、每次會見的時間長短，應(yīng)由律師決定的問題[!--empirenews.page--]

7、當(dāng)賦予律師在偵查階段享有一定的調(diào)查取證權(quán)《刑事訴訟法》第96條第1款規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次詢問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師代理申訴、控告。律師代犯罪嫌疑人申訴、控告，不能簡單地依照犯罪嫌疑人的意思行事，應(yīng)當(dāng)掌握一定的證據(jù)，依據(jù)事實和法律認(rèn)為犯罪嫌疑的要求是合理的，才代其申訴、控告。因此，法律應(yīng)當(dāng)賦予律師一定的調(diào)查和收集證據(jù)的權(quán)利，以利于其提出準(zhǔn)確的控告和申訴意見。立法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，律師可以在偵查人員詢問犯罪嫌疑人的時候申請到場。

8、關(guān)于拒絕辯護(hù)問題《律師法》第29條第2款規(guī)定是正確的。但是其中“委托人隱瞞事實的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)”的規(guī)定值得商榷。因為律師認(rèn)為委托人沒有向誰如實陳述而隱瞞事實，才有權(quán)拒絕繼續(xù)擔(dān)任辯護(hù)人是不確定的。有鑒于此，建議立法刪除相關(guān)規(guī)定并增加犯罪嫌疑人、被告人有嚴(yán)重侮辱辯護(hù)律師人或者其他嚴(yán)重阻礙其履行辯護(hù)職責(zé)的行為，作為律師拒絕辯護(hù)的又一條件。

（二）律師在審查起訴階段的主要問題

1、正確理解與貫徹執(zhí)行《刑事訴訟法》第139條的規(guī)定，是一個非?，F(xiàn)實和緊迫的問題。有的檢[1][2][3][4]下一頁 察人員在審查起訴階段不主動會見律師，不聽從辯護(hù)人、代理人的意見，有的檢察機(jī)關(guān)甚至以防止腐敗、確保司法公正為名，而不允許檢察人員會見辯護(hù)律師，這不符合《刑事訴訟法》第139條的規(guī)定，聽取人、代理人的意見是人民檢察院審查起訴的必經(jīng)程序。

2、為了使被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人提出中肯的代理或辯護(hù)意見，應(yīng)當(dāng)賦予律師代理人、辯護(hù)人查閱相關(guān)案卷的權(quán)利。大陸法系國家普遍實行案件偵查終結(jié)后，允許被害人、訴訟代理人、被告人及其辯護(hù)人查閱相關(guān)案卷材料的制度。

3、解決律師收集證據(jù)難的問題應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，公民作證是一項法律義務(wù)，而律師收集證據(jù)是法律權(quán)利，任何公民對于律師收集證據(jù)同樣應(yīng)該給予支持和協(xié)助。而《刑事訴訟法》第37條善于辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，和經(jīng)人民檢察院或人民法院的許可，并且經(jīng)被害害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料的規(guī)定，無異于賦予上述相關(guān)單位和個人拒絕向律師提供證據(jù)的權(quán)利。

4、關(guān)于對“證據(jù)展示制度”的認(rèn)識。由于要正確貫徹《刑事訴訟法》第139條的相關(guān)規(guī)定，確保公正起訴，及時地終止辯護(hù)，人民檢察院不僅應(yīng)向犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人提供起訴意見書，還應(yīng)展示偵查終結(jié)的案卷，而辯護(hù)方為了防止不該起訴的起訴，就要提出中肯的辯護(hù)意見，出示足以證明犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪或不應(yīng)被起訴的證據(jù)，從而構(gòu)成控辯雙方事實上的“證據(jù)展示”。這是的證據(jù)展示既是人民檢察院民主辯護(hù)的體現(xiàn)，也是審查起訴公開化、法治化的具體措施，既有利于在審查起訴階段維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。這種一方提供案卷，另一方提交辯護(hù)證據(jù)的制度，較之人民法院開庭前一定期限內(nèi)控辯雙方的“證據(jù)展示”制度，具有無比的先進(jìn)性、優(yōu)越性

（三）審判階段律師作辯護(hù)人存在的主要問題[!--empirenews.page--]

1、徹底解決辯護(hù)律師的查閱偵查、起訴案卷的問題。修正后的《刑事訴訟法》第150條對原該法第108條進(jìn)行了重大修改，其核心內(nèi)容是使人民法院開庭前對案件的審查由實體性審查變?yōu)槌绦蛐詫彶?，以防止“先走后審”、“先判后審”、“審判走形式”、刑事訴訟的各項原則、制度在庭審中得不到全面貫徹執(zhí)行，從而不能確保辦案質(zhì)量、實現(xiàn)刑事訴訟法的任務(wù)。司法機(jī)關(guān)依據(jù)第36條第2款關(guān)于“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘錄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料”，普遍解釋為辯護(hù)律師只能查閱、摘錄、復(fù)制人民檢察院移送人民法院的陳述有限的材料，并且限制辯護(hù)律師必須在人民法院進(jìn)行上述行為。這種規(guī)定和解釋是限制律師履行辯護(hù)職責(zé)的重要原因。

2、切實解決證人、被害人出庭難的問題。我國刑事審判改革的重要舉措是庭審改革，變糾問式為控辯式。加強(qiáng)舉證、質(zhì)證、認(rèn)證是人民法院“陽光”審判案件的重要步驟，對于司法公正，維護(hù)被害人、被告人的合法權(quán)益，具有非常重要的意義。但是，司法實踐卻并不令人滿意。尤其是控方證人出庭作證的為數(shù)甚少。另外，一些人民檢察院將共同犯罪人“另案處理”（有的根本就不處理），將其口供作為證言向法庭提供。這些嚴(yán)重限制了辯護(hù)律師質(zhì)證、辯論證據(jù)作用的發(fā)揮，限制了辯護(hù)律師的職責(zé)，影響了司法公正。

3、有效制止人民檢察院對辯護(hù)律師的職業(yè)報復(fù)。人民檢察院作為控訴方，與擔(dān)任被告人的辯護(hù)律師，法律職責(zé)不同，看問題的角度不同，產(chǎn)生分歧、矛盾是必然的。這種分歧、矛盾或者說“斗爭”，是好事，而不是壞事，因為它有利于對案件事實的進(jìn)一步查證、核實，有利于準(zhǔn)確地適用法律，最終控辯雙方要統(tǒng)一到“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”上來。因此，我國的辯護(hù)制度是馬克思主義“對立統(tǒng)一”規(guī)律的自覺運(yùn)用和體現(xiàn)，是人權(quán)保障的重要舉措。但是確有個別檢察人員出于辯護(hù)律師在法庭上的“唇槍舌劍”，出于經(jīng)濟(jì)收入的小平衡和職業(yè)特權(quán)，利用刑法第306條的規(guī)定，對辯護(hù)律師實施職業(yè)報復(fù)。為此，全國律協(xié)、全國人大中的律師代表建議國家立法機(jī)關(guān)取消刑法第306條的不當(dāng)規(guī)定。

三、“三難”問題的原因分析 律師執(zhí)業(yè)中會見難、閱卷難、調(diào)查取證難的原因是多方面的、復(fù)雜的和深層次的，主要有：l、思想觀念存在偏差。嫌疑人一被關(guān)押，有些辦案人員思想上就認(rèn)為他不是好人，搞“有罪推定”，并認(rèn)為律師是拿人錢財，替人消災(zāi)，幫嫌疑人說話的，主觀上有排斥傾向；有的怕律師出不好主意，影響口供的真實性；也有對律師不信任因素，懷疑、擔(dān)心律師會串供等等，思想匕很難真正認(rèn)識到律師參與刑事訴訟活動，是促進(jìn)司法公正，維護(hù)嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，防止冤、假、錯案發(fā)生的作用。

2、有些公、檢、法機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)為律師收入高，心理失衡。現(xiàn)在尚沒有全國律師平均收入的統(tǒng)計數(shù)字，可以收集一下，同公、檢、法機(jī)關(guān)工作人員平均收入作一比較。在律師行業(yè)也存在溫飽問題，在一些貧困地區(qū)，有的特別是剛跨入律師隊伍，或年齡較大的律師基本的生活都難以解決，也有個別律師放棄律師職業(yè)去承包山林。因而，要全面、客觀地對待律師“高”收入。[!--empirenews.page--]

3、現(xiàn)行司法制度尚有需完善之處。在訴訟結(jié)構(gòu)中，控方既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員，難和辯方處于真正平等地位。看守所歸公安管理確有便于管理、便于訴訟的一面，但問題也相當(dāng)普遍，隨意關(guān)押如留置盤問時有發(fā)生，超期羈押約占50％，沒有致殘的刑訊逼供難以取證。偵查人員阻礙律師會見嫌疑人原因之一，也是怕律師看到嫌疑人的傷口或疤痕，引起法律上的責(zé)任。因而，有的辦案人員總是以各種理由拖延。

4、相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章不完善。有的沒有規(guī)定，有的規(guī)定操作性差，有的相互沖突。（l）《刑訴法》第96條“第一次訊問”從何算起，沒有規(guī)定。（2）在刑事訴訟中，哪些是國家秘密沒有明確具體的細(xì)化，導(dǎo)致了實踐中的任意性和模糊性。（3）

1998年六部委規(guī)定了律師的會見權(quán)，但對個履行義務(wù)的行為，如何舉證，承擔(dān)何種責(zé)任，由誰來處理都沒有規(guī)定。因而，律師會見從一開始就處于一種被動狀態(tài)，讓你見你就見，不讓你見就不能見，要告也沒有證據(jù)，即使告了也沒有法律責(zé)任。（4）《刑訴法》第36條規(guī)定律師會見是“應(yīng)該”，而不是“必須”，立法的彈性導(dǎo)致執(zhí)法的彈性和隨意性。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章從立法上對律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)給予明顯的限制。

5、有些基層執(zhí)法人員素質(zhì)尚待提高。在文明程度高的城市，律師執(zhí)業(yè)環(huán)境要比落后地區(qū)好得多，律師的訴訟權(quán)利、人身自由權(quán)保障程度也就高些。在同一個省里，省級的公、檢。法執(zhí)法水平和政策水平、民主法制觀念都要比基層高得多。河南省檢察院近年來出臺保障律師權(quán)利的有關(guān)規(guī)定，他們已認(rèn)識到律師執(zhí)業(yè)中存在問題的嚴(yán)重性。關(guān)鍵是有的基層辦案機(jī)關(guān)和人員依法辦事、民主法制、尊重人權(quán)等觀念不強(qiáng)，素質(zhì)有待提高。

四、對策

（一）律師在會見和調(diào)查取證中要嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)，謹(jǐn)防風(fēng)險。目前律師在辦理刑事案件當(dāng)中，會見難的問題仍然是十分突出，在重大案件中這個問題就更加突出。例如：會見受阻的情況仍然比較多，有的是拖延會見時間，有的是限制會見時間、次數(shù)，有的是限制談話內(nèi)容，還有的干脆就不允許會見。在新刑法實施好幾年后的個人，這些問題仍然沒有解決，這是一個比較嚴(yán)峻的現(xiàn)實。面對這種情況，律師界目前基本上無能為力，通常的做法也只能是據(jù)理力爭，向律師協(xié)會、向司法行政機(jī)關(guān)、包括向公檢法三個機(jī)關(guān)反映情況，但是這些辦法的效果十分有限。律師在辦理重大案件中，調(diào)查取證的難度很大，真可謂是舉步維艱，尤其是風(fēng)險人大。全國律協(xié)在制定“律師辦理刑事案件規(guī)范”的時候，對調(diào)查中的風(fēng)險防范問題考慮得比較慎重。按照法律規(guī)定，對律師調(diào)上一頁[1][2][3][4]下一頁 查沒有限制，沒有規(guī)定必須兩個人調(diào)查取證，因為律師I為不是政府授權(quán)行為。但從保護(hù)律師的角度出發(fā)，在規(guī)范當(dāng)中要求最好由兩人進(jìn)行。同時，調(diào)查取證的程序也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照辦案規(guī)范來進(jìn)行。《律師辦理刑事案件規(guī)范》是我國建國以來律師協(xié)會內(nèi)部自行制訂的第一部自律性規(guī)范，這個規(guī)范既是對律師的約束，也是對律師的保護(hù)。檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)很重視這個規(guī)范，他們在一些法規(guī)匯編當(dāng)中，把我們的規(guī)范也遍進(jìn)去，有時他們在投訴律師的時候，也引用這個規(guī)范，這足以說明這個規(guī)范的重要性。[!--empirenews.page--]

（二）律師辯護(hù)應(yīng)堅持以證據(jù)真實為標(biāo)準(zhǔn)的原則。我認(rèn)為，最重要的就是應(yīng)當(dāng)堅持以證據(jù)真實為標(biāo)準(zhǔn)的原則。談到以證據(jù)真實為標(biāo)準(zhǔn)，就必然涉及到近幾年來我們實務(wù)界和理論界熱烈討論的關(guān)于證據(jù)真實與客觀真實的關(guān)系問題。證據(jù)真實又叫法律真實，這個問題這幾年爭論得很熱烈。由于我們過去對證據(jù)問題重視程度不夠，研究得也很薄弱，在此情況下，我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的，是一個在理論上非常正確，但是在法律適用上卻比較空泛的原則，就是實事求是的原則，必須指出，實事求是的原則無疑是正確的，但是，實現(xiàn)這個原則的手段和途徑必須是明確而可行的。實事求是所追求的是一個最終的結(jié)果，但是在現(xiàn)實生活中，在科學(xué)技術(shù)水平的限制下，有些案件的證據(jù)不可能收集得非常完整和精確，因此，有時候證據(jù)真實與客觀真實就會發(fā)生沖突。當(dāng)證據(jù)真實（或法律的真實）與這種結(jié)果相沖突的時候，當(dāng)這種法律真實不能印證所推斷的這種客觀真實的結(jié)果的時候，就只能以法定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。也就是說，當(dāng)證據(jù)真與客觀真實相沖突的時候，二者不能兼顧，強(qiáng)調(diào)兼顧的觀點(diǎn)更有可能導(dǎo)致主觀隨意性，而這就是一個法制國家最明顯的標(biāo)志，也是我們依法治國的原則之一。那么，我們律師所堅持的應(yīng)當(dāng)是什么呢？我認(rèn)為，律師所堅持的應(yīng)當(dāng)是法律真實或者是證據(jù)真實的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）辦理疑難案件應(yīng)當(dāng)集思廣益以確保辦案質(zhì)量辦理重大疑難案件最好采取集體討論的方式，集思廣益?，F(xiàn)在有的律師事務(wù)所是這樣做的，但據(jù)我了解還不太普遍，多數(shù)律師事務(wù)所還做不到這一點(diǎn)?？梢哉f，我們的律師目前基本上還處于一盤散沙的狀態(tài)，各自為戰(zhàn)，律師忙于去應(yīng)付自己的案件，很少有事務(wù)所能夠堅持集體討論的制度。如果律師辦理重大案件時能夠在出庭前集體討論，開庭時有本所律師旁聽，開庭后總結(jié)講評，我認(rèn)為是一種非常有益的方式。這樣既可以充分發(fā)揮集體作用，減少失誤，又有利于提高律師的整體水平。所以說，我們律師在辦理重大疑難案件的時候，一定要爭取集思廣益，要對辦案質(zhì)量負(fù)責(zé)。

（四）對敏感性重大案件應(yīng)盡量避免搞人情關(guān)系據(jù)我了解，我們律師行里有一部分人專門是關(guān)系律師，專門搞關(guān)系，這些律師也不用太多學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)，只要把法官、檢察官請出來一商量，你們說怎么辦吧，幫我解決就行，這種情況確實存在。所以，律師一定要注意糾正自己的風(fēng)氣。在重大敏感性案件中，這種風(fēng)氣更要避免，一旦處理不好，可能會既害人，又害己，后果更加嚴(yán)重。律師辦案，首先要依靠證據(jù)，依據(jù)法律，這是原則，是前提，萬萬不能本末倒置。

（五）推動證據(jù)立法，力求從根本上解決刑訊逼供、證人出庭、證據(jù)展示等諸項難題。長期以來，刑訊逼供、證人出庭、證據(jù)展示等問題一直是困繞刑事辯護(hù)活動和妨礙司法公正的嚴(yán)重障礙。在重大案件中，這些問題相對突出，以致于自接影響到案件判決的公正性。律師應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)地行使權(quán)利，向法庭及公訴機(jī)關(guān)反映和爭取，這是一個重大原則問題，不能遷就，不能視而不見，聽而不聞。但是這些問題僅憑律師的努力是無法解決的，只有依靠立法上的明確規(guī)定才能得到解決。為此我們應(yīng)當(dāng)對這些問題深入探討，積累案例，為推動《證據(jù)法》盡快出臺創(chuàng)造條件。[!--empirenews.page--]目前，對證據(jù)立法研討很熱烈，各方面都很關(guān)注，立法機(jī)關(guān)、律師界、學(xué)術(shù)界、司法界都寄希望在立法當(dāng)中解決這些問題。從多次討論的情況看，有以下幾個問題值得我們特別關(guān)注。l、關(guān)于沉默權(quán)問題?？梢哉f，沉默權(quán)制度是防止刑訊逼供的一個重要途徑。如果被告享有沉默權(quán)，回供的作用就并不十分重要，自然會減少喜訊逼供的驅(qū)動力，這會從根本L削弱口供是證據(jù)之王的觀念。事實上，沉默權(quán)制度與坦白從寬的政策并不矛盾，因為保持沉默是一種權(quán)利而非義務(wù)，所不同的只是抗拒并不從嚴(yán)。

2、關(guān)于明確控方對刑訊逼供的舉證責(zé)任問題。這是防上刑訊逼供的另一個重要途徑。因為被告舉證是不可能的，他處在特殊的環(huán)境中，無法舉證。在法庭上，我們經(jīng)常遇到這個問題，當(dāng)被告提出有刑訊逼供問題時，控方就要被告舉證，多數(shù)情況下，法庭也無可奈何。所以，應(yīng)當(dāng)在立法中把刑訊逼供的舉證責(zé)任明確規(guī)定給控方。

3、關(guān)于偵查機(jī)關(guān)詢問被告時應(yīng)有律師在場的問題。如能解決，對于防止刑訊逼供無疑具有重要作用。4關(guān)于證人出庭的問題。多年來，我們常常是依據(jù)不出庭證人的證言定罪，這種做法很不科學(xué)，因其不能接受質(zhì)證，可靠性與準(zhǔn)確性難以保證。如能解決該問題，可能會防止很多錯案的發(fā)生。

5、關(guān)于庭前證據(jù)展示的問題。該問題爭議的焦點(diǎn)有兩個：一個是關(guān)于展示的地點(diǎn)和方式，另一個是控辯雙方應(yīng)否對等展示。檢察機(jī)關(guān)堅持對等展示，我們則堅持不能搞對等展示。因為：一是在辯護(hù)原理上，舉證責(zé)任在控方，不是辯方。世界各國都是控方向辯方無保留的展示，而辯方向控方只作有限的展示：二是如果搞對等展示，律師會面臨一些新的陷阱。辯方的證人證言和一些相關(guān)證據(jù)出示以后，控方客觀上有條件控制證人，也可能迫使證人改變證言，并可能以此而無端追究律師妨害作證罪的責(zé)任。我們應(yīng)當(dāng)推動這個制度盡快實施，但是原則問題必須堅持。

（六）擺正控辯雙方關(guān)系，提倡高水平的辦案風(fēng)格隨著辯護(hù)制度的不斷成熟，法制建設(shè)的不斷發(fā)展，目前，我認(rèn)為，控辯雙方的關(guān)系應(yīng)當(dāng)走向正常化，即控辯雙方應(yīng)當(dāng)對抗，但這種對抗應(yīng)當(dāng)是理性的。與這種對抗關(guān)系相適應(yīng)，法庭審理活動就應(yīng)當(dāng)L升一個層次，法庭辯論應(yīng)當(dāng)在一種平和、主動、充分的氣氛中進(jìn)行。既態(tài)度平緩，主動對話，充分表達(dá)?？梢哉f，近幾年來，實現(xiàn)這種目標(biāo)的基礎(chǔ)已經(jīng)開始出現(xiàn)，成功的嘗試也不乏其例。

（七）在執(zhí)業(yè)中積極尋求律師主管部門的指導(dǎo)和支持，扭轉(zhuǎn)孤軍作戰(zhàn)的局面。遇到困難和問題的時候，能夠及時主動地與律師主管部門取得聯(lián)系，求得指導(dǎo)和支持，這一點(diǎn)很重要。這種溝通、配合和支持不僅有利于律師的執(zhí)業(yè)活動。而且可以進(jìn)一步地體現(xiàn)司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會的作用。只有在律師協(xié)會的地位受到足夠的重視，作用得到更充分地發(fā)揮，律師孤軍作戰(zhàn)、一盤散沙的局面得到徹底扭轉(zhuǎn)的情況下，律師群體的整體地位才會真正得到提高，律師的作用才會受到全社會的普遍重視。

（八）辯護(hù)律師急需加強(qiáng)基礎(chǔ)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，迎接挑戰(zhàn)目前，我國律師的素質(zhì)和水平差別很大，有的律師水平確實很差，甚至在辦理人命關(guān)人的大案中連基本理由都說不清楚。所以，希望律師主管部門和律協(xié)對律師辦理的重大案件能夠予以特別關(guān)注，同時，能夠加強(qiáng)對律師業(yè)務(wù)的經(jīng)常性培訓(xùn)。[!--empirenews.page--]

五、關(guān)于律師職責(zé)定位和刑事辯護(hù)價值聯(lián)向的深層思考與辯護(hù)律師的職責(zé)定位相聯(lián)系，對于辯護(hù)活動價值取向的深層思考更具有現(xiàn)實意義。具體地講，在“嚴(yán)打”和反腐敗斗爭中，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮作用？是強(qiáng)化辯護(hù)職能，還是弱化辯護(hù)職能？哪一種選擇對加強(qiáng)法制更有利？這就涉及到辯護(hù)活動的價值取向。針對“嚴(yán)打”和反腐敗斗爭的現(xiàn)實情況，如果通過適當(dāng)?shù)娜趸q護(hù)作用的方式，確實可以減少偵查中的障礙，緩解很多矛盾。因為偵查起訴和審判環(huán)節(jié)，也確實有很多困難，也有苦衷，而律師的吹毛求疵，也確實給這些工作形成了一定的障礙，這是一個很現(xiàn)上一頁[1][2][3][4]下一頁 實的問題。辯護(hù)活動的價值取向的選擇涉及到是深層次配合還是淺深層次配合的問題。雖然我個人的觀點(diǎn)很不成熟，但我還是主張以強(qiáng)化律師辯護(hù)職能的方式來選擇一種深層次的配合，否則，眼前看起來有利，但是長久下來會使辯護(hù)制度發(fā)生蛻變，會依法制建設(shè)受到挫折。律師辯護(hù)制度的設(shè)立就是基于以對抗和制約求公正的這樣一種原則，只有這樣才能實現(xiàn)和體現(xiàn)司法公正。目前社會上對律師的評價和要求，或者過高或者過低，以至于連律師自身都無所適從，說到底還是對律師職責(zé)的定位沒有搞清楚。事實上，律師既不是魔鬼，也不是大使；既不代表邪惡，也不代表正義，律師的作用只是通過司法活動的整個過程來實現(xiàn)司法公正，并從而體現(xiàn)正義。它只是環(huán)節(jié)中的一個部分，但這個部分卻不可缺少。所以，如果深層次配合的角度來強(qiáng)化律師的作用，從長遠(yuǎn)的觀點(diǎn)看，我認(rèn)為是正確的，但眼前的困難就比較多，同時也會增加司法機(jī)關(guān)工作的難度，這是一種矛盾。如何解決這種矛盾，只能由大家來進(jìn)一步探討。

第三篇：辯護(hù)律師在刑事訴訟中 地位及責(zé)任

內(nèi)容摘要：“在我國，多年來刑事辯護(hù)制度一直處于風(fēng)雨飄搖之中”。(1)律師進(jìn)行刑事辯護(hù)風(fēng)險大、困難多、效果差。風(fēng)險大表現(xiàn)在刑事辯護(hù)中，自刑訴法修改實施后近幾年來，全國不斷有刑辯律師在辯護(hù)中被錯捕錯押。困難多表現(xiàn)在會見難，特別是偵查階段提供 法律 幫助的律師，偵查機(jī)關(guān)在會見時間，會見次數(shù)及了解案情方面給律師設(shè)置種種障礙，使律師不能更好地維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。效果差表現(xiàn)無論是偵查階段、審查起訴階段、還是審判階段、辯護(hù)律師的意見總不能得到足夠重視，一致存在著許多你辯你的，我判我的現(xiàn)象辯護(hù)效果較差。據(jù)不完全統(tǒng)計，刑事辯護(hù)案件幾年來有逐年下降的趨勢，這與我國法制化的 發(fā)展 極不適應(yīng)。

究其原因，主要是法律關(guān)于律師參與刑事訴訟的規(guī)定存在缺陷以及這些存有缺陷的規(guī)定在司法實踐中也因公安司法機(jī)關(guān)的限制干預(yù)而難以落到實處。同時，也和辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位及責(zé)任不明確有關(guān)，筆者又對辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位及責(zé)任問題進(jìn)行探討、分析，以更好地促進(jìn)律師刑辯業(yè)務(wù)的發(fā)展和維護(hù)法律的公平、公正。

一、我國律師的職業(yè)屬性

目前，我國刑事辯護(hù)判度最大的立法缺陷就是律師和法院、檢察院關(guān)系依舊沒有理清，律師獨(dú)立自治的自由法律職業(yè)者身份始終沒有得到立法的明確承認(rèn)。(2)我國對律師職業(yè)屬性的認(rèn)識，是與我國法制建設(shè)尤其是律師建設(shè)進(jìn)程有密切聯(lián)系，幾經(jīng)變化。在中華人民共和國成立后，五十年代，律師制度初建，律師設(shè)置于人民法院內(nèi)部，我國的規(guī)范性文件沒有對律師的職業(yè)屬性作出明確規(guī)定，但從當(dāng)時 政治 背景及司法行政管理部門對律師的認(rèn)識可以看出律師被當(dāng)作國家司法干部的一個組成部分：“對律師政治和物質(zhì)上的待遇比照國家機(jī)關(guān)干部待遇的規(guī)定辦理”(3)。五十年代未，剛起步幾年的律師制度被廢除，直到1980年8月26日，五屆全國人大常委會第十五次會議通過并頒布了《中華人民共和國律師暫行條例》。該條例規(guī)定： 律師是國家的法律工作者。在當(dāng)時情況下，立法將律師的職業(yè)屬性界定為“國家的法律工作者”。賦予了律師與公安司法人員同等的社會政治地位，對于我國律師制度的恢復(fù)與發(fā)展起到了積極作用。隨著我國政治 經(jīng)濟(jì) 體制改革不斷地深入和發(fā)展，從1986年起，我國的律師管理體制及組織形式發(fā)生了一定的變化：一是有些地方開始試辦合作制律師事務(wù)所，后又出現(xiàn)合伙律師事務(wù)所和私營律師事務(wù)所；二是國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所(即國辦所)逐漸擺脫行政機(jī)構(gòu)管理模式而實行依法自主開展業(yè)務(wù)、自收自支，自負(fù)盈虧的管理模式。此種情況使得對律師是“國家法律工作者”的定性逐漸失去了制度基礎(chǔ)以及現(xiàn)實合理性，以無法準(zhǔn)確反映律師的職業(yè)特點(diǎn)。這一時期，律師界、法學(xué)界對律師的職業(yè)屬性的問題進(jìn)行了激烈的爭論，出現(xiàn)了“國家法律工作者”“社會法律工作者”“自由職業(yè)者”三種有代表性的觀點(diǎn)。1993年，司法部出臺了《關(guān)于深化律師改革方案》。該方案第一次明確地把我國律師職業(yè)屬性界定為：為社會提供法律服務(wù)的專業(yè)工作者，這一定性在1996年5月25日頒布的《中華人民共和國律師法》中得到進(jìn)一步確認(rèn)。該法第2條規(guī)定：本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的專業(yè)人員。該法頒布后，法學(xué)界、律師界幾乎一致認(rèn)為，《中華人民共和國律師法》第2條內(nèi)容是對我國律師屬性的定性，并認(rèn)為這一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面。如有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》“對律師的定性是恰當(dāng)?shù)?，定點(diǎn)是甚至無需從邏輯上或經(jīng)驗上加以推演和證明”(4)。還有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》高度概括了作為律師的必備條件，從而使律師區(qū)別于國家工作人員；由于律師必須依法取得執(zhí)業(yè)證書，才能從事業(yè)務(wù)活動，因此，我國律師亦不同于自由職業(yè)者；由于律師不再是國有的法律工作者可以不占國家編制，不需國家核撥經(jīng)費(fèi)。因此，律師隊伍可以根據(jù)社會需要和現(xiàn)實可能性，盡快發(fā)展起來。(5)研究律師的職業(yè)屬性，首選需要揭示律師執(zhí)業(yè)特點(diǎn)，并應(yīng)在與法官檢察院等官方法律職業(yè)的比較中揭示律師的職業(yè)屬性。結(jié)合律師職業(yè)特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，《律師法》第二條的規(guī)定，表述了實行律師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度與律師工作的內(nèi)容兩個方面含義，是對律師職業(yè)外在特征與律師工作的內(nèi)容兩個方面含義，是對律師職業(yè)上在特征的描述，并未把律師的本質(zhì)屬性挖掘出欄。未能揭示律師這與法官、檢察官這些官方法律職業(yè)人員的獨(dú)立性以及律師不同于這些官方法律職業(yè)人員不同的執(zhí)業(yè)方式，后者才具有根本意義(6)。故，《律師法》第二條并未對律師職業(yè)屬性作出科學(xué)準(zhǔn)確的界定，因此，法學(xué)界關(guān)于《律師法》對律師職業(yè)屬性的界定“是恰當(dāng)?shù)摹保@一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面的認(rèn)識值得商榷。應(yīng)如何科學(xué)界定我國律師的職業(yè)屬性呢

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)的通知》〈國辦法(1999)92號〉精神。司法部于2000年8月在天津召開了全國司法行政系統(tǒng)中介機(jī)構(gòu)脫鉤改制工作會議，要求所有已實行自收自支的國資律師事務(wù)所；掛靠事業(yè)單位、社會團(tuán)體或 企業(yè) 的律師事務(wù)所于2000年10月31日之后與政府部門及其所屬單位徹底脫鉤改制。律師事務(wù)所脫鉤后，改制為合伙律師事務(wù)所或者合作制律師事務(wù)所。從以上規(guī)定可知，律師事務(wù)所已成為合伙制非企業(yè)單位。律師則辭去公務(wù)員身份，人事檔案交人才交流中心代管。在行政管理方面與主管單位司法行政部門無關(guān)系，而在事實上變成了社會自由職業(yè)者。從律師執(zhí)業(yè)活動的方式來看，律師按照“律師法”規(guī)定，承辦各類法律事務(wù)，都屬于個人勞動，律師在一般情況下，對某一法律事務(wù)既可以接受，也可以拒絕接受(法律援助機(jī)構(gòu)指定的法律援助案件除外)，具有自由選擇特點(diǎn)。律師接受委托后，以什么樣的方式維護(hù)委托人的利益，也完全由律師決定。這些都與西方國家律師的自由職業(yè)者并無根本區(qū)別。因此，對我國律師職業(yè)屬性也宜界定為“自由職業(yè)者”。對我國律師職業(yè)屬性的這一界定，符合律師職業(yè)特征，能準(zhǔn)確揭示律師職業(yè)的本質(zhì)，具有重要的理論和實踐意義。目前，我國律師社會地位低下律師的作用不能得到有效的發(fā)揮，既有律師素質(zhì)較低，法治水平不高以及制度的原因，也與對律師職業(yè)屬性未有正確認(rèn)識有關(guān)。如社會各界尤其 “領(lǐng)導(dǎo)層及政法等部門對律師認(rèn)識并未因律師制度的改革而改變，他們?nèi)匀徽J(rèn)為，律師與警察、法官、檢察官一樣是政法單位及工作人員”，以至于律師法頒布實施后，仍把律師、律師事務(wù)所當(dāng)作政法單位及工作人員，硬性規(guī)定讓律師、律師事務(wù)所參加每的“人民滿意政法單位”評比活動。有的司法行政部門不讓專職律師辦理法律事務(wù)，抽出和其他政府部門工作人員去搞一些與執(zhí)業(yè)活動無關(guān)的事情。因此對律師的期望值很高，往往對律師提出一些很難做到的，甚至不屬于律師執(zhí)業(yè)范疇的要求，對律師工作造成了很大的壓力。對律師職業(yè)屬性未有正確的認(rèn)識，還給律師業(yè)務(wù)活動的發(fā)展造成了一定的障礙?！袄?，將律師活動看作一種公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)行為因而個別地方出現(xiàn)了律師受賄的案例，其實律師作為自由職業(yè)者其工作不具有公務(wù)性，而只具有業(yè)務(wù)性，沒有職業(yè)的便利可以利用，因而不可能成為職務(wù)犯罪(貪污受賄罪)的主體”(8)。轟動全國的哈爾濱某一律師以貪污而逮捕，后人民檢察院移送到人民法院提起公訴，人民法院經(jīng)庭審調(diào)查，在查清事實的基礎(chǔ)上認(rèn)定律師沒有職業(yè)上的便利，從而認(rèn)定該律師無罪后被釋放?！耙陨线@些問題，只有從律師是自由職業(yè)這一定位出發(fā)，才能得到妥善解決?！?9)在立法上對律師自由職業(yè)者屬性予以明確界定賦予并保障律師廣泛的訴訟權(quán)利以及其他權(quán)利，確保其自由執(zhí)業(yè)，將有力地促進(jìn)我國律師辯護(hù)制度和整個律師業(yè)的健康發(fā)展。

二、辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位。

辯護(hù)律師的訴訟地位問題是刑事訴訟法學(xué)一個重大理論問題，辯護(hù)律師在訴訟的地位是指辯護(hù)律師在刑事訴訟法律關(guān)系中所處的位置。其具體定位“關(guān)系到訴訟模式的構(gòu)建和辯護(hù)律師具體訴訟權(quán)利的設(shè)置如不能科學(xué)地對辯護(hù)律師的角色進(jìn)行定位結(jié)果必然是辯護(hù)律師權(quán)利的限制?！?10)該問題的關(guān)鍵是辯護(hù)律師在刑事訴訟中是否是訴訟主體，在我國，由于辯護(hù)人律師的訴訟地位在刑事訴訟法中規(guī)定得不明確，因此理論界對此問題認(rèn)識存在著不同觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)律師不屬于訴訟主體，其主要理由是，訴訟主體必須與訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，必須是刑事訴訟基本職能的主要承擔(dān)者，必須能決定刑事訴訟的進(jìn)程。我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟主體是指偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。而辯護(hù)律師是經(jīng)國家授權(quán)為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，他既不能代表國家，也不能以自己的名義參加訴訟，與訴訟結(jié)果沒有任何法律上的利害關(guān)系，具有對利益的無關(guān)性，律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而從根本上看，辯護(hù)律師是被動輔助被控告人執(zhí)行辯護(hù)職能的。他既沒有完整的主體權(quán)利，也不承擔(dān)特定的義務(wù)。故不符合訴訟主體的特征，不成為訴訟主體，但辯護(hù)律師具有獨(dú)立訴訟地位的訴訟參與人。

對此，筆者認(rèn)為，為了適應(yīng) 現(xiàn)代 民主與法治的要求，促進(jìn)我國律師制度和刑事訴訟制度的發(fā)展，將辯護(hù)律師定位為訴訟主體比較合適。首先，刑事訴訟是控訴、辯護(hù)、審判的三方結(jié)構(gòu)。

第四篇：公訴人的訴訟地位探析

公訴人的訴訟地位探析：兼論檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的程序化

原作者：陳衛(wèi)東

在我國刑事審判方式改革的過程中，公訴人的訴訟地位正在發(fā)生巨大的變化。而認(rèn)識公訴人的訴訟地位及其變化，是正確及充分發(fā)揮其訴訟職能的前提條件，也是貫徹庭審方式改革的必然要求。為此，本文從分析公訴人與法官、被告人、辯護(hù)人、被害人之間的關(guān)系以及公訴人與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能等多方面出發(fā)，多視角全方位對公訴人所處的訴訟地位進(jìn)行了再認(rèn)識，旨在全面把握公訴人訴訟地位的轉(zhuǎn)變，并以此推進(jìn)我國刑事庭審方式的改革。

一、公訴人與法官：指控者與權(quán)威的裁判者

（一）兩大法系國家中公訴人與法官的關(guān)系

在刑事訴訟中，公訴人與法官都是國家權(quán)力的行使者，他們分別行使國家權(quán)力中的公訴權(quán)與審判權(quán)。公訴權(quán)是代表國家追訴犯罪的權(quán)力，而審判權(quán)是對案件進(jìn)行審理并作出終局性裁判的權(quán)力。公訴權(quán)的產(chǎn)生及其與審判權(quán)的分離，是近現(xiàn)代才出現(xiàn)的，其組織基礎(chǔ)是檢察機(jī)關(guān)的建立，其理論基礎(chǔ)是以控審分離為前提的訴訟結(jié)構(gòu)科學(xué)化以及程序正義。公訴權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)達(dá)及其與審判權(quán)的徹底分離，是在刑事訴訟中形成并保持控訴、辯護(hù)、審判之間等腰三角形結(jié)構(gòu)的條件，是保證法官徹底擺脫糾問傾向，保持客觀中立，實現(xiàn)公正裁判的前提。它也是實現(xiàn)被告人訴訟主體地位，實現(xiàn)訴訟民主的重要保證。

在英美法系與大陸法系國家，由于審判方式存在較大的差異，因此公訴人與法官之間的關(guān)系雖有上述共性但也有著很大的差別。

英美法系國家實行當(dāng)事人主義審判方式，奉行“誰主張，誰舉證”的訴訟原則?？卦V方負(fù)有證明被告人有罪的一般舉證責(zé)任和證明具備所控犯罪每一構(gòu)成要件的具體責(zé)任。舉證活動是公訴人出庭支持公訴的主要內(nèi)容，而且公訴人的指控內(nèi)容，限定了法庭審判的對象。法官作為獨(dú)立的第三方，在控辯雙方之間保持客觀、中立、消極的地位。在法官看來，公訴人是原告，與被告方一樣，是訴訟的一方當(dāng)事人，與被告人的區(qū)別只是訴訟主張不同。作為案件裁判者的法官在代表國家的公訴人與代表被告人的辯護(hù)人之間保持著中立的地位，法官并不因為公訴人代表著公共利益，而對其在程序上有什么優(yōu)待之處。法官也不因為被告人被指控犯罪而在程序上對其存有歧視之心。這也是法官被視為公正與正義的化身，贏得崇高社會地位并獲得公眾普遍尊敬的根本原因。與法官保持消極中立的地位相反，公訴人必須積極承擔(dān)舉證責(zé)任，這是因為證明犯罪的責(zé)任在于公訴人。公訴人舉證責(zé)任履行的如何決定著訴訟的結(jié)局，若公訴人舉證不力則會導(dǎo)致敗訴，之前所進(jìn)行的追訴活動前功盡棄。在法庭審判中，公訴人必須服從法官的指揮?？梢?，公訴人與法官的職能有根本的差異，公訴人是訴訟的一方當(dāng)事人，行使的是追訴權(quán)，屬于行政權(quán)的范疇；而法官則獨(dú)立于訴訟雙方之外，行使的是裁判權(quán)，即司法權(quán)，二者的性質(zhì)相差懸殊。

在大陸法系國家，刑事審判貫徹職權(quán)主義，強(qiáng)調(diào)法官在審判中的中心與主導(dǎo)地位。懲罰犯罪不僅是公訴人的職責(zé)，而且是法官的職責(zé)。雖然也強(qiáng)調(diào)法官的公正裁判者的身份，但法官在法庭上積極承擔(dān)起調(diào)查證據(jù)的職責(zé)，查明案件事實是法官主動進(jìn)行的訴訟行為。法官在法庭上，未能保持消極的態(tài)度，而是積極承擔(dān)起法庭調(diào)查的職責(zé)。與其說法官是裁判者，不如說其集“控訴”與審判于一身的雙重身份。由于法官的積極主動，公訴人在庭審中未能充分發(fā)揮控訴職能。在某種意義上，公訴人成為法官的助手，在法官承擔(dān)主要調(diào)查職責(zé)的情況下，公訴人的作用是補(bǔ)充性的。應(yīng)當(dāng)說，在查明案件事實、追究犯罪的目標(biāo)上，法官與公訴人具有同一性。由此不難發(fā)現(xiàn)，公訴人與法官之間具有較強(qiáng)的親和力。在這種情況下，公訴人被視為站著的法官，強(qiáng)調(diào)公訴人的司法官屬性，即是對大陸法系國家公訴人和法官關(guān)系的真實寫照。

（二）我國刑事訴訟中公訴人與法官之間關(guān)系的變化

在我國，公訴人與法官之間的關(guān)系在1996年刑事訴訟法修正后發(fā)生了根本性的變化。這一變化是伴隨著我國庭審方式的改革而發(fā)生的。正確理解與把握我國刑事庭審方式改革的內(nèi)容，有助于認(rèn)識公訴人與法官之間關(guān)系的轉(zhuǎn)變。1979年制定、1980年1月1日開始實施的刑事訴訟法在庭審方式的設(shè)計上，體現(xiàn)出濃厚的職權(quán)主義色彩。法官在法庭上成為提出證據(jù)與質(zhì)證的主角，在法庭審判中行為積極主動，既是裁判者，又是“追訴者”。具體表現(xiàn)為，公訴人在法庭上宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人。公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人。詢問證人方面，審判人員、公訴人先后詢問證人。由此，訊問被告人、詢問證人均是以法官為主。在證據(jù)調(diào)查中，由審判人員向被告人出示物證，當(dāng)庭宣讀未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書。在法庭調(diào)查結(jié)束后的法庭辯論階段，公訴人與辯護(hù)人可以互相辯論，控辯雙方的對抗方才真正展開。但由于證據(jù)在開庭前已經(jīng)移送法院，法官在開庭前已經(jīng)閱讀案卷、掌握指控證據(jù)而形成先入之見，并由法官決定法庭調(diào)查的內(nèi)容和順序甚至辯論的內(nèi)容，加之法官在法庭調(diào)查中的積極、主動，使得公訴人在舉證責(zé)任上退居其次。不難發(fā)現(xiàn)，法官是法庭審判的主角，公訴人則處于配合法官的地位，雙方互相“配合”，共同完成審判任務(wù)，這里突出了公訴人對法官的配合。在很大程度上，公訴人因法官的積極舉證、查證而顯得較為“輕松”，難以有所作為。公訴人和法官之間具有較強(qiáng)的親和力，他們給人的印象是共同實施指控、審判被告人。這種審判方式使得公訴人的職能作用未能得到充分的發(fā)揮，公訴人的積極性與能力無以發(fā)揮與體現(xiàn)。所有這些，都是根源于法官控審職能不分的超職權(quán)主義庭審方式所固有的弊端。1996年修正的現(xiàn)行刑事訴訟法以控審分離、控辯對抗為基點(diǎn)改革了庭審方式。新庭審方式從科學(xué)構(gòu)建控、辯、審三方關(guān)系及強(qiáng)化庭審功能的目的出發(fā)，吸收了當(dāng)事人主義控辯式的基本要素，將法庭舉證完全委諸于檢察機(jī)關(guān)與辯護(hù)方，法院則從積極的職權(quán)活動中解脫出來而成為相對消極的裁判機(jī)構(gòu)。在法庭上，公訴人代表國家承擔(dān)起證明被告人有罪的舉證責(zé)任，辯護(hù)方則享有辯護(hù)的權(quán)利?？剞q雙方完全獨(dú)立承擔(dān)起舉證責(zé)任，[①]特別是強(qiáng)化了公訴人的舉證責(zé)任，公訴人作為控方的代表正在獨(dú)立承擔(dān)起控訴的舉證責(zé)任，而能否實現(xiàn)對犯罪的有效追訴，能否實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，將完全依賴于公訴人能否在法庭上充分有效地舉證。法院雖保留了一定的查證職權(quán)，但法官將通過完成控審職能分離逐漸擺脫追訴傾向，保持客觀、中立地位，從而實現(xiàn)公正裁判?，F(xiàn)行刑事訴訟法引入當(dāng)事人主義審判機(jī)制，控辯式庭審方式在我國逐步建立起來。法官擺脫控審不分的角色糾纏，越來越傾向于中立，其裁判者的角色定位，使得檢察官的舉證責(zé)任大大強(qiáng)化。公訴人在法庭上成為舉證的主角，承擔(dān)起訊問被告人、詢問證人、向法庭出示物證、書證等法庭調(diào)查的職責(zé)，以及與辯護(hù)方辯論的主導(dǎo)權(quán)。公訴人與法官真正實現(xiàn)了各自應(yīng)有的角色分工。法官在對事實有疑問時，雖可以補(bǔ)充詢問，但只能是補(bǔ)充性的，應(yīng)被認(rèn)為是審判權(quán)的必要內(nèi)容。公訴人與法官的關(guān)系因完成了控審職能分離以及控辯直接對抗的改造而發(fā)生了“疏遠(yuǎn)”。如果說原來是公訴人和法官共同追究犯罪，而現(xiàn)在這一責(zé)任已經(jīng)完全轉(zhuǎn)移到公訴人身上。因此，公訴人與法官二者的地位與角色分工已發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。公訴人代表國家提起對犯罪的控訴，而法官則是糾紛的裁判者，必須保持中立地位。為此，應(yīng)當(dāng)正視公訴人的角色變化，明確公訴人的職責(zé)。公訴人在支持公訴時，雖也應(yīng)保持客觀公正的立場，但畢竟是訴訟的一方，與法官作為裁判者的中立地位有根本的區(qū)別。

當(dāng)前正在進(jìn)行的刑事庭審方式改革，正在逐步理順控、辯、審三種職能之間的關(guān)系。根據(jù)刑事證明責(zé)任理論，公訴人作為控方的代表，負(fù)有證明被告人有罪的責(zé)任，不僅負(fù)有證明被告人有罪的一般責(zé)任，而且負(fù)有證明被告犯罪構(gòu)成要件成立的具體責(zé)任。然而，在目前的司法實踐中，有些公訴人尚不能完全適應(yīng)控辯式庭審方式對控方舉證責(zé)任的要求，未能充分承擔(dān)起應(yīng)有的責(zé)任。有的公訴人不知道從哪些方面進(jìn)行舉證，對一些案件的證明對象搞不清楚，或證明達(dá)不到法定的證明要求。有時是控方在法庭開庭時方意識到證據(jù)存在瑕疵，或者該收集的證據(jù)未予收集，這顯然是公訴人不適應(yīng)庭審方式改革帶來的角色變化而產(chǎn)生的結(jié)果。此外，公訴人掌握的證據(jù)質(zhì)量問題也是重要因素。公訴人掌握的證據(jù)的質(zhì)量、數(shù)量，取決于偵查機(jī)關(guān)取證的合法性與全面性。受制于公訴人有限的舉證能力，法官難免介入本應(yīng)由控辯雙方進(jìn)行的舉證活動。這與控審分離、控辯平等對抗以及法官中立的理想狀態(tài)尚有很大距離。法官本不應(yīng)介入到庭審證據(jù)調(diào)查之中，但不如此，法庭調(diào)查難以順利進(jìn)行，難以完成“審判任務(wù)”。極端的表現(xiàn)是，法官幫助公訴人進(jìn)行法庭調(diào)查以及疑罪從無難以貫徹。由于公訴人尚不能真正承擔(dān)與實現(xiàn)控訴職能，完成在法庭上的舉證責(zé)任，加之法官因襲的心理定勢，致使法官的控訴傾向仍然難以完全避免。在這種情況下，控審分離并未充分實現(xiàn)，控、辯、審三者之間控辯平衡、審判中立的等腰三角形的結(jié)構(gòu)尚未真正確立。為了適應(yīng)庭審方式的改革，必須盡快提高公訴人的業(yè)務(wù)水平。公訴人應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化舉證意識，培養(yǎng)辯論技巧，提高公訴的水平。當(dāng)前，檢察系統(tǒng)正在推行的旨在提高公訴質(zhì)量的主訴檢察官制度以及公訴引導(dǎo)偵查改革的舉措，無疑是積極、有益的嘗試與探索。

二、公訴人與被告人：平等的當(dāng)事人

（一）兩大法系國家中公訴人與被告人的關(guān)系

被告人的訴訟地位經(jīng)歷了一個漫長的發(fā)展變化過程。在封建糾問式訴訟中，被告人是刑訊逼供的對象，是訴訟客體，幾乎不享有訴訟權(quán)利。資產(chǎn)階級革命取得勝利之后，被告人的訴訟地位獲得提升，成為訴訟的一方當(dāng)事人，獲得訴訟主體地位，這是訴訟民主化與人類文明進(jìn)步的重要表征。二戰(zhàn)以后，世界范圍的司法民主化浪潮，掀起了對被告人權(quán)利保護(hù)的普遍化浪潮?，F(xiàn)代各國，均將被告人人權(quán)保障列為刑事訴訟的基本目標(biāo)甚至首要目標(biāo)。

在現(xiàn)代刑事訴訟特別是控辯式訴訟中，被告人是訴訟一方當(dāng)事人，其作為重要訴訟參與者的主體性被充分尊重。被告人的當(dāng)事人地位以及訴訟主體性是以諸多訴訟權(quán)利以及訴訟制度作為支撐的。被告人的權(quán)利中最基本的權(quán)利是辯護(hù)權(quán)，包括消極的辯護(hù)權(quán)和積極的辯護(hù)權(quán)。積極的辯護(hù)權(quán)是指被告人有權(quán)參與訴訟活動，提出證人、證據(jù)證明自己無罪、罪輕以及對控方證人進(jìn)行反詢問、對控方證據(jù)予以質(zhì)對和與控方平等辯論的權(quán)利，而獲得律師幫助的權(quán)利在許多國家已成為被告人的一項憲法權(quán)利，是被告人積極行使辯護(hù)權(quán)的重要保證。消極的辯護(hù)權(quán)是指他享有不被強(qiáng)迫自證有罪的權(quán)利，即自主決定是否對案件進(jìn)行陳述以及作何種陳述的權(quán)利。為此，沉默權(quán)成為被告人的基本權(quán)利，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確告知并切實保障被告人的這一權(quán)利。而保釋權(quán)是被告人獲得人身自由實現(xiàn)訴訟主體性以及實現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的重要條件，這也是基于無罪推定這一現(xiàn)代刑事訴訟基本原則而衍生的被告人的基本權(quán)利。[②]

在英美法系和大陸法系國家刑事訴訟中，被告人雖然是被追究刑事責(zé)任的人，但其享有與公訴人平等的訴訟主體地位，與公訴人是訴訟地位平等的雙方當(dāng)事人?；跓o罪推定原則，被告人在法庭宣告有罪以前是法律上無罪的人，公訴人必須以證據(jù)證明被告人有罪，被告人才是有罪的。被告人不承擔(dān)證明自己有罪的義務(wù)，也不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)。被告人享有以辯護(hù)權(quán)為核心的一系列訴訟權(quán)利。被告人的人身自由受法律保護(hù)，非以法定程序不得限制、剝奪被告人的人身自由。被告人有權(quán)為自己辯護(hù)，也有權(quán)聘請辯護(hù)人為其辯護(hù)。公訴人與被告人被視為同等訴訟地位、享有對等訴訟權(quán)利的主體。被告人享有沉默權(quán)，在法庭上享有和公訴人同等的積極舉證、質(zhì)證、辯論的訴訟權(quán)利。

（二）我國刑事訴訟中公訴人與被告人的關(guān)系

在我國刑事訴訟中，被告人是當(dāng)事人，是訴訟主體，享有以辯護(hù)權(quán)為中心的一系列訴訟權(quán)利。被告人有權(quán)參加法庭調(diào)查，就公訴人指控的事實進(jìn)行陳述，對證人、鑒定人發(fā)問，辨認(rèn)、鑒別物證，聽取未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，并就上述書面證據(jù)發(fā)表意見；有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗；有權(quán)參加法庭辯論，對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論，有權(quán)向法庭作最后陳述。

無論是修正前抑或修正后的刑事訴訟法，均沒有把公訴人列為當(dāng)事人。有學(xué)者認(rèn)為，公訴人在刑事訴訟中處于原告一方的地位，并且獨(dú)立地執(zhí)行控訴職能，但是公訴人作為國家追訴權(quán)的具體執(zhí)行者，是在依法履行職責(zé)，他本人同案件事實之間不存在具體的切身利害關(guān)系，同基于個人利益而提起訴訟、追究犯罪的原告人，是有原則區(qū)別的。其次，公訴人作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的代表，他參加刑事訴訟活動的任務(wù)，不僅是追究犯罪，支持公訴，而且還要對法院的審判活動是否合法實行監(jiān)督，以維護(hù)法律的統(tǒng)一、正確實施，維護(hù)所有訴訟參與人（包括被告人）的合法權(quán)益。公訴人參加訴訟的這一特點(diǎn)，也是當(dāng)事人所不具備的。[③]也有學(xué)者認(rèn)為，公訴人代表國家追究犯罪，履行檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能，因此，不是當(dāng)事人，其訴訟地位應(yīng)高于被告人。

隨著我國控辯式庭審方式改革的推進(jìn)，雖然公訴人負(fù)有客觀、公正地指控犯罪的職責(zé)，但實現(xiàn)對犯罪的指控是公訴人的天職，因此公訴人的追訴傾向勢必日漸強(qiáng)化。在此情形下，必須重新審視公訴人的訴訟地位?？剞q式庭審方式改革，使法官從控審不分到擺脫控訴傾向成為中立裁判者，必然造成公訴人的當(dāng)事人化趨勢出現(xiàn)并逐漸強(qiáng)化，使得公訴人對庭審實施法律監(jiān)督的行為失去了形式上的合理性。確立公訴人的當(dāng)事人地位，確立公訴人與被告人為同等訴訟地位主體的訴訟結(jié)構(gòu)，也就是順理成章的事情。這種結(jié)構(gòu)，因為有助于根本實現(xiàn)控辯平等而有利于實現(xiàn)訴訟民主與公正。公訴人應(yīng)當(dāng)尊重被告人的訴訟主體地位，尊重被告人的人格尊嚴(yán)與各項訴訟權(quán)利，不應(yīng)把被告人視為訴訟客體。公訴人是追究被告人刑事責(zé)任的人，被告人是被追究刑事責(zé)任的人，二者是原告與被告的關(guān)系。而公訴人的當(dāng)事人化絲毫不會損害其控訴職能的發(fā)揮，相反有利于公訴人充分而客觀公正地履行控訴職能。必須指出的是，公訴人的當(dāng)事人化，絲毫不因此而廢除其客觀義務(wù)。檢察機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)與任何國家機(jī)關(guān)一樣，在履行職責(zé)的過程中，都必須保持客觀義務(wù)。客觀地處理案件，是任何國家機(jī)關(guān)的職責(zé)和義務(wù)。不應(yīng)把公訴人的當(dāng)事人化與其客觀義務(wù)加以對立，二者是統(tǒng)一的關(guān)系。[④]在我國當(dāng)前正在進(jìn)行的司法改革過程中，公訴人與被告人平等當(dāng)事人地位亟待確立，這是貫徹控辯式庭審的根本途徑，也是通過庭審方式改革實現(xiàn)司法公正的要求。視公訴人與被告人為平等的訴訟當(dāng)事人，絕不是“降低”公訴人的“身份”，當(dāng)事人理論以及法官的中立地位是通過程序公正實現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)，這是訴訟的內(nèi)在規(guī)律，體現(xiàn)了人類對訴訟正義的認(rèn)識成果。正確實現(xiàn)公訴人的角色定位，有利于擺脫不健康、不正常的思想束縛，真正完成公訴人的使命。

貫徹控辯式庭審方式改革，加強(qiáng)刑事訴訟中的人權(quán)保障，建構(gòu)以程序正義為品性的現(xiàn)代刑事訴訟制度與程序，必須尊重被告人的訴訟主體性，從根本上改變對被告人訴訟角色的不當(dāng)認(rèn)識，改變過分依賴被告人口供定案的局面。果真能徹底實現(xiàn)由過分依賴被告人口供到主要依靠被告人口供以外的證據(jù)定案的轉(zhuǎn)變，將是刑事訴訟中的一場革命，是中國司法制度具有重大意義的變革。

（三）關(guān)于庭審中“訊問被告人”環(huán)節(jié)存廢問題的探討 修正前的刑事訴訟法規(guī)制的庭審程序明確規(guī)定，在法庭審判中，公訴人宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人，公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人?，F(xiàn)行刑事訴訟法一改法官主訊問的做法而為以公訴人訊問為主，法官可以補(bǔ)充訊問。但是現(xiàn)行刑事訴訟法依然保留了這一程序，并置于法庭調(diào)查之始。[⑤]應(yīng)當(dāng)說，“訊問被告人”的規(guī)定帶有一定的強(qiáng)制性。在現(xiàn)代刑事訴訟中，被告人是一方當(dāng)事人，是訴訟主體，不是訴訟客體。將訊問被告人作為庭審開始階段的一個環(huán)節(jié)，是糾問式庭審模式的流弊。

英美法系國家貫徹當(dāng)事人主義庭審方式，將被告人視為普通證人，即使在大陸法系代表國家德國亦沒有作如此帶有強(qiáng)制性的規(guī)定。德國雖然存在訊問被告人程序，但訊問的主體是法官，尊重被告人的沉默權(quán)，由其自行決定是否陳述。德國《刑事訴訟法典》第243條即規(guī)定，審判長宣布審判開始后，審判長對被告人就個人情況予以詢問，在檢察官宣讀罪狀之后，審判長應(yīng)告知被告人可以自行決定對公訴作答辯還是對案情不予陳述。被告人愿作答辯時，以第136條第2款（訊問時要給予被指控人機(jī)會，消除對他產(chǎn)生嫌疑的理由，提出對他有利的事實）為準(zhǔn)對他就案情予以訊問。日本《刑事訴訟法》第291條規(guī)定，檢察官宣讀起訴書之后，由審判長告知被告人以下事項：可以始終保持沉默，或者拒絕對每一個質(zhì)問進(jìn)行陳述。被告人和辯護(hù)人可以開始對被告案件進(jìn)行陳述。陳述包括實體陳述與程序陳述。實體陳述包括承認(rèn)或否認(rèn)起訴的事實、正當(dāng)防衛(wèi)、心神喪失等違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由或減免刑罰事由。被告人作“有罪陳述”時，法院可以把案件移送簡易審判程序（但相當(dāng)于死刑、無期或者1年以上懲役或禁錮的案件除外）。程序陳述包括無權(quán)管轄、駁回公訴等，而對地域管轄申請無權(quán)管轄，只能在這一階段提出。在審判階段，為了排除先入觀念，日本《刑事訴訟法》第301條規(guī)定，在調(diào)查證據(jù)程序中，必須在犯罪事實等其他證據(jù)調(diào)查后，才能請求調(diào)查自白筆錄（被告人口供），因為自白是強(qiáng)烈推認(rèn)有罪的內(nèi)容，須限制自白筆錄的調(diào)查請求時間。[⑥]這一先后次序的程序設(shè)計，蘊(yùn)涵了科學(xué)的理念，體現(xiàn)了立法者的良苦用心。

我國控辯式庭審方式亦要求確立公訴人與被告人之間作為平等當(dāng)事人的訴訟格局。被告人不是證據(jù)方法（除非他自愿供認(rèn)有罪），他不應(yīng)負(fù)有接受強(qiáng)制訊問的義務(wù)，更不負(fù)有自證其罪的義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)代舉證責(zé)任原理，被告人沒有義務(wù)作出不利于己的陳述，而享有自由意志決定是否作出陳述。從消極意義上講，被告人應(yīng)享有自主決定是否陳述的權(quán)利，其中即包括保持沉默的權(quán)利。為此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定被告人享有沉默權(quán)，并取消證據(jù)調(diào)查前的公訴人訊問被告人這一環(huán)節(jié)。

取消法庭證據(jù)調(diào)查前公訴人“訊問被告人”這一環(huán)節(jié)，有利于實現(xiàn)被告人的當(dāng)事人地位以及控辯平衡，有利于降低對被告人口供的依賴性，防止糾問傾向。[⑦]它也有利于減少偵查階段偵查人員過分依賴口供的意識，在一定程度上克服刑訊逼供。這是訴訟文明、民主的要求，是現(xiàn)代刑事訴訟科學(xué)性的體現(xiàn)。取消“訊問被告人”這一環(huán)節(jié)并不意味著忽視被告人口供的證據(jù)意義。英美證據(jù)法中把被告人視為一般證人有其積極意義。我國由封建社會把口供視為“證據(jù)之王”，到現(xiàn)在把口供視為一種獨(dú)立的證據(jù)，均體現(xiàn)了對它的特殊性的認(rèn)識。通說認(rèn)為，被告人是當(dāng)事人，對案件事實最清楚，其陳述最能揭示案件真實。殊不知，由于被告人與案件的處理結(jié)果有著直接的利害關(guān)系，其真實性難以保證。而把謀取嫌疑人口供作為偵查活動的主要甚至中心內(nèi)容以及把對被告人口供的調(diào)查作為法庭調(diào)查之始內(nèi)容的訴訟方式，無疑與現(xiàn)代偵查任意主義以及法庭調(diào)查的當(dāng)事人主義是格格不入的。取消這一環(huán)節(jié)，也是實現(xiàn)糾問式偵查模式向彈劾式偵查模式轉(zhuǎn)變，降低偵查的強(qiáng)職權(quán)色彩，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，實現(xiàn)刑事程序公正性與正當(dāng)化、法治化的要求。

借鑒英美當(dāng)事人主義做法，我們認(rèn)為，宜規(guī)定，在公訴人宣讀起訴書后由法官詢問被告人。被告人有保持沉默的權(quán)利，可作有罪答辯，亦可作無罪答辯。即便作有罪答辯，也將對被告人陳述（請原諒我們不使用“口供”這一概念）調(diào)查置于其他證據(jù)調(diào)查結(jié)束之后進(jìn)行，這種程序設(shè)計更為科學(xué)與公正。需要說明的是，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部發(fā)布的自2003年3月14日起試行的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》實際上確立了有罪答辯制度。即被告人在法庭審判之始選擇作認(rèn)罪答辯，法庭審判將大大簡化，法庭審理的趨于形式化。我們承認(rèn)這是刑事審判方式發(fā)展的方向，但必須強(qiáng)化辯護(hù)職能，否則將對刑事審判制度產(chǎn)生根基性破壞。對于按照普通程序?qū)徖淼陌讣?，必須?qiáng)化法庭審理的實質(zhì)性，將對被告人陳述的調(diào)查置于法庭調(diào)查之末。

三、公訴人與辯護(hù)人：對抗與合作

（一）兩大法系國家中公訴人與辯護(hù)人的關(guān)系

現(xiàn)代刑事訴訟是伴隨著公訴制度以及辯護(hù)制度的發(fā)展與完善而發(fā)展起來的。公訴制度是現(xiàn)代國家實現(xiàn)懲罰犯罪、維護(hù)社會秩序功能的基本制度，而辯護(hù)制度不僅維護(hù)了被告人的合法利益，它對實現(xiàn)訴訟結(jié)構(gòu)的平衡，防止司法擅斷，實現(xiàn)司法公正具有重要的意義。公訴人代表國家對犯罪實施控訴，要求追究被告人的刑事責(zé)任；而辯護(hù)人依法為被告人進(jìn)行辯護(hù)，維護(hù)的是被告人的合法權(quán)益。有控訴，就有辯護(hù)；而沒有辯護(hù)人，公訴人指控的公正價值就無法充分體現(xiàn)。正是公訴與辯護(hù)的共存，才實現(xiàn)了彼此的價值?？剞q平衡或稱控辯對等是現(xiàn)代刑事審判的核心機(jī)制，是“平等武裝”理念的具體化，是司法公正的前提條件。這項原則主要包括：（1）控辯雙方在訴訟中的法律地位平等。即控訴一方和被告一方都是訴訟主體，法律地位完全平等。只有控辯雙方的法律地位完全平等，雙方才能公正地進(jìn)行對抗，法官才能保持中立，進(jìn)而實現(xiàn)“兼聽則明”，實現(xiàn)裁判的公正性。（2）訴訟權(quán)利相同或?qū)Φ?。訴訟權(quán)利相同是指，控辯雙方都享有同樣的訴訟權(quán)利，包括在庭審中都有提出證據(jù)的權(quán)利、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)、上訴權(quán)等；相對應(yīng)的訴訟權(quán)利是指，一方享有一種訴訟權(quán)利，而另一方則享有與之相對應(yīng)的訴訟權(quán)利，如控方有權(quán)發(fā)表公訴詞，而辯護(hù)一方則有權(quán)發(fā)表辯護(hù)詞，一方享有舉證權(quán)，而另一方則有權(quán)進(jìn)行反駁，等等。因此，控辯對等已經(jīng)成為衡量刑事訴訟程序是否具有公正性的基本標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟的三方組合中，公訴人與辯護(hù)人形成兩造對立的局面，以及法官的客觀中立是保持訴辯平衡，實現(xiàn)司法公正的保證。

以上是英美法系與大陸法系國家公訴人與辯護(hù)人關(guān)系的共性。但在兩大法系國家，公訴人與辯護(hù)人的關(guān)系還是有很大區(qū)別的。在英美法系國家，法庭審判貫徹徹底的當(dāng)事人主義，控辯對抗是訴訟的核心，公訴人與辯護(hù)人是法庭的主角，代表控辯雙方展開激烈的攻防活動，形成直接的對抗和全方位的交鋒。在大陸法系國家，由于強(qiáng)調(diào)法官的積極作用，公訴人和辯護(hù)人之間的對抗是存在的，但在很大程度上因法官的積極主動而被減弱。

在法治發(fā)達(dá)國家，辯護(hù)制度已相當(dāng)完善，刑事案件辯護(hù)律師的參與率極高。如在日本，1993年普通一審案件中地方法院聘請辯護(hù)人的人數(shù)比例為97.1%，其中委托辯護(hù)人占34.7%，指定辯護(hù)人占63.7%；簡易法院聘請辯護(hù)人的人數(shù)比例為96.9%，其中委托辯護(hù)人占15.7%，指定辯護(hù)人占81.2%。[⑧]而且日本律師協(xié)會已計劃在2010年完全實現(xiàn)國家辯護(hù)制度。[⑨]許多國家甚至規(guī)定沒有辯護(hù)律師參與的訴訟程序無效。如在美國，在審判階段，以及被告人對指控作答辯時或者課刑時，沒有切實給予或保障被告人這一權(quán)利，則構(gòu)成對憲法權(quán)利的重大侵犯，其后果是自動撤銷任何對被告人定罪的判決或重新進(jìn)行訴訟程序。應(yīng)當(dāng)說，辯護(hù)制度獲得發(fā)展的過程，也是公訴制度得以健康發(fā)展并趨于成熟和完善的過程，是公訴獲得更大正義價值的過程。

（二）我國刑事訴訟中公訴人與辯護(hù)人關(guān)系的調(diào)整

我國1979年刑事訴訟法所規(guī)制的庭審方式中，雖然建立了公訴人與辯護(hù)人的辯論、對抗機(jī)制，但因為法官的積極主動，而沖淡了二者的抗辯色彩，直到法庭辯論階段才出現(xiàn)公訴人與辯護(hù)人的正面交鋒。公訴人因法官在舉證上的大包大攬，而未能發(fā)揮積極的控訴者的作用，而辯護(hù)人也因與法官的“對抗”未能充分發(fā)揮辯護(hù)職能，控辯雙方未能形成積極的、全面的控辯對局。1996年修正刑事訴訟法后，隨著我國控辯式庭審方式改革的推進(jìn)，公訴人與辯護(hù)人在法庭上的地位獲得提升，作用越來越大，公訴人與辯護(hù)人作為訴訟雙方的代表分別履行控訴和辯護(hù)職能，處在控辯對抗的地位，并與法官這一中立的裁判者構(gòu)成等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)。法官中立，控辯平衡是實現(xiàn)程序公正進(jìn)而實現(xiàn)實體公正的保障。公訴人與辯護(hù)人是法庭的主角，承擔(dān)著舉證、質(zhì)證、指控與反駁等法庭調(diào)查與法庭辯論的訴訟職能。整個法庭審判，自從法庭調(diào)查開始，兩方之間的正面交鋒已經(jīng)形成。因此，公訴人與辯護(hù)人是因法官的中立而直接形成對立的。

公訴人與辯護(hù)人之間是對立統(tǒng)一的關(guān)系。對立的關(guān)系表現(xiàn)為訴訟雙方的主張存在差異甚至截然相反，二者處于訴訟格局中控訴和辯護(hù)的對立關(guān)系中。公訴人履行控訴職能，代表國家就指控被告人的犯罪行為向人民法院提起訴訟，要求追究被告人的刑事責(zé)任，并出席法庭支持控訴，揭露和證實犯罪；辯護(hù)人則履行辯護(hù)職能，針對控訴的內(nèi)容，根據(jù)事實和法律，為被告人進(jìn)行辯護(hù)，提出證明其無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)其合法權(quán)益。在這種聯(lián)系與對立中，雙方都是獨(dú)立的，訴訟地位則是平等的。公訴人應(yīng)當(dāng)客觀、公正地實施追訴，公訴人不僅在于使犯罪受到追究，而且應(yīng)當(dāng)是公正地追究。但公訴人并不能代替辯護(hù)人的辯護(hù)。辯護(hù)人的積極參與是對公訴的考驗與檢查，有利于防止公訴的偏頗，實現(xiàn)實體公正。統(tǒng)一的關(guān)系表現(xiàn)在共同追求案件的公正處理以及保證法律的正確實施。公訴人與辯護(hù)人的控訴與辯護(hù)活動都應(yīng)遵守“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。在強(qiáng)調(diào)控辯對立的同時，也要關(guān)注二者的一致性。我們反對一味地強(qiáng)調(diào)二者的對抗性?？剞q雙方都應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)證據(jù)和法律進(jìn)行各自的訴訟活動。應(yīng)當(dāng)說，雖然控辯雙方是從對立的方向進(jìn)行活動，但二者的根本目的則同為對案件依法作出處理。依法辦事是控辯雙方的共同活動原則，追求有利于己的合法結(jié)果是雙方的共同目標(biāo)。為此，雙方應(yīng)進(jìn)行合作。在英國，控辯雙方的合作表現(xiàn)為披露證據(jù)。披露證據(jù)模式已經(jīng)根據(jù)以下三個原則形成：（1）控方依據(jù)的證據(jù)應(yīng)在審判之前以書面的形式出示給辯方；（2）控方手中的任何資料可能幫助被告人準(zhǔn)備對有罪進(jìn)行辯護(hù)的，都必須提供給辯方；（3）如果辯方對控方發(fā)出提供他們辯護(hù)需要具體材料的書面通知，從提前向辯方披露證據(jù)顯示合作的角度產(chǎn)生了控方有進(jìn)一步采取提供任何可能有助于辯方材料的義務(wù)。這種提前向辯方披露案情的動機(jī)是有助于法庭及控辯各方的。首先，對法院來講，訴爭的問題變得明朗--因此節(jié)省了時間和資金；其次，控方有機(jī)會集中與訟案有關(guān)的問題以擊敗辯方；第三，辯方獲得所有他們需要進(jìn)行合理辯護(hù)的所有材料；第四，訴訟程序中包含的公開加強(qiáng)了審判的形式特征及對法庭規(guī)定律師提供案情的信任；第五，法庭的時間沒有被雙方律師不必要的態(tài)度所占用。以上這些包含了控辯雙方的合作，而且其益處很快會變得不言而喻。[⑩]我國很多地方檢察機(jī)關(guān)與律師之間進(jìn)行的證據(jù)展示實踐，體現(xiàn)了同樣的合作精神。這種證據(jù)展示制度應(yīng)當(dāng)盡快建立起來并發(fā)揮作用。

公訴人與辯護(hù)人之間平等的訴訟地位和對等的訴訟權(quán)利，是實現(xiàn)程序公正進(jìn)而實現(xiàn)實體公正的基礎(chǔ)。公訴人與辯護(hù)人的當(dāng)庭對抗成為我國庭審的顯著特征。檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)該享有比辯護(hù)人較高的訴訟地位以及較多的訴訟權(quán)利的主張已經(jīng)失去了合理性。應(yīng)當(dāng)理性地從審判中立、控辯平衡中尋求公訴人的定位出路。公訴人的地位與辯護(hù)人相比，就目前來看，還是存在傾斜的。公訴人應(yīng)當(dāng)樹立平等意識，視辯護(hù)人為平等的主體，不應(yīng)對辯護(hù)人有優(yōu)越感甚至感覺高人一等，這不是正常與健康的心態(tài)，不利于其控訴職能的完成。公訴人與辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)平等相待，彼此尊重，以證據(jù)服人，讓事實說話，以法律為準(zhǔn)繩。公訴人應(yīng)依靠證據(jù)和法律實施指控，而不是自己的“優(yōu)越”或者“超脫”地位。

目前，制約律師辯護(hù)功能發(fā)揮的因素之一是律師權(quán)利不充分，律師執(zhí)業(yè)面臨被刑事追究的風(fēng)險。為了從制度上保障公訴人與辯護(hù)人的平等地位，必須完善律師權(quán)利，實現(xiàn)訴訟權(quán)利的對等。還應(yīng)建立律師辯護(hù)豁免制度，禁止檢察官實施“職業(yè)報復(fù)”，通過建立律師懲戒制度，加強(qiáng)律師自律。[11]制約控辯平衡的另一個主要因素是辯護(hù)人的參與率還較低。據(jù)統(tǒng)計，僅及三、四成，而且地區(qū)之間不平衡。這一現(xiàn)狀已經(jīng)在制約著我國控辯式庭審方式改革的順利進(jìn)行。這使得控方力量過于強(qiáng)大，將危及程序的公正性。目前，法庭審判中精彩的控辯對局較為少見，控辯力量嚴(yán)重失衡，控辯力量的不對等、不成比例使得審判的公正性難以保證。辯護(hù)人積極參與訴訟，是控辯平衡的需要，能否實現(xiàn)律師的有效參與直接關(guān)系到控辯式庭審方式改革的成敗，關(guān)系到公正審判的實現(xiàn)程度以及法律能否得到正確地貫徹執(zhí)行。我國應(yīng)積極發(fā)展辯護(hù)制度，并利用多種渠道積極發(fā)展、完善法律援助制度，讓刑事被告人都能享有獲得律師幫助的權(quán)利，這是控辯式庭審方式得以有效運(yùn)作的重要基礎(chǔ)，是提高公訴質(zhì)量的需要，也是訴訟公正的內(nèi)在要求。

控辯式庭審方式改革已經(jīng)成為我國庭審方式改革的方向，這是一條不歸之路。我國的控辯式或許不會發(fā)展成英美那樣的控辯式，但以發(fā)揮控辯雙方積極性，實現(xiàn)法官中立的訴訟格局是我們的目標(biāo)。指控犯罪是公訴人的使命，而辯護(hù)人為被告人進(jìn)行辯護(hù)，是被告人的憲法權(quán)利，也是辯護(hù)人的職責(zé)。正是具有了兩造之間的對抗，使得法官的裁判有了堅實的基礎(chǔ)。必須完善我國的控辯式庭審方式，使公訴人與辯護(hù)人形成健康的對抗，并發(fā)揮法官的中立裁判職能，實現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率雙重價值。

四、公訴人與被害人：公訴人主導(dǎo)的控方組合

（一）公訴人與被害人的關(guān)系在各國刑事訴訟中的表現(xiàn)

刑事訴訟中的被害人是指其人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人。被害人可能因為參與刑事訴訟的不同方式而在刑事訴訟中擔(dān)當(dāng)不同的角色，如自訴案件自訴人、附帶民事訴訟原告人，這里僅限于公訴案件的被害人。

在傳統(tǒng)的刑事訴訟程序中，公訴人代表國家對犯罪實施追究，被害人處于被動的地位，僅是一名旁觀者，或一名目擊者。作為一名證人，被害人或被置于法庭之外，或發(fā)誓去作證。在被害人出庭的短暫的時間內(nèi)，他僅限于回答公訴人和辯護(hù)律師的提問。在假定的情況下，公訴人代表了被害人及其利益。被害人在相當(dāng)長一段時間里都不是當(dāng)事人，而通常被視為訴訟參與人，其作用與一般證人類似。但第二次世界大戰(zhàn)以來，特別是20世紀(jì)80年代以來對被害人的保護(hù)加強(qiáng)。被害人在一定情況下，可以作為刑事原告人出庭，享有原告的訴訟權(quán)利和義務(wù)。在一些國家，特別是過去實行公訴壟斷或公訴為主的國家，被害人在一定條件下，開始行使追訴權(quán)。如德國被害人保護(hù)法規(guī)定，在刑事訴訟中，國家法律保護(hù)的個人權(quán)益遭受犯罪侵害者，可作為共同原告出庭，包括強(qiáng)奸、綁架或謀殺等案件的被害人。[12] 聯(lián)合國《為犯罪和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》指出，為使司法程序滿足受害者的需要，應(yīng)當(dāng)讓受害者了解他們的作用以及訴訟的范圍、時間、進(jìn)度和對他們案件的處理情況，在涉及嚴(yán)重罪行和他們要求此種資料時尤其如此；應(yīng)當(dāng)讓受害者在涉及其利益的適當(dāng)訴訟階段出庭陳述其觀點(diǎn)和所關(guān)切事項以供考慮，而不損及被告并符合有關(guān)國家刑事司法制度。

目前而言，在不同的國家，對被害人訴權(quán)的規(guī)定基本采取了三種不同的方式：（1）在英國，除證人的地位以外，不給予被害人在刑事程序中其他任何參與權(quán)，同時，強(qiáng)調(diào)增強(qiáng)對賠償令的使用，并提供被害人獲得賠償?shù)膶嶋H方法；（2）美國已確定被害人有權(quán)利提高被害人影響陳述（VIS）的形式參與訴訟，并由法官在判決時考慮。在美國，1982年聯(lián)邦被害人和證人保護(hù)法極大地提高了被害人在刑事訴訟中的地位。該法規(guī)定，檢察官提交給聯(lián)邦法院的調(diào)查結(jié)果報告必須包括一份“被害人狀態(tài)的陳述”，從被害人的觀點(diǎn)描述犯罪及其結(jié)果、被害人所遭受的社會、經(jīng)濟(jì)、生理和心理損害。目前，在聯(lián)邦法院和48個州的法院已開始采用被害人影響陳述。（3）歐洲大陸國家的規(guī)定有很大的不同，但總體而言，繼續(xù)允許被害人參與甚至在某種情況下控制刑事訴訟程序。在大多數(shù)歐洲國家，被害人在理論上都有參與案件起訴的法定權(quán)利，這種權(quán)利有四種形式，一是檢察官和被害人都有權(quán)對大多數(shù)案件提起訴訟，二是被害人具有起訴的私訴權(quán)，這通常適用于某些輕微的刑事案件，三是被害人在檢察官不提出指控時具有輔助起訴權(quán)，四是被害人有權(quán)成為輔助起訴人。[13]在德國，被害人保護(hù)法的變化包括被害人有權(quán)在整個刑事訴訟過程中輔助檢察官，被害人有權(quán)成為共同起訴人，也就是在起訴過程中成為正式的和積極的參與者。[14]

（二）我國刑事訴訟中公訴人與被害人的關(guān)系

1．目標(biāo)、利益基本一致的控方組合

在我國，被害人被賦予當(dāng)事人的訴訟地位。在公訴案件中，犯罪行為侵害了被害人（個人、單位）的人身、財產(chǎn)等權(quán)利，也是對刑法所保護(hù)的社會秩序的破壞，侵犯了社會整體利益。公訴人代表國家提起訴訟，要求追究犯罪人的刑事責(zé)任。公訴人在代表國家利益的同時，也理所當(dāng)然地被認(rèn)為代表了被害人的利益。應(yīng)當(dāng)說，公訴人與被害人的利益是一致的，二者在根本目的上是相同的，都是追究被告人的刑事責(zé)任，恢復(fù)被犯罪行為侵害的社會利益。從某種意義上說，公訴人是代表國家代替被害人行使起訴權(quán)，和被害人是目標(biāo)、利益基本一致的控方組合。

我國刑事訴訟法把被害人規(guī)定為當(dāng)事人，并賦予其廣泛的訴訟權(quán)利，有權(quán)參與法庭調(diào)查與法庭辯論，參與判決的形成。具體而言，被害人有權(quán)參加法庭調(diào)查，在法庭上就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述，可以向被告人發(fā)問；有權(quán)向證人質(zhì)證；有權(quán)辨認(rèn)、鑒別物證，聽取書面證言及其他證據(jù)文書，并就上述證據(jù)向法庭陳述意見，有權(quán)申請新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請新的鑒定和勘驗，有權(quán)參加法庭辯論，對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見，并與公訴人、其他當(dāng)事人、辯護(hù)人等相互辯論以及提起附帶民事訴訟。可以說，被害人參與刑事訴訟的程度在其他國家是不多見的，體現(xiàn)了對被害人權(quán)益的特別保護(hù)。

公訴人與被害人同屬于控方，有著共同的利益追求，共同執(zhí)行控訴職能。被害人雖是刑事犯罪的受害者，但公訴制度使得被害人的起訴權(quán)被國家所吸收。在處理公訴人與被害人之間的關(guān)系時，應(yīng)以公訴人為主。公訴人在支持公訴時，應(yīng)當(dāng)考慮被害人的意見，對案件作出正確的處理。公訴人應(yīng)當(dāng)提醒并保障被害人享有的權(quán)訴訟利。被害人及其訴訟代理人應(yīng)當(dāng)協(xié)助公訴人行使控訴權(quán)。

2．公訴人與被害人意見存在分歧時的處理[15] 公訴人在指控犯罪的多數(shù)情況下與被害人是一致的，但他不是被害人的代言人，他的活動不受被害人意志的約束。在此情況下，公訴人與被害人及其訴訟代理人的意見可能因認(rèn)識不一致而出現(xiàn)分歧。為此，應(yīng)處理好公訴人與被害人組成的控方內(nèi)部的關(guān)系。盡管國家公訴原則要求發(fā)生分歧時應(yīng)當(dāng)堅持公訴利益優(yōu)先，但為保護(hù)被害人利益，應(yīng)尊重被害人的意見。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第347條的規(guī)定，法庭辯論中，公訴人與被害人、訴訟代理人的意見不一致的，公訴人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取被害人、訴訟代理人的意見，闡明自己的意見和理由。

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被害人對于人民法院一審判決不服，可以向人民檢察院申請抗訴，但是否抗訴由檢察機(jī)關(guān)決定。因此，被害人在控方組合中，處于從屬地位。這樣規(guī)定，既有利于充分考慮被害人的意見，也有利于提高檢察機(jī)關(guān)的工作質(zhì)量。

五、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能的命運(yùn)：公訴人程序權(quán)力的回歸

（一）兩大法系國家公訴人、檢察機(jī)關(guān)并不享有審判監(jiān)督權(quán)

在英美法系國家，公訴人代表公共利益追究犯罪，是訴訟的一方當(dāng)事人，行使的是行政權(quán)中的追訴權(quán)，法官（包括陪審團(tuán)）是訴訟中的裁判者，是國家司法權(quán)的行使者。在刑事訴訟中，法官是絕對的權(quán)威，公訴人當(dāng)然無權(quán)對法官的審判活動實施法律監(jiān)督，并且基于“禁止雙重危險”理論，禁止檢察官對法院的裁判提出不服的上訴、抗訴。

在大陸法系國家，檢察官一般被稱為“站著的法官”。這是職權(quán)主義訴訟中對檢察官特殊身份的表述。但對于檢察官是否是訴訟的當(dāng)事人，認(rèn)識不一。德國有學(xué)者認(rèn)為檢察官不是當(dāng)事人，并且強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀公正義務(wù)。[16]而在法國，有學(xué)者在談到檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的作用與地位時明確指出，檢察機(jī)關(guān)不是法官而是訴訟當(dāng)事人，也有人將其稱為“公眾當(dāng)事人”。[17]在這兩個國家，檢察機(jī)關(guān)雖然有權(quán)對法院的未生效和生效裁判實施上訴以及非常上訴、抗告（相當(dāng)于我國刑事訴訟中的抗訴），但僅僅是訴訟一方享有的程序上的訴訟權(quán)利，而且被告人同樣享有這樣的權(quán)利，因此，公訴人的這種權(quán)利并不被視為特殊的法律監(jiān)督，即并不象我國目前把抗訴視為一種單向監(jiān)督的檢察監(jiān)督那樣。如在法國，檢察機(jī)關(guān)以原告的資格，可以經(jīng)各種上訴途徑，對法院已經(jīng)作出的裁判決定提出攻擊，即提起上訴，但這也是其他當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，二者并無本質(zhì)的不同。在日本，檢察官（公訴人）在刑事訴訟中是代表國家的當(dāng)事人，沒有檢察機(jī)關(guān)享有審判監(jiān)督權(quán)的規(guī)定。日本學(xué)者認(rèn)為，檢察官不僅是一方當(dāng)事人，其主要任務(wù)是“維護(hù)法律秩序”，為了實行這一任務(wù)，也應(yīng)當(dāng)維護(hù)被告人的利益。[18]有人據(jù)此認(rèn)為，日本并沒有實現(xiàn)檢察官的當(dāng)事人化。此外，也有人會提出詰問，即檢察官為被告人利益而為訴訟行為，而被告人并不為檢察官利益進(jìn)行訴訟行為，因此檢察官不是當(dāng)事人。我們認(rèn)為，可以從兩個方面予以回答。首先，被告人的行為是辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn)，就象證據(jù)展示一樣，沒有任何國家要求被告方展示不利于己方的證據(jù)，刑事訴訟中的當(dāng)事人理論從來都不是絕對意義上的當(dāng)事人理論。其次，應(yīng)該從訴訟結(jié)構(gòu)的角度來分析。大陸法系國家的檢察機(jī)關(guān)本已享有比英美法系國家檢察機(jī)關(guān)為多的權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時，應(yīng)堅持職權(quán)的正當(dāng)行使原則，其權(quán)力行使應(yīng)以完成應(yīng)有使命即“維護(hù)法律秩序”為宗旨，不得違背法定的職責(zé)和程序肆意行為。在這個意義上，強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀真實義務(wù)，并不是否認(rèn)其當(dāng)事人地位的理由。

（二）對我國刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)實施審判監(jiān)督的探討

在我國，根據(jù)憲法和刑事訴訟法以及人民檢察院組織法的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，履行法律監(jiān)督職能。根據(jù)通說，人民檢察院在刑事訴訟中的法律監(jiān)督表現(xiàn)為對公安機(jī)關(guān)的偵查活動、法院的審判活動以及執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行活動實施法律監(jiān)督三個方面。而對法院的法律監(jiān)督包括庭審監(jiān)督和對一審裁判及生效裁判提起抗訴的法律監(jiān)督。[19] 檢察機(jī)關(guān)對法院審判活動實施法律監(jiān)督在1996年修正刑事訴訟法以前，并未引起爭論。原因很多，在理論層面上，是因為訴訟結(jié)構(gòu)理論尚不成熟，法官司法權(quán)的中立性、被動性、權(quán)威性、終局性挖掘不夠；在實踐層面上，是因為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院之間“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的關(guān)系導(dǎo)致控審不分，法院和檢察機(jī)關(guān)在懲罰犯罪功能上具有同質(zhì)性，法院并未成為中立的裁判機(jī)構(gòu)。而1996年修正后的刑事訴訟法引入當(dāng)事人主義審判機(jī)制，控、審職能實現(xiàn)了根本分離，法官作為裁判者的地位日漸確立。法官因在審判中趨于相對消極、被動而走向客觀、中立的地位，而控、辯之間的平衡成為保持科學(xué)的訴訟結(jié)構(gòu)的前提。人們開始擔(dān)心，在我國刑事庭審方式改革中，控、辯之間本已因控方力量強(qiáng)大與辯方力量弱小而失衡，在這種情況下，公訴人代表人民檢察院對法院實施的審判監(jiān)督必然會威脅法官的中立地位，破壞本已失衡的控辯關(guān)系以及業(yè)已發(fā)生偏斜的訴訟結(jié)構(gòu)。

值得注意的是，現(xiàn)行刑事訴訟法增加第169條規(guī)定，即“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見”，而根據(jù)1998年1月19日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第43條的規(guī)定，人民檢察院對違反法定程序的庭審活動提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也規(guī)定，出席法庭的檢察人員發(fā)現(xiàn)法庭審判違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)在休庭后及時向本院檢察長報告。人民檢察院對違反程序的庭審活動提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出。由此可見，1979年刑事訴訟法雖未規(guī)定公訴人享有當(dāng)庭監(jiān)督權(quán)，但理論上一直認(rèn)為公訴人享有的當(dāng)庭監(jiān)督權(quán)卻在推進(jìn)控辯式庭審方式改革的進(jìn)程中被明確廢止。也就是說，盡管1996年修正的現(xiàn)行刑事訴訟法增加第8條即“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督”的規(guī)定，但人民檢察院對法院的審判監(jiān)督已呈現(xiàn)出退化、萎縮的趨勢。人民檢察院的監(jiān)督時間被限制在法庭審判結(jié)束后，且只能以人民檢察院的名義進(jìn)行。換言之，公訴人無權(quán)在法庭上實施監(jiān)督，只能在庭審后以人民檢察院的名義實施事后監(jiān)督。

發(fā)生這種變化的根本原因是庭審方式的改革，即控辯式庭審方式改革導(dǎo)致法院中立地位以及隨之帶來的公訴人當(dāng)事人化的結(jié)果。隨著控辯式庭審方式的改革，公訴人的當(dāng)事人化愈益明朗。筆者認(rèn)為，在此情形下，檢察機(jī)關(guān)依然堅持審判監(jiān)督權(quán)，要求對法院審判活動實施監(jiān)督，勢必破壞控、辯、審三方之間正在形成的審判中立、控辯平衡的科學(xué)架構(gòu)，使審判程序失去公正性。由此，人民檢察院審判監(jiān)督權(quán)的萎縮乃至退出是控辯式庭審方式改革過程中重塑控、辯、審之間科學(xué)架構(gòu)的必然趨勢與結(jié)果。應(yīng)當(dāng)指出的是，隨著我國控辯式庭審方式的改革與完善，法官逐漸從控審不分到控審分離而獲得中立與權(quán)威地位，這時檢察機(jī)關(guān)對原來職權(quán)主義庭審方式下的法院的“監(jiān)督”已越來越受到體制內(nèi)的抵制。檢察機(jī)關(guān)（通過公訴人）實施法律監(jiān)督同樣使得檢察機(jī)關(guān)的處境顯得尤為尷尬：既是追訴者，又是對裁判者實施監(jiān)督的監(jiān)督者，這對公訴人而言，在角色分工上存在根本的沖突，有違心理學(xué)規(guī)律。我們認(rèn)為，在現(xiàn)代刑事訴訟中，實現(xiàn)控審分離原則，檢察機(jī)關(guān)和法院的訴訟職能定位分別為公訴方與裁判者，檢察機(jī)關(guān)對法院的制約更多的表現(xiàn)以及根本的內(nèi)容為起訴內(nèi)容對審判的制約，即起訴的事實限制了審判的對象。

應(yīng)當(dāng)澄清的是，檢察機(jī)關(guān)對法院的所謂“監(jiān)督”，[20]辯護(hù)方同樣享有法定的救濟(jì)措施。比如，按照最高人民檢察院的解釋，人民檢察院對人民法院的判決、裁定的監(jiān)督，表現(xiàn)為人民檢察院的抗訴權(quán)，即對于人民法院的判決、裁定，人民檢察院認(rèn)為有錯誤的，應(yīng)當(dāng)提起抗訴。事實上，被告人對一審未生效判決、裁定享有同等效力的上訴權(quán)（上訴的理由自然包括法院審判活動中的各種程序違法事實）。檢察機(jī)關(guān)的抗訴與被告人的上訴的法律后果是一樣的，都必然引起二審程序，雖存在是否開庭審理的區(qū)別，但并無實質(zhì)上的區(qū)別（即便檢察機(jī)關(guān)對生效裁判提起的抗訴，也只是一種程序提議，與大陸法系國家并無二致）。我們能否說，被告人是在“監(jiān)督”法院呢？在控辯式庭審方式中，檢察機(jī)關(guān)的抗訴以及對法院可能錯誤的程序提出糾正意見（其實就是一種異議）實際上就是一種程序性的權(quán)利，一種與被告人上訴以及提出的程序異議的法律效力毫無二致的權(quán)利。[21]問題在于，我們實在無須使用“監(jiān)督”這樣的字眼，因為它總給人以一種“法官之上的法官”這樣的錯覺。而對于檢察機(jī)關(guān)以及公訴人而言，也會形成不健康的心態(tài)，不利于充分發(fā)揮公訴的功能。[22]猶如足球比賽的一方球隊在踢球的時候總是把精力放在對裁判員的監(jiān)督上，那么他是踢不好球的（當(dāng)然對裁判員的判裁提出異議是其權(quán)利，不過要受裁判程序規(guī)則的約束）。應(yīng)當(dāng)指出的是，將檢察機(jī)關(guān)享有的這種程序性權(quán)利視為與被告方同等的權(quán)利，并未減損、削弱檢察機(jī)關(guān)的作用，也談不上降低檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位，相反，疏通了控方充分發(fā)揮自身職能的通道，給予辯護(hù)方發(fā)揮自身作用的空間，有利于真正發(fā)揮辯方的參與效果，贏得平等，從程序上完善訴訟結(jié)構(gòu)，充分發(fā)揮訴訟各方的作用，對于樹立控辯式庭審中法官裁判的權(quán)威性無疑具有重大意義。我們認(rèn)為，擺正訴訟地位與心態(tài)，是檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮自身應(yīng)有職能，為我國刑事法治化建設(shè)作出應(yīng)有貢獻(xiàn)的前提。還應(yīng)當(dāng)指出的是，“監(jiān)督”本身并不是程序法中的專門術(shù)語，在刑事訴訟中，只有程序權(quán)力的劃分以及實體權(quán)利的分配，“監(jiān)督”委實是我國刑事理論中的誤用。[23]基于“監(jiān)督”一詞含義的易誤解性，應(yīng)當(dāng)將其從刑事訴訟法中刪除。當(dāng)然，我國目前的法治環(huán)境還存在諸多不盡如人意之處，法官整體素質(zhì)不高，經(jīng)濟(jì)利益誘惑、權(quán)錢交易等腐蝕法官、影響法官公正司法的因素還很多，法官作為公正、正義化身的司法理想遠(yuǎn)未實現(xiàn)。法官貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判、濫用職權(quán)等司法腐敗現(xiàn)象在一定程度上存在著，法官違反訴訟程序的情況也屢見不鮮，對法律程序的尊重與信守同法官的應(yīng)有水平依然相距甚遠(yuǎn)，公正廉明的司法在我國的完全實現(xiàn)還需要很長一段時間。這也是目前檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)烈要求對法院實施“監(jiān)督”的一個重要原因，對法院和法官的不信任感彌漫于檢察系統(tǒng)。我們認(rèn)為，法官與法院的信任危機(jī)以及司法不公的解決之道在于，提高法官的素質(zhì)，規(guī)范法官的職業(yè)道德，建立法官彈劾機(jī)制，強(qiáng)化對法官的管理和懲戒，以及實現(xiàn)審級獨(dú)立、落實審級救濟(jì)機(jī)制，而不是檢察機(jī)關(guān)有名無實、政治口號式的“監(jiān)督”。自2002年開始實施的統(tǒng)一司法考試以及最高人民法院正在推進(jìn)的法官職業(yè)化改革，無疑為我們點(diǎn)燃了希望，增添了信心，我們期待著。

【注釋】

?在現(xiàn)代各國，公訴人一般是由檢察官充任的，本文中論述的公訴人即指這種情形。[①]在刑事訴訟中，被告方在特定情形下承擔(dān)舉證責(zé)任，如：主張未成年人不負(fù)刑事責(zé)任的辯護(hù)，應(yīng)提出證明被告人年齡低于刑事責(zé)任年齡的證據(jù)；主張被告人是精神病人的辯護(hù)，應(yīng)提出相應(yīng)的精神病鑒定結(jié)論作為證據(jù)等等。但被告方的舉證責(zé)任不同于追訴方。其一，兩者的后果不同。追訴方不能完成舉證責(zé)任，要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險；而被告方由于不承擔(dān)證明自己有罪或無罪的責(zé)任，因此不能完成舉證責(zé)任，其后果只是這種積極的辯護(hù)主張得不到支持。其二，兩者的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。追訴方證明被告人有罪要達(dá)到法定“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的最高證明標(biāo)準(zhǔn)；而被告方舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)，只需達(dá)到證明該項事實存在之可能性大于其不存在之可能性（在英美證據(jù)法中為第四等的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“優(yōu)勢證明”），即完成了舉證，反駁的責(zé)任就轉(zhuǎn)移給了追訴方。參見程榮斌：《內(nèi)地的刑事證據(jù)制度》，載陳興良主編：《刑事法評論》第5卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第25頁。

[②]參見陳衛(wèi)東、劉計劃：《英國保釋制度及其對我國的借鑒意義》,《人民檢察》2003年第3期。

[③]參見王國樞主編：《刑事訴訟原理與實務(wù)》，北京大學(xué)出版社1998年4月版，第28～29頁。[④]在1996年庭審方式改革以前，抗訴是人民檢察院的權(quán)力，從另一個角度來說也是其承擔(dān)的職責(zé)和義務(wù)，其必須依據(jù)事實和法律在法定期間內(nèi)對于可能錯誤的裁判提起抗訴，包括對被告人不利的抗訴和對被告人有利的抗訴，但是實踐中普遍存在的現(xiàn)象是“抗輕不抗重”，即只對無罪判決或者重罪輕判的判決提起抗訴，而對輕罪重判與有罪判決很少提起抗訴，這與人民檢察院所謂的“法律監(jiān)督”職能以及客觀真實義務(wù)是背道而馳的。人民檢察院應(yīng)當(dāng)本著糾正一切錯誤的態(tài)度，本著尊重人權(quán)的態(tài)度，對于不利于被告人的裁判提起抗訴，這樣才能體現(xiàn)其客觀的地位。檢察機(jī)關(guān)之所以“抗輕不抗重”，是其控訴本能使然。事實上，隨著控辯式庭審方式的充分發(fā)育，對于不利于被告人的裁判，被告人會在辯護(hù)人的幫助下作出上訴的決定以實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，更無需依賴檢察機(jī)關(guān)基于所謂“監(jiān)督職能”的抗訴，檢察機(jī)關(guān)的抗訴只是一審公訴的延伸，是公訴職能的應(yīng)有之義?？梢哉f，控辯式庭審方式改革必然使得檢察機(jī)關(guān)成為名副其實的、純粹的公訴機(jī)關(guān)，即一方當(dāng)事人。

[⑤]《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第333條規(guī)定了訊問被告人的內(nèi)容，包括被告人的身份、實施犯罪行為的時間、地點(diǎn)、方法、手段、結(jié)果，被告人犯罪后的表現(xiàn)，被告人行為的動機(jī)、目的，與犯罪有關(guān)的財物的來源、數(shù)量以及去向，等等。[⑥]參見（日）田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第142頁。

[⑦]從概念的使用上亦不難發(fā)現(xiàn)我國刑事訴訟的糾問色彩，如被告人“口供”、被告人“供述和辯解”，無不帶有貶詞意味，而日本刑事訴訟中使用的“自白”一詞，顯然更為中性，含有自愿陳述的意思。過于強(qiáng)調(diào)乃至依賴被告人的所謂“口供”，不是現(xiàn)代職權(quán)主義刑事訴訟的特征，更為以當(dāng)事人主義為基礎(chǔ)的控辯式訴訟所堅決拋棄。尊重被告人的訴訟主體地位，是訴訟科學(xué)、訴訟民主的本質(zhì)特征，是人道主義在刑事訴訟中的重要體現(xiàn)。

[⑧]參見（日）西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，中國法律出版社與日本國成文堂聯(lián)合出版1997年版，第447頁。

[⑨]參見劉立憲、謝鵬程主編：《海外司法改革的走向》，中國方正出版社2000年版，第170頁。

[⑩]（英）布魯斯o豪爾德：《控辯雙方的合作--刑事審判從理念向模式的轉(zhuǎn)變》，陳衛(wèi)東主編：《司法公正與律師辯護(hù)》，中國檢察出版社2002年5月版，第11～12頁。[11]參見陳衛(wèi)東、劉計劃：《控辯式庭審方式中辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利及其制度保障》，《司法公正與律師辯護(hù)》，中國檢察出版社2002年版，第233～235頁。

[12]參見徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第317頁。

[13]參見郭建安主編：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社1997年版，第212頁。

[14]參見郭建安主編：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社1997年版，第214頁。

[15]這里只限于提起公訴后公訴人與被害人的關(guān)系。而在審查起訴階段，我國刑事訴訟法關(guān)于被害人對不起訴的救濟(jì)途徑也作了規(guī)定，即申訴及向人民法院提起自訴，但無疑不及德國、日本等國強(qiáng)制起訴制度的救濟(jì)力度大。

[16]參見weigend：《德國模式刑事訴訟制度--以證據(jù)調(diào)查為中心》，《法學(xué)叢刊》177期；（德）克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第76頁。[17]參見（法）卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法法學(xué)出版社1998年版，第132頁。

[18]參見王以真主編：《外國刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第367頁。

[19]參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年版，第83～84頁；程榮斌主編：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第104頁。

[20]根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第392條的規(guī)定，審判活動監(jiān)督主要發(fā)現(xiàn)和糾正以下違法行為：（1）人民法院對刑事案件的受理違反管轄規(guī)定的；（2）人民法院審理案件違反法定審理和送達(dá)期限的；（3）法庭組成人員不符合法律規(guī)定的；（4）法庭審理案件違反法定程序的；（5）侵犯當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利的；（6）法庭審理時對有關(guān)程序問題作出的決定違反法律規(guī)定的；（7）其他違反法律規(guī)定的審理程序行為。第394條規(guī)定，人民檢察院在審判活動監(jiān)督中，如果發(fā)現(xiàn)人民法院或者審判人員審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)向人民法院提出糾正意見。出席法庭的檢察人員發(fā)現(xiàn)法庭審判違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)在休庭后及時向本院檢察長報告。第396條規(guī)定，人民檢察院依法對人民法院的判決、裁定是否正確實行監(jiān)督，對人民法院確有錯誤的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴。當(dāng)然，公訴人對于人民法院一審判決、裁定認(rèn)為確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)向本院檢察長報告，建議提起抗訴。以上是最高人民檢察院根據(jù)法律制定的具體規(guī)則，是公訴人所謂實施法律監(jiān)督的方式。

[21]我們認(rèn)為，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第394條關(guān)于“出席法庭的檢察人員發(fā)現(xiàn)法庭審判違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)在休庭后及時向本院檢察長報告”的規(guī)定，有矯枉過正之嫌，將出現(xiàn)無效訴訟降低訴訟效率。我們認(rèn)為，控辯雙方當(dāng)庭提出程序異議，既是訴訟雙方應(yīng)享有的訴訟權(quán)利，也是保證庭審質(zhì)量的要求。

[22]我們認(rèn)為，提高檢察官的素質(zhì)以及提高舉證質(zhì)量，是我國檢察機(jī)關(guān)面臨的更為迫切的問題，這是實現(xiàn)對犯罪有效追究，履行檢察機(jī)關(guān)訴訟職能的根基。

[23]刑事訴訟程序中所謂的“監(jiān)督”，實質(zhì)上都表現(xiàn)為權(quán)力的分工與程序上的救濟(jì)措施。如檢察機(jī)關(guān)所謂的立案監(jiān)督其實質(zhì)就是檢察機(jī)關(guān)的立案決定權(quán)，這就是一種權(quán)力分工。而傳統(tǒng)理論習(xí)慣把檢察機(jī)關(guān)的審查批捕、審查起訴解釋為“偵查監(jiān)督”的方式，其實二者就是檢察機(jī)關(guān)在訴訟中的權(quán)力分工與職責(zé)分配，我們不能把這種職權(quán)分配稱為監(jiān)督，正象我們從沒有把法院的審判稱為對檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督一樣。“監(jiān)督”長期被我們在無限拔高中濫用，仿佛“監(jiān)督”一詞成為靈丹妙藥。相反，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從具體的程序設(shè)計中解決訴訟的問題。而真正解決了這些問題，目下理論界與司法實務(wù)界正在進(jìn)行的“檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)”的激烈爭論，其實踐意義上的必要性還有幾分呢（當(dāng)然，檢察權(quán)性質(zhì)之爭是有重大理論意義的，因為檢察權(quán)的定性是進(jìn)行檢察改革的理論基點(diǎn)，關(guān)涉機(jī)構(gòu)權(quán)能的科學(xué)配置）

公訴人應(yīng)該切記不要變成了“追訴人”

高檢院朱孝清副檢察長、孫謙副檢察長都曾發(fā)表長篇文章，強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀公正義務(wù)，公訴人不僅要履行追訴犯罪職責(zé)，也要履行法律監(jiān)督職責(zé)。

但是在實踐中，很多公訴人把自己當(dāng)成與公安人員是一個戰(zhàn)壕的戰(zhàn)友，對他們的監(jiān)督主要是追訴犯罪的監(jiān)督和督促，比如追加犯罪事實、追訴漏罪漏犯等，核心是防止公安機(jī)關(guān)在追訴犯罪方面存在的疏漏。在退回補(bǔ)充偵查中，公訴人提出的補(bǔ)查事項也是圍繞怎樣指控犯罪制訂的，如認(rèn)定犯罪缺少什么證據(jù)、材料等。在公訴人的監(jiān)督中，極少見提出偵查人員補(bǔ)充無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)的，似乎調(diào)查無罪證據(jù)當(dāng)然是辯護(hù)人的事。對偵查人員的違法取證也是能不監(jiān)督就不監(jiān)督，實在存在硬傷可能影響指控的，也是積極協(xié)助偵查人員補(bǔ)正，對刑訊逼供等非法取得的言詞證據(jù)，不僅不予以排除，反而幫助偵查人員掩蓋修飾。

我曾經(jīng)對公訴人指出這一點(diǎn)，但他們說，公訴人與偵查人員是協(xié)作關(guān)系，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)圍繞如何認(rèn)定犯罪退補(bǔ)，鞏固偵查果實。如果老是指出偵查人員這里不對，那里違法，甚至要求偵查人員調(diào)取無罪證據(jù)，公安人員肯定會有疑問：你這公訴人的立場是不是有問題？你怎么干些事都是辯護(hù)人要做的事？你怎么胳膊肘兒往犯罪嫌疑人那邊拐？所以，這些公訴人都不愿意招惹這樣的嫌疑，圍繞定罪監(jiān)督，偵查人員沒有任何意見，一旦糾著違法偵查不放或者要求補(bǔ)充無罪證據(jù)，偵查人員肯定有抵觸情緒。

正是在這種錯誤的理念下，公訴人一個個變成了徹底的“追訴人”，工作職責(zé)純粹是追訴犯罪，把法律監(jiān)督職責(zé)，把客觀公正義務(wù)拋之腦后。

中國的審前程序中本來就缺少司法審查機(jī)制，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督是審前程序公正的唯一保障，如果檢察機(jī)關(guān)的這一偵查監(jiān)督機(jī)制功能發(fā)揮失靈，偵查將變成完全行政化的行為，犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利失去保障和救濟(jì)變得更加岌岌可危，也必然釀成更多的冤假錯案。（文/向淵而行）

法官之前的法官

——談公訴人的角色定位問題

贠小波

【寫作年份】2010年 一

公訴部門不應(yīng)該是偵查部門的二傳手。

公訴部門在某種意義上講是審判機(jī)關(guān)的助手，偵查和起訴均服務(wù)于審判。

公訴部門不僅為起訴被告而設(shè)，也為解脫無罪嫌疑人而存。

公訴部門既作為一方當(dāng)事人代表國家指控犯罪，更是法律的守護(hù)神，時刻保護(hù)著犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。

公訴部門處于警察和法官之間，既要保護(hù)被告人免受法官之擅斷，又要保護(hù)其免予警察之恣意。

公訴部門在“控辯審”模式中不能被簡單的看做是一方當(dāng)事人，要防止對其控訴職能做片面理解，公訴人應(yīng)該站在客觀立場上，恪守客觀公正義務(wù)，努力發(fā)現(xiàn)并尊重事實真相，不僅要收集對被告人不利的證據(jù)，追訴犯罪，而且要收集對被告人有利的證據(jù)，維護(hù)被告人合法利益。

在案件起訴到法院之前，基于客觀公正義務(wù)的公訴人應(yīng)該處在一個中立的立場上，通過閱卷、會見犯罪嫌疑人、必要時聽取被害人意見，形成自己對案件的認(rèn)識，進(jìn)而在本部門討論以集思廣益，再通過向院領(lǐng)導(dǎo)匯報形成意見，確定是否支持偵查部門移送起訴意見書的內(nèi)容，結(jié)果無外乎三種：完全支持、要求撤回案件、變更擬起訴的罪名和情節(jié)。保持中立立場非常重要，它是公訴部門存在的意義和價值所在，若公訴部門的意見總與偵查部門一致，它存在的必要性在哪里？

正是在這個意義上講，公訴人是案件開庭審理之前的“法官”，雖然不可能擁有法院審判員在量刑幅度上的自由裁量權(quán)，但在罪與非罪、此罪與彼罪、涉案的情節(jié)數(shù)額這類大是大非問題上可以提出自己獨(dú)立的見解。二

檢察制度發(fā)展史和分權(quán)制衡理論能有助于理解“公訴人是法官之前的法官”這一命題。

１３５５年法國國王頒發(fā)敕令，將公訴的職責(zé)賦予檢察官，以獨(dú)立于任何私人控訴。這種專門的控訴人機(jī)關(guān)在１４世紀(jì)初就被稱為檢察院。１８１１年１月１日開始生效的《重罪審理法典》賦予檢察院主動提起公訴的權(quán)力，由此正式確立了國家追訴制度并延續(xù)至今，形成刑事訴訟中偵查、起訴、審判三大職能的格局。大陸法系檢察制度的創(chuàng)制，一方面廢除當(dāng)時訴訟中的糾問制度，確立刑事訴訟領(lǐng)域的分權(quán)原則；另一方面一個受過嚴(yán)格法律訓(xùn)練和法律拘束的客觀公正的檢察官署，可以有效控制警察的活動，擺脫警察國家的夢魘。

清末沈家本主持修律，改變了中國古代以來控訴審判集中于官員一身的做法，仿效大陸法系司法體制，在各級審判機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立檢察廳專門負(fù)責(zé)刑事案件的起訴，開創(chuàng)了在中國司法體制上實行控審分離的先河。20世紀(jì)末期以來，幾乎所有國家在進(jìn)行司法改革的過程中都有一個比較普遍的趨勢，那就是加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的工作和地位，重視檢察權(quán)和審判權(quán)的分離，只有在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部即審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)之間建立起以權(quán)力制約權(quán)力的機(jī)制，才能保證監(jiān)督的全面性、持久性和有效性。

基督教哲學(xué)的人性惡理論促使西方人優(yōu)先選擇客觀公正的法律而非主觀性強(qiáng)的道德作為社會的治理準(zhǔn)則。西方人對國家機(jī)關(guān)充滿了不信任，無論是霍布斯的《利維坦》還是盧梭的《社會契約論》，無論是好萊塢大片《終極刺客》還是《諜影重重》系列，無論是當(dāng)年克林頓總統(tǒng)緋聞案還是布萊爾首相接受國會質(zhì)詢都能看出這一點(diǎn)。西方人的這套理論是這樣的：人性中有惡的一面，那么有人組成的政府也有惡的一面，并且由于政府擁有巨大的權(quán)力它就可以將這種惡在極大范圍、極深層面危及每一個社會個體的自由、安全和福利，不論你是富豪還是乞丐，不論你是高官還是平民，不論你是本國人還是居住于此的外國人。正因為這種潛在危險的存在，才需要分權(quán)制衡、才需要媒體監(jiān)督、才需要言論自由、才需要正當(dāng)程序、才需要公開透明，唯如此方能使公權(quán)力臣服于代表公意的法律、唯如此才能使公權(quán)力不至于成為脫韁的野馬、唯如此才能使公權(quán)力不可逃避并且國民權(quán)利受到保障。近現(xiàn)代史表明，基于對人性惡的提防而構(gòu)建的一套監(jiān)控制約機(jī)制，有效的將人性惡降到較低，而沒有建立一套監(jiān)督機(jī)制或監(jiān)督機(jī)制流于形式的，情況就相去甚遠(yuǎn)了。

具體到刑事訴訟程序中，警察和法官在打擊犯罪、維護(hù)穩(wěn)定同時不可避免的有從惡的一面，這一點(diǎn)如果發(fā)揮出來其危害遠(yuǎn)大于街頭小混混所從事的偷雞摸狗、打打殺殺，重慶市掃黑除惡事件很能說明這個問題。刑事案件對涉案者權(quán)利影響甚大，需要偵查、起訴、審判三個機(jī)關(guān)層層把關(guān)，由于偵查的發(fā)動具有主動性，事實上是起訴和審判為偵查結(jié)果把關(guān)，而不是以起訴和審判的形式來確認(rèn)偵查結(jié)果的合法性及合理性。所以公訴人在審查案件時應(yīng)以法官的中立立場閱卷，以無罪推定的眼光對待犯罪嫌疑人。如果公訴環(huán)節(jié)沒處理好這個問題，案件中存在的問題在審判環(huán)節(jié)再沒有引起重視，很可能會發(fā)生冤假錯案，刑事程序參與者必將外慚清議，內(nèi)疚神明。

公訴人是法官之前的法官，但不是像審判機(jī)關(guān)那樣完全被動中立，不告不理。相反，其具有一定的主動性，比如要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充證據(jù)、追訴漏罪漏犯、撤回案件，監(jiān)督法院審理案件的程序是否正當(dāng)、監(jiān)督法院判決裁定是否實體公正。

中國的檢察機(jī)關(guān)被定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，就案論案，而不是前蘇聯(lián)檢察機(jī)關(guān)那種一般意義上的監(jiān)督，事無巨細(xì)。事實表明，事事設(shè)防必然事事無防，對社會方方面面的監(jiān)督必然淪為警察國家。幸運(yùn)的是中國檢察制度沒有學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)這一點(diǎn)。

三

公訴人是法官之前的法官，但公訴人畢竟不是法官，在控辯審模式下，只有法官是居中裁判者，公訴人是控辯雙方的一方，但與辯護(hù)律師不同的一點(diǎn)是，公訴人不應(yīng)該單純以勝訴為目標(biāo)，因為有時候敗訴了恰恰是正義得到了伸張，而勝訴了卻是錯誤得以延續(xù)沒有被法院糾正，與其延續(xù)錯誤勝訴不如伸張正義敗訴。

胥敬祥案，河南省檢察院首例無罪抗訴案件，從1997年開始，河南省檢察院公訴處檢察官蔣漢生歷時七年，多方調(diào)查取證，最終發(fā)現(xiàn)指控胥敬祥８起入室搶劫的事實，絕大多數(shù)存在時間錯誤、對象錯誤、事實錯誤、供證互相矛盾、無作案兇器、無犯罪同伙、物證不能相互印證等情況。２００４年６月１６日，河南省高級法院對胥敬祥一案公開開庭審理，公訴人蔣漢生的出庭意見和辯護(hù)律師的意見高度一致，均認(rèn)為此案屬于無據(jù)可證犯罪。這里沒有激烈辯論、沒有唇槍舌戰(zhàn)、沒有觀點(diǎn)對立，事實上控辯審三方的終極目標(biāo)是一致的，那就是發(fā)現(xiàn)真相、尊重事實。

大陸法系的有學(xué)者提出一種觀點(diǎn)：“檢察官不僅僅是一方當(dāng)事人，而是承擔(dān)著嚴(yán)格客觀義務(wù)的法律守護(hù)人，他負(fù)有協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)真實、維護(hù)公正的義務(wù)。對已起訴的案件，檢察官可以在出庭支持公訴時根據(jù)自己的心證主張被告人無罪，而不受起訴書的約束，也可以在法院判決后提出有利于被告人的抗訴?！?/p>

在英美法系，1935年的伯格訴合眾國一案中，大法官薩瑟蘭（sutherland）指出：“美國檢察官代表的不是普通的一方當(dāng)事人，而是國家政權(quán)，他應(yīng)當(dāng)公平地行使自己的職責(zé)；因此檢察官在刑事司法中不能僅僅以追求勝訴作為自己的目標(biāo)，檢察官應(yīng)當(dāng)確保實現(xiàn)公正，也就是說，從這個特別的、有限的意義上講，檢察官是法律的奴仆，具有雙重目標(biāo)，既要懲罰犯罪，又要確保無辜者不被錯誤定罪。檢察官可以而且也應(yīng)當(dāng)全力以赴地追訴犯罪，但在他重拳出擊時，卻不能任意地犯規(guī)出拳。不允許使用可能產(chǎn)生錯誤結(jié)果的不適當(dāng)手段追訴犯罪，與用盡全部合法手段尋求公正的結(jié)果，二者同樣屬于檢察官的職責(zé)。”1963年，美國聯(lián)邦最高法院明確將檢察官依法開示一切與定罪量刑有關(guān)的證據(jù)包括有利于被告人的證據(jù)規(guī)定為檢察官的憲法義務(wù)。四

公訴人與法院審判人員一樣都是司法機(jī)關(guān)普通工作人員，其起訴的每一個有爭議的案件都要經(jīng)過請示匯報等程序，對外發(fā)文代表的是整個機(jī)關(guān)的意志而不是純粹個人的意見。公訴人是法官之前的法官，也就是檢察機(jī)關(guān)對案件的證據(jù)和定性先于法院做出一個認(rèn)識，起訴到法院的案件需要協(xié)調(diào)，那是檢法兩院就案件進(jìn)行的溝通協(xié)調(diào)。不像西方國家那樣檢察官獨(dú)立、法官獨(dú)立，中國憲法明確規(guī)定的是檢察院、法院獨(dú)立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。這一點(diǎn)在目前中國是非常必要的，因為，在當(dāng)前社會環(huán)境下，讓任何個人擁有那么大的權(quán)力和承擔(dān)那么大的責(zé)任都是其不能承受之重，而由機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)無論在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)上、在案件論證的集思廣益上、在錯誤案件的責(zé)任承擔(dān)上、在與地方政府及相關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)上都符合當(dāng)前的中國國情，是社會主義法治理念的要求，體現(xiàn)了社會主義司法制度的特色?！咀髡吆喗椤?/p>

贠小波，西北政法學(xué)院2004級法學(xué)碩士畢業(yè)生。

第五篇：論刑事辯護(hù)律師權(quán)利的保障制度

論刑事辯護(hù)律師權(quán)利的保障制度

摘 要：2008年新《律師法》正式生效實施，在辯護(hù)律師權(quán)利方面進(jìn)行了令人欣喜的修改。它在辯護(hù)律師權(quán)利保障方面的一系列重大改革使中國法治進(jìn)程又前進(jìn)了一大步，這必將推動《刑事訴訟法》的再修改以及刑事程序法治化的進(jìn)程。但是新《律師法》的規(guī)定仍然存在不足，所以仍需通過一些有效途徑保障辯護(hù)律師的權(quán)利。關(guān)鍵詞：辯護(hù)律師權(quán)利；現(xiàn)狀；保障制度

一、辯護(hù)律師權(quán)利的行使現(xiàn)狀(一)辯護(hù)律師人身權(quán)利難以保障

律師執(zhí)業(yè)人身權(quán)是律師一切權(quán)利的基礎(chǔ)。律師執(zhí)業(yè)人身權(quán)不能有效的得到保障，律師的代理權(quán)、辯護(hù)權(quán)等一切權(quán)利都無從談起?！堵蓭煼ā氛菑倪@個角度考慮，針對現(xiàn)實生活中存在的侵犯律師人身權(quán)利的嚴(yán)重問題，在立法中規(guī)定了”律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯?！钡?，立法上對律師執(zhí)業(yè)安全方而沒有體現(xiàn)應(yīng)有的保護(hù)，《律師法》只在第32條中原則性地寫了一筆，”律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯”，無操作性可言。而《刑事訴訟法》對律師的義務(wù)和法律責(zé)任的規(guī)定相對于其權(quán)利而言要重要得多，而且許多條款是以前未曾有過的，這給律師工作帶來了新的壓力和難度。

(二)辯護(hù)律師的會見權(quán)在實踐中難以實現(xiàn)

1996年《刑事訴訟法》最大的進(jìn)步之一就是”允許律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人”，然而由于法律的不完善，實踐當(dāng)中，律師在偵查階段的會見權(quán)利難以實現(xiàn)?！缎淌略V訟法》第96條第2款規(guī)定”受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”其中”涉及國家秘密的案件”的概念界定出現(xiàn)爭議，在司法實踐中，偵查機(jī)關(guān)大都以偵查階段有一定保密性，而任意剝奪律師的這項權(quán)利。(三)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)受限過多

辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是辯護(hù)律師能否充分發(fā)揮辯護(hù)職能的關(guān)鍵所在，然而隨著律師法和現(xiàn)行刑事訴訟法的實施，律師的調(diào)查取證權(quán)被剝奪殆盡。《律師法》第30條規(guī)定：”律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規(guī)定，可以與本案有關(guān)的材料?！薄堵蓭煼ā返?1條規(guī)定”律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位和個人同意，可以向他們調(diào)查情況。”而根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，首先，辯護(hù)律師調(diào)查取證的時間是從案件移送審查起訴之日起，偵查階段律師沒有調(diào)查取證權(quán)；其次，律師在向無利害關(guān)系的證人調(diào)查時要受到雙重限制。也就是說，無論辯護(hù)律師向有利害關(guān)系還是無利害關(guān)系的證人調(diào)查時，只要他們不同意，不需談及任何理由，辯護(hù)律師均須無條件服從。三是律師的申請權(quán)。律師調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)有賴于證人的同意，如果證人不同意，律師可以申請人民檢察、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證，是否同意調(diào)查收集證據(jù)，決定權(quán)在于人民檢察院和人民法院。

(四)辯護(hù)律師的閱卷時間和范圍受到極大限制

閱卷權(quán)是辯護(hù)律師履行辯護(hù)職能的一項重要權(quán)利，為律師了解、知悉案情制造了機(jī)會，特別是在會見權(quán)、調(diào)查權(quán)難以切實保障、落實的情況下，閱卷權(quán)對于律師辯護(hù)職能的實現(xiàn)就尤為重要。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯護(hù)律師的閱卷時間是從審查起訴之日起開始的，偵查階段律師沒有閱卷權(quán)。法律賦予辯護(hù)律師在審查起訴階段和審判階段的兩次閱卷權(quán)，但對于辯護(hù)律師可供查閱的案卷材料卻做了種種限制。首先，在審查起訴階段對辯護(hù)律師的閱卷權(quán)并沒有予以充分的規(guī)定。在這個階段律師只能查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。(五)律師的辯論權(quán)得不到充分保障

控辯式庭審方式的精髓應(yīng)該在于法庭辯論階段，此階段也應(yīng)該突出顯示其在庭審中的重要性。而遺憾的是，在審判實踐中，控辯雙方在法庭辯論階段，絕大多數(shù)情況下并不能圍繞案件事實和適用法律進(jìn)行充分的辯論，往往以雙方各自發(fā)表公訴詞和辯護(hù)詞而告終，充其量控方在辯方發(fā)表完辯護(hù)詞后加一段簡單的評論性的發(fā)言，內(nèi)容大多是對辯護(hù)詞的部分認(rèn)同或駁斥，一般不進(jìn)行多輪辯論。顯而易見是律師收集證據(jù)少、控辯雙方力量失衡，但根本原因在于檢察官、法官不注重保障律師的辯論權(quán)。在庭審中法官只注意聽公訴人的發(fā)言，并經(jīng)常主動制止辯護(hù)人的發(fā)言或應(yīng)公訴人的申請制比辯護(hù)人的發(fā)言，實際上無形中剝奪了辯護(hù)人的辯論權(quán)。

二、加強(qiáng)對辯護(hù)律師權(quán)利保障的途徑

新律師法雖然有很大改進(jìn)，但仍有不足之處，所以我們應(yīng)從以下

幾個方面來加強(qiáng)對辯護(hù)律師權(quán)利的保障。

（一）充分認(rèn)識司法職業(yè)共同體的重要作用，增強(qiáng)律師與其他司法職業(yè)者之間的相互認(rèn)同感

司法職業(yè)共同體作為一個整體在依法治國、建設(shè)社會主義法治國家和落實科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會的進(jìn)程中扮演著非常重要的角色，承擔(dān)著非常重大的責(zé)任。改革開放以來，司法以其審慎性、穩(wěn)定性和權(quán)威性在社會發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮著越來越獨(dú)特和重要的作用，司法職業(yè)共同體也因此在社會發(fā)展進(jìn)步中擔(dān)當(dāng)重任?！爆F(xiàn)代法治絕不是一臺自動運(yùn)行的機(jī)器，它需要法官掌握方向盤，檢察官不斷加油，律師踩住剎車，法學(xué)家指揮方向。法律共同體是我們現(xiàn)代法治的保護(hù)神?！本哂泄餐闹R背景、法言法語和思維方式是司法職業(yè)共同體形成和發(fā)展的前提，在此前提下，律師應(yīng)增強(qiáng)與其他司法職業(yè)者之間的相互認(rèn)同感，如此才能獲得廣泛的社會認(rèn)同感。

（二）認(rèn)真貫徹落實新《律師法》，營造維護(hù)和促進(jìn)律師職業(yè)健康發(fā)展的社會氛圍

律師是司法職業(yè)共同體中的一支重要力量，律師職業(yè)在維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、促進(jìn)法律正確實施、維護(hù)社會公平正義方面發(fā)揮著不可替代的重要作用，這在2007 年新修訂的《律師法》中有明確的表述。新《律師法》總結(jié)了改革開放以來律師制度以及律師職業(yè)發(fā)展和建設(shè)的經(jīng)驗，為進(jìn)一步發(fā)揮律師在構(gòu)建社會主義和諧社會、完善中國特色的社會主義司法制度和全面建設(shè)小康社會中的積極作

用奠定了法律基礎(chǔ)。新《律師法》中有關(guān)維護(hù)執(zhí)業(yè)律師”會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和辯護(hù)權(quán)”等的規(guī)定有力地保障了律師依法執(zhí)業(yè)的權(quán)利，這些規(guī)定應(yīng)在司法實踐中得到認(rèn)真貫徹落實，輿論部門也應(yīng)充分重視這些權(quán)利。

（三）加強(qiáng)律師職業(yè)隊伍建設(shè)，提高律師職業(yè)的社會認(rèn)同度 一些律師在執(zhí)業(yè)活動中的違法、違紀(jì)行為不僅擾亂了正常的司法活動，而且敗壞了社會風(fēng)氣，嚴(yán)重影響了律師職業(yè)隊伍的社會形象，鑒于此，必須從學(xué)習(xí)教育、依法管理、嚴(yán)格監(jiān)督、行業(yè)自律等方面入手，扎扎實實、堅持不懈地加強(qiáng)律師職業(yè)隊伍建設(shè)，使律師在執(zhí)業(yè)中必須遵守憲法和法律、恪守律師職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律，惟有如此，才能使司法職業(yè)共同體成員、案件當(dāng)事人乃至全社會增強(qiáng)對律師職業(yè)的認(rèn)同感和信任感，也才能真正促進(jìn)律師職業(yè)健康有序發(fā)展。

（四）進(jìn)一步深入律師職業(yè)倫理研究，構(gòu)建與時俱進(jìn)的律師職業(yè)文化

新中國成立后特別是改革開放以來，隨著依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的宏偉目標(biāo)的提出，一方面，司法職業(yè)者和法律人在國家生活中的重要性逐漸凸顯，另一方面，有關(guān)司法職業(yè)共同體和律師職業(yè)的研究尚待進(jìn)一步深入。尤其需要認(rèn)真思考的課題是：面對我國建設(shè)社會主義法治國家的國情，如何使天理、國法、人情等具體因素同律師職業(yè)倫理有機(jī)融合。律師職業(yè)倫理的特殊性要求我們構(gòu)建與時俱進(jìn)的律師職業(yè)文化，并使律師職業(yè)倫理和職業(yè)文化隨著

依法治國進(jìn)程的不斷深入，逐漸為全社會所認(rèn)知和理解，在此基礎(chǔ)上，逐步構(gòu)建成熟、完善的律師制度。參考文獻(xiàn)：

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