第一篇：法學(xué)專畢業(yè)論文 淺談新舊婚姻法

淺談新婚姻法

婚姻是人們生活中不可缺少的一部分，是兩個(gè)人共同生活在一起的一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象?；橐龇ㄗ鳛橐徊繉ｉT的法律來幫我們經(jīng)營和管理婚姻?；橐龇ㄊ钦{(diào)整一定社會(huì)的婚姻關(guān)系的法律規(guī)范的總和，是一定社會(huì)的婚姻制度在法律上的集中表現(xiàn)。近些年來婚姻法不斷的完善和改進(jìn)，本文淺談針對(duì)舊婚姻法，肯定了新婚姻法的優(yōu)越之處，并對(duì)其中仍然存在的不足提出自己的建議，以使婚姻立法更全面。

一、針對(duì)舊婚姻法新婚姻法的優(yōu)越之處

（一）充實(shí)了配偶相互權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定

舊婚姻法第三條規(guī)定“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財(cái)物。”新婚姻法在保障基本原則實(shí)施的禁止性規(guī)定中，補(bǔ)充了“禁止有配偶著與他人同居”的規(guī)定，增加了體現(xiàn)婚姻立法宗旨的規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！边@些都是配偶權(quán)的主要內(nèi)容。

（二）明文禁止家庭暴力

舊婚姻法只是籠統(tǒng)的規(guī)定了“禁止家庭成員間的虐待和遺棄”，那么暴力需達(dá)何種程度構(gòu)成虐待？這種模糊的表述容易使實(shí)際操作中容易出現(xiàn)法律真空。特別是在現(xiàn)實(shí)生活中家庭暴力雖然屢見不鮮，但家庭暴力不一定構(gòu)成虐待，為了使實(shí)施家庭暴力者得到應(yīng)有的處罰，有效地遏制家庭暴力現(xiàn)象的發(fā)生，新婚姻法進(jìn)行了修改，把嚴(yán)懲家庭暴力作為重點(diǎn)之一，在婚姻法第3條增加了“禁止家庭暴力”的規(guī)定，并且在第五章第43.45.46條規(guī)定了相應(yīng)的救助措施與法律責(zé)任。

（三）有條件地保護(hù)事實(shí)婚姻

在現(xiàn)實(shí)生活中，有很多符合結(jié)婚條件的男女未辦理登記，僅舉行結(jié)婚儀式就視為結(jié)為合法夫妻。新婚姻法把符合雙方自愿，達(dá)到法定婚齡并沒有血緣和精神上的問題，只是沒有登記的，規(guī)定要補(bǔ)辦登記，使他們走上合法婚姻的道路。

（四）充實(shí)了夫妻財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容

首先，新婚姻法對(duì)夫妻法定財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行了修改，在夫妻財(cái)產(chǎn)之中嚴(yán)格劃清了夫妻共同財(cái)產(chǎn)和夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)范圍的界限。如13條改為17條，第1款修改為：，“夫妻在婚姻關(guān)

1系存續(xù)期間所得下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有?！边@其中包括：1>工資、獎(jiǎng)金；2）生產(chǎn)經(jīng)營的收益；3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；4）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)；5）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。此外增加了一條作為18條：“有下列情形之一的，為夫妻一方財(cái)產(chǎn)。”其中包括：

1）一方的婚前財(cái)產(chǎn)；2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；

3）遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；4）一方專用的生活用品；5）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。

其次，對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定制進(jìn)行補(bǔ)充。根據(jù)新婚姻法的規(guī)定，夫妻雙方可以書面約定婚前財(cái)產(chǎn)以及婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)分配方式。這就意味著，以往婚姻存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)主要?dú)w雙方共同所有的習(xí)慣定式，被徹底打破，夫妻財(cái)產(chǎn)約定制，將成為夫妻分配婚后財(cái)產(chǎn)的主流。這是修改后的婚姻法最具時(shí)代特色的內(nèi)容。

（五）增設(shè)了“婚姻無效和可撤銷制度”

舊婚姻法雖然規(guī)定了婚姻自由、一夫一妻的婚姻制度以及法定婚齡和禁止結(jié)婚的條件，但對(duì)違反這些規(guī)定結(jié)婚的，沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。修改后的婚姻法首次引用民法中“無效”和“可撤銷”的規(guī)定，在第10、11、12條分別規(guī)定了“無效婚姻”和“可撤銷婚姻”的幾種情形。無效或被撤銷的婚姻，自始無效。這就意味著：一旦一宗婚姻被宣布無效或撤銷，當(dāng)事人就不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)?！盁o效婚姻”和“可撤銷婚姻'的提出，是婚姻法的一大進(jìn)步，使司法人員在司法實(shí)踐中有法可依，人們也可以更有效地拿起法律武器，捍衛(wèi)個(gè)人的意愿，同時(shí)還可以及時(shí)逃脫婚姻”陷阱“，讓違法者受到應(yīng)有的處罰。

（六）補(bǔ)充列舉了離婚條件

舊婚姻法第25條規(guī)定準(zhǔn)予離婚的條件為“感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。眾所周知，離婚是讓感情確已破裂的夫妻雙方脫離苦海，告別死亡婚姻的合法有效的途徑。修改后的婚姻法在尊重協(xié)議離婚的同時(shí)，仍然繼續(xù)沿用“感情確已破裂”這一離婚標(biāo)準(zhǔn)，此外還增加了基于這一標(biāo)準(zhǔn)而列舉的五種情形。

（七）救助措施與法律責(zé)任

1.增補(bǔ)了對(duì)家庭暴力受害者和被虐待者的救助措施

新法增補(bǔ)了以下規(guī)定：對(duì)重婚實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居委會(huì)、村委會(huì)以及所在單位應(yīng)該予以勸阻、調(diào)解；根據(jù)實(shí)際情況還可能給予行政處罰或追究刑事責(zé)任。

2.增設(shè)離婚無過錯(cuò)方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)

根據(jù)新婚姻法的規(guī)定，當(dāng)一方重婚或與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、一起家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求賠償。這是新婚姻法取得的令人稱贊的進(jìn)步，加強(qiáng)了夫妻間忠誠和尊重的責(zé)任，給有過錯(cuò)的一方以實(shí)質(zhì)性的懲罰。

二、新婚姻法的不足

婚姻法的修改適應(yīng)了我國新時(shí)代婚姻家庭狀況的特點(diǎn)，在很大程度上完善了我國的婚姻家庭制度。但是在新婚姻法對(duì)舊婚姻法的立法突破和完善的同時(shí)，現(xiàn)行新《婚姻法》在保留符合社會(huì)需要的一些規(guī)定，也摒棄了一些跟不上時(shí)代步伐的規(guī)定，但社會(huì)關(guān)系是復(fù)雜多變的，使得新《婚姻法》的不足逐漸顯露。

（一）關(guān)于配偶權(quán)的問題

缺少關(guān)于對(duì)配偶權(quán)的規(guī)定

配偶權(quán)是指夫妻基于配偶身分而享有的要求婚姻生活圓滿、安全及幸福、和諧的權(quán)利和為此所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，從廣義上講，配偶權(quán)就是夫妻之間權(quán)利和義務(wù)的集合，從狹義上理解，配偶權(quán)指配偶財(cái)產(chǎn)權(quán)和配偶人身權(quán)的合成。配偶權(quán)在婚姻家庭關(guān)系中一般可以派生出如下幾項(xiàng)具體的權(quán)利和義務(wù)：夫妻姓名權(quán)、住所決定權(quán)、同居權(quán)、貞操義務(wù)、生活互助權(quán)、家事代理權(quán)、平等從業(yè)權(quán)和生育權(quán)等。這次婚姻法修改過程中對(duì)配偶權(quán)能否作為一項(xiàng)民事權(quán)利寫進(jìn)法律進(jìn)行了比較激烈的爭論，最終，新《婚姻法》對(duì)配偶權(quán)未作明確規(guī)定，其實(shí)，配偶權(quán)作為一項(xiàng)夫妻權(quán)利和義務(wù)的集合，是客觀存在的。男女結(jié)婚后組成一個(gè)家庭整體，彼此之間不僅在物質(zhì)生活上結(jié)合在一起，而且在精神生活、性生活上也緊密結(jié)合在一起，他們雖然在人格上是相互獨(dú)立的，不存在一方對(duì)另一方人身依附關(guān)系，但作為配偶，雙方都擁有特定的權(quán)利和義務(wù)，這種在于夫妻之間的特定的權(quán)利和義務(wù)，是相互擁有、平等行使的，也是二者都應(yīng)該履行的法律責(zé)任。

（二）關(guān)于事實(shí)婚姻的規(guī)定存在缺陷

新婚姻法回避了對(duì)事實(shí)婚姻是否承認(rèn)其效力的問題。對(duì)于不符合結(jié)婚條件的男女雙方?jīng)]有辦理結(jié)婚登記，而以夫妻名義且不傷害他人利益和公共利益的同居是否得到法律認(rèn)可和調(diào)整呢？新法沒有做出規(guī)定和回應(yīng)。而我國又沒有同居法來加以調(diào)整和規(guī)范，實(shí)乃立法之空白。對(duì)同居行為放任或道德調(diào)整，不利于對(duì)這種客觀存在現(xiàn)象的問題解決。

（三）關(guān)于法定夫妻共同財(cái)產(chǎn)

新《婚姻法》規(guī)定：夫妻一方繼承所得的財(cái)產(chǎn)為法定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍。一方因遺囑繼承或贈(zèng)予所得的財(cái)產(chǎn)，如果遺囑或贈(zèng)予人在合同中明確表明歸夫或妻一方所有，則為夫或妻一方所有，如果遺囑人或贈(zèng)予人在合同中沒有明確表明歸夫或妻一方所有，則為法定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。與1980年《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定相比，這一規(guī)定已經(jīng)考慮到了配偶

一方因繼承或接受贈(zèng)予所得財(cái)產(chǎn)與一般婚后所得的不同性質(zhì)，但仍有值得探討的余地。

1、不符合國際慣例

任何國家的立法，首先應(yīng)從本國的具體情況出發(fā)，考慮本國的歷史、習(xí)慣等具體國情。但是，當(dāng)今世界是一個(gè)開放的世界，一個(gè)國家無論是屬于大陸法系、英美法系，還是前蘇聯(lián)等國家的法律，都規(guī)定夫妻一方繼承或受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)屬于個(gè)人。

2、與我國《繼承法》規(guī)定不符

根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，法定繼承人的范圍和順序是確定的，法定繼承制下的遺產(chǎn)只能由法定繼承人繼承。遺囑繼承人也必須屬于法定繼承人的范圍，如果將夫妻一方依法“繼承的財(cái)產(chǎn)”作為法定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上是將法定繼承人的范圍擴(kuò)大到了繼承人的配偶。夫妻一方因遺囑繼承取得死亡公民的財(cái)產(chǎn)，這是公民生前意愿的體現(xiàn)，但是被繼承人的遺愿必須受繼承法的約束，即只能通過立遺囑的方式，“將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或數(shù)人繼承”，這就要求遺囑繼承人也必須屬于法定繼承人的范圍。新《婚姻法》第17條將夫妻一方通過法定繼承方式所得的財(cái)產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在被繼承人無法作出遺囑的情況下，就將繼承人的范圍延伸到繼承人的配偶，這是否有違被繼承人的意愿呢？我們不敢擅下定論。同時(shí)，這一規(guī)定也不利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，一些貪財(cái)圖利者往往不顧道德和社會(huì)的譴責(zé)而與家庭富裕的人結(jié)婚，等到繼承結(jié)束又與之離婚，這種現(xiàn)象在實(shí)踐中已是屢見不鮮，顯然這種惡劣行徑是不利于社會(huì)和諧穩(wěn)定的。

（四）關(guān)于離婚方面的問題

1、關(guān)于離婚標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)

作為立法和司法的總結(jié)，新婚姻法仍采用了“感情卻已破裂”作為離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)于保持法律的連續(xù)性，具有積極意義。但是用感情破裂作為婚姻破裂的標(biāo)準(zhǔn)，本身缺乏可行性、合理性和法律上的正義性，“在事實(shí)操作和社會(huì)公德的價(jià)值上都小能盡如人意”。此外，新婚姻法還對(duì)離婚標(biāo)準(zhǔn)采用了列舉的方式，然而從新法之列舉情形看，以過錯(cuò)為多，過錯(cuò)離婚主義的痕跡過重。且并沒有把常見的、多發(fā)性，具有普遍性的離婚情形列舉出來，這樣難以達(dá)到列舉的真正目的。

2、關(guān)于離婚損害賠償制度不完善

（1）對(duì)損害賠償責(zé)任的性質(zhì)沒有明確界定，易于造成理解的混亂。這種損害賠償是單純的財(cái)產(chǎn)損害賠償還是包括精神損害賠償呢？新婚姻法沒有給予很好的答案。

（2）新婚姻法規(guī)定以離婚為損害賠償要件。要求損害賠償以離婚為代價(jià)，條件苛刻，不能解決夫妻感情沒有確已破裂，而夫妻一方遭受對(duì)方人格、身份等損害而為索賠的問題。

結(jié)語：這次新修改的婚姻法針對(duì)過去已經(jīng)有了很大的改善，更完善了以前舊婚姻法的不足?？墒窃谄溥\(yùn)用的過程中仍有它的不足之處，并不可能滿足每一個(gè)人對(duì)它的需求?；橐龇ú豢赡芗?xì)致入微地涉及到家庭生活的方方面面，僅靠婚姻法也不可能解決家庭的所有問題。在維系婚姻這個(gè)問題上需要我們自身的努力，通過自己去創(chuàng)造更加美好的家庭！

參考文獻(xiàn)

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第二篇：婚姻法畢業(yè)論文

畢業(yè)論文

（一）確立婚姻損害賠償制度的基礎(chǔ)

有學(xué)者認(rèn)為確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)源于民法上的侵權(quán)損害賠償。對(duì)破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。也有關(guān)點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償。

本文認(rèn)為：確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)在于婚姻的契約本質(zhì)。

長期以來，我國并沒有采用婚姻契約理論，傳統(tǒng)認(rèn)為“ 婚姻是男女雙方精神上的結(jié)合”，“愛情是不應(yīng)該用金錢來衡量的”，更有反對(duì)確立婚姻損害賠償?shù)娜耸空J(rèn)為：損害賠償制度違反了婚姻的倫理本質(zhì)，并使婚姻關(guān)系商業(yè)化，法律解決道德的問題是不妥當(dāng)?shù)牡鹊取？傊@是因?yàn)閷?duì)婚姻的本質(zhì)存在不同看法而導(dǎo)致的不同結(jié)論?；橐鍪悄信p方為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質(zhì)是一種契約，而契約不僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據(jù)就是契約自由，包括結(jié)婚自由與離婚自由。我國采取結(jié)婚登記主義。這說明，婚姻契約的締結(jié)必須嚴(yán)格依照婚姻法進(jìn)行。它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權(quán)利和各自所應(yīng)履行的婚姻義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)包含了人身和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)方面；而且婚姻當(dāng)事人可以選擇離婚來解除這種權(quán)利義務(wù)，即婚姻契約的解除。以上內(nèi)容均可反映出婚姻的契約本質(zhì)。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的“契約”本質(zhì)的。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項(xiàng)制度。如1791年法國《憲法》、法國民法典、墨西哥民法典均確立了這項(xiàng)制度。

婚姻的“契約”本質(zhì)在我國受到禁錮，似乎承認(rèn)婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。應(yīng)當(dāng)說，這種理念回避了婚姻關(guān)系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實(shí)現(xiàn)。近年來，隨著民眾“契約”理念的漸趨深入，有關(guān)婚姻本質(zhì)的認(rèn)識(shí)也越來越明晰。并且，這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)反映到婚姻立法上來。我國現(xiàn)行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質(zhì)而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，過錯(cuò)方已經(jīng)嚴(yán)重違反了婚姻契約之義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)任。

二）《婚姻法》確立損害賠償制度的意義

2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的意義可以概括為以下幾個(gè)方面 ：

（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會(huì)形勢(shì)下保護(hù)婚姻一方當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯(cuò)當(dāng)事人的行為。

（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要。在人們對(duì)包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然，社會(huì)風(fēng)氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認(rèn)識(shí)是必要的。社會(huì)主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。

（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強(qiáng)民事法律制度的需要。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會(huì)穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)之一。

（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要。從以往的司法實(shí)踐

看，由于我國原婚姻法沒有規(guī)定離婚損害賠償制度，只能按照分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧無過錯(cuò)方的原則來操作。但是在財(cái)產(chǎn)很少甚至沒有財(cái)產(chǎn)的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯(cuò)的受害方以公平合理的保護(hù)；同時(shí)使違法行為沒有得到及時(shí)的處理和制裁。因此，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確立至關(guān)重要。

有反對(duì)該項(xiàng)制度建立者認(rèn)為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質(zhì)，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風(fēng)的不良風(fēng)氣，司法介入婚姻過錯(cuò)的調(diào)查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。筆者認(rèn)為，婚姻法范疇固然含有倫理因素，但是它更是一項(xiàng)法律制度，如前所述，我國采結(jié)婚登記主義，婚姻這項(xiàng)契約必須嚴(yán)格依照婚姻法締結(jié)。它不僅關(guān)系到當(dāng)事人的巨大利益，更涉及社會(huì)利益，理應(yīng)受法律的嚴(yán)格保護(hù)。調(diào)查難，訴訟成本高不能成為反對(duì)立法的理由。葛洲壩水利工程難、成本高，為什么國家還要建設(shè)？因?yàn)樗ǔ珊蟮纳鐣?huì)效益可觀。那么建立婚姻法上的損害賠償，其社會(huì)效益，精神效益從長遠(yuǎn)看亦不會(huì)?。?/p>

（三）損害賠償?shù)囊?/p>

根據(jù)婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn)：

1、行為人具有主觀上的過錯(cuò)

這是損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方主觀有過錯(cuò)。如果行為人主觀上無過錯(cuò)，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、行為具有違法性

這是損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯(cuò)方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對(duì)婚姻義務(wù)的要求。

3、請(qǐng)求權(quán)人有受損害的事實(shí)

這是損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請(qǐng)求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實(shí)，包括財(cái)產(chǎn)損害與精神損害。事實(shí)上，也只有當(dāng)無過錯(cuò)一方有損害事實(shí)時(shí)，才享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

需要強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充的是：通說精神損害賠償要有精神損害的事實(shí)。因?yàn)榫癖旧硎浅橄蟮模忠笏梅伤笙碌氖聦?shí)狀態(tài)表現(xiàn)出來更是難上加難。“在學(xué)理上為了解決精神損害存在的客觀性，有學(xué)者和實(shí)務(wù)者將精神損害分為“名義上的精神損害”和“證實(shí)的精神損害”。所謂“名義上的精神損害”又稱“形式上的精神損害”，只要受害人有舉證侵害人的侵權(quán)行為明確存在的表現(xiàn)形式，依一般的認(rèn)識(shí)水平，相信受害人確實(shí)存在遭受精神損害的事實(shí)，法律則推定這個(gè)損害的真實(shí)性。所謂“證實(shí)的精神損害”也稱“實(shí)證的精神損害”，法律不能推定受害人是否存在精神損害的真實(shí)性，受害人必須舉出證據(jù)加以證明是否存在心理上，身體上，精神上受到損害。”筆者認(rèn)為：通說要件所述的精神損害的事實(shí)應(yīng)理解為是“名義上的精神損害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。

4、過錯(cuò)行為與損害事實(shí)具有因果關(guān)系

這是損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即違法行為與無過錯(cuò)一方的損害事實(shí)具有法律上的因果

關(guān)系。

（四）損害賠償?shù)倪m用條件

本文在闡述中一直強(qiáng)調(diào)婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點(diǎn)之一——確立獨(dú)立的婚姻損害賠償制度，支持婚內(nèi)損害賠償。

《婚姻法》第46條適用的條件是“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償??”這應(yīng)該理解為對(duì)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之提起確定了一個(gè)前提條件吧? 那么，如果婚姻一方當(dāng)事人不要求離婚就不能提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求么？難道說無過錯(cuò)方要想得到賠償就必須以離婚為代價(jià)么？筆者認(rèn)為，這種規(guī)定，無疑使離婚請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)形成了一種“強(qiáng)行配售關(guān)系”，如果婚姻一方當(dāng)事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種“強(qiáng)制搭配品”，否則損害賠償就無從提起。然而離婚請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)是兩種本質(zhì)截然不同的權(quán)利。離婚請(qǐng)求權(quán)是基于婚姻關(guān)系的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請(qǐng)求權(quán)是基于違背婚姻法所規(guī)定的義務(wù)的違法行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請(qǐng)求權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，取消以離婚為前提的限制，支持婚內(nèi)損害賠償?shù)恼?qǐng)求。也許有人認(rèn)為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財(cái)產(chǎn)。但筆者認(rèn)為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對(duì)家庭，對(duì)婚姻義務(wù)的重視，起到警示的作用，而對(duì)有過錯(cuò)一方進(jìn)行懲罰和教育，即體現(xiàn)了法律的威力所在，又有利于過錯(cuò)方悔悟，使其“回頭是岸”，促進(jìn)家庭和社會(huì)的穩(wěn)定。如果一定要以離婚為代價(jià)，對(duì)無過錯(cuò)一方也是不公平的。并且對(duì)于這種因婚內(nèi)賠償無過錯(cuò)方所取得的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利亦應(yīng)認(rèn)定為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。家庭是社會(huì)的組成細(xì)胞，其穩(wěn)定與否，在一定因素上關(guān)系到社會(huì)的各個(gè)方面，如果確立這種獨(dú)立的賠償請(qǐng)求權(quán)，從長遠(yuǎn)的角度看，其社會(huì)效益，精神效益都是可觀的。

五）損害賠償義務(wù)主體范圍的界定

《婚姻法》第46條，在責(zé)任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響。實(shí)際上，是免除了有過錯(cuò)的第三方的連帶責(zé)任。無過錯(cuò)方可否向“第三者”主張賠償呢？筆者認(rèn)為可以。第三者介入他人的婚姻，是對(duì)現(xiàn)行法律保護(hù)的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質(zhì)是相同的，而不僅僅再是道德問題，法律必須做出否定的評(píng)價(jià)并采取相應(yīng)的措施予以制止，制裁。因?yàn)榕渑家环脚c婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴(yán)重的違法行為，第三者大都有過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不過，無過錯(cuò)方不應(yīng)在離婚之訴中向第三者主張權(quán)利而應(yīng)另行提起侵權(quán)之訴；如果，象本文第四點(diǎn)所述的，允許婚內(nèi)賠償?shù)脑?，無過錯(cuò)方則可以以有過錯(cuò)的配偶和第三人為共同侵權(quán)人提起侵權(quán)之訴。有的專家、學(xué)者稱“懲罰第三者有可能導(dǎo)致捉奸成風(fēng)，司法上難以操作?！惫P者認(rèn)為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯(cuò)，如重婚、姘居、長期通奸，及導(dǎo)致他人離婚的就應(yīng)受到民事制裁，即承擔(dān)民事賠償責(zé)任，“情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任，亦不免除其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！弊肪康谌素?zé)任體現(xiàn)了一種立法價(jià)值取向，維護(hù)公序良俗。當(dāng)由道德約束的問題超越了社會(huì)文明的底線，則需要法律來維持它的正義和標(biāo)準(zhǔn)。如果法律對(duì)第三者的重大過錯(cuò)視而不管，僅對(duì)離婚過錯(cuò)方進(jìn)行懲罰，將達(dá)不到法律所預(yù)期的預(yù)防，警示及教育，懲罰作用。而且設(shè)立向婚姻損害第三方主張損害賠償?shù)闹贫纫彩嵌鄶?shù)國家法律的通例。

（六）婚姻損害賠償制度在舉證責(zé)任方面存在的問題

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件。這樣舉證的責(zé)任就落在了無過錯(cuò)的受害一方。在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對(duì)提出損害賠償請(qǐng)求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度。⑥《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）

第二條規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權(quán)利主張者在束手無策的情況下,雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請(qǐng)求。但往往會(huì)由于收集證據(jù)材料及運(yùn)用證據(jù)不當(dāng)而引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。當(dāng)然，有相當(dāng)一部分權(quán)利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在這種種狀況下，一味地實(shí)行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對(duì)被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價(jià)值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

筆者認(rèn)為：適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，會(huì)加大受害方合法權(quán)益的保護(hù)力度。

如果可以這樣操作，那么有相當(dāng)一些問題可以得到解決?！拔覀冎鲝?，無過錯(cuò)責(zé)任或者特殊侵權(quán)場合，我國民法應(yīng)借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，侵權(quán)人侵害自然人物質(zhì)性人格權(quán)，無論侵權(quán)人有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。換言之，在受害人之物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害，受害人請(qǐng)求精神損害賠償場合，可以適用過錯(cuò)責(zé)任，也可以適用無過錯(cuò)責(zé)任。”正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對(duì)受害人提供救濟(jì)，因此筆者認(rèn)為可以也應(yīng)該將過錯(cuò)推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯(cuò)方要求給予精神損害賠償，應(yīng)采用過錯(cuò)推定的原則，由過錯(cuò)方對(duì)其對(duì)精神損害的后果沒有過錯(cuò)進(jìn)行舉證。

正如本文前面所述，“法律視婚姻僅為民事契約”，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的“契約”本質(zhì)，更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，它具有強(qiáng)烈的倫理道德性，復(fù)雜性，會(huì)使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未及的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會(huì)有助于對(duì)此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。同時(shí)，也加大了對(duì)無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

綜合前六方面的論述，筆者在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的“契約”本質(zhì)；確立這項(xiàng)制度是我國目前婚姻家庭觀念“世風(fēng)日下”，恢復(fù)道德倫理的公序良俗的需要；對(duì)于婚姻法中的精神損害應(yīng)理解為“名義的精神損害”為宜；損害賠償不應(yīng)局限在離婚條件之下，亦應(yīng)及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務(wù)人應(yīng)包括有過錯(cuò)的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問）；適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定原則來加大無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

第三篇：新舊婚姻法的比較研究

新舊婚姻法的比較研究——從夫妻財(cái)產(chǎn)制度的視角出發(fā)

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內(nèi)容摘要：新婚姻法已實(shí)施近兩年，前期討論聲似乎還未停止，后期爭論聲就已接踵而至。面對(duì)完善婚姻家庭制度這一艱巨復(fù)雜的任務(wù)，各家均有不同的觀點(diǎn)。本文僅針對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制——從新舊婚姻法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制規(guī)定的不同進(jìn)行比較，指出修改后婚姻法仍存在的不足并就此提出自己的意見和建議，以期使婚姻立法更完善。

關(guān)鍵詞：夫妻財(cái)產(chǎn)制度，新婚姻法，舊婚姻法，立法建議

婚姻法的修訂，牽動(dòng)全國上下十三億民眾之心，可以說民眾對(duì)此事的關(guān)心程度甚至超過對(duì)憲法的修改，因?yàn)樗抢习傩盏挠忠粚?shí)實(shí)在在的“權(quán)利宣言”。修訂結(jié)果，共有三十三處變動(dòng)或增刪[1]，而夫妻財(cái)產(chǎn)制，作為規(guī)范婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律制度，正是2001年婚姻法修正的重點(diǎn)。

夫妻財(cái)產(chǎn)制度，國外大體上有統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制、共同財(cái)產(chǎn)制、聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制和分別財(cái)產(chǎn)制。以上四種夫妻財(cái)產(chǎn)制是按財(cái)產(chǎn)的歸屬和管理的角度劃分的，和法定財(cái)產(chǎn)制、約定財(cái)產(chǎn)制劃分的角度不同。按照我國婚姻法規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)的歸屬，夫妻之間有約定的，按照其約定，夫妻之間沒有約定的，視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。也就是說，我國法定財(cái)產(chǎn)制實(shí)行的是共同財(cái)產(chǎn)制。

一、新婚姻法較舊婚姻法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度規(guī)定的比較與進(jìn)步

修訂后的《婚姻法》，明確規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)的三個(gè)部分：即夫妻約定財(cái)產(chǎn)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)、夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)，彌補(bǔ)了我國原有的婚姻法對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)界定上的一些漏洞，增強(qiáng)了法律的可操作性，具體表現(xiàn)在：

1、夫妻之間可約定財(cái)產(chǎn)。新婚姻法新增加一條作為第十九條規(guī)定了約定財(cái)產(chǎn)的相關(guān)內(nèi)容，即夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此項(xiàng)規(guī)定充分反映了對(duì)民事權(quán)利主體意愿的尊重，體現(xiàn)了當(dāng)事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。

修訂后的《婚姻法》對(duì)夫妻之間可約定財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，反映了以人為本的立法價(jià)值取向，符合世界各國民事法律發(fā)展之潮流，但對(duì)此規(guī)定也有些學(xué)者不甚贊成，認(rèn)為“它是無異于對(duì)

離婚訴訟的一種引誘”[2].對(duì)此觀點(diǎn)筆者不敢茍同，夫妻關(guān)系的建立除了感情基礎(chǔ)外，更需要物質(zhì)作后盾。正是由于有了事先的財(cái)產(chǎn)約定，才會(huì)為日后可能產(chǎn)生之摩擦提供了潤滑劑，更能消弭雙方可能產(chǎn)生的不快，增加夫妻關(guān)系之間的向心力，又有何不可？再說我們經(jīng)常說“親兄弟明算帳”，難道能說是對(duì)兄弟反目的一種引誘嗎？答案顯然是否定的。

2、完善了我國的物權(quán)制度，體現(xiàn)了物權(quán)法定原則。我國民法中未規(guī)定物權(quán)的取得時(shí)效制度，而婚姻法修訂以前出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》中卻規(guī)定：“一方婚前個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的房屋及其他價(jià)值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，同樣可視為共同財(cái)產(chǎn)?！痹撍痉ń忉屍鋵?shí)創(chuàng)造了物權(quán)的時(shí)效取得制度，實(shí)際是典型的法官造法，這種造法并不符合立法法的規(guī)定，是對(duì)物權(quán)法定主義的違背，實(shí)有檢討之必要。此次《婚姻法》的修訂，對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)作了明確的規(guī)定，即除當(dāng)事人之間另有約定外，依法屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，從而解決了我國以前婚姻立法中的這塊硬傷。

3、規(guī)定夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)制度，有利于提高婚姻當(dāng)事人創(chuàng)造財(cái)富的積極性。我國原有的“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”范圍規(guī)定過于寬泛，特別是隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立，個(gè)體業(yè)主、私營企業(yè)主大量出現(xiàn)，而他們的財(cái)產(chǎn)數(shù)額巨大，一旦發(fā)生繼承或贈(zèng)與，將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，會(huì)挫傷他們創(chuàng)造財(cái)富的積極性。司法實(shí)踐中，有人正是利用這種法律規(guī)定，通過不正當(dāng)結(jié)婚、離婚等手段來斂富聚財(cái)，因此這種擴(kuò)大夫妻共同財(cái)產(chǎn)的做法已證明是行不通的，甚至?xí)l(fā)道德災(zāi)難。修訂后的《婚姻法》規(guī)定了夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)制度，即新增加了一條作為第十八條，規(guī)定有下列情形之一的，為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)：（1）一方的婚前財(cái)產(chǎn)；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；（3）遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。這樣就免除了婚姻雙方當(dāng)事人的后顧之憂。由于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系明確，也排除了第三人的交易顧慮，有利于推動(dòng)整個(gè)社會(huì)資源的最有效利用。

4、夫妻財(cái)產(chǎn)內(nèi)容進(jìn)一步充實(shí)，反映了社會(huì)發(fā)展的要求。我國原有的夫妻財(cái)產(chǎn)制度為婚后所得共同所有制，但這種制度的內(nèi)容卻幾乎一片空白。事實(shí)上此制度的核心是夫妻財(cái)產(chǎn)本身。我們知道財(cái)產(chǎn)包括有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)等），原來的夫妻財(cái)產(chǎn)制度對(duì)無形財(cái)產(chǎn)未加規(guī)定，修訂后的《婚姻法》對(duì)此作了完善。如第十七條對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)列為共有財(cái)產(chǎn)，增加了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益”。

5、體現(xiàn)了對(duì)弱者的保護(hù)，更好的反映了私法本質(zhì)——實(shí)質(zhì)正義。修改后的《婚姻法》體現(xiàn)了對(duì)弱者的保護(hù)，反映了社會(huì)主義新型夫妻關(guān)系的要求。比如說第四十條規(guī)定了“一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償”；還有對(duì)婦女兒童有特殊的保護(hù)，比如說離婚時(shí)貫徹“兒童優(yōu)先”原則等。

二、新婚姻法對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定存在的缺陷

我國新修訂的婚姻法在夫妻財(cái)產(chǎn)制度方面作了不少努力，為解決夫妻財(cái)產(chǎn)方面的爭議提供了有效的法律依據(jù)，有助于建立穩(wěn)定的社會(huì)主義家庭關(guān)系。但筆者認(rèn)為這次修訂仍存在許多缺陷，現(xiàn)略述如下：

1、共同財(cái)產(chǎn)規(guī)定得很不周延[3].婚姻法第十九條規(guī)定：沒有約定或約定不明確的適用本

法第十七條或第十八條的規(guī)定。而第十七條和第十八條分別規(guī)定的是共同財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)，在此兩者并不兼容，更嚴(yán)重的是，第十七條第五款規(guī)定：其它應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)；第十八條第五款規(guī)定：其它應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財(cái)產(chǎn)。兩者都是“口袋型”條款，都可以作擴(kuò)張解釋，當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，如何處理？立法者本意可能是避免不能窮盡共同財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍而有意為之，但卻留下更大的法律空子，甚至可能引起法律適用混亂。在這方面，日本的婚姻家庭法規(guī)定得比我們清楚得多，也爽快得多：“夫妻間歸屬不明的財(cái)產(chǎn)，推定為共有。”

[4]法國民法典和德國民法典也有類似的規(guī)定。

2、夫妻財(cái)產(chǎn)契約的簽訂必須遵守誠信原則，不得有違社會(huì)之公序良俗，婚姻法對(duì)此有所疏漏。實(shí)踐中，夫妻之間的一方可能憑借其優(yōu)勢(shì)地位，或者誘使、利用對(duì)方的無經(jīng)驗(yàn)，簽訂不公平之協(xié)議；或借財(cái)產(chǎn)協(xié)議規(guī)避債務(wù)。法律在這方面應(yīng)作出規(guī)定和限制，而我國法律恰恰缺乏相應(yīng)的規(guī)定。或許立法者以為這是不言而喻的，但往往是一些社會(huì)常理，法律不規(guī)定就會(huì)產(chǎn)生歧義，比如說關(guān)于丈夫是否享有生育權(quán)以及配偶權(quán)等問題的爭論[5]，就是因?yàn)榉梢?guī)定不明或者缺乏規(guī)定而產(chǎn)生。

3、夫妻財(cái)產(chǎn)制度的約定缺乏公示程序的規(guī)定，令該約定缺乏公信力。我國婚姻法第十九條規(guī)定：夫妻可約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。雖然該規(guī)定約定必須采用書面形式。但是筆者以為，該約定毫無公信力，根本不足以對(duì)抗第三人。由于書面約定，乃是夫妻之間的合意，無公證機(jī)關(guān)的介入，其約定勢(shì)必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不應(yīng)因此受損，根據(jù)法律最終之價(jià)值取向，將不得不以犧牲該約定的公信力為代價(jià)，在與夫妻任何一方發(fā)生交易之時(shí)，第三人的債權(quán)可向夫妻任何一方主張債權(quán)。在這方面，許多發(fā)達(dá)國家法典比我們規(guī)定得明確：法國民法典規(guī)定夫妻所有財(cái)產(chǎn)協(xié)議，均應(yīng)有公證人在場，當(dāng)事人對(duì)此協(xié)定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結(jié)婚前交至身份官員[6]，德國法也有類似之規(guī)定[7].筆者認(rèn)為，這些規(guī)定固然會(huì)增加財(cái)產(chǎn)約定的成本，但考慮到約定可能涉及第三人的利益，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)借鑒。

4、與前一問題相關(guān)，夫妻財(cái)產(chǎn)制度缺乏協(xié)議變更程序。由于夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議是夫妻雙方意思一致達(dá)成的結(jié)果，是其意思自治的反映，那么，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)利對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議進(jìn)行變更。遺憾的是，我國婚姻法對(duì)此卻沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。相比較而言，西方發(fā)達(dá)國家的婚姻家庭法對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)的協(xié)議變更有明確的規(guī)定，如法國民法典規(guī)定：夫妻之間對(duì)財(cái)產(chǎn)契約作任何更改，須具備前述簽訂財(cái)產(chǎn)契約的條件，并且必須以書寫在婚姻財(cái)產(chǎn)契約的原本之后，才能對(duì)抗第三人。這些都是值得我們學(xué)習(xí)和借鑒的。

5、婚姻法未規(guī)定別居制度[8]，造成夫妻在關(guān)系存續(xù)期間難以對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，夫妻的財(cái)產(chǎn)分割必須是以婚姻關(guān)系破裂為代價(jià)，這就掐斷了當(dāng)事人選擇的余地。實(shí)踐中，有的夫妻僅只想進(jìn)行財(cái)產(chǎn)方面的分割，而不想婚姻關(guān)系破裂，走向離婚之路的情況也是普遍存在的。事實(shí)上，正是沒有規(guī)定別居制度，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方當(dāng)事人對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)行使完整的物權(quán)也顯得困難重重。

三、立法建議

由于《婚姻法》修改剛過兩年，再行對(duì)其修改的可能性已經(jīng)不大，但卻可通過與之不相沖突的婚姻法實(shí)施細(xì)則或在以后民法典親屬篇的制訂中加以完善，就夫妻財(cái)產(chǎn)制度方面，具體說來可以作以下幾方面的完善：

1、法律中明確規(guī)定：夫妻財(cái)產(chǎn)約定不明或未加約定的，推定為共同共有。這樣規(guī)定可以明確夫妻雙方新增的但尚未約定權(quán)利歸屬財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬，有利于減少雙方因此發(fā)生的爭議。

2、夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議應(yīng)遵守誠信原則、公平原則、合法原則、不違背公序良俗等民法基本原則。即使是制訂民法典，仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議應(yīng)遵行上述原則作出特別規(guī)定，因?yàn)榉蚱挢?cái)產(chǎn)協(xié)議制度屬于民法中的一項(xiàng)特殊制度，無論從立法習(xí)慣還是守法意識(shí)方面講，這種規(guī)定都是必要的。

3、規(guī)范夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議，規(guī)定登記公示程序，未經(jīng)公示程序不得對(duì)抗第三人。這樣規(guī)定可以避免夫妻通過財(cái)產(chǎn)協(xié)議制度來逃避債務(wù)，甚至可以避免當(dāng)事人利用現(xiàn)行《婚姻法》第三十九條規(guī)定規(guī)避對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)。對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的公示程序，可借鑒法國民法典的一些做法。

4、增加財(cái)產(chǎn)協(xié)議變更程序，要求夫妻雙方進(jìn)行財(cái)產(chǎn)協(xié)議時(shí)，必須按法定的程序進(jìn)行。同時(shí)，為了確保協(xié)議的公信力，應(yīng)當(dāng)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的變更次數(shù)和條件作出必要限制，這也是對(duì)夫妻的財(cái)產(chǎn)協(xié)議變更沖動(dòng)和輕率作出的必要規(guī)制。至于限制的方法，筆者認(rèn)為不能簡單的規(guī)定變更的次數(shù)，而應(yīng)當(dāng)將變更條件和次數(shù)綜合考慮，針對(duì)夫妻制度的總體特點(diǎn)作出必要限制。

5、增設(shè)夫妻關(guān)系存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)分割制度，既為更好地體現(xiàn)民事權(quán)利主體之意愿，也為挽救更多的婚姻。

完善婚姻家庭法律制度是一項(xiàng)艱巨復(fù)雜的任務(wù)，我們現(xiàn)在進(jìn)行的工作，既是一個(gè)新的起點(diǎn)，也是以往修改婚姻法工作的繼續(xù)。筆者相信，隨著對(duì)婚姻家庭法律制度研究的深入和有關(guān)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的豐富，經(jīng)過立法機(jī)關(guān)，廣大法學(xué)、法律工作者和社會(huì)各界的共同努力，婚姻家庭法律制度一定會(huì)在民法典的制定過程中得到進(jìn)一步的完善，婚姻家庭編也一定會(huì)成為我國民法典中的一個(gè)亮點(diǎn)。

注釋：

[1]新華社電，《專家闡述與修改婚姻法相關(guān)的六大問題》轉(zhuǎn)引自2001年1月27日海峽網(wǎng)。

[2]黨國英《關(guān)于我國婚姻家庭法基本原則的思考》轉(zhuǎn)引2001年5月9日北大法律信息網(wǎng)。

[3]田雨《學(xué)教授析婚姻法修正草案夫妻財(cái)產(chǎn)三大盲點(diǎn)》轉(zhuǎn)引自2001年12月27日海峽網(wǎng)。

[4]新華社電，《專家闡述與修改婚姻法相關(guān)的六大問題》轉(zhuǎn)引自2001年1月27日海峽網(wǎng)。

[5]李明舜《民法典的制定與結(jié)婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法學(xué)》2003年第1期。

[6]羅潔珍譯《法國民法典》，中國法制出版社1999年10月第一版，第345頁。

第四篇：婚姻法畢業(yè)論文 - 副本

婚姻的契約本質(zhì)和婚姻損害賠償制度

（一）確立婚姻損害賠償制度的基礎(chǔ)

有學(xué)者認(rèn)為確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)源于民法上的侵權(quán)損害賠償。對(duì)破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。也有關(guān)點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償。

本文認(rèn)為：確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)在于婚姻的契約本質(zhì)。

婚姻是男女雙方為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質(zhì)是一種契約，而契約不僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據(jù)就是契約自由，包括結(jié)婚自由與離婚自由。我國采取結(jié)婚登記主義。這說明，婚姻契約的締結(jié)必須嚴(yán)格依照婚姻法進(jìn)行。它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權(quán)利和各自所應(yīng)履行的婚姻義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)包含了人身和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)方面；而且婚姻當(dāng)事人可以選擇離婚來解除這種權(quán)利義務(wù)，即婚姻契約的解除。以上內(nèi)容均可反映出婚姻的契約本質(zhì)。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的“契約”本質(zhì)的。

婚姻的“契約”本質(zhì)在我國受到禁錮，似乎承認(rèn)婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。應(yīng)當(dāng)說，這種理念回避了婚姻關(guān)系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實(shí)現(xiàn)。我國現(xiàn)行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質(zhì)而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，過錯(cuò)方已經(jīng)嚴(yán)重違反了婚姻契約之義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)任。

二）《婚姻法》確立損害賠償制度的意義

2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的意義可以概括為以下幾個(gè)方面 ：

（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會(huì)形勢(shì)下保護(hù)婚姻一方當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯(cuò)當(dāng)事人的行為。

（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要。

（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強(qiáng)民事法律制度的需要。

（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要。

有反對(duì)該項(xiàng)制度建立者認(rèn)為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質(zhì)，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風(fēng)的不良風(fēng)氣，司法介入婚姻過錯(cuò)的調(diào)查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。筆者認(rèn)為，婚姻法范疇固然含有倫理因素，但是它更是一項(xiàng)法律制度，如前所述，我國采結(jié)婚登記主義，婚姻這項(xiàng)契約必須嚴(yán)格依照婚姻法締結(jié)。它不僅關(guān)系到當(dāng)事人的巨大利益，更涉及社會(huì)利益，理應(yīng)受法律的嚴(yán)格保護(hù)。

（三）損害賠償?shù)囊?/p>

根據(jù)婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn)：

1、行為人具有主觀上的過錯(cuò)

這是損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方主觀有過錯(cuò)。如果行為人主觀上無過錯(cuò)，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、行為具有違法性

這是損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯(cuò)方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對(duì)婚姻義務(wù)的要求。

3、請(qǐng)求權(quán)人有受損害的事實(shí)

這是損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請(qǐng)求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實(shí)，包括財(cái)產(chǎn)損害與精神損害。事實(shí)上，也只有當(dāng)無過錯(cuò)一方有損害事實(shí)時(shí)，才享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

需要強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充的是：只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。

4、過錯(cuò)行為與損害事實(shí)具有因果關(guān)系

這是損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即違法行為與無過錯(cuò)一方的損害事實(shí)具有法律上的因果關(guān)系。

（四）損害賠償?shù)倪m用條件

本文在闡述中一直強(qiáng)調(diào)婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點(diǎn)之一——確立獨(dú)立的婚姻損害賠償制度，支持婚內(nèi)損害賠償。

《婚姻法》第46條適用的條件是“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償??”筆者認(rèn)為，這種規(guī)定，無疑使離婚請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)形成了一種“強(qiáng)行配售關(guān)系”，如果婚姻一方當(dāng)事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種“強(qiáng)制搭配品”，否則損害賠償就無從提起。

然而離婚請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)是兩種本質(zhì)截然不同的權(quán)利。離婚請(qǐng)求權(quán)是基于婚姻關(guān)系的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請(qǐng)求權(quán)是基于違背婚姻法所規(guī)定的義務(wù)的違法行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。

因此，應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請(qǐng)求權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，取消以離婚為前提的限制，支持婚內(nèi)損害賠償?shù)恼?qǐng)求。也許有人認(rèn)為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財(cái)產(chǎn)。但筆者認(rèn)為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對(duì)家庭，對(duì)婚姻義務(wù)的重視，起到警示的作用，而對(duì)有過錯(cuò)一方進(jìn)行懲罰和教育。

五）損害賠償義務(wù)主體范圍的界定

《婚姻法》第46條，在責(zé)任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響。實(shí)際上，是免除了有過錯(cuò)的第三方的連帶責(zé)任。無過錯(cuò)方可否向“第三者”主張賠償呢？筆者認(rèn)為可以。第三者介入他人的婚姻，是對(duì)現(xiàn)行法律保護(hù)的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質(zhì)是相同的，而不僅僅再是道德問題，法律必須做出否定的評(píng)價(jià)并采取相應(yīng)的措施予以制止，制裁。因?yàn)榕渑家环脚c婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴(yán)重的違法行為，第三者大都有過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

不過，無過錯(cuò)方不應(yīng)在離婚之訴中向第三者主張權(quán)利而應(yīng)另行提起侵權(quán)之訴。筆者認(rèn)為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯(cuò)，如重婚、姘居、長期通奸，及導(dǎo)致他人離婚的就應(yīng)受到民事制裁，即承擔(dān)民事賠償責(zé)任，“情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任，亦不免除其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！弊肪康谌素?zé)任體現(xiàn)了一種立法價(jià)值取向，維護(hù)公序良俗。

（六）婚姻損害賠償制度在舉證責(zé)任方面存在的問題

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件。這樣舉證的責(zé)任就落在了無過錯(cuò)的受害一方。在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對(duì)提出損害賠償請(qǐng)求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度。筆者認(rèn)為：適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，會(huì)加大受害方合法權(quán)益的保護(hù)力度。

（七）總論

綜合前六方面的論述，筆者在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的“契約”本質(zhì)；確立這項(xiàng)制度是我國目前婚姻家庭觀念“世風(fēng)日下”，恢復(fù)道德倫理的公序良俗的需要；對(duì)于婚姻法中的精神損害應(yīng)理解為“名義的精神損害”為宜；損害賠償不應(yīng)局限在離婚條件之下，亦應(yīng)及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務(wù)人應(yīng)包括有過錯(cuò)的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問）；適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定原則來加大無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

第五篇：法學(xué)畢業(yè)論文

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益保護(hù)

學(xué)生姓名：張俊 指導(dǎo)老師： 所在院系： 所學(xué)專業(yè)：法學(xué) 研究方向：

XX大學(xué) 中國·德陽 2014年10月

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益

摘 要

債權(quán)人利益保護(hù)問題從根本上說是一個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序問題。在財(cái)產(chǎn)繼承領(lǐng)域表現(xiàn)尤為突出。各國繼承法均用大量條文規(guī)范這一問題，以防繼承人利用有利地位侵害債權(quán)人利益。我國繼承法僅原則規(guī)定繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為被繼承人繳納稅款、清償債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值為限。一個(gè)人死后，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面有兩個(gè)問題必須妥善處理：何一個(gè)是哪些親屬可以繼承遺產(chǎn)以及他們相互之間如何分配遺產(chǎn)；一個(gè)是被繼承人生前所欠債務(wù)如處理。我國應(yīng)當(dāng)改無條件的有限責(zé)任繼承制度為有條件的有限責(zé)任繼承制度，繼承人違反有限責(zé)任繼承的條件，即應(yīng)對(duì)被繼承人的債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。此外還應(yīng)賦于債權(quán)人遺產(chǎn)分立請(qǐng)求權(quán)（或叫官方清算請(qǐng)求權(quán)），使債權(quán)人能夠主動(dòng)采取法律措施保護(hù)自己的合法權(quán)益。對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行進(jìn)一步深入研究的必要，以便對(duì)司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)，為繼承法的修改和完善提供參考。

關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)、遺產(chǎn)范圍、繼承原則、法律手段

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益

目 錄

摘要……………………………………………………………………………………………1 1 前言…………………………………………………………………………………………3 1.1 論文研究的目的…………………………………………………………………………3 2 問題…………………………………………………………………………………………3 2.1現(xiàn)行繼承法中債權(quán)人的利益保護(hù) ………………………………………………………3 2.2 沒有確定遺產(chǎn)的范圍、接受和放棄……………………………………………………3 2.3債權(quán)人受侵害的原因……………………………………………………………………4 3 原因…………………………………………………………………………………………4 3.1 現(xiàn)行繼承法的社會(huì)條件所決定…………………………………………………………4 3.2 繼承法理論研究的幼稚方面……………………………………………………………5 3.3 實(shí)踐中的實(shí)際繼承………………………………………………………………………5 4 外國保護(hù)債權(quán)人的主要制度………………………………………………………………5 4.1中外結(jié)合的運(yùn)籌制度…………………………………………………………………5 4.2直接繼承制度下債權(quán)人的利益保護(hù)……………………………………………………6 5 關(guān)于修改我國繼承法的建議………………………………………………………………6 5.1 建立債權(quán)人制度保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持的原則……………………………………………………6 5.2 繼承法發(fā)展方向的制度構(gòu)想……………………………………………………………6 參考文獻(xiàn)………………………………………………………………………………………8 致謝……………………………………………………………………………………………8

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益 前言

1.1 論文研究的目的

目的：由于我國承繼法規(guī)定的法定承繼人范圍過窄,許多沒有直系親屬的老年人,既然有其他的近親屬,可是這些近親屬不屬于法定承繼人的范疇,這些近親屬相比被承繼人沒有法定的贍養(yǎng)義務(wù),又不可以依據(jù)法律承繼被承繼人的遺產(chǎn),則有大概使得老無所養(yǎng)的情況。2 問題

2.1現(xiàn)行繼承法在保護(hù)債權(quán)人利益方面存在的問題.我國現(xiàn)行繼承法采有限責(zé)任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責(zé)任繼承是保護(hù)繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對(duì)被繼承人債務(wù)的清償責(zé)任，即繼承人只須在繼承遺產(chǎn)的限度以內(nèi)為被繼承人清償債務(wù)，而不以自己的固有財(cái)產(chǎn)對(duì)被繼承人的債務(wù)負(fù)責(zé)。這一原則符合現(xiàn)代社會(huì)家庭成員人格獨(dú)立、責(zé)任自負(fù)的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關(guān)系到繼承人的利益，而且關(guān)系到被繼承人的債權(quán)人的利益，作為一種制度，必須對(duì)繼承人和被繼承人的債權(quán)人雙方提供平等的保護(hù)。恰恰在這個(gè)問題上，我國繼承法存在著嚴(yán)重的缺陷，具體表現(xiàn)為：

2.2沒有確定遺產(chǎn)的范圍、接受和放棄繼承規(guī)定的界限不明

有限責(zé)任繼承原則一方面將繼承人的責(zé)任限制在繼承遺產(chǎn)范圍以內(nèi)，另一方面又要求被繼承人的財(cái)產(chǎn)必須首先用于清償被繼承人的債務(wù)。因此，有限責(zé)任繼承不僅是保護(hù)繼承人的利益的制度，而且是保護(hù)被繼承人的債權(quán)人利益的制度。遺產(chǎn)范圍的確定在這里起著關(guān)鍵性的作用。有限責(zé)任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準(zhǔn)確劃定遺產(chǎn)范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責(zé)任繼承原則的同時(shí)，卻沒有關(guān)于確定遺產(chǎn)狀況的任何規(guī)定，使有限責(zé)任的界限無法確定。其結(jié)果是，繼承人在享受有限責(zé)任繼承的利益的同時(shí)，卻往往不承擔(dān)其相應(yīng)的義務(wù)。這就使得法律在繼承人利益和債權(quán)人利益的保護(hù)上失去平衡。我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)就概括地轉(zhuǎn)歸繼承人。這意味著被繼承人的債權(quán)由繼承人收取，債務(wù)由繼承人承擔(dān)，被繼承人的債權(quán)人只能向繼承人行使權(quán)利，債務(wù)人只能向繼承人清償債務(wù)。因此，必

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益

年來，在遺產(chǎn)繼承實(shí)踐中，債權(quán)人利益受侵害的事態(tài)越來越嚴(yán)重，在一定程度上嚴(yán)重影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，究其根本原因，是因?yàn)槲覈F(xiàn)行繼承法本身存在著疏漏與不足，受立法時(shí)特定的社會(huì)條件限制，我國繼承法無論在立法宗旨還是在具體的制度設(shè)計(jì)上，都明顯忽略了對(duì)債權(quán)人利益的行為。

3.2繼承法理論研究的幼稚方面

制定繼承法時(shí)，我國繼承法學(xué)的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對(duì)于繼承法的基本問題——調(diào)整對(duì)象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關(guān)系的研究（當(dāng)然，這方面的研究也并未精深）而忽視了對(duì)繼承人與被繼承人的債權(quán)人之間關(guān)系的研究。3.3實(shí)踐中繼承的實(shí)際問題

在公民的財(cái)產(chǎn)限于生活資料的社會(huì)條件下，繼承法的以上缺陷在實(shí)踐中不會(huì)導(dǎo)致多大問題。但是，現(xiàn)在情況不同了，公民的財(cái)產(chǎn)不僅數(shù)量大大增加，而且性質(zhì)發(fā)生了重要變化。即從主要是生活資料變?yōu)榧扔猩钯Y料又有生產(chǎn)資料，對(duì)于那些個(gè)體戶和私營企業(yè)主來說，則主要是生產(chǎn)資料。作為生產(chǎn)資料，其最大特點(diǎn)是處于生產(chǎn)經(jīng)營過程之中，是動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)，在競爭規(guī)律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有虧損甚至破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。而且，處于生產(chǎn)經(jīng)營過程中的財(cái)產(chǎn)數(shù)量多，債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜。在這樣的經(jīng)濟(jì)條件之下，現(xiàn)行繼承法的上述缺陷日益突出。實(shí)踐中的主要問題是，債權(quán)人無有效手段制止繼承人轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，一旦發(fā)生糾紛，人民法院難以查清遺產(chǎn)的實(shí)際狀況，因而無法確保糾紛處理的公正性。如果按民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，要求債權(quán)人舉證，由于繼承人和被繼承人的特殊關(guān)系，債權(quán)人將很難舉證證明繼承人究竟繼承了多少財(cái)產(chǎn)，因而其合法權(quán)利將難以得到保護(hù)。另一方面，繼承人則可以比較容易地通過隱匿遺產(chǎn)而獲得不當(dāng)利益。這樣以來，繼承法就不能有效地發(fā)揮其保護(hù)合法、制裁違法、抑惡揚(yáng)善，扶正祛邪的作用。

外國保護(hù)債權(quán)人利益的主要制度 4.1中外結(jié)合的運(yùn)籌制度

他山之石，可以攻玉。了解外國保護(hù)債權(quán)人利益的主要制度，可以幫助我們開拓思路，取其所長，制定出符合我國國情的保護(hù)債權(quán)人利益的制度。

目前世界各國的繼承制度可大致分為兩類：直接繼承制度和間接繼承制度。

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益

于選擇的期限，德國、日本及我國臺(tái)灣規(guī)定，制作遺產(chǎn)清冊(cè)的期限也就是應(yīng)作出選擇的期限；而法國則規(guī)定，遺產(chǎn)清冊(cè)制作完畢之后，再給繼承人40天的考慮期限，我們認(rèn)為法國的規(guī)定更為合理。我國修改繼承法時(shí)可考慮規(guī)定兩個(gè)期限：一個(gè)是制作遺產(chǎn)清冊(cè)的期限；一個(gè)是選擇有限責(zé)任繼承的期限。關(guān)于制作遺產(chǎn)清冊(cè)的期限，我們認(rèn)為宜短不宜長。因?yàn)槲覀円呀?jīng)處在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的時(shí)代，處于生產(chǎn)經(jīng)營過程的財(cái)產(chǎn)復(fù)雜多變。為了防止因主體空缺對(duì)經(jīng)營活動(dòng)造成的不利影響，防止繼承人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，這個(gè)期限應(yīng)盡可能短一些。我們認(rèn)為以一個(gè)月為宜，從繼承人知道或應(yīng)當(dāng)知道自己是應(yīng)召繼承人時(shí)起算。如果由于遺產(chǎn)情況復(fù)雜等原因不能按期完成遺產(chǎn)清冊(cè)，可向主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)延長。至于選擇有限責(zé)任繼承的期限，可考慮為20—30天，從向主管機(jī)關(guān)提交遺產(chǎn)清冊(cè)之日起計(jì)算。繼承法應(yīng)沿著中外、古今結(jié)合的原則，加強(qiáng)法律制度的實(shí)用性，切實(shí)保護(hù)繼承者的合法權(quán)益不受到侵犯，切實(shí)保護(hù)老百姓的利益，做到法定財(cái)產(chǎn)法定人合理繼承，做到完美。

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