第一篇：論基層法院的訴訟調(diào)解

論基層法院的訴訟調(diào)解

【引言】

基層法院是案件審判的第一線，是司法產(chǎn)品的“第一道工序”，是“司法大廈”的最大基石。基層法院要做到司法為民，減少上訴、申訴上訪，實現(xiàn)審判法律效果與社會效果的有機結(jié)合，就要充分發(fā)揮訴訟調(diào)解的作用。訴訟調(diào)解是基層人民法院審判工作的重要形式，是解決人民內(nèi)部矛盾的重要方式，是實現(xiàn)辦案法律效果與社會效果有機結(jié)合的有效途徑。

隨著民事糾紛案件數(shù)量的急劇上升，訴訟調(diào)解逐漸成為基層法院審判工作中重要的工作形式，實踐中也逐步強調(diào)“能調(diào)則調(diào)”。但近幾年，以訴訟調(diào)解方式審結(jié)的民事案件在案件總審結(jié)中所占的比例卻逐漸下降。以我院民一庭為例：2005年收案總數(shù)為168件，以調(diào)解方式結(jié)案為54件，占總結(jié)案數(shù)的32.14%；2006年收案總數(shù)為180件，調(diào)解結(jié)案55件，占總結(jié)案數(shù)的30.56%；2007年收案總數(shù)為145件，調(diào)解結(jié)案41件，占總案數(shù)的28.28%；2008年收案總數(shù)為122件，調(diào)解結(jié)案36件，占總結(jié)案數(shù)的29.51%。如此，全院民事案件調(diào)解結(jié)案率的情況也不容樂觀。而民事案件調(diào)解結(jié)案率的降低必定會增加案件的上訴率；尤其是在基層人民法院，人民群眾的矛盾也會因解決不好而增加社會不安定的因素。因此，基層法院的訴訟調(diào)解工作亟待改善。下面筆者即從考察我國訴訟調(diào)解制度的成因及價值入手，就基層法院如何充分發(fā)揮訴訟調(diào)解的作用談?wù)勛约旱淖疽姟?/p>

一、深刻認識我國現(xiàn)行的訴訟調(diào)解制度

(一)訴訟調(diào)解的定義。訴訟調(diào)解，也稱法院調(diào)解，是指對民事案件在人民法院審判組織主持下，訴訟當事人雙方平等協(xié)商，達成協(xié)議，經(jīng)人民法院認可，以終結(jié)訴訟活動的一種結(jié)案方式。訴訟調(diào)解有兩層含義：一是指訴訟調(diào)解是一種訴訟活動，人民法院的審判組織在審理案件過程中，對當事人進行法制宣傳教育和思想疏導(dǎo)工作的活動；二是指訴訟調(diào)解是人民法院依照民事訴訟法的規(guī)定進行訴訟活動，行使審判權(quán)，審理結(jié)案的一種方式。凡屬于民事權(quán)利義務(wù)而引起的民事案件，都可以適用調(diào)解方式解決。訴訟調(diào)解的作用：l、有利于徹底解決糾紛。調(diào)解時法官通過對當事人做大量的工作，促使雙方平等協(xié)商，互相諒解，自愿達成協(xié)議，徹底解決糾紛，這時就不存在上訴問題，調(diào)解協(xié)議也能順利履行。

2、法官通過調(diào)解，采取法制宣傳教育和思想疏導(dǎo)的方法，可提高當事人的法制觀念和思想覺悟，平等協(xié)商，解決糾紛，能夠不傷和氣，增強人民內(nèi)部團結(jié)，維護社會安定。

3、有利于普及法律知識，使當事人和周圍群眾了解什么是法律所允許的、禁止的，增強守法觀念，依法行使權(quán)利，履行義務(wù)，從而可以預(yù)防糾紛，減少訴訟。①

(二)訴訟調(diào)解制度的產(chǎn)生。以調(diào)解的方式解決民事糾紛，早在民主革命時期就已在解放區(qū)普遍推行，當時的人民政權(quán)本著便利人民、有利人民考慮，先后提出了“調(diào)解為主，審判為輔”的八字方針以及“依靠群眾，調(diào)解研究，調(diào)解為主”的十二字方針。建國以后，訴訟調(diào)解得到進一步的發(fā)展。l958年毛澤東同志提出了民事審判工作的十二字方針，即“調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”，之后又進一步發(fā)展為“依靠群眾、調(diào)查研究、就地解決、調(diào)解為主”的十六字方針。為提高民事訴訟中審判的地位，避免造成審判與調(diào)解的對立，1982年《民事訴訟法(試行)》將“調(diào)解為主”的提法改為“著重調(diào)解”。1991年《民事訴訟法》又將“著重調(diào)解”改為“根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解”，將訴訟調(diào)解這一重要的民事訴訟制度在法律上做了定位。

(三)訴訟調(diào)解制度的成因分析。訴訟調(diào)解的發(fā)展與經(jīng)濟、社會的發(fā)展以及法律規(guī)范體系的建立、社會總體的法律意識水平和法治氛圍的形成是息息相關(guān)的。調(diào)解源于新民主主義革命時期，發(fā)展并鞏固于建國后的數(shù)十年閭，與當時“經(jīng)濟計劃化、利益單一化、人口居住固定化、法律簡約化、權(quán)力淡漠化”的社會生活條件相適應(yīng)。因為當時我國還沒有系統(tǒng)的法律規(guī)范和法律制度，也沒有建立起專業(yè)的司法隊伍，人們對法律的認知是比較模糊的。且當時的社會生產(chǎn)力不發(fā)達，社會資源要靠國家計劃來配置，人們大都生活在熟人社會里，生活空間閉塞狹窄，因此人與人之間的交往是樸素的，相互依附的程度比較深，糾紛很少，即使產(chǎn)生了糾紛，也是依“情”和依“理”，依靠自立或者傳統(tǒng)的社會資源來解決，并沒有相應(yīng)的法律予以規(guī)范。當時，這樣的辦案方式不僅處理了糾紛，而且也迎合了中國“化干戈為玉帛”的傳統(tǒng)，使人與人之間的關(guān)系不至于破裂，符合社會大眾的需求。②

(四)訴訟調(diào)解的現(xiàn)實意義。傳統(tǒng)的中國不僅社會文化底蘊深厚，而且幅員遼闊，各地的經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡。從西方社會傳來的法治意識，要想在中國的土地上生根發(fā)芽需要一個很長的同化過程，它不可能拋開中國的國情和現(xiàn)有資源空談法治口號就能完成。目前，我國正處于由傳統(tǒng)社會向法治社會轉(zhuǎn)型的時期，不符合法治要求的因素很多，如司法的獨立、社會法律意識水平的普遍提高等，實現(xiàn)法治的道路還相當遙遠。人民法院的訴訟調(diào)解雖然以其反程序性而與法治社會治理形式不相適應(yīng)，但對于基層法院來說，如果盲目拋棄一味追求理想中的法治，就會失去工作的靈活性和現(xiàn)實性，并破壞與其他社會單位融洽的生存環(huán)境而使自己陷入困窘的境地，這樣，司法裁判權(quán)就難有施展的空間，人民法院也難以從法律至上的觀念出發(fā)作出公正的裁判。事實上，在我國目前，一個在法律上做得比較好的判決不一定就會產(chǎn)生好的影響。②

“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際”，而訴訟調(diào)解就在我國有很長的發(fā)展歷史，樂于為廣大人民群眾所接受。對于一些案件來說，一個規(guī)避了法律的調(diào)解結(jié)果不但能夠徹底解決糾紛，而且也能迎合現(xiàn)實社會對審判權(quán)的現(xiàn)實需要。同時，訴訟調(diào)解的反程序性僅限于法學(xué)家們的評論，并不為社會所重視和理解。雖然在實踐中很多人因為熱衷于追求法治而對反程序性的訴訟調(diào)解不屑一顧，甚至出現(xiàn)了重判輕調(diào)的局面，但是，理想代替不了現(xiàn)實，法治建設(shè)離不開中國的國情，也不會隨著人們的意愿而能夠馬上實現(xiàn)。眼下訴訟調(diào)解再一次受到重視正是“法治社會的本質(zhì)要求與人們對法治社會的認識過程，以及訴訟的本質(zhì)規(guī)律和訴訟調(diào)解的優(yōu)勢共同作用的必然結(jié)果”。同時也表明了建設(shè)法治社會的美好愿望離不開中國現(xiàn)實的法治發(fā)展水平。②

二、基層法院訴訟調(diào)解工作的現(xiàn)狀

（一）基層法院基本情況

據(jù)統(tǒng)計，目前我國有3133個基層人民法院，l0290個法庭，148555名基層法官。這些基層法院無論是辦案數(shù)量，還是法官和法院其他工作人員數(shù)量，在全國法院系統(tǒng)都占80％至90％以上的比例。自2000年以來，基層法官克服審判任務(wù)繁重、新類型案件增多、審理難度加大、工作條件艱苦等困難，依法審結(jié)各類案件2078萬余件，訴訟標的金額l0310億元人民幣；依法執(zhí)行案件9299361件，執(zhí)結(jié)標的總金額5288億元；審結(jié)和執(zhí)結(jié)案件分別占全國法院審結(jié)案件和執(zhí)行案件總數(shù)的89.7％和94.16％。③事實證明，基層人民法院隊伍是維護國家長治久安、推動社會主義現(xiàn)代化建設(shè)、保障人民群眾安居樂業(yè)的一支重要力量。

(二)基層法制現(xiàn)狀

首先，隨著基層法院審判職能的加強及受案范圍的擴大，法院逐漸成為“調(diào)整和處理社會矛盾的最后一道屏障”，因而受理案件的數(shù)量在逐年增長，而這些案件中又有不少是群體性、集中性、復(fù)雜性的矛盾糾紛。如2008年我院所審理的民事侵權(quán)案件、財產(chǎn)損害案件和人身損害案件中，大部分都是村與村之間、村民之間、房族之間為了土地、通道、采光、水事等紛爭或其他生活中的一些小磨擦互打而引起的。這些糾紛與其他糾紛案件有所不同，雖然案件的標的不大，但案件的當事人積怨深，對立情緒嚴重，輕則鬧個不休，重則會引起宗族械斗。這時候基層法官在審理時如果處理不好，就易激化案件中潛在的矛盾，給社會帶來不穩(wěn)定因素。

其次，基層人民群眾法律知識貧乏，法制觀念不高。社會的進步，雖使人民群眾文化水平不斷提高，法律意識不斷增強，廣大人民群眾一旦有了糾紛都會起訴到法院，會用法律來維護自己的權(quán)益。但同時，由于基層的法律宣傳和教育工作還相對滯后，多數(shù)當事人對法律知識知之甚少；尤其是來自農(nóng)村地區(qū)的一些群眾，他們大多還是以傳統(tǒng)的道德良心來判斷是非，證據(jù)意識不強，對基本的刑法及刑訴法、民法及民訴法、婚姻法等法律法規(guī)知之甚少；還有些當事人雖然對法律有一定的了解，但在理解上還存在局限，只會從對自己有利的角度去看問題……人民群眾法律知識的缺乏、法制觀念的淡薄，將直接影響訴訟活動的順利進行及司法的社會效果。

因此，社會形勢的變遷雖然使我國社會生活的各個方面都發(fā)生了深刻變化，支持調(diào)解的社會條件也發(fā)生了巨大的變化，但是在基層法院，法官們所面對的大部分當事人都還是身處偏遠山區(qū)的廣大農(nóng)民群眾，在他們生活的區(qū)域里社會經(jīng)濟還不夠發(fā)達，相應(yīng)的法律規(guī)范體系、法律意識水平、法治氛圍等均沒有形成，這些因素決定著訴訟調(diào)解仍符合廣大人民群眾的需求，基層法院不能弱化訴訟調(diào)解工作。

(三)基層法院訴訟調(diào)解工作面臨著挑戰(zhàn)

隨著改革開放的深入和市場經(jīng)濟的發(fā)展，人民群眾的內(nèi)部矛盾呈現(xiàn)出新的特點，基層法院的調(diào)解工作面臨著巨大的挑戰(zhàn)。首先，人民群眾的矛盾在內(nèi)容、表現(xiàn)形式、主體上呈擴大化及多樣化的趨勢，導(dǎo)致了基層法院民事審判領(lǐng)域逐漸擴大，維護社會穩(wěn)定的任務(wù)更加繁重，調(diào)解工作的壓力隨之加大。其次，市場經(jīng)濟中發(fā)生的大量糾紛主要表現(xiàn)為財產(chǎn)關(guān)系，過去是出于對維護彼此之間關(guān)系的需要，但現(xiàn)在當事人則更加重視經(jīng)濟利益的得失，因為調(diào)解中作出讓步就意味著犧牲經(jīng)濟利益，這樣促使當事人接受調(diào)解的難度增大，基層法院往往不得不采取強制性的裁判來解決糾紛，調(diào)解的功能由此弱化。再次，在社會轉(zhuǎn)型的過程中，一部分傳統(tǒng)的價值觀和道德觀受到市場經(jīng)濟的沖擊，因當事人的個人主體意識和權(quán)利觀念增強，法官的耐心說服教育已很難收到原有的效果。最后，社會價值的多元化，法官曾經(jīng)享有的高度權(quán)威已開始動搖，調(diào)解工作有可能因某些當事人懷疑法官的能力、素質(zhì)或法官人格方面的問題而降低認同感，加大調(diào)解的難度。

在社會變革的大環(huán)境下，為了維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展，建設(shè)法治國家，處在審判“第一線”的基層法院不能弱化訴訟調(diào)解工作，其必須擔(dān)負起調(diào)處人民內(nèi)部矛盾的重任。而基層法官們要真正做到為人民群眾排憂解難，在實踐中必須耐心、細致地從思想上和心理上去給雙方當事人做說服教育工作，要“堅持能調(diào)則調(diào)，調(diào)判結(jié)合，調(diào)解不成再判決的原則，要防止?一判了之?的做法”，充分發(fā)揮訴訟調(diào)解的作用，這樣才能有效地防止矛盾激化，減少上訴、申訴上訪，維護社會穩(wěn)定。

（四）當前基層法院訴訟調(diào)解工作存在的問題

當前，基層法院雖然在案件審理過程中以調(diào)解的方式解決了大量的民事糾紛案件，為及時解決糾紛、化解矛盾發(fā)揮了積極的作用，但隨著全國法院審判方式改革的進行及人民群眾法律意識的增強，人民法院調(diào)解工作的局限性和諸多弊端日益暴露出來，嚴重阻礙了其作用的發(fā)揮。第一，調(diào)解指導(dǎo)思想不明確。一些法院和法官對調(diào)解的意義認識不足，從而重判決輕調(diào)解；還有一些法官為追求調(diào)解結(jié)案率而忽視當事人的權(quán)益壓制當事人接受調(diào)解，或拖延時間、對案件久調(diào)不決。第二，調(diào)解制度在適用過程中存在不足。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》已于2004年ll月1日頒布施行，該規(guī)定對原來爭議較大的調(diào)解制度，如調(diào)解案件的審限、當事人的反悔權(quán)、調(diào)解書的生效時間等問題都作出了新的規(guī)定，這些規(guī)定是對民訴法有關(guān)調(diào)解內(nèi)容的進一步完善，但實踐中有些基層法院沒能認真學(xué)習(xí)并貫徹實施，仍沿用傳統(tǒng)的調(diào)解原則和方法去做工作。第三，部分法官調(diào)解能力和調(diào)解水平下降。實踐中許多民事案件的當事人都有調(diào)解意向，只要加以引導(dǎo)是可以調(diào)解結(jié)案的，但由于有的法官對調(diào)解策略缺乏研究而導(dǎo)致調(diào)解不成。

因為上述這些問題的存在也引發(fā)了一些突出的問題：一是調(diào)解率下降，增加了案件的上訴率，從而增加訴訟成本，也容易產(chǎn)生二次沖突，增加社會不安定的因素。二是不利于保護當事人的民事權(quán)利，因為調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人作更多的讓步為代價的。三是為了追求調(diào)解結(jié)案率一味促成當事人達成協(xié)議，由此會產(chǎn)生部分是非不分甚至不自愿調(diào)解、違法調(diào)解的案件，不利于提高審判工作質(zhì)量。四是不利于培養(yǎng)當事人法律意識和誠信觀念。調(diào)解中讓步方往往是合法的當事人，致使沒有讓步或讓步較小的一方往往認為投機取巧、不講誠信也可以獲得利益。長期以往，淡化了當事人的法律意識和誠信意識。五是損害法院權(quán)威，在調(diào)解過程中，有的法官過分追求調(diào)解的結(jié)果使得當事人一方有恃無恐，得以提出種種不合理的要求，從而助長了當事人在調(diào)解中不負責(zé)任的傾向，動搖了司法權(quán)威的形象。

三、規(guī)范基層法院訴訟調(diào)解工作、提高民事案件調(diào)解率

在當前民商事糾紛案件逐年上升，維護社會穩(wěn)定的任務(wù)曰益繁重的形勢下，訴訟調(diào)解要想在基層法院的工作中更好地發(fā)揮作用，其需要在以往取得的成績的基礎(chǔ)上，深刻剖析調(diào)解工作中存在的不足，并繼續(xù)深入探索和研究提高訴訟調(diào)解質(zhì)量和水平的途徑及方法，這樣才能充分發(fā)揮我國調(diào)解制度的優(yōu)勢，提高基層人民法院民事案件調(diào)解結(jié)案率，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

(一)牢固樹立公正司法、司法為民的理念。要做好案件調(diào)解工作，首先要堅持以公正廉潔為本，依法調(diào)解；同時在調(diào)解過程中要認真實踐司法為民原則，要從保護和實現(xiàn)當事人利益的原則出發(fā)，盡可能地做好原、被告雙方及其代理人的工作，在依法的前提下使當事人雙方做到平等協(xié)商、互諒互讓。

(二)強化調(diào)解工作的觀念不動搖。訴訟調(diào)解適合基層民情，基層法院應(yīng)在工作中統(tǒng)一思想，提高認識，加強指導(dǎo)，把努力做好調(diào)解工作、化解社會矛盾作為新時期人民法院“維護改革、發(fā)展、穩(wěn)定大局，確保公正與效率工作主題的重中之重”來抓。

(三)堅持合情、合理、合法相結(jié)合的調(diào)解原則。

1、調(diào)審合一原則。我國《民事訴訟法》把訴訟調(diào)解原則作為基本原則加以規(guī)定，這就意味著它不僅適用于簡易程序和普遍程序，在一審、二審和審監(jiān)程序同樣適用。并且，調(diào)解原則還應(yīng)融入到訴訟中的每一個環(huán)節(jié)，那種主張調(diào)、審分離的做法在實踐中并不適用。

2、合法原則。調(diào)解必須依法進行，當事人調(diào)解的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權(quán)益，法官應(yīng)當認真履行審查的職責(zé)，不能違法調(diào)解。

3、當事人意思自治原則。當事人有權(quán)放棄、處分自己的民事權(quán)利，在沒有查明事實、分清責(zé)任的情況下，當事人依法達成的調(diào)解協(xié)議是當事人對自己的權(quán)利自主處分的結(jié)果，法院應(yīng)當充分尊重當事人的意思表示，予以認可，不能強迫調(diào)解或以壓代調(diào)。

4、當事人申請調(diào)解和法官依職權(quán)調(diào)解相結(jié)合原則。在案件審理過程中，法官有義務(wù)為雙方當事人提供一個協(xié)商調(diào)解的機會，因此只要雙方當事人同意，調(diào)解即可以依當事人的申請而開始。同時，法官在征求當事人的意見之前，也可依職權(quán)先就庭審中已查明的事實對案情作個簡單的小結(jié)，同時向雙方宣傳調(diào)解的意義，如在此基礎(chǔ)上當事人若還表示不愿調(diào)解，才可以放棄調(diào)解。

5、依法獨立進行調(diào)解的原則。在民事案件調(diào)解中，法官必須排除種種干擾，依法獨立進行調(diào)解，但并不排除充分發(fā)揮各種組織、當事人親朋好友在調(diào)解中的作用。如多次做工作當事人也無法達成一致意見時，就要終結(jié)調(diào)解，及時判決，以維護法律的尊嚴。

6、調(diào)解與裁決并重原則。民事判決與法官調(diào)解結(jié)案都是民事訴訟的結(jié)案方式，所制作的調(diào)解書也具有規(guī)范性和強制性。法官不能片面追求任何一種結(jié)案方式，應(yīng)當充分遵循當事人主義，視案件具體情況具體適用，既不重調(diào)輕判，也不重判輕調(diào)。

7、維護社會穩(wěn)定原則。民事糾紛是人民內(nèi)部的利益沖突，這種矛盾如果能通過法院的調(diào)解得以平息和化解，那么當事人之間就可能繼續(xù)和睦相處，有利于公民的生產(chǎn)、生活和社會的穩(wěn)定，否則，糾紛擴大，矛盾激化，民事案件演化成刑事案件時社會就難以穩(wěn)定。

(四)努力提高法官的綜合素質(zhì)。首先要堅持以公正廉潔為本，以良好的法官職業(yè)道德取信于民，把調(diào)解工作建立在平等、公正、真誠和心與心相通、法與情相融的基礎(chǔ)上。其次，要自覺學(xué)習(xí)調(diào)解知識，探索調(diào)解規(guī)律，總結(jié)調(diào)解經(jīng)驗，并借鑒國外調(diào)解制度中好的做法，開闊自己的視野，逐步提高自己的調(diào)解水平和調(diào)解能力。第三，以法官的人格魅力感化當事人。在民事訴訟調(diào)解中，法官的人格魅力非常重要，它包括法官對案件及相關(guān)法律的熟悉、豐富的社會閱歷、對當事人心理的了解和把握、對事態(tài)發(fā)展的控制力、依法辦事等等，法官要充分利用自己的這些優(yōu)勢去做當事人的調(diào)解工作，力爭讓他們感到心服口服。

四、因地制宜，不斷創(chuàng)新調(diào)解工作的方式、方法

（一）認真貫徹實施調(diào)解法律法規(guī)，尤其是2004年ll月l曰已施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定進一步規(guī)范和完善了訴訟調(diào)解制度，如明確規(guī)定了當事人有決定是否調(diào)解、調(diào)解開始的時間、調(diào)解方式、是否達成調(diào)解協(xié)議以及調(diào)解書生效方式等方面的自愿，確保了當事人在不違反法律強制性規(guī)定的前提下享有充分的訴訟調(diào)解自由。另外，該規(guī)定還對調(diào)解啟動、調(diào)解方式、調(diào)解組織、調(diào)解協(xié)議內(nèi)容、調(diào)解協(xié)議的確認、調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的生效、調(diào)解書的執(zhí)行做了明確的規(guī)定，以切實保障當事人的訴訟權(quán)利能夠充分行使?；鶎臃ㄔ涸趯嵺`中應(yīng)充分適用這些調(diào)解規(guī)定，以確保依法、公正、高效地審理調(diào)解案件，正確履行調(diào)解職能。

（二）靈活把握調(diào)解的時間、范圍。(1)調(diào)解作為民事審判的一種主要方式，應(yīng)該貫穿于整個民事審判活動的全過程，庭審前、庭審中、庭審結(jié)束前，甚至案件宣判前只要雙方當事人愿意都可以進行調(diào)解。(2)民事案件除當事人不同意調(diào)解的以外，都可以進行調(diào)解。離婚案件按照婚姻法的規(guī)定必須進行調(diào)解。此外，以下幾類民商事案件應(yīng)盡可能以調(diào)解結(jié)案：一是矛盾易激化的群體性案件。群體性案件涉案人數(shù)眾多，涉及面廣，社會影響大。此類案件，法官要盡力調(diào)解，理順情緒，化解紛爭。二是是非曲直難斷、真?zhèn)螌﹀e難辯的案件。有的案件時過境遷，雙方的證據(jù)都不充分，事實不清，真相不明，若判決結(jié)案，一方或雙方申訴上訪的幾率較大。三是容易引起連鎖反應(yīng)、增加當事人訟累的案件。這些案件如能調(diào)解解決，有利雙方繼續(xù)合作，促進經(jīng)濟發(fā)展。五是涉及婚姻家庭、繼承、親屬間財產(chǎn)、鄰里關(guān)系等糾紛的案件。這類案件的當事人有的同在一個屋檐下生活，有的抬頭不見低頭見，通過調(diào)解可以化解矛盾，增進家庭和睦，共同發(fā)展。

（三）有針對性地開展訴訟調(diào)解工作

1、在調(diào)解標的及爭議不大、當事人具有一定社會地位或?qū)Ψㄔ罕容^信任以及初次涉訟等糾紛時，可在案件受理時立即當面做雙方當事人的調(diào)解工作，這樣可把糾紛處理在萌芽狀態(tài)，有時當事人會因自感理虧即在開庭審理前申請撤訴。

2、當案情較復(fù)雜、當事人感情較沖動、對立情緒較大時，法官可采用“冷處理”的方法，在庭審調(diào)查及辯論結(jié)束后先休庭而不急于調(diào)解，待“冷”一段時間后，當事人氣消了，情緒穩(wěn)定了，時機成熟了，有了調(diào)和的余地和基礎(chǔ)時再做調(diào)解工作。

3、在調(diào)解當事人抹不開面子、一氣之下引起的糾紛案件時，法官在調(diào)解初期可不讓當事人直接接觸，只讓他們分別提出自己的主張并分別給他們做調(diào)解工作，并反復(fù)轉(zhuǎn)達一方的意見給另一方直。這樣可避免雙方當庭對立，有利于協(xié)議的最終達成。

4、處理群體性糾紛案件時，在當事人中往往有幾個威望較高、有號召力的帶頭人，他們所說的話較有影響力，法官可先做這些當事人的思想工作，然后再通過這些人的言行去改變其他當事人的思想觀念，這對消除誤會、化解糾紛常能產(chǎn)生意想不到的效果。

5、調(diào)解草率訴訟或訴訟另有其他目的的糾紛時，法官可先給雙方當事人宣傳法律法規(guī)，之后由雙方當事人提出各自的調(diào)解方案，如他們不愿拿出調(diào)解意見或意見過于輕率、情緒化、欠缺考慮、不計后果時，法官可以依據(jù)法律規(guī)定并結(jié)合當事人爭議的焦點，摸清當事人的真正用意后提出一個較合理的建議性方案，然后再圍繞這個方案合理、合法地做調(diào)解工作。

6、訟中當事人常會找熟人、跑關(guān)系，對此法官除堅持廉潔自律、依法辦事外，可充分借助當事人的代理人或其親屬反過來做當事人的思想工作，通過這些人給當事人講法律、講道理，當事人往往能耐心聆聽，認真思考，從而很好地避免了當事人的盲目抵觸情緒，有利于改變當事人的觀念，消除誤解，進而化解矛盾。

【結(jié)語】

法院是人民的法院，基層人民法官要做到“以民為本，想民生，解民憂，排民難，保民安”，就必須充分發(fā)揮我國訴訟調(diào)解制度的優(yōu)勢，平息紛爭，化解矛盾，提高法院民事案件調(diào)解結(jié)案率，這樣才能充分實現(xiàn)辦案法律效果與社會效果的有機結(jié)合。

【注釋】：

①柴發(fā)邦主編《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年4月第二版，第182、183頁、第65頁。

②裴秀峰、任玉峰：《訴訟調(diào)解的價值分析與實務(wù)問題研究》，中國普法網(wǎng)2005年1月l7日。

③《為了人民群眾的根本利益一人民法院基層建設(shè)剪影》，載于《人民法院報》2004.7.16期第八版。

作者：韋瓞綿

第二篇：論法院調(diào)解制度

論法院調(diào)解制度

發(fā)布時間: 2009-07-28

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雞西市雞冠區(qū)人民法院民一庭 譚寶昌

內(nèi)容提要 法院調(diào)解，亦稱訴訟調(diào)解，是在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。我國民事訴訟法規(guī)定的自愿、平等原則很好地體現(xiàn)了法院調(diào)解的本質(zhì)，但由于我國采取的調(diào)審結(jié)合、交互運行的調(diào)解模式往往會造成調(diào)解與審判的混同，不利于民事訴訟目的的實現(xiàn)。因此本文借鑒其他國家和地區(qū)經(jīng)驗，重點分析我國調(diào)解制度的存在問題及其帶來的消極影響，并就如何對其進行制度完善和改革提出相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞: 法院調(diào)解 制度 完善 改革 建議

一、我國法院調(diào)解制度的特點

（一）我國法院調(diào)解制度的歷史

法院調(diào)解，亦稱訴訟調(diào)解，是指在民事訴訟中，雙方當事人在審判人員的主持下，自愿就民事權(quán)益的爭議，平等地進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛所進行的活動。在我國調(diào)解制度可謂源遠流長，原始社會紛爭的解決基本上都采用民間調(diào)解的方式，到了階級社會，調(diào)解更是被官吏及普通老百姓所接受，調(diào)解制度在中國古代之所以這么盛行，是由于深受儒家貴在持中、貴在尚中思想及“合文化”的影響。中國作為一個“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深的滲入到社會生活的各個方面，成為普通性的社會規(guī)范和社會行為的價值標準，這種文化傳統(tǒng)使調(diào)解的作用經(jīng)久不衰。同時也正由于調(diào)解的盛行，從而積累了豐富的經(jīng)驗，形成了整套的制度，為以后西方國家把調(diào)解作為“東方經(jīng)驗”而加以借鑒提供了依據(jù)。當然，這種制度辨明是非、平息糾紛對于維護人與人之間的和諧狀態(tài)，對于維護社會生活秩序的穩(wěn)定發(fā)展確實起到了不可低估的作用，但又因為調(diào)解是建立在自然經(jīng)濟及宗法關(guān)系的基礎(chǔ)上的，以維護封建等級制度和秩序為目的，忽視了個人的權(quán)利，所以又具有明顯的落后性。它要求通過勸和的辦法折中妥協(xié)的解決雙方的紛爭，追求息事寧人的效果，這不利于維護當事人正當?shù)臋?quán)利和利益，不利于社會經(jīng)濟的進步和發(fā)展，從而不利于法治的形成，與現(xiàn)實的市場經(jīng)濟所追求的法權(quán)要求明顯相悖。

現(xiàn)階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的比率 雖然呈下降趨勢，但與判決相比仍占絕對多數(shù)，這也與我國現(xiàn)存的民事審判方式有關(guān)，在我國的審判方式中，調(diào)解占據(jù)重要地位，并且已形成“調(diào)解型”的民事審判方式，這種模式雖然已暴露出許多弊端，但并不全是調(diào)解制度本身的問題，調(diào)解作為處理和消弭糾紛的一種方式，確實具有自身獨特的價值和重要的作用，且與我國特定的文化歷史、法律傳統(tǒng)、心理定勢、經(jīng)濟基礎(chǔ)、基本國情等諸多背景因素緊密相連，在審判實務(wù)中也具有不可替代的實用價值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他們心平氣和的達成協(xié)議，以及對改革我國訴訟模式的超職權(quán)主義也可起一定的作用。

（二）法院調(diào)解的基本模式

根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，各國的法院調(diào)解制度大體上可分為以下3種模式：

1、調(diào)審結(jié)合式。即法院調(diào)解與審判沒有分開，沒有專門獨立的調(diào)解程序，調(diào)審互相結(jié)合、交互運行。德國、法國和我國均采用此種模式。值得注意的是，德、法等國的法院調(diào)解是通過促使當事人達成和解的方式進行的，通常使用“和解”來表述。但由于這種“訴訟上的和解”的達成是在訴訟中進行的，法官起到了積極的作用，且和解協(xié)議具備形式上的法律效力和實質(zhì)上的確定力，與我國民訴上的和解含義（雙方當事人可以自行和解[1]）完全不同。本質(zhì)上與我國的法院調(diào)解的含義是相同的。[2]

2、調(diào)審分立式。即單獨設(shè)立調(diào)解程序，同審判程序并立，一般將調(diào)解作為審判的前置程序。調(diào)解成立，調(diào)解協(xié)議書具有類似判決的法律效力；調(diào)解不成立，則轉(zhuǎn)入訴訟程序，進行審判。日本、丹麥、中國臺灣省的法院調(diào)解均屬于這種模式。[3]

3、調(diào)審分離，審前調(diào)解。即將調(diào)解程序從審判程序中分離，作為處理民事糾紛的另一種方式。放在審判之前進行，代表國家為美國。[4]

（三）我國法院調(diào)解的特點

我國法院調(diào)解制度，是從抗日根據(jù)地時期的司法工作沿襲而來。歷經(jīng)了六十多年的不斷發(fā)展和完善，具有濃郁的中國特色，被譽為“東方經(jīng)驗”，在我國的司法實踐中曾起到了舉足輕重的作用。但由于我國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟制度以及對法治的相對忽視，法院調(diào)解制度也不可避免地打上了計劃經(jīng)濟的烙印，具有強烈的職權(quán)主義特點。從本質(zhì)上來看，我國法院調(diào)解采取的是調(diào)審結(jié)合模式，但在具體操作上卻與其他實行調(diào)審結(jié)合模式的國家有諸多的不同。我國的法院調(diào)解制度是當事人行使處分權(quán)和人民法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。當事人就爭議的實體權(quán)利和義務(wù)，在審判人員的主持下進行協(xié)商，達成協(xié)議則結(jié)束訴訟；未達成協(xié)議則進行下一訴訟程序，這種調(diào)審緊密結(jié)合、交互進行的方式在計劃經(jīng)濟時代曾起到積極作用，但隨著我國經(jīng)濟、社會的不斷發(fā)展，已經(jīng)越來越顯示出了它的滯后性。

二、我國法院調(diào)解制度存在問題及消極影響

(一)調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎(chǔ)上進行。

《民事訴訟法》第85條規(guī)定：人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。因此在事實未查清楚的情況下，即使當事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議也不能結(jié)案。筆者認為該原則值得商榷：

1、它混淆了判決和調(diào)解的界限。“調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責(zé)任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”[5]。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調(diào)解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權(quán)的范圍不同，其前提條件也應(yīng)有所區(qū)別。

2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當事人接受調(diào)解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎(chǔ)上進行的話，則當事人被迫繼續(xù)舉證，法院被迫繼續(xù)組織質(zhì)證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。

3、與民事訴訟法其它規(guī)定相矛盾，違反了民事權(quán)利合法自由處分（私法自治）原則。《民事訴訟法》第13條規(guī)定：當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權(quán)利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人即達成調(diào)解協(xié)議，正是當事人行使自己處分權(quán)的一種表現(xiàn)。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權(quán)利實際上是剝奪了當事人的處分權(quán)，同時也是對當事人法律權(quán)利的一種侵害。

（二）審判的公開性與調(diào)解的不公開要求發(fā)生沖突。

審判公開是民事審判的一項基本原則,除了依法不公開審理的案件以外,其他所有的案件都應(yīng)當公開審判,包括允許群眾旁聽,允許記者采訪報道。調(diào)解與此不同,調(diào)解需要和諧氣氛,沒有必要在公開場合進行調(diào)解。按照我國民事訴訟法的規(guī)定,調(diào)解貫穿于審理活動的全過程,即使在庭審過程中,在公開的法庭上,也應(yīng)當根據(jù)自愿合法原則進行調(diào)解。然而,由于法庭是一個嚴肅的場所,再加上群眾的旁聽,當事人往往難以達成調(diào)解協(xié)議。

（三）調(diào)解的規(guī)定過于簡單，容易使調(diào)解形成強制合意。

民事訴訟法對調(diào)解的規(guī)定僅數(shù)百字，對調(diào)解中的許多具體做法并未作具體規(guī)定。在調(diào)解適用階段上，法律未具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定在判決或裁決之前的任何一個階段可適用調(diào)解。在調(diào)解的組織形式上，規(guī)定隨意。民訴法第86條規(guī)定調(diào)解既可以由審判者一人單獨主持，也可由“合議庭主持”，使當事人無法判定調(diào)解意見到底是法官個人意見還是合議庭意見。這些簡單的規(guī)定也大大促使了審判人員在調(diào)解適用上的隨意。在我國現(xiàn)行制度環(huán)境下,審判人員在調(diào)解時容易使調(diào)解形成強制合意。審判人員為了回避判決帶來的風(fēng)險，往往利用特殊身份勸說甚至誘逼當事人接受調(diào)解。當事人迫于對可能產(chǎn)生的不利判決以及主審法官的畏懼，通?？赡芷扔趬毫Χ黄冗_成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質(zhì)要求，使調(diào)解的正當性失去基礎(chǔ)，甚至是不平等的調(diào)解方案。另外，審判員在合意庭評議之前對當事人進行的“分清是非、說服教育”的工作，如果與合意庭意見不合，也缺乏法律依據(jù)。

（四）民事訴訟法對調(diào)解的規(guī)定本身尚有矛盾。

我國民事訴訟法第13 條規(guī)定調(diào)解是“當事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，肯定了可以在一定條件下，對案件本身客觀真實的放棄。但第7條又規(guī)定了案件的審理“必須以事實為根據(jù)”，第85 條又規(guī)定了調(diào)解必須在“事實清楚的基礎(chǔ)上”進行。這樣，即使當事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議，事實未查清也不能結(jié)案。審判是強制性的解決糾紛的方式,這就在本質(zhì)上要求審判必須遵循嚴格的程序規(guī)則,要給當事人充分的程序保障,并且應(yīng)當查清事實分清是非。調(diào)解與此不同,它是建立在雙方當事人合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛方式,并非一定要嚴格遵守民事訴訟法所規(guī)定的審判程序,也并非一定要像判決那樣查明事實。當事人接受調(diào)解的目的就是息訟，減少訴訟成本。結(jié)果為了查清事實，又不得不繼續(xù)審理。違背了調(diào)解的本身所具有的效率優(yōu)勢，同時是對當事人法律權(quán)利的一種損害，不符合法律的基本精神。

（五）缺乏對調(diào)解過程的有效監(jiān)督。

目前我國絕大部分地區(qū)法院都建立了錯案追究制，將主審法官的錯案率與工資待遇、職務(wù)升降等直接掛鉤。這就導(dǎo)致主審法官在審判時面臨著判決可能產(chǎn)生錯判的風(fēng)險壓力，特別是在一些法律依據(jù)比較含糊或不完備以及當事人雙方證據(jù)勢均力敵的情形下，為了規(guī)避風(fēng)險，法官往往會利用自己的特殊身份進行調(diào)解勸說，甚至有可能進行威脅。因為主審法官在調(diào)解中得到的好處相對于判決而言，幾乎沒有多少風(fēng)險可言。另外，律師也可能在調(diào)解過程中配合法官勸告當事人息訟。因為缺少監(jiān)督和法律風(fēng)險的調(diào)解簡單而有效，對律師而言，不僅省時省力且可以與法院搞好關(guān)系。[6]這一切都導(dǎo)致了調(diào)解結(jié)果有欠公正的可能性，與民事訴訟的目的有悖。

綜上所述,自由與效率價值在現(xiàn)行的法院調(diào)解制度中得不到充分的、有效的實現(xiàn)。

三、我國民事訴訟中調(diào)解制度的完善

針對我國法院調(diào)解在立法及實踐中存在的一些問題,我國理論和實務(wù)界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、審前調(diào)解說、全程調(diào)解說。

（一）全盤否定說

全盤否定說認為,我國民事訴訟法應(yīng)當完全取消法院調(diào)解,即取消現(xiàn)行立法意義上的法院調(diào)解,但這并不是說民事訴訟中不允許當事人合意解決糾紛,依民法的自愿原則和民事訴訟法的處分原則,當事人在訴訟中具有和解的權(quán)利, 因而能夠依雙方當事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言,在當事人達成和解協(xié)議之前,審判人員是無法主持、無法實際介入和干預(yù),因而也難以將其意志和影響力滲入和解中,[7]訴前調(diào)解說主張像我國臺灣地區(qū)民事訴訟法那樣,把法院調(diào)解作為審判的前置程序加以規(guī)定,設(shè)調(diào)解庭,專司調(diào)解工作。[8]

（二）審前調(diào)解說

審前調(diào)解說認為,無論是從調(diào)解結(jié)果的公正性,還是從訴訟成本的節(jié)約方面來看，審前調(diào)解比其他幾種調(diào)解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理,同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調(diào)解”的基本思路相一致,應(yīng)成為我國法院調(diào)解模式的改革方向。審前調(diào)解僅適用于一審?fù)デ皽蕚潆A段。

（三）全程調(diào)解說

全程調(diào)解說認為,我國民事訴訟中的法院調(diào)解原則和制度既有實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ),在原理上也并不違背當事人意思自治和處分原則,符合民事糾紛解決的特點和規(guī)律,并且與現(xiàn)代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸,無取消之必要。調(diào)解原則仍應(yīng)作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終,并應(yīng)該強調(diào)法官的調(diào)解義務(wù)。但可以在普通程序中通過確立審前準備程序,加強審前調(diào)解;同時,把審判中的試行調(diào)解時機調(diào)整到法官認證之后判決之前。[9]

筆者認為,在考慮完善我國法院調(diào)解制度時,我們既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫圇吞棗,照搬照抄。要總結(jié)我國法院調(diào)解的經(jīng)驗教訓(xùn),又要借鑒國外的先進做法，在此，美國和德國的做法都值得我們借鑒。完善法院調(diào)解制度的基本目標是落實當事人在調(diào)解過程中的合意，保障當事人在調(diào)解或和解過程中的意志自由。為此,筆者總體上贊同全程調(diào)解說。對于一審普通程序而言,應(yīng)當注重審前準備階段的調(diào)解,即調(diào)解主要在審前進行,隨著審前準備程序的改革,審前準備階段將成為一個獨立的階段,在此階段,當事人完成了起訴與答辯,甚至完成了證據(jù)交換,雙方各自對對方的觀點及雙方爭議的爭執(zhí)點有了基本的認識,此時,法院可以通過適當方式進行調(diào)解,如有的法院開預(yù)備庭進行調(diào)解,調(diào)解是基于當事人的自愿,審前準備階段的調(diào)解是不公開的。在開庭審理階段,如果當事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面調(diào)解的,法院也可以幫助當事人和解。在二審階段,也可以按此去做。審判公開并不意味著調(diào)解也要公開,庭審中的調(diào)解原則上應(yīng)當是不公開進行。在法官進行調(diào)解時,法官可以視情況命令所有的旁聽人員包括新聞記者都退出法庭。當然,調(diào)解需要案外人協(xié)助時,協(xié)助調(diào)解的人員不應(yīng)退出法庭。法官也可以決定將法庭移到適宜調(diào)解的地方如法官的辦公室進行調(diào)解。當事人雙方愿意在公開的法庭上調(diào)解的,法官也可以在公開的法庭上進行調(diào)解。調(diào)解或和解協(xié)議經(jīng)雙方當事人簽字或蓋章,并記入法院筆錄后,即產(chǎn)生與終局判決一樣的效力。

四、我國民事訴訟中調(diào)解制度的改革

隨著民事審判方式發(fā)展改革，建立和完善與人民調(diào)解工作相銜接的簡捷、經(jīng)濟的訴訟程序近年來，人民調(diào)解委員會受理的案件呈逐年下降的趨勢，一方面人民調(diào)解沒有起到“第一道防線”的作用，增加了人民法院的負擔(dān)。另一方面，人民調(diào)解的作用得不到充分發(fā)揮。這是因為我國現(xiàn)行法律對調(diào)解協(xié)議效力規(guī)定不明確，人民調(diào)解組織在實際工作范圍、組織形式、隊伍素質(zhì)等方面與社會發(fā)展不符。對于一些不遵守調(diào)節(jié)的糾紛情況束手無措，或者置之不理任其發(fā)展，到最后把部分可以用調(diào)解能解決的問題訴諸法院。此時人民法院也應(yīng)該進一步加強訴訟調(diào)解工作，認真做好當事人的思想工作，通過耐心細致的說服教育使當事人自愿作出調(diào)解協(xié)議，努力使法院調(diào)解起到重要的作用，無形中提高辦案效率和質(zhì)量。

（一）法院調(diào)解的適用范圍

1、在適用訴訟階段上，我國法院調(diào)解的適用范圍十分廣泛，無論是庭前、一審、二審還是再審階段都可適用。

2、在適用可調(diào)解案件范圍上，除一些非訴案件外，其他一切涉及此事權(quán)益的案件和經(jīng)濟糾紛的案件都可適用。最高人民法院在《關(guān)于適應(yīng)簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》中對適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣脑V訟調(diào)解一些改革，凡涉及婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務(wù)合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛、合伙協(xié)議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛在開庭審理時，應(yīng)當先行調(diào)解。[10]

筆者認為，在訴訟階段上，法院調(diào)解僅適用于一審?fù)デ皽蕚潆A段，在訴訟的其他階段，不再適用調(diào)解程序，同時完善訴訟中和解制度作為補充。在適用案件范圍上，并非所有民事案件都適用調(diào)解。首先，適用調(diào)解的民事案件必須是涉及民事權(quán)益糾紛的案件。而對于特別程序的案件，如宣告公民失蹤或者死亡等以及法律推定為理論基礎(chǔ)的督促程序案件、公示催告程序案件等，并無明確對立的雙方當事人，因此，無法適用法院調(diào)解。其次，對一些嚴重違反國家法律的民事經(jīng)濟案件，不適用調(diào)解。否則無法對這些案件進行經(jīng)濟制裁，違背了立法意圖。如對于確認違法的經(jīng)濟合同無效的訴訟案件中就必須以判決的方式。因此，法定的可調(diào)解案件范圍應(yīng)排除以下幾種：（1）適用特別程序?qū)徖淼陌讣?；?）嚴重違反法律，侵犯國家、集體或他人合法權(quán)益的案件；（3）涉及確認民事行為無效的案件。

（二）規(guī)范法院調(diào)解的方式

我國民訴法及相關(guān)解釋并未規(guī)定法院調(diào)解應(yīng)采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調(diào)解方式，即法官與當事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調(diào)解方式達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方都不曾知道對方的真實意思下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳。筆者認為，應(yīng)該借鑒其他國家和地區(qū)立法經(jīng)驗，對調(diào)解的方式應(yīng)以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，即從調(diào)解開始，進行到達成協(xié)議必須是雙方當事人或代理人共同在場的情況下方有效。這樣有利于杜絕調(diào)解人員的暗箱操作，有助于雙方當事人的真實意思表示、自由協(xié)商達成協(xié)議。

（三）關(guān)于調(diào)解效力問題

對調(diào)解協(xié)議的生效方式也作了特別規(guī)定，當事人雙方達成調(diào)解協(xié)議，經(jīng)審判人員審核后，雙方簽字或捺印即生效，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽字或者捺印之日起發(fā)生法律效力。民訴法規(guī)定調(diào)解成立的效力等同于生效的判決效力。但卻規(guī)定不得就調(diào)解協(xié)議提出上訴，筆者認為這與兩審終審的原則相悖，其限制了當事人的訴訟權(quán)利，即使調(diào)解是在當事人合意的基礎(chǔ)上達成的，但卻不能否認調(diào)解協(xié)議有可能存在錯誤，或者一方當事人被迫的情形存在。因此，應(yīng)該允許當事對有缺陷的調(diào)解協(xié)議申請再審予以補救。

（四）關(guān)于調(diào)解無效的認定標準

關(guān)于調(diào)解無效的認定標準，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：侵害國家利益和社會公共利益的；侵害案外人利益的；違背當事人真實意思的；違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的”。第13條規(guī)定：“當事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)人民法院審查確認后，應(yīng)當記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方當事人不履行協(xié)議，另一方當事人可持民事調(diào)解書申請強制執(zhí)行?！奔凑{(diào)解協(xié)議達成后，一方反悔也不能確定調(diào)解協(xié)議無效。

在這個不僅經(jīng)濟發(fā)展迅速而且人們思想行為也尤為變化無常的社會，如果要保證社會的穩(wěn)定健康發(fā)展，就必須要做好如何對待糾紛的對策，在這些對策的發(fā)展中調(diào)解起著不可替代的作用，只有把各個階段的調(diào)解工作做好，才能使案件得到有力的解決，對方便人民群眾訴訟，提高辦案效率起著積極的作用，使我國的民事訴訟制度更加權(quán)威，實效地化解民間糾紛，促進社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展。

五、結(jié)束語

由于知識的有限和視野的局限，筆者針對我國現(xiàn)有的民事糾紛中的法院調(diào)解原則的具體運用所產(chǎn)生的弊端提出以上問題，并想借此引發(fā)更多的思考，希望我國的法制建設(shè)能夠日臻完善，也希望國人能夠更多的、更加善于運用訴訟來尋求法律的救濟。

第三篇：法院訴訟調(diào)解工作調(diào)研報告

在學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀活動中,廣東省河源市中級人民法院針對當?shù)孛袂?、社情和審判工作實際，成立了訴訟調(diào)解工作專題調(diào)研小組，并于最近深入6個縣區(qū)法院和5個有代表性的人民法庭，采取聽取基層法院調(diào)解工作匯報、與民商事法官及人民法庭法官座談、發(fā)放問卷調(diào)查等形式，對河源市兩級法院民商事審判開展訴訟調(diào)解狀況進行了調(diào)研，摸清了該市法院民

事訴訟調(diào)解工作的現(xiàn)狀及做法，分析了當前訴訟調(diào)解工作存在的問題及原因，提出了進一步加強和改進民事訴訟調(diào)解工作的對策。

一、民事審判調(diào)解工作的基本情況

近年來，廣東省河源市兩級法院從促進案結(jié)事了、構(gòu)建和諧社會的高度出發(fā)，充分運用“和”的理念，把訴訟調(diào)解貫穿于審判工作的各個環(huán)節(jié)，積極開展訴訟調(diào)解工作，堅持當事人自愿原則、查清事實分清責(zé)任原則、調(diào)解合法原則，取得了良好的法律效果。

（一）河源法院訴訟調(diào)解結(jié)案率近幾年呈上升趨勢

從最近幾年的情況來看，2004年全市法院共審結(jié)一審民商事案件3815件，其中調(diào)解結(jié)案790件，調(diào)解率為20.7%，比上年上升了2.4%；2005年全市法院共審結(jié)一審民商事案件3560件，其中調(diào)解結(jié)案862件，調(diào)解率24.2%，比上年上升了3.5%；2006年全市法院共審結(jié)一審民商事案件3594件，其中調(diào)解結(jié)案1114件，調(diào)解率31%，比上年上升了6.8%。2007年全市法院共審結(jié)一審民商事案件4512件，其中調(diào)解結(jié)案1993件，調(diào)解率為44.1%；2008年全市法院共審結(jié)一審民商事案件4452件，其中調(diào)解結(jié)案2558件，調(diào)解率57.4%；2009年全市法院1至4月份調(diào)解結(jié)案464件，調(diào)解結(jié)案率為63.2%，比去年同期上升26.37個百分點。在此過程中，涌現(xiàn)了一批調(diào)解能手，表現(xiàn)突出的如全國模范法官、一等功臣、調(diào)解能手——連平縣人民法院隆街人民法庭副庭長謝頂義。

（二）法官對訴訟調(diào)解工作有統(tǒng)一的認識

當被問到“您在辦案過程中注重調(diào)解還是判決”時，100%的被訪法官選擇了“注重調(diào)解”。沒有人認為“調(diào)解不符合現(xiàn)代司法要求，是司法權(quán)威不足的無奈選擇”或是“調(diào)解就是‘和稀泥’，容易使當事人懷疑法官的能力與公正性”或是“訴訟周期短，沒有時間進行調(diào)解”。這充分說明了“能調(diào)則調(diào)，當判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的要求已經(jīng)深入我市法院法官心中，牢固扎根在法官的辦案意識中。其中，認為“調(diào)解有利于化解矛盾，從根本上息訴止爭”的占90%；認為“調(diào)解可以減少執(zhí)行壓力”的占87%；認為“調(diào)解可以減少當事人訴累，節(jié)約訴訟成本”的占92%；認為“調(diào)解自由度大，工作量小，減輕辦案責(zé)任和風(fēng)險”的占33%。

（三）法官的調(diào)解積極性較高

對于“您平均對每一件案件進行調(diào)解的努力次數(shù)”這一調(diào)查，平均努力2次的占62%，平均努力3次或以上的占28%，而只努力1次就不再嘗試調(diào)解的只占10%。對于“您認為以什么方式啟動調(diào)解程序最合適”這一調(diào)查，73%的被訪法官認為應(yīng)由“法官主動建議”，認為應(yīng)由“當事人申請”才給予調(diào)解的只占27%。因此，我市法院法官在調(diào)解工作中，多數(shù)人能積極投入，面對一兩次的失敗，仍能一而再、再而三地付諸努力。100%的被訪法官認為我國當前的調(diào)解制度是“基本合理”或“很合理”，沒有人認為“很不合理”。

（四）法官注重方式方法，將調(diào)解貫穿于審判全過程

對于“您注重在哪個階段進行調(diào)解”這一調(diào)查，63%的被訪法官注重“不分階段隨時進行”，17%的被訪法官注重在“開庭前”，10%的被訪法官注重在“庭審中”，10%的被訪法官注重在“開庭后”。對于“您通常以什么方式開展調(diào)解工作”這一調(diào)查，17%的被訪法官常是“面對面”、獨自進行，18%的被訪法官常是“背對背”、借助他人，而65%的被訪法官常是將以上兩種方式“兼而用之”。對于“調(diào)解成功的案件的結(jié)果多數(shù)是什么”這一調(diào)查，有60%是“雙方以法官的主要意見達成和解協(xié)議”，有40%則“以當事人自行提出的協(xié)議達成和解”。這些都充分說明了我市法院法官對待訴訟調(diào)解工作，不僅積極性高，而且注重方式方法，調(diào)解水平較高，有一定的調(diào)解藝術(shù)，在訴訟當事人中有一定的權(quán)威。

（五）訴訟當事人及其家屬支持和配合訴訟調(diào)解工作

由于訴訟調(diào)解的優(yōu)越性，以及隨著近年來我市法院司法公信力的提升和對訴訟調(diào)解工作的宣傳力度的加大，訴訟當事人及其家屬對訴訟調(diào)解工作的認同感也逐漸提高。不僅多數(shù)民事案件訴訟當事人能主動提出和配合法官給予調(diào)解，而且其家屬也能積極支持法院的調(diào)解工作。如關(guān)于“您是否曾遇到訴訟代理人及當事人的親屬從中挑唆當事人不接受法院調(diào)解”這一調(diào)查，80%的被訪法官為“較少”遇到或“很少”遇到，而“經(jīng)常”遇到的僅占20%。

二、在當前訴訟調(diào)解工作中存在的問題及原因分析

河源市法院注重調(diào)解工

第四篇：法院調(diào)解與訴訟和解的整合

法院調(diào)解與訴訟和解的整合

[內(nèi)容摘要]：法院調(diào)解是我國的一項重要制度。從我國民事審判工作從無到有而一步步健全的歷程來看，調(diào)解始終是和審判制度相伴而生的。在一定歷史時期內(nèi)，以法院調(diào)解為主的審判方式在國內(nèi)深得人心，在國際上被譽為“東方經(jīng)驗”。在司法實踐中，法院審理的民事案件有半數(shù)以上是以調(diào)解方式結(jié)案的，是法院運用的最多的一種處理民事訴訟的手段，其對及時化解矛盾，維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展曾經(jīng)發(fā)揮了巨大作用。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會價值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，傳統(tǒng)的法院調(diào)解制度已不能適應(yīng)經(jīng)濟和社會生活的需要，日益暴露出它的局限性和諸多弊端，有必要對其加以完善和發(fā)展。

根據(jù)國外的經(jīng)驗，筆者主張，在民事訴訟體制轉(zhuǎn)換的過程中，應(yīng)當以訴訟和解制度配合訴訟調(diào)解制度。訴訟和解制度并不排斥法院在促進當事人之間和解所發(fā)揮的積極作用，但法院的角色應(yīng)該有所不同，法院不再是和解行為的主體而是促成當事人和解的輔助人。和解也是法院審理案件的方式和終結(jié)案件的方式之一。和解與調(diào)解的整合，不僅是觀念上的轉(zhuǎn)變，也是一種制度調(diào)整，可以避免調(diào)解制度中許多無法解決的問題。本文將分別論述調(diào)解與和解，并尋找兩者之間的關(guān)系，思考在我國的國情下如何改進法院調(diào)解制度并將法院調(diào)解制度與訴訟和解制度整合加以利用。

[關(guān)鍵詞]：法院調(diào)解 訴訟和解 調(diào)解程序 法院調(diào)解與訴訟和解的整合

[正文]：

一、法院調(diào)解

法院調(diào)解，又稱訴訟中的調(diào)解，是指在民事訴訟中，雙方當事人就爭議的實體權(quán)利、義務(wù)，在人民法院審判人員主持下，進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛。

法院調(diào)解制度是我國民事訴訟法中的一項重要制度。在新中國幾十年的民事審判實踐中，法院調(diào)解一直占據(jù)著重要的地位，甚至一度成為解決民事糾紛的主要方式，受到立法、司法界和廣大人民群眾的偏愛和重視。

但是隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會價值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，傳統(tǒng)的法院調(diào)解制度已不能適應(yīng)經(jīng)濟和社會生活的需要，日益暴露出它的局限性和諸多弊端，有必要對其加以完善和發(fā)展。隨著時代的發(fā)展，從80年代初開始，立法機關(guān)對法院調(diào)解制度一再做出修改：從民事審判“十六字方針”的“調(diào)解為主”原則到1982年《民事訴訟法（試行）》規(guī)定的“著重調(diào)解”原則，再到1991年修訂后的《民事訴訟法》的“自愿合法調(diào)解”原則。與此同時，法學(xué)家和法官們也開始了對當前法院調(diào)解制度的弊端及其改革途徑的探討也研究。

民事訴訟制度的變革直接體現(xiàn)著國家法治化的進程和水平，關(guān)系到“公正與效率”這一世紀主題的實現(xiàn)，而對于在我國民事訴訟中一直占有重要地位的法院調(diào)解制度的改革來講，顯得尤為重要。

法學(xué)界對法院調(diào)節(jié)制度存在正負兩種評價

（一）、法院調(diào)解制度的正面評價

第一，法院調(diào)解結(jié)案對法官而言風(fēng)險很小。因為判決不公，法官將可能承擔(dān)錯案追究的風(fēng)險，判決也可能會導(dǎo)致當事人的上訴，而上訴后又有可能使案件被發(fā)回重審或判決被改判。生效的判決也可能會引發(fā)檢察機關(guān)的抗訴或其他審判監(jiān)督程序的發(fā)動。而判決一方當事人敗訴也有可能因該當事人的不服而無止無休地告狀。這些都會影響到對法官業(yè)績的評價，然而，調(diào)解結(jié)案則避免了這些風(fēng)險。因為調(diào)解結(jié)案以后不發(fā)生上訴問題，而且調(diào)解結(jié)案后很難適用審判監(jiān)督程序，當事人也很難針對調(diào)解的結(jié)果提出申訴，因此調(diào)解對法官而言是風(fēng)險很小的結(jié)案方式。

第二，法院調(diào)解結(jié)案有利于案件的執(zhí)行。調(diào)解是通過當事人自愿達成的協(xié)議來解決糾紛的，調(diào)解的后果既然是當事人所自愿接受的，因此當事人應(yīng)當自覺地執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，而不必過多依靠法院采取強制執(zhí)行的方法。從實踐來看，調(diào)解結(jié)案較之于判決結(jié)案，確實更能減少法院的強制執(zhí)行，對調(diào)解書申請強制執(zhí)行的的確少于判決。尤其是通過調(diào)解解決糾紛，可以避免當事人之間因訴訟而大傷和氣，增加當事人之間的和睦團結(jié)。

第三，法院調(diào)解結(jié)案較之于判決結(jié)案更為省時、省力。調(diào)解書的制作也較為簡單，不必象判決書那樣對所認定的證據(jù)、事實作出分析及需要談出判決理由。尤其是法官不必對案件的定性、證據(jù)的判斷、法律的適用、規(guī)則的解釋等復(fù)雜的專業(yè)問題作出回答，這在當前法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)普遍偏低、某些法官習(xí)慣于依經(jīng)驗辦案的情況下，無疑是十分有利的，尤其是對較為復(fù)雜的案件，調(diào)解結(jié)案方式十分簡便和方便。

第四、法院調(diào)解結(jié)案有利于安定團結(jié)和生產(chǎn)建設(shè)。

第五、法院調(diào)解結(jié)案有利于預(yù)防糾紛，減少訴訟。法院調(diào)解的過程，也是向當事人和人民群眾進行法制宣傳教育的過程。通過人民法院的調(diào)解工作，使當事人和周圍群眾受到很好的法律政策教育，可以提高他們的法制觀念，使他們了解什么是法律所允許的，什么是法律所禁止的，從而預(yù)防糾紛，減少訴訟。

正是由于法院調(diào)解具有上述優(yōu)點，因此調(diào)解結(jié)案成了法院重要的結(jié)案方式，其對于迅速及時地解決爭議、化解矛盾、維護社會的安定團結(jié)等發(fā)揮了十分重要的作用。

二、法院調(diào)解制度的負面評價

（一）法院調(diào)解弱化了實體法對法官的約束

毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對法官的判決有著嚴格的合法性要求。這種嚴格要求體現(xiàn)在法官對每一權(quán)利主張的肯定或否定都應(yīng)具有實體法規(guī)范的支撐。判決對實體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強制力和得以有效實現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達成以訴訟當事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴格遵循實體法的規(guī)范。因而,在實體法的適用上，調(diào)解具有相當大的靈活性。調(diào)解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個條件：1.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；2.調(diào)解協(xié)議的達成系出于當事人自愿。如果對之進行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當事人在調(diào)解中作出的讓步是對其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為往往并非出于當事人自愿，而是在法官的暗示、誘導(dǎo)甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地摻入了權(quán)力意志和地方不法干預(yù)的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實體法對訴訟活動應(yīng)有的約束。

（二）法院調(diào)解弱化了程序法對法官的約束

審判權(quán)基于其“居中裁判”的特質(zhì)又使得司法獨立成為法制基本原則，乃至于權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督也被限制在事后監(jiān)督的范圍內(nèi)，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監(jiān)督更受到了種種限制（盡管這些限制是正當?shù)亩医^對必要）。因而，強調(diào)程序正義，以細致、嚴整的強行性程序規(guī)范來約束法官，防止審判權(quán)的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當法官采用調(diào)解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎(chǔ)的，所以調(diào)解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規(guī)定進行，而更具某些非程序化的特點。例如，法官可以主動地決定訴訟進入調(diào)解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調(diào)解或“面對面式”調(diào)解，這種權(quán)力的隨意性實質(zhì)上是以對當事人的部分訴訟權(quán)利進行限制為代價的，也使得法官對其司法權(quán)的行使悖離了其應(yīng)當具有的被動性的特點。通常觀念甚至認為，調(diào)解制度在民事訴訟中的運用，其目的之一就是為了簡化訴訟程序，便利群眾。顯然，這就使得法官可因調(diào)解而脫離程序法的規(guī)范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進而導(dǎo)致實體上的不公。

（三）法院調(diào)解弱化了審判監(jiān)督機制對司法不公的防范作用

對于一個案件而言，判決可能會導(dǎo)致一方當事人因不服而上訴。一審法院處于地方權(quán)力和地方意識的包圍中，相對而言，二審法院就顯得超脫許多，因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監(jiān)督方式，對防范司法不公尤其是防范地方保護主義具有極其重要的作用。但是，由于調(diào)解是以雙方當事人合意為基礎(chǔ)的，因而具有不可上訴的特點。這一對當事人上訴權(quán)的限制導(dǎo)致了上訴這一重要監(jiān)督機制對調(diào)解不復(fù)存在。法官所須承擔(dān)的訴訟風(fēng)險也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴肅執(zhí)法。同時，雖然民訴法允許當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請再審，但對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法第一百八十條所規(guī)定的“調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律”。并且，要求當事人就此負舉證責(zé)任。實際上，由于調(diào)解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事后將調(diào)解的具體過程予以再現(xiàn)，因而也就無法舉證證明法官在調(diào)解中違反了自愿原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監(jiān)督機制難以啟動。在監(jiān)督機制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執(zhí)法者的內(nèi)在約束而得以實現(xiàn)。

（四）法院調(diào)解對當事人在調(diào)解中的權(quán)利配置不合理 我國民訴法對當事人權(quán)利有較為詳細的規(guī)定，但對當事人應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)卻未作規(guī)定。民訴法還規(guī)定達成調(diào)解協(xié)議后調(diào)解書送達前一方有權(quán)反悔。這對反悔的一方權(quán)利保護得充分，但對另一方的權(quán)利卻沒有保護到。這使當事人之間權(quán)利的配置不合理，積極參加調(diào)解的一方的權(quán)利得不到保護和相應(yīng)的司法救助，隨意反悔的一方卻得不到任何相應(yīng)的法律制裁，使法律無法做到公平。同樣在法院與當事人之間的權(quán)利的配置上，民訴法規(guī)定了當事人在調(diào)解中的權(quán)利，卻沒有規(guī)定當事人如何才可以主動有效地實現(xiàn)這些權(quán)利。當事人實際上無法得到足夠的訴訟信息，也就無法真正處分自己的權(quán)利。而法院則掌握著全部的訴訟信息，隨時可以進行審判或調(diào)解。這實際上放大了法官的權(quán)力。

綜上所述，由于民事訴訟中調(diào)解制度的負面因素存在，實際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實體法規(guī)范之外，極可能導(dǎo)致司法不公。因此法院調(diào)解制度亟待完善。

因為現(xiàn)在沒有現(xiàn)成的制度可以仿效，所以筆者認為把法院調(diào)解制度與當事人和解制度進行整合，各取所長不失為一個好辦法。

二、訴訟和解

訴訟和解是指在申請仲裁后，雙方當事人平等協(xié)商，達成和解協(xié)議，解決糾紛，終結(jié)仲裁程序的活動。和解分為訴訟和解（有的又稱為訴訟上的和解）和訴訟外的和解，無論是訴訟和解，還是訴訟外的和解，其共同點是：均以解決當事人之間的民事訴訟爭議為目的。訴訟和解或和解協(xié)議、和解契約，一般指在訴訟進行中，當事人之間就解決該訴訟實體爭議所達成的合意。在大陸法系國家，這種合意通常在法院面前達成，并得到法院形式上的認可。訴訟和解作為以合意解決糾紛的制度，它在性質(zhì)上接近于民事契約，完全是當事人行使自己權(quán)利的表現(xiàn)。和解協(xié)議一經(jīng)形成，雙方的權(quán)利及責(zé)任關(guān)系便重新劃定，任何一方均不得事后翻悔和再行訴訟。訴訟中的和解，又叫庭內(nèi)和解，是指民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協(xié)商達成協(xié)議，并經(jīng)法官確認后記入筆錄或依協(xié)議作出裁判以解決糾紛、終結(jié)訴訟的行為。由于本文主要是以訴訟制度為基點來探討訴訟和解，因此本文中訴訟和解僅指訴訟中的和解。與此相對，沒有在訴訟中，且在法院面前達成的，就是訴訟外的和解。無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，訴訟和解都是化解民事糾紛所經(jīng)常使用的一種非強制手段，由于和解具有直接裁決解決所不具有諸多長處，因此歷來受到各國的重視，尤其是在美國，甚至有這樣的說法：“有訴訟就有和解”。在美國的民事訴訟中，通過訴訟和解解決糾紛的比例高達70%，案件能夠達至事實審的不過6%（其他的案件在事實審之前已經(jīng)被法院駁回訴訟請求、缺席判決或當事人撤訴等而終了）。

關(guān)于訴訟和解的性質(zhì)，國內(nèi)外學(xué)者們的認識并不一致，主要有以下三種觀點：第一，私法行為說。該說認為訴訟和解是當事人在法院面前締結(jié)的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。第二，訴訟行為說。該說認為訴訟和解是完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認的替代判決的訴訟法上的協(xié)議。第三，兩種性質(zhì)說。該說認為訴訟和解兼有民法上和解和訴訟行為的兩種性質(zhì)和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質(zhì)說。后者最為有力，該說認為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內(nèi)容上是民法上的和解，二者具有依存關(guān)系：如果和解契約無效撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。筆者認為，把訴訟和解的性質(zhì)理解為“訴訟行為”更具有合理性。“私法行為說”忽視了訴訟和解和訴訟外和解的差別，并與訴訟和解的實際過程不相符?！皟煞N性質(zhì)說”承認訴訟和解是訴訟行為，但同時卻認為關(guān)于和解協(xié)議的效力應(yīng)適用民法上契約有效的要件，這本身是自相矛盾的。因此，作為一種糾紛解決方式，訴訟和解只能被看作“訴訟行為”。

關(guān)于訴訟和解的特征，學(xué)者們有不少論述。筆者認為，訴訟和解的特征主要表現(xiàn)在如下四個方面：第一，與訴訟程序相關(guān)聯(lián)，即訴訟和解所要解決的糾紛屬于司法解決范疇，且實際上已經(jīng)進入訴訟程序和法院的管轄范圍。這是訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別所在，也是訴訟和解的時間性界限。第二，當事人之間的合意性，即屬于當事人行使處分權(quán)的行為，是通過雙方或一方的讓步、妥協(xié)所達成的意思表示一致的結(jié)果。訴訟和解的過程就是當事人合意解決糾紛的過程，即當事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協(xié)商，就解決糾紛的方式和內(nèi)容達成意思表示一致的過程。第三，和解協(xié)議須經(jīng)過法院審查。雙方達成和解協(xié)議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對和解協(xié)議的合法性進行審查。這是訴訟和解區(qū)別于訴訟外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。這一點也是訴訟和解與原告撤訴的區(qū)別所在。第四，合法和解協(xié)議效力的法定性。經(jīng)法院確認的合法的和解協(xié)議，一般而言，其效力主要有兩部分：一是終結(jié)訴訟的效力；二是與確定判決有同等的效力。

三、法院調(diào)解與訴訟和解的比較

訴訟和解與法院調(diào)解是兩種具有較多共同點的糾紛解決機制，兩者的共同點主要表現(xiàn)在如下方面：第一，兩者的制度基礎(chǔ)相同；第二，兩者制度運作的外觀相似；第三，兩者的處理結(jié)果相似。但訴訟和解與法院調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，而且從立法者的立法本意來看，也是將兩者區(qū)別開來進行制度設(shè)計的。因此，兩者的區(qū)別也是顯而易見的，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，兩者的立法理念不同；第二，法官在兩者中所起的作用有差別；第三，兩者的適用時間有所不同。其次，筆者還對訴訟和解與訴訟外和解進行了區(qū)分。訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別主要表現(xiàn)如下三個方面：第一，是否有主審法官的參與；第二，是否有審判權(quán)對其加以認可；第三，兩者的法律后果不同。

四、如何改革將法院調(diào)解制度（既法院調(diào)節(jié)制度與訴訟和解的整合）

現(xiàn)在對法院調(diào)解的改革主要有以下三個主要觀點：

一、完善調(diào)解論。該觀點認為，從立法角度看，法院調(diào)解制度已基本完善，審判實務(wù)中仍然存在的種種問題并非法院調(diào)解制度本身所致，而是由于部分法官未能領(lǐng)會民訴法的精神，未能按照民訴法的規(guī)定進行調(diào)解。所以，改革應(yīng)在現(xiàn)行民事訴訟法調(diào)審結(jié)合的框架內(nèi)進行。

二、調(diào)解前置、另設(shè)和解論。這種觀點通過分析法官的調(diào)解偏好與調(diào)審并重的矛盾、強制與自愿的矛盾、讓步息訴與權(quán)利保護的矛盾。建議將調(diào)解從訴訟程序中分離出去，在訴訟程序中設(shè)置和解制度。

三、廢除調(diào)解，設(shè)立和解論。認為與其對現(xiàn)行的法院調(diào)解制度修修補補，不如廢除調(diào)解制度，建立和解制度。主張應(yīng)當完全取消現(xiàn)行的法院調(diào)解，加強對訴訟和解制度的立法。從以上觀點不難看出，淡化甚至廢除法院調(diào)解、另設(shè)和解的和解替代論隨著民事、經(jīng)濟審判方式改革的推進，正在演化成為一種頗具影響力的主流意見。

我對訴訟和解替代論的質(zhì)疑

訴訟和解制度市場鑒于大陸法系和英美法系國家的一種與法院審判程序相區(qū)別的訴訟上解分模式。它與我國法院調(diào)解制度具有同質(zhì)性，從根本上說，外國的訴訟和解與我國的法院調(diào)解一樣，都是根據(jù)當事人的合意來解決爭訟的。但兩者又有極大的不同。我國的法院調(diào)解制度主要是法官職權(quán)活動下的產(chǎn)物。法官在整個訴訟程序中處于積極的引導(dǎo)狀態(tài)，雖然法律明確規(guī)定調(diào)解的原則是當事人自愿，但由于作為當事人產(chǎn)生自愿合意基礎(chǔ)的證據(jù)展開狀況實際上是由法官決定的，法官對于調(diào)解的成功與否起著至關(guān)重要的作用，因而體現(xiàn)了較強的職權(quán)主義特點。而在后者，法官只是做程序上的指導(dǎo)與安排，和解成功與否關(guān)鍵在于當事人之間的抗辯與談判進展情況，事實上，訴訟和解制度與當事人主義訴訟體制具有天生的契合。這里必須澄清當事人主義訴訟體制的確切含義，受大陸法系影響，我國法學(xué)界形成了一種頗為普遍的觀點，認為大陸法系國家的訴訟體制是職權(quán)主義的，而英美法系的俄訴訟體制是當事人主義的。這種從比較兩大法系的角度對訴訟體制的分類，一旦被斷章取義的使用就會產(chǎn)生重大誤解。將訴訟體制分為當事人主義和職權(quán)主義是從訴訟模式角度進行分析的，即根據(jù)法院和當事人在證據(jù)制度中的作用是積極還是消極來劃分的。

訴訟體制的問題是民事訴訟制度改革的基本問題。具體訴訟制度的改革必須在此訴訟體制的框架下進行，否則就會發(fā)生排異反映。歐美國家不但在當事人主義的訴訟體制下產(chǎn)生了和解制度，而且還有與訴訟和解制度相配套的完善的準備程序。由上文的分析不難看出訴訟體制的形成有著深厚的歷史和文化淵源，因而有著巨大的慣性，至少不是幾年、十幾年能改變的。訴訟和解制度是歐美文化的自然產(chǎn)物，無論是在大陸法系還是在英美法系國家，這種制度得以生存并大放異彩的前提條件便是兩者高度發(fā)達的當事人主義的訴訟體制。為問題重重的中國調(diào)解制度改革尋求出路的學(xué)者們提出的在中國建立訴訟和解代替法院調(diào)解的設(shè)想，實際上是在建立在對當事人主義訴訟體制的誤會的基礎(chǔ)之上的，因、而并沒有現(xiàn)實可行性。中國在經(jīng)濟體制改革的牽動下的法律制度的現(xiàn)代化過程實際上是個西化的過程，但是法律移植與技術(shù)引進不同，所謂桔生淮南則為桔，生于淮北則為枳，除非對整個訴訟體制和訴訟文化進行徹底的改革，否則在我國目前的訴訟模式下難以建立訴訟和解制度。其實，學(xué)習(xí)或移植西方先進制度，必須考慮其與本土資源的兼容性。這一點已經(jīng)引起了我國學(xué)者的注意。不可否認，在絕對職權(quán)主義體制下產(chǎn)生的法院調(diào)解制度，盡管存在著很多問題，但它在民事訴訟實踐中仍然發(fā)揮著重要的解決糾紛的作用。并且，法院在此過程中也積累了大量的調(diào)解技巧與經(jīng)驗。因此，筆者認為，與其不切實際地去構(gòu)建訴訟和解制度，不如對現(xiàn)行的法院調(diào)節(jié)制度進行改革和完善。

構(gòu)想法院調(diào)節(jié)與訴訟和解整合的新模式

我國法院調(diào)解制度的種種弊端主要源于兩點：首先，自愿原則缺乏保障機制。當事人自愿是法院調(diào)解制度的邏輯起點和正當性所在。雖然現(xiàn)行的民事訴訟法明確規(guī)定，當事人自愿是法院調(diào)解制度的原則。但是由于審判程序與調(diào)解程序均由同一法官進行，法官在同一個案件中既是調(diào)解者又是調(diào)解不成之后續(xù)程序的裁判者，其強勢地位不言而喻。由于我國在立法上和司法實踐中對調(diào)節(jié)的時間、方式都沒有規(guī)定，法官的自由裁量權(quán)比任何時候都大，在利益和關(guān)系的趨勢下阻礙當事人之間的信息正常交流或和稀泥現(xiàn)象也是難免的。其次，調(diào)解程序與審判程序混為一體，出現(xiàn)雙重軟化問題。法院調(diào)解程序與審判程序的功能設(shè)計、價值和特點都有很大不同。以審判為主導(dǎo)的訴訟模式是法制建設(shè)的必然要求當事人在調(diào)解程序中所提供的信息和所要達到的目標與審判程序不同，但是同一個法官在調(diào)解不成之后進行審判時，其思維是連貫的，進入審判前已經(jīng)對案件有了了解甚至定論。因此，審判程序所要求的法官角色的中性性令人懷疑，實際上一個案件的判決有可能是兩種程序共同作用的結(jié)果。最終使得調(diào)解受后續(xù)可能判決的強制，判決受前面調(diào)解程序的影響，造成雙重軟化。

上述分心能得出一個結(jié)論，即調(diào)解制度出現(xiàn)的問題的根源在于我國法院調(diào)解與審判程序的混合。因此，筆者認為，調(diào)解制度改革的最佳切入點應(yīng)為調(diào)審分離，即在民事訴訟的體制內(nèi)將調(diào)解與審判分離，對此，筆者認為，有的學(xué)者主張從調(diào)解制度從訴訟制度中徹底廢除，建立訴訟外的調(diào)解制度。這種觀點沒有否定訴訟上需要審判方式以外的、建立在尊重當事人處分權(quán)基礎(chǔ)上的解決糾紛方式，主張以和解代替調(diào)解。筆者對這種理論可行性得質(zhì)疑上文已作論述。同時，這種制度設(shè)計還有很可能導(dǎo)致解決糾紛的流程不暢。雖然這樣使調(diào)解程序與審判程序分別得到了強化，可是兩種程序的目的是解決糾紛。隨著案件審理情勢的變化，爭議雙方有可能達成和解，也有可能尋求審判，最終如何結(jié)案一開始是無法預(yù)料的。那么隨著案情的展開和彼此優(yōu)劣情勢的權(quán)衡，當本來劍拔弩張的雙方當事人可以調(diào)解結(jié)案時，審判程序明顯變得多余。

筆者認為，我國法院調(diào)解制度的改革應(yīng)從以下兩方面著手：

（一）規(guī)范調(diào)解程序。鑒于對調(diào)解程序缺乏明確、具體規(guī)定，且對法官在調(diào)解過程中的職權(quán)缺乏有效限制，應(yīng)借鑒第二種觀點關(guān)于通過程序完善來規(guī)范法官的調(diào)解行為，進而消除審判實踐中在調(diào)解程序中易出現(xiàn)的問題。同時，嚴格的程序必將抑制法官偏重調(diào)解的做法，以弱化調(diào)解在民事審判中的地位。具體來講，可包括以下內(nèi)容：

1、調(diào)解程序的發(fā)動和終結(jié)由當事人決定，雙方均同意調(diào)解，方能開始調(diào)解程序，任何一方不同意繼續(xù)調(diào)解或調(diào)解書送達前任何一方反悔的，應(yīng)終結(jié)調(diào)解程序，立即轉(zhuǎn)入判決程序，宣判前非依雙方當事人的書面申請，不得再行啟動調(diào)解程序；

2、調(diào)解方案應(yīng)由當事人協(xié)商和提出，法官不得單獨提出調(diào)解方案，只能就案件的事實、證據(jù)及相關(guān)法律問題向當事人作必要的說明、解釋，對當事人進行引導(dǎo)；

3、調(diào)解應(yīng)公開進行，可以在審判庭，也可在其他專門調(diào)解場所，但應(yīng)要求雙方當事人在場，并允許旁聽；

4、調(diào)解應(yīng)規(guī)定期限，參照其他訴訟期間的規(guī)定，可定為15日，調(diào)解期限屆滿，雙方仍達不成協(xié)議的，應(yīng)終結(jié)調(diào)解程序，轉(zhuǎn)入判決程序。如雙方書面申請延長調(diào)解期限，可延長一次，延長的期限不得超過15日；

5、當事人有權(quán)對主持調(diào)解的法官申請回避，如任何一方認為法官在調(diào)解過程中直接或變相地向其施加壓力的，可在進入判決程序后申請主持調(diào)解的法官回避，防止法官的調(diào)解意見被當事人拒絕后可能作出對該當事人不利的判決。

（二）建立當事人和解制度。對調(diào)解程序及法官的調(diào)解行為做出嚴格限制之后，雖能保證調(diào)解的“自愿”、“合法”原則的落實，保證調(diào)解的質(zhì)量，有效克服“重調(diào)解、輕判決”的傾向，但帶來的直接結(jié)果將是調(diào)解結(jié)案的數(shù)量減少，作為我國民事審判成功經(jīng)驗的調(diào)解制度的功能得不到充分發(fā)揮。在此情況下，借鑒國外的訴訟和解制度，建立我國相對獨立的當事人和解制度的做法能有效解決這一問題。我國《民事訴訟法》中也有當事人和解的規(guī)定，但規(guī)定極為簡單，只有一個條文。由于和解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，實踐中當事人和解在多數(shù)情況下，只能成為原告撤訴的原因，如當事人想使和解協(xié)議具有強制執(zhí)行力，則要通過調(diào)解程序，使和解協(xié)議變成調(diào)解書。由此看，我國《民事訴訟法》規(guī)定的當事人和解并未形成一種制度，遠遠未發(fā)揮出其作用。在我國的當事人和解程序的設(shè)計中，為不使程序變得復(fù)雜，不將其作為一個獨立程序，只將其作為審前程序的一個內(nèi)容，并借鑒近年來法院審判流程管理改革的經(jīng)驗，由立案庭負責(zé)在案件進入審判程序之前主持進行和解。具體來講，可包括以下內(nèi)容：

1、和解可在立案送達之后，案件進入審判程序之前的任何階段進行；

2、和解由立案庭安排的專職法官（一般可由主持證據(jù)交換的法官）主持，也可根據(jù)當事人的雙方的意愿由當事人自行協(xié)商；

3、主持和解的法官可引導(dǎo)當事人進行協(xié)商達成協(xié)議，也可根據(jù)案情和雙方當事人的意見主動提出和解方案；

4、當事人達成和解協(xié)議后，經(jīng)法官審查認為協(xié)議內(nèi)容不違法，可制作和解書送達雙方當事人（類似現(xiàn)在的調(diào)解書），和解書具有強制執(zhí)行力；

5、對和解程序也應(yīng)有期限規(guī)定，但只要雙方當事人同意繼續(xù)和解，則期限應(yīng)相對于調(diào)解程序?qū)捤桑?/p>

6、當事人達不成和解協(xié)議，或在和解書送達之前反悔的，應(yīng)將案件移交給審理法官進行開庭審理。

基于以下理由，筆者認為，上述兩方面的改革措施既能有效克服當前法院調(diào)解中存在的問題，又能充分發(fā)揮我國民事審判中調(diào)解的成功經(jīng)驗：首先，能有效克服當前法院調(diào)解中存在的問題。通過相關(guān)制度嚴格調(diào)解程序的發(fā)動、終結(jié)以及調(diào)解方案的形成，并賦予當事人對主持調(diào)解法官的申請回避權(quán)，嚴格限制了法官在調(diào)解程序中的職權(quán)，避免向當事人施加壓力以達成調(diào)解協(xié)議的情況，能消除實踐中存在的“強制調(diào)解”等問題，使調(diào)解協(xié)議能充分表達當事人的意愿；通過對調(diào)解期限、調(diào)解方式的明確規(guī)定，能避免實踐中存在的“久調(diào)不決”及不公開調(diào)解導(dǎo)致法官違反實體法和程序法的問題。由此，在減少調(diào)解結(jié)案數(shù)量的同時，能消除實踐中存在的“重調(diào)解、輕判決”的傾向，進而弱化調(diào)解的地位，使其從審判權(quán)的主導(dǎo)性運作方式變成為審判權(quán)運作的輔助性制度，有利于審判方式改革的措施收到實效。其次，建立當事人和解制度能在一定程度上代替法院調(diào)解的功能。如前所述，我國的法院調(diào)解與國外的訴訟和解制度有許多相同之處，這些共同點的存在使得建立我國的當事人和解制度以替代法院調(diào)解的部分職能成為可能，這樣既能嚴格規(guī)范法院調(diào)解制度，又能充分發(fā)揮調(diào)解在民事審判中的優(yōu)勢。一方面，由于和解程序只作為審判的一個前置程序，且主持和解與對案件進行審理并最終作出判決不是同一法官，避免了主持調(diào)解與作出判決的法官在身份上的重合而可能產(chǎn)生的問題，使和解程序的啟動及和解協(xié)議的內(nèi)容完全取決于當事人的意志。另一方面，和解程序只是當事人在法官主持下進行交流、協(xié)商以及決定是否接受和解方案的一個過程，這一過程在方式上是靈活的，在時間上是短暫的，如果和解不成，馬上轉(zhuǎn)入審判程序，基本上不會影響訴訟程序的進行。由于和解只是審判的一個輔助程序，無論和解率多高，都不會成為民事訴訟的主導(dǎo)程序。相反，和解率的提高可以使進入審判程序的案件數(shù)量減少，從而提高審判的質(zhì)量，有助于實現(xiàn)“精審判”的目標。

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第五篇：論法院調(diào)解的完善

論法院調(diào)解的完善

商艷維 2006級民商法

【內(nèi)容提要】

社會對于糾紛往往制定各種處理機制加以解決。糾紛的訴訟解決，無疑是現(xiàn)代法治社會糾紛解決體系中的最重要一環(huán)。然而這并不是說訴訟可以包攬一切糾紛。調(diào)解，特別是法院調(diào)解越來越受到重視。根據(jù)《我國的民事訴訟法》的規(guī)定法院調(diào)解即訴訟調(diào)解，指法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解?，F(xiàn)階段，法院調(diào)解這一法律制度需要從以下三方面加以完善：建立調(diào)解與訴訟相對分離的模式、建立與人民調(diào)解的銜接機制、建立審前調(diào)解制度

【關(guān)鍵詞】 糾紛 訴訟 調(diào)解 法院調(diào)解 人民調(diào)解 審前調(diào)解 【abstract】The society often makes various treatment mechanisms to solve to the dispute.The lawsuit of the dispute is solved, is undoubtedly that the dispute of modern society governed by law solves an important link the most in the system.But this does not say that can take on all disputes in lawsuit.Mediate, especially the court is mediating and is being paid attention to.The court mediates promptly the lawsuit is mediated according to the stipulations of " civil procedure of our country , mean the court hears the civil case, according to party's voluntary principle, On the basis that the fact is clear, distinguish right from wrong, mediate.At the present stage, the court mediates this legal system to need improving from three following respects: Set up and mediate the relative mode that separates with the lawsuit.Set up the mechanism of connecting mediated with the people.Mediate the system before setting up and examining 【key words】Dispute Lawsuit Mediation The court mediates The people mediate Mediate before examining

自人類社會產(chǎn)生以來，糾紛就相伴隨行。從家庭爭議到鄰里糾葛、從民族矛盾到種族沖突、從地區(qū)對抗到國際爭端等等一系列無序狀態(tài)，都可以歸結(jié)為糾紛這一特殊社會現(xiàn)象的集中爆發(fā)和具體體現(xiàn)。糾紛本身就意味著秩序和同一被打破，是公開地堅持對某一價值物的互相沖突的主張或要求的狀態(tài)，是社會主體間的一種利益對抗狀態(tài)。

社會對于這類糾紛往往制定各種處理機制加以解決。這些機制大致可以分為決定型解紛機制和合意型解紛機制兩類，前者如訴訟和仲裁，后者如調(diào)解。糾紛的訴訟解決，無疑是現(xiàn)代法治社會糾紛解決體系中的最重要一環(huán)。然而這并不是說訴訟可以包攬一切糾紛。20 世紀后期，以美國為代表的崇尚訴訟的西方國家，迫于法院的案件負擔(dān)、訴訟固有弊端等原因，紛紛把目光轉(zhuǎn)向了訴訟之外，希望在其他領(lǐng)域?qū)で蠹m紛解決的有效機制，于是調(diào)解被給予前所未有的重視。

對調(diào)解的含義學(xué)者有不同的界定。江偉、楊榮新主編的《人民調(diào)解學(xué)概論》中對調(diào)解的界定是，“在第三方主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動?！盵1]范愉女士認為，“如果排除因各國在制度上的差異而存在的定義上微妙的歧義，可以根據(jù)性質(zhì)和功能把調(diào)解界定為：調(diào)解是在第三方協(xié)助下進行的、當事人自主協(xié)商性的糾紛解決活動。在某種意義上，調(diào)解是談判（交涉）的延伸。二者的區(qū)別在于中立第三方的參與；而其中的第三方，即調(diào)解人的作用也是區(qū)別于審判和仲裁的關(guān)鍵因素—調(diào)解人沒有權(quán)力對爭執(zhí)的雙方當事人施加外部的強制力。”[2]閆慶霞博士認為“調(diào)解”的基本涵義應(yīng)當是，中立第三方以適當?shù)姆绞酱偈辜m紛當事人進行平等協(xié)商，合意解決其爭議的一種糾紛解決活動和糾紛解決方式。[3] 根據(jù)以上分析可以對調(diào)解的特點做出如下總結(jié)：

第一、調(diào)解既是一種活動，也是一種糾紛解決方式。與訴訟和仲裁一樣，調(diào)解能夠獨立地導(dǎo)致糾紛的解決。

第二、調(diào)解是一種合意型的糾紛解決方式?！八^根據(jù)合意的糾紛解決，指的是由于雙方當事者就以何種方式和內(nèi)容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況?！边@是調(diào)解與審判和仲裁相區(qū)別的最關(guān)鍵所在，即在調(diào)解中糾紛是由當事者之間自由的合意而不是由第三方有拘束力的決定來解決的。

第三、調(diào)解在中立第三方的主持下進行。中立第三方（調(diào)解者）可以是國家機關(guān)、社會組織、專門機構(gòu)或個人。但是，不論調(diào)解者原先具有何種身份，即便是法官，也不是作為裁判者參加調(diào)解過程的。在調(diào)解過程中，調(diào)解者通過當事者之間的意見交換或提供正確的信息來幫助當事者達成合意?！罢{(diào)解者始終不過是當事者之間自由形成合意的促進者從而與能夠以自己的判斷來強制當事者的決定著區(qū)別開來的場面，可以視為調(diào)解過程的基本形態(tài)?！?/p>

第四、調(diào)解是一種非強制性的糾紛解決方式，以當事人自愿為基礎(chǔ)。原則上，無論是調(diào)解的開始，還是最終協(xié)議的達成，都應(yīng)取決于當事人的自愿。但是，如果我們對世界各國的調(diào)解制度加以考察，就會發(fā)現(xiàn)，調(diào)解中的強制性規(guī)定是常有的現(xiàn)象。例如，日本民事調(diào)停中的法官依職權(quán)交付調(diào)停，我國臺灣地區(qū)訴前調(diào)解中的強制性調(diào)解，等等。即便如此，各國調(diào)解制度依然保持著其本質(zhì)上的自愿性，當事人對于調(diào)解的結(jié)果即協(xié)議達成擁有最終的決定權(quán)，即使是日本和我國臺灣地區(qū)規(guī)定的法院依職權(quán)作出的替代調(diào)解的決定，也須以當事人的自愿接受（明示或默示）為其生效的必要條件。

按照我國通說，在對調(diào)解進行分類時，可以依據(jù)中立第三方即調(diào)解主持者的性質(zhì)不同，將調(diào)解分為法院調(diào)解、行政（機關(guān)）調(diào)解、仲裁（組織）調(diào)解和民間（組織）調(diào)解等幾種形式；依據(jù)與訴訟之間的關(guān)系，還可以將調(diào)解分為訴訟調(diào)解和訴訟外調(diào)解，法院調(diào)解屬于訴訟調(diào)解，其他組織的調(diào)解均為訴訟外調(diào)解。它反映調(diào)解在程序方面的特征，如果某一調(diào)解活動處于訴訟系屬之中，歸屬于某一訴訟程序，則可以認為它是訴訟調(diào)解。而法院調(diào)解是與行政調(diào)解、仲裁調(diào)解和民間調(diào)解相對應(yīng)的，它反映的是調(diào)解在主體方面的特征，如果某一種活動即符合調(diào)解的特征，具備調(diào)解的要素，而同時又在法院的主持下進行，那么這種活動就可以稱為法院調(diào)解。在我國，法院調(diào)解與訴訟調(diào)解被視為同一事物構(gòu)建訴訟調(diào)解制度的總體思路應(yīng)定位于訴訟內(nèi)調(diào)解比重的調(diào)整和訴前糾紛救濟機制的建立。根據(jù)《我國的民事訴訟法》的規(guī)定法院調(diào)解即訴訟調(diào)解，指法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。隨著社會的發(fā)展，這一制度可以從以下幾個方面加以完善：

第一、建立調(diào)解與訴訟相對分離的模式

目前,我國法院的民事訴訟采取的是“調(diào)審結(jié)合”的模式,調(diào)解貫穿于訴訟的全過程,調(diào)解作為與判決相并列的處理糾紛的一種基本方式而存在。但判決是以追求程序公正為目的,而調(diào)解追求的是糾紛的實體解決;判決是以查清事實、正確適用法律為手段發(fā)揮作用的,而調(diào)解作用的發(fā)揮則是以當事人自愿處分自己的權(quán)利為前提的。由于是兩種不同的糾紛處理方式,兩者在同一程序中經(jīng)常產(chǎn)生不可調(diào)和的分歧,在實踐中往往是顧此失彼,不利于訴訟效率和公正的真正實現(xiàn)。在日本、美國等一些國家采用的是調(diào)審分離(或調(diào)審分立)的模式,調(diào)解工作集中于訴訟之前或?qū)徖碇?大約有80%~95%以上的民事糾紛都能以調(diào)解或和解的方式予以解決,僅有5%~20%的案件進入正式的訴訟程序。這對于我國調(diào)解模式的構(gòu)建具有很好的借鑒價值。[4]在訴訟內(nèi)將調(diào)解與審理徹底分離(即案件一經(jīng)開庭審理就不再調(diào)解),雖然能夠有效避免調(diào)解與審判在同一程序中產(chǎn)生的沖突與矛盾,但是一方面不利于法院利用一切有利的時機適時調(diào)解,另一方面也剝奪了當事人隨時請求調(diào)解和自行和解的權(quán)利。由于調(diào)解沒有查明事實的功能,如果將調(diào)解作為審判的前置條件,就增加了調(diào)解的盲目性,容易導(dǎo)致強制調(diào)解、重復(fù)勞動、拖延訴訟等不良后果。因此,調(diào)整調(diào)解在訴訟過程中的位置和調(diào)解比重,建立與審判相對分離的調(diào)解模式,將會是訴訟調(diào)解重新煥發(fā)其應(yīng)有價值的總體趨勢。

審前調(diào)解就是這種模式的體現(xiàn)形式。審前調(diào)解也叫庭前調(diào)解,是訴訟調(diào)解的一種方式,是在訴訟程序啟動后,開庭審理之前,由法院組織糾紛當事人進行和解,并促使當事人達成合意從而解決紛爭的訴訟活動。一方面審前調(diào)解將對案件施以調(diào)解的機會集中于起訴后到開庭審理之前,使調(diào)解有嚴格的時間限制,也有固定的促成當事人形成合意的時間保證,不至于因調(diào)解而拖延訴訟;另一方面,調(diào)解人員與主審人員相對分離,使調(diào)解與審判分階段進行,既能避免審判人員先入為主,也能有效避免審判權(quán)對當事人自由合意的形成產(chǎn)生影響,同時,也能夠強化庭審的功能,節(jié)約訴訟成本。在庭前準備過程中,根據(jù)當事人之間的訴辯主張,通過對證據(jù)的相互開示,確定案件是否需要調(diào)解,避免盲目性。當事人也只有在充分了解了對方的抗辯意見,尤其是獲悉了對方用以攻擊或防守的證據(jù)后,才能夠確定是否接受調(diào)解,如何調(diào)解等,才能使調(diào)解有明確的目的性;主持人員的說服教育才更有針對性,調(diào)解成功率才會增加。當事人和解的直接記錄在案,經(jīng)法院認可后送達調(diào)解書。對于經(jīng)調(diào)解達不成調(diào)解協(xié)議的,也可以將證據(jù)交換的筆錄作為固定當事人證據(jù)和訴訟請求的材料用于庭審,從而使庭審能夠有針對性的開展。將審前調(diào)解與審判相對分離并不是說在開庭審理后就不能再進行調(diào)解。在法院做出判決之前,當事人隨時提出和解的要求是當事人的一項法定權(quán)利,只不過在案件進入審判流程后,不能再刻意進行調(diào)解。通常以當事人自愿提出和解或調(diào)解的申請為前提,當事人不同意調(diào)解或調(diào)解達不成協(xié)議的,必須當庭判決或限期判決,防止拖延訴訟和審判過程中的暗箱操作。

第二、建立與人民調(diào)解的銜接機制

建立法院調(diào)解和人民調(diào)解的有效銜接機制,有利于增強社會的自治能力,緩解法院工作的訴訟壓力。目前,人民調(diào)解已經(jīng)嚴重萎縮,不能起到應(yīng)有的作用。究其原因主要是:調(diào)解人員素質(zhì)不高;培訓(xùn)力度不夠;調(diào)解隊伍組織不健全;對人民調(diào)解工作缺乏正確認識等等。要想充分發(fā)揮人民調(diào)解的作用,必須建立人民調(diào)解與訴訟調(diào)解的良好銜接機制。通過聘任、選任等形式,從退休法官、律師等人員中選聘專業(yè)人員建立專業(yè)的調(diào)解組織,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所對其登記造冊,由縣(區(qū))司法行政部門統(tǒng)一管理,形成以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道為主導(dǎo),以村、居、企業(yè)為基礎(chǔ)的人民調(diào)解網(wǎng)絡(luò)體系,從組織上保證人民調(diào)解工作的順利開展;建立良好的培訓(xùn)指導(dǎo)機制,通過增進司法行政部門與法院的溝通,使人民調(diào)解與訴訟調(diào)解做到有機結(jié)合,建立兩者良好的程序性接觸,通過定期的培訓(xùn)、以案釋法等形式,增強調(diào)解工作的規(guī)范性和科學(xué)性,普遍提高公民對糾紛處理結(jié)果的可預(yù)測能力,提高社會的自治能力。[5]對于當事人已在調(diào)解過程中達成的協(xié)議,由法院的專門機關(guān)經(jīng)過專門的程序予以審查,經(jīng)審查符合條件的協(xié)議即具有強制執(zhí)行力,以強化人民調(diào)解的效力。

第三、建立審前調(diào)解制度

審前調(diào)解的運行切忌盲目為調(diào)解而調(diào)解。因為調(diào)解絕非靠法官的熱情就能實現(xiàn),它是以當事人的自愿為基礎(chǔ)的。訴訟調(diào)解的權(quán)威來自于雙方當事人對該種糾紛解決方式的認同,違背了自愿原則,調(diào)解就喪失了其存在的基礎(chǔ)。當事人的自愿包括自愿參加調(diào)解、自愿達成和解協(xié)議和自愿履行協(xié)議內(nèi)容。因此審前調(diào)解的啟動應(yīng)當以當事人自愿為基礎(chǔ)。對于當事人雙方起訴后都自愿接受調(diào)解的,調(diào)解人員可以直接組織當事人進行調(diào)解。但是這樣的情況并不多見,大多數(shù)的情況是一方當事人先有調(diào)解的意思表示,通過法院作為中間人向?qū)Ψ疆斒氯耸久?并通過說服教育,闡釋法律規(guī)定,曉以利害,最終撮合當事人接受調(diào)解。對于雙方當事人都不同意調(diào)解的案件,法院不能違背當事人的意愿強行調(diào)解,可以徑行進入審判程序。而是要在法律上確定適用審前調(diào)解的案件范圍，建立審前調(diào)解組織。目前,我國的法官制度改革尚在探索,將法官分為調(diào)解法官和審判法官沒有依據(jù)。審判實踐中真正稱得上“疑難復(fù)雜”的案件,確需適用普通程序進行審理的案件比例較少,因此專門從事案件審理的人員不需要多,而在于精。審前調(diào)解處于庭前準備階段,其事務(wù)比較繁多,工作量很大,需要大量的審判人員。在基層法院,可只留一個(最多二個)民事合議庭,專門適用普通程序進行審判,就能夠滿足“疑難復(fù)雜”案件審判的需要,以大部分從事民事審判人員成立“速裁庭”或庭前準備組織參與庭前準備,組織當事人進行調(diào)解或適用簡易程序進行審判。[6]通過庭前準備,對案件區(qū)別不同情況做出不同處理。不符合立案或起訴條件的,依法裁定不予受理或駁回起訴。對于經(jīng)調(diào)解能夠達成一致協(xié)議的,調(diào)解結(jié)案。對經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的再區(qū)別不同情況進行分流:事實清楚、爭議不大的案件直接交由庭前準備組織以外的審判人員,適用簡易程序開庭審理并依法做出判決;案情復(fù)雜的案件納入審判流程,由專門的合議庭,適用普通程序排期開庭審理并依法判決。這樣就能實現(xiàn)“繁簡分流”,保證科學(xué)合理的分配審判資源,提高訴訟效率。

實現(xiàn)審前調(diào)解與簡易程序的結(jié)合，審前調(diào)解與庭前證據(jù)開示的結(jié)合，審前調(diào)解與查清事實原則的運用.。“事實清楚”是民事訴訟法規(guī)定的訴訟調(diào)解的一項基本原則,但是,審前調(diào)解突出的是“審前”的特征,根據(jù)法律的規(guī)定,證據(jù)只有經(jīng)過開庭舉證、質(zhì)證和認證以及當事人的辯論之后才能夠作為定案的依據(jù)。如果堅持要求審前調(diào)解以查明事實為條件,勢必迫使調(diào)解人員極力以非審判手段獲取所謂的“事實”,嚴重違背了訴訟的規(guī)律。因此,審前調(diào)解不可能以查明事實為前提。然而調(diào)解不可能不涉及案件的事實,同時也為了使調(diào)解更趨近于公平,更容易被雙方接受,在調(diào)解過程中,調(diào)解人員對案件事實的揭示,需要把準一個“度”。既不能回避對事實的揭示,又不能對案件事實未審先決。調(diào)解人員應(yīng)嘗試“啟而不發(fā)”的調(diào)解方式,就是由主持人基于當事人的訴辯主張、證據(jù)開示、辯論意見予以歸納總結(jié),讓當事人在其內(nèi)心對糾紛的事實形成一個更加趨近于正確的認識,然后由調(diào)解人員有針對性地向當事人闡釋法律規(guī)定和適用,使當事人自行對案件的最終處理結(jié)果有一個明確的期待。其間穿插以曉之以理、動之以情的說教,敦促當事人自行決定參與調(diào)解和能夠承受的調(diào)解條件,使當事人既能注重法律的保護,又能照顧到雙方之間的和睦關(guān)系和將來友好合作的可能,從而促成調(diào)解合意的形成。

【參考文獻】

[1] 楊榮新主編：《民事訴訟原理》，法律出版社，2003 年版。[2]

范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學(xué)出版社，2000 年版

[3] [4] 閆慶霞：《法院調(diào)解論》2004年 博士論文

[5] [6] 張英俊 裴秀峰《訴訟調(diào)解的價值分析與改革構(gòu)想》

《政法論從》，2005年10月