第一篇：法學畢業(yè)論文

論民法法典化的人性基礎

作者：趙倩文章來源：轉載點擊數：183更新時間：2011-3-10

摘要：中國目前正處于民法法典化的過程之中。今日中國的民法明顯輕視了人的精神世界，而過分置重于人的物質世界。這種輕視有著其歷史上的根源，因為在近代民法上，人就是徹底的物質主義者。在事實層面上，民法上的人雖然來源于動物，雖然有著生存欲望，但他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外尚有著更多更高的追求，尤其是有著精神方面的追求。中國目前的民法法典化，應當遵循人的物質性和精神性相統(tǒng)一的原則，在重視人的物質世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關懷。關鍵詞：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我國的《民法典》還沒有制定出來，我們正處于民法法典化的過程之中。民法和任何其他法律一樣，都是為人而立，都是以人的行為為規(guī)制對象，都表達了對于人的重視和關懷。因此，作為民法法典化的一個必要環(huán)節(jié)，如何認識人、把握人，就成為了一個前提性的問題。立法者必須首先直面這樣的問題：民事領域里的人究竟是什么樣子?換言之，立法者必須如此自問：我所為之立法的這些人究竟都有哪些基本的特質?這些人都有哪些需要?在他們的所有需要當中，最基本的需要是什么?最高層次的需要是什么?我將要創(chuàng)立的這個民法典能否滿足這些需要?等等。不僅如此，立法者還必須能夠明了這些問題的答案。與立法者的這種境況相適應的是，作為理論研究者，就有必要對民法法典化的人性基礎進行探索。偉大的英國哲學家休謨有言：“任何學科與人性總是或多或少地有些關系，任何學科不論多么地貌似遠離人性，最終都會通過這樣或那樣的途徑而回到人性。”[1]

一、現狀及其原因今日中國民法所反映出來的人性究竟是怎樣的呢?《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)和《中華人民共和國民法草案》(簡稱為《民法草案》)均以其第2條將民法的調整對象界定為“??的財產關系和人身關系”。這種界定表明，在立法者的認識當中，“民法上的人”不僅是追求財產的人，而且也是處于“人身關系”中的人，人不僅有財產權，而且也有其他方面的權利。就這一點而言，立法者的這種認識并不失為妥當。但是，通過全面的分析則不難看出，今日中國民法上的人主要是物質性的人，而遠非物質性和精神性相統(tǒng)一的人。簡而言之，今日中國民法輕視了人的精神世界。人屬于動物，這一點自不待言。但是，作為法律服務對象的人，卻并非是普普通通的作為動物的人，而是與其他動物有區(qū)別的人，是根本不同于其他動物的人。人之所以是人而非其他動物，根本之處乃在于人并不僅僅滿足于生存，而是在生存之外尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，正所謂吃飯是為了活著，但活著卻絕不是為了吃飯。道理很明顯，給豬狗頒發(fā)萬枚獎章，豬狗也絕不會因此而有絲毫的興奮和激動，而對人說一句贊美的話或者僅僅露一個嘉許的笑，卻足以使該人頃刻之間變得熱血沸騰。不過，遺憾的是，正是在人之所以區(qū)別于其他動物的關鍵之處，今日中國的民法卻未能進行很好的把握。無論《民法通則》，還是《民法草案》，它們在表述民法調整對象時均將財產關系置于人身關系之前，而與此表述順序相呼應的則是，在具體權利制度的安排上，《民法通則》和《民法草案》均將財產權置于人格權之前。顯而易見，這種前后順序絕非漫不經心的隨意手筆，而正為輕視人之所以為人的特征之明證。于是，人類偉大的生命和尊嚴就只能蜷縮在財產的腳踝旁邊，而實際上財產只不過是為人類偉大的生命和尊嚴服務的工具而已。這種輕視的另一明證則在于人格權法只規(guī)定了具體人格權，而缺乏關于一般人格權的規(guī)定，遂使得人格權法在面對許多新類型的侵權情形時無能為力。即使在具體人格權的規(guī)定方面，人格權法也存在著過分置重物質性人格權而相對輕視精神性人格權的缺陷。在侵權法領域，并非所有的精神損害都可獲得賠償。依照目前的侵

權法規(guī)定，在寵物狗被肇事車輛軋死和住宅被非法拆遷等諸如此類因為財產權受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏獲得精神損害賠償的依據。至于在合同法領域，違約只導致財產責任而不導致精神損害賠償責任，則早已經成為了民法長期以來的習慣做法①。對精神損害賠償如此消極的態(tài)度，也反映了今日中國民法對于人的精神世界的輕視。今日中國民法過分置重人的物質世界而明顯輕視人的精神世界，這導致了民法理論上的重大缺陷。長期以來，民事責任理論實際上都是以財產性民事責任為對象概括而成，而未將人格性責任例如賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等責任形式納入考慮。例如，學者們普遍認為法人必須有獨立財產，否則就不能獨立承擔民事責任。顯然，學者們此處所謂“民事責任”指的就是財產性民事責任，而絲毫沒有意會到即使沒有任何財產，法人依然可以承擔人格性民事責任，如公開登報向受害人道歉，從而挽回受害人的尊嚴。衡諸中國社會的歷史和現實，我們不能不承認，人格性民事責任乃有著非常重大的作用。因為在很多情形下，受害人想要的并不是多少金錢，甚至有時候根本就不需要一分一厘的金錢，而只需要對方給一個“說法”。今日中國民法這種對于人精神世界的輕視并非空穴來風，而是有著其歷史淵源的。在古羅馬法上，人的價值被身份所吞沒，如果沒有身份，則沒有人格。近代以降，法制昌明，財產法之發(fā)達臻于極致，而人格法則如孤島一樣被淹沒于財產法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性開拓自己命運的經濟人”[2]?！斗▏穹ǖ洹窙]有關于精神損害賠償的任何直接規(guī)定，司法實踐中則是通過對民法典中的侵權行為法一般條款即第1382條作擴張解釋而作為精神損害賠償的依據。在德國和日本，民法典制定之前都曾有過否定人的精神性存在的歷史。同樣的情形在中國也發(fā)生過。在《民法通則》頒行之前，理論上長期否定對精神損害予以民法救濟的正當性，即使到了今天，雖然各國民法基本上都認可人格權受到侵害時精神損害賠償的正當性，但對因財產權受侵而遭受精神痛苦的情形，除個別國家如日本的民法之外，均沒有提供救濟。在作為現代民法前輩的近代民法中，人乃是徹頭徹尾的物質主義者。在這個物質主義者所生活于其中的世界里，所有人倫的、感情的和精神的因素都被無情地蒸發(fā)殆盡。在這個世界，人生最大的快樂莫過于擁有財產，人生最大的悲哀莫過于失去財產。在這種物質主義者看來，財產乃是人生價值的全部體現和最高體現，而沒有財產的人生則沒有任何意義。于是，他時時刻刻對自己的財產都嚴加看管，在自己的財產被侵奪時，他必定會倍感憤怒并必將拼死追回，而一旦追回了財產，他就立刻變得心滿意足恬然自安，對曾經的憤怒則全然忘記。[3]顯而易見，這不是一個真正的人，而只是如巴爾扎克筆下的老葛朗臺那樣孤獨而可憐的財產守護者，只是徒具人的軀殼的行尸走肉，甚至只是裝飾以人的外表和形狀的一堆財產。很不幸的是，近代民法中的這種物質主義者在現代民法中依然活躍。

二、民法上人的樣態(tài)那么，民法上的人究竟是什么樣子呢?關于這個問題，學界并非沒有研究。在這個問題上，梁慧星教授提出要實現從抽象人格到具體人格的轉變，[4](228-254)徐國棟教授提出了“新人文主義”[5]的民法觀，而薛軍博士則主張中國民法典中的人應是個體性和社會性因素的統(tǒng)一[6]，等等。但是，總體而言，迄今關于民法上的人的探討仍嫌偏少，故有繼續(xù)探討之必要。本文認為，民法上的人具有三個基本特征：其一，他來源于動物；其二，他有著生存欲望；其三，他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外，尚有著許多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是來源于動物的人。恩格斯曾經有言：“人來源于動物界這一事實已經決定了人永遠不能完全擺脫獸性，所以問題永遠只能在于擺脫得多些或少些，在于獸性或人性的程度上的差異?！盵7]此處，恩格斯所謂“獸性”并非貶義，而是指動物的所有區(qū)別于人的特性，即本能。學界有人一見到“本能”二字，便自然地想到了性本能，這雖不算荒唐，但也確實難謂全面。動物的本能并不局限于性本能，此外尚有著許多的本能，如覓食的本能、自我保存的本能、保護后代的本能，等等。明確了人來源于動物這一點，不但有助于正確地理解人的性行為對于婚姻生活非同尋常的重要意義，從而使得婚姻法的規(guī)定更加科學，而且對于深刻地把握物質性人

格權和侵權法的某些規(guī)定也大有裨益。既然人因為來源于動物而均有自我保存的本能，那么，如《民法通則》和《民法草案》那樣只規(guī)定生命權和健康權就不全面，而應當再規(guī)定身體權。對飼養(yǎng)的動物致人損害和嬰兒致人損害，侵權法之所以在處理上基本相同，原因就在于，作為致害人的嬰兒并不是一個理智健全的人。自理智的有無這個角度進行觀察，嬰兒其實只不過是一個小動物而已，所以才對于嬰兒和動物適用了基本相同的法則。在因為正當防衛(wèi)和緊急避險而致人損害的情形下，之所以正當防衛(wèi)人和緊急避險人不承擔民事責任，只是因為此時的損害均根因于人的自我保存本能，而在確定正當防衛(wèi)和緊急避險的必要限度以及避險措施的“當”與“不當”時，對行為人的自我保存本能也肯定應當予以充分的考量。來源于動物的人都有生存的欲望，正所謂俗語“求生不求死”。為了生存，人必須有物質生活資料，如食品、衣服、住房甚至汽車，等等。在私有制背景下，在商品經濟尤其是市場經濟體制中，才有了人對于財產的努力追求，而其極致就是前已述及的物質主義者。現代民法在重視人的生存的同時卻對人的本性作了扭曲的反映，忘卻了財產只是生命得以走向美好的基礎，而絕非美好生命本身，因為人并不滿足于僅僅生存著。在生存之外，人尚有著許多的高于生存的追求，尤其是有著精神方面的追求。我們必須承認，在生命、健康和身體得到保障之后，人還需要尊嚴，因為尊嚴乃是人類內心深處最為迫切的渴望，是最為高級的精神現象。眾所周知，人屬于社會動物，天然要過社會生活，而尊嚴則無疑是人的社會性的最高體現。這里有必要特別予以指出的是，即使通常所說的財產權如所有權，也實實在在地有著權利人的尊嚴附麗于其上。關于財產之上也附麗著尊嚴這一點，就筆者目力所及，未見有學者論及，故此處特舉兩例予以說明。例如，我未經你的同意，擅自動用了你的電腦，但沒有對你的電腦造成任何損壞。在這個例子當中，你在得知我的行為后的第一個反應不是你的財產權被侵害了，而是你的人格尊嚴被冒犯了。再如，你的房產價值80萬，那么，是不是只要我愿意出高于80萬的價格，如800萬甚至更多，那么你就必須將房產出賣給我呢？顯然不是這樣，你完全有權拒絕。在這里，你的有權拒絕與你的房產所有權的“財產”性質并無任何關聯，而純粹屬于你的人格自主即人格權范疇的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，則作為一項立法活動的民法法典化，在重視人的物質世界的同時，對于人的精神世界也予以足夠的重視和充分的關懷并對純粹的物質主義予以批判就屬合理。自人類現實生活的角度觀察，權利受到侵害時，受害人精神上均會感到痛苦。民法如果將人定位為純粹物質主義者，則有悖于現實生活中人之真實狀態(tài)。最早對物質化人格進行批判者，當推德國法儒耶林。針對當時適用于德國之羅馬普通法，耶林批評道：“現行法距離健全法感情的正當要求相去甚遠。其理由不僅是因為它所到之處均無的放矢，更因為它的絕大部分是與健全的法感情及其本質針鋒相對的。??除名譽毀損外，用于權衡一切權利侵害的尺度只是物質性的價值尺度——在這種物質性的價值尺度上，所清楚反映出來的乃是乏味呆板的物質主義?！盵8]最早打碎純粹物質主義者人像的民法當屬《日本民法典》。該法典第710條規(guī)定：“不問是侵害他人身體、自由或名譽情形，還是侵害他人財產權利情形，依前條規(guī)定應負賠償責任者，對財產以外的損害，也應賠償。”在德國，對物質化人格的反思也沒有停止。1964年第4屆德國法學會議曾以“非財產損害賠償”為題，針對民法典上侵權行為法的立法缺陷，提出了若干修改建議，強調非財產損害賠償不宜限于人格權，而應擴及于財產權及身份權，唯前者宜限于侵害情節(jié)重大，后者須以人格受有重大損害為限。

[9]需要說明的是，由于傳統(tǒng)守舊勢力的強大，日本和德國的上述規(guī)定和建議均未獲實施。無論侵害人格權還是侵害財產權，只要造成損害，包括財產損害和非財產損害，就應當全部給予賠償，這種主張雖然與事實層面上的人的本性頗相符合，但卻并非主流。在梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由(侵權行為編·繼承編)》中，精神損害賠償主要適用于自然人人格權及近親屬的遺體、遺骨、骨灰、墓葬及名譽受侵害的情形；[10]在王利明教授主編的《中國民法典學者建議稿及立法理由(侵權行為編)》中，精神損害賠償主要適用于

人格權、身份權及具有人格象征意義的特定紀念物品受侵害的情形；[11]在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中，精神損害賠償則主要適用于自然人的人格權和具有紀念意義的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毀壞具有歷史紀念意義的建筑物的情形。[12]此處，既然學者認為在非法侵入他人住宅的場合可以適用精神損害賠償，那么，在非法拆遷他人住宅時為什么就不可以同樣也適用精神損害賠償呢?莫非非法侵入比非法拆遷更能造成精神上的痛苦?誠然，精致的理論對法律非常重要，但法律的生命卻并不在于理論的精致，而在于能夠敏感地反映現實世界中的人的真實情況。按照梁慧星教授的意見，中國的民法立法和民法理論必須同時擔負起“回歸和重建近代民法以及超越近代民法和實現民法現代化”的雙重使命。[4](254)在這里，“回歸和重建近代民法”這個使命，通過對傳統(tǒng)民法理論和知識的系統(tǒng)繼受即可得以實現，而“超越近代民法和實現民法現代化”這個使命，則要求我們必須實現從理論世界向現實世界的回歸，因為，正如李應利先生所言，現實世界中人的真實生活狀態(tài)、人的真實的喜怒哀樂以及人對法律的真實感受乃是民法現代化之真正源泉[3]。

三、革命性變化與中國和諧社會民法法典化如果能夠對人有全面的認識，能夠在重視人的物質性追求的同時，也對人的精神性追求給予同樣的甚至更高程度的重視，那么，就必將引起

民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，而這種革命性變化將有助于催生中國和諧社會。民法法典化對于人的精神世界予以重視，這將使得民法法典化在立法觀念方面發(fā)生革命性的變化。這種變化是全方位的，無法逐一羅列。但是，其中三個方面的變化值得特別地提出來，即民事權利本質的重新定位、人格權在民法典分則中的位置以及民事責任結構的變化。首先，因為對于人的精神世界的重視，民事權利的本質將被重新定位。目前，民事權利的本質被定位于“利益”，并且這個“利益”最終被解釋為“財產利益”(財產權)或者“無形財產利益”(人格權)。這就是學界目前在民事權利本質問題上占主導地位的“利益說”。誠然，民事權利的行使在有的時候甚至在很多時候能為權利人帶來利益，但是也有行使權利而并無利益的情形，如你有權砸碎你的手機，有權面對他人800萬元的出價而拒絕出售你的價值只有80萬元的房產。在這兩種情形以及類似情形下，“利益說”顯然無能為力，而如果將民事權利的本質定位于“正當的意志自由”，則問題就可迎刃而解。其次，因為對于人的精神世界的重視，人格權將被置于民法典分則各編之首，從而在所有民事權利當中，人格權的地位將空前提高，人格尊嚴的價值將得到空前的凸顯。最后，因為對于人的精神世界的重視，民法典在規(guī)制民事責任時，就將不僅僅重視財產性責任，而且也同時重視人格性責任，而這種重視無疑將改變目前的民事責任結構。民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，必將通過民法典長期而切實的施行，通過民法典對人民精神世界的熏陶作用，而把尊嚴、自主、個性、平等、自由等“人”的觀念傳輸給人民，并最終培育出“新人”。同時，鑒于民法乃法律的本體，所以，民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，也必將對民法之外的其他私法，必將對公法甚至對法律之外的其他制度，產生塑造作用，從而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相結合，必將有助于催生一個和諧的中國社會。

四、余想前文對民法法典化的人性基礎進行了探討。與此探討相關的一個問題是，近年來學界在研究民法上的人時，“性惡論”的主張甚囂塵上。[13,14]本文認為，“性惡論”自始就是唯心超驗的假設，而從來缺乏令人信服的論證。至于人性中的自私自利，則根本不能視之為惡，而只是人性的一個天然的組成部分。正如地球圍繞太陽轉和萬有引力的存在一樣，人性中的自私自利也屬天然，而并無所謂善或者惡。如果視自私自利為惡，那么地球圍繞太陽轉屬善屬惡?萬有引力屬善屬惡?筆者認為，所謂的“自私自利”，究其實質不過是人類自我保存本能的體現而已。最后不能不特別予以論及的是“讓人民活得有尊嚴”這個說法。該說法出自溫家寶總理2010年3月5日所作的《政府工作報告》，并且因為其鮮明的人本思想而已經獲得了廣泛的社會認同。該說法與本文的前述主張不謀而合。顯而易見，如果我國目前正在進行的民法法典化在重視人的物質世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關懷，則我國未來的民法典就

將在“讓人民活得有尊嚴”這個方向上實質性地前進一步，而且是一大步。注釋： ①締約的目的在于實現某種利益，當這種利益是精神利益時，違約即可導致精神損害，于是就生出精神損害賠償的必要。例如，在殯儀館丟失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相關人士即可請求殯儀館給予精神損害賠償。參考文獻： [1]大衛(wèi)·休謨.人性論(上)[M].關文運譯.北京:商務印書館,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法論叢(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李應利.重新認識民法上的人

[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=36515,2007?01?27.[4]梁慧星.從近代民法到現代民法[C]//民商法論叢(第7卷).北京:法律出版社,1997.[5]徐國棟.兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義[C]// 中國民法典起草思路論戰(zhàn).北京:中國政法大學出版社,2001:137-183.[6]薛軍.人的保護：中國民法典編纂的價值基礎

[J].中國社會科學,2006,(4):117?128.[7]恩格斯.反杜林論[C]//馬克思恩格斯選集(第3卷).北京:人民出版社,1972:140.[8]耶林.為權利而斗爭[C]//民商法論叢(第2卷).北京:法律出版社,1994:48.[9]邱聰智.民法研究(一)[M].北京:中國人民大學出版社,2002:282.[10]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由(侵權行為編·繼承編)[M].北京:法律出版社,2004:36?54.[11]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由(侵權行為編)[M].北京:法律出版社,2005:383?396.[12]徐國棟.綠色民法典草案[M].北京:社會科學文獻出版社,2004:723.[13]劉云生.民法與人性[M].北京:中國檢察出版社，2005.[14]王建平.民法法典化研究[M].北京:人民法院出版社,2006:76-78.

第二篇：法學畢業(yè)論文

法定財產繼承中債權人的利益保護

學生姓名：張俊 指導老師： 所在院系： 所學專業(yè)：法學 研究方向：

XX大學 中國·德陽 2014年10月

法定財產繼承中債權人的利益

摘 要

債權人利益保護問題從根本上說是一個社會經濟秩序問題。在財產繼承領域表現尤為突出。各國繼承法均用大量條文規(guī)范這一問題，以防繼承人利用有利地位侵害債權人利益。我國繼承法僅原則規(guī)定繼承遺產應當為被繼承人繳納稅款、清償債務，繳納稅款和清償債務以遺產的實際價值為限。一個人死后，在財產關系方面有兩個問題必須妥善處理：何一個是哪些親屬可以繼承遺產以及他們相互之間如何分配遺產；一個是被繼承人生前所欠債務如處理。我國應當改無條件的有限責任繼承制度為有條件的有限責任繼承制度，繼承人違反有限責任繼承的條件，即應對被繼承人的債務負無限責任。此外還應賦于債權人遺產分立請求權（或叫官方清算請求權），使債權人能夠主動采取法律措施保護自己的合法權益。對這個問題進行進一步深入研究的必要，以便對司法實踐提供理論指導，為繼承法的修改和完善提供參考。

關鍵詞：財產權利和義務、遺產范圍、繼承原則、法律手段

法定財產繼承中債權人的利益

目 錄

摘要……………………………………………………………………………………………1 1 前言…………………………………………………………………………………………3 1.1 論文研究的目的…………………………………………………………………………3 2 問題…………………………………………………………………………………………3 2.1現行繼承法中債權人的利益保護 ………………………………………………………3 2.2 沒有確定遺產的范圍、接受和放棄……………………………………………………3 2.3債權人受侵害的原因……………………………………………………………………4 3 原因…………………………………………………………………………………………4 3.1 現行繼承法的社會條件所決定…………………………………………………………4 3.2 繼承法理論研究的幼稚方面……………………………………………………………5 3.3 實踐中的實際繼承………………………………………………………………………5 4 外國保護債權人的主要制度………………………………………………………………5 4.1中外結合的運籌制度…………………………………………………………………5 4.2直接繼承制度下債權人的利益保護……………………………………………………6 5 關于修改我國繼承法的建議………………………………………………………………6 5.1 建立債權人制度保護應堅持的原則……………………………………………………6 5.2 繼承法發(fā)展方向的制度構想……………………………………………………………6 參考文獻………………………………………………………………………………………8 致謝……………………………………………………………………………………………8

法定財產繼承中債權人的利益 前言

1.1 論文研究的目的

目的：由于我國承繼法規(guī)定的法定承繼人范圍過窄,許多沒有直系親屬的老年人,既然有其他的近親屬,可是這些近親屬不屬于法定承繼人的范疇,這些近親屬相比被承繼人沒有法定的贍養(yǎng)義務,又不可以依據法律承繼被承繼人的遺產,則有大概使得老無所養(yǎng)的情況。2 問題

2.1現行繼承法在保護債權人利益方面存在的問題.我國現行繼承法采有限責任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對被繼承人債務的清償責任，即繼承人只須在繼承遺產的限度以內為被繼承人清償債務，而不以自己的固有財產對被繼承人的債務負責。這一原則符合現代社會家庭成員人格獨立、責任自負的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關系到繼承人的利益，而且關系到被繼承人的債權人的利益，作為一種制度，必須對繼承人和被繼承人的債權人雙方提供平等的保護。恰恰在這個問題上，我國繼承法存在著嚴重的缺陷，具體表現為：

2.2沒有確定遺產的范圍、接受和放棄繼承規(guī)定的界限不明

有限責任繼承原則一方面將繼承人的責任限制在繼承遺產范圍以內，另一方面又要求被繼承人的財產必須首先用于清償被繼承人的債務。因此，有限責任繼承不僅是保護繼承人的利益的制度，而且是保護被繼承人的債權人利益的制度。遺產范圍的確定在這里起著關鍵性的作用。有限責任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準確劃定遺產范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責任繼承原則的同時，卻沒有關于確定遺產狀況的任何規(guī)定，使有限責任的界限無法確定。其結果是，繼承人在享受有限責任繼承的利益的同時，卻往往不承擔其相應的義務。這就使得法律在繼承人利益和債權人利益的保護上失去平衡。我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產權利和義務就概括地轉歸繼承人。這意味著被繼承人的債權由繼承人收取，債務由繼承人承擔，被繼承人的債權人只能向繼承人行使權利，債務人只能向繼承人清償債務。因此，必

法定財產繼承中債權人的利益

年來，在遺產繼承實踐中，債權人利益受侵害的事態(tài)越來越嚴重，在一定程度上嚴重影響了社會經濟秩序，究其根本原因，是因為我國現行繼承法本身存在著疏漏與不足，受立法時特定的社會條件限制，我國繼承法無論在立法宗旨還是在具體的制度設計上，都明顯忽略了對債權人利益的行為。

3.2繼承法理論研究的幼稚方面

制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對于繼承法的基本問題——調整對象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關系的研究（當然，這方面的研究也并未精深）而忽視了對繼承人與被繼承人的債權人之間關系的研究。3.3實踐中繼承的實際問題

在公民的財產限于生活資料的社會條件下，繼承法的以上缺陷在實踐中不會導致多大問題。但是，現在情況不同了，公民的財產不僅數量大大增加，而且性質發(fā)生了重要變化。即從主要是生活資料變?yōu)榧扔猩钯Y料又有生產資料，對于那些個體戶和私營企業(yè)主來說，則主要是生產資料。作為生產資料，其最大特點是處于生產經營過程之中，是動態(tài)的財產，在競爭規(guī)律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有虧損甚至破產的風險。而且，處于生產經營過程中的財產數量多，債權債務關系復雜。在這樣的經濟條件之下，現行繼承法的上述缺陷日益突出。實踐中的主要問題是，債權人無有效手段制止繼承人轉移、隱匿財產，一旦發(fā)生糾紛，人民法院難以查清遺產的實際狀況，因而無法確保糾紛處理的公正性。如果按民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，要求債權人舉證，由于繼承人和被繼承人的特殊關系，債權人將很難舉證證明繼承人究竟繼承了多少財產，因而其合法權利將難以得到保護。另一方面，繼承人則可以比較容易地通過隱匿遺產而獲得不當利益。這樣以來，繼承法就不能有效地發(fā)揮其保護合法、制裁違法、抑惡揚善，扶正祛邪的作用。

外國保護債權人利益的主要制度 4.1中外結合的運籌制度

他山之石，可以攻玉。了解外國保護債權人利益的主要制度，可以幫助我們開拓思路，取其所長，制定出符合我國國情的保護債權人利益的制度。

目前世界各國的繼承制度可大致分為兩類：直接繼承制度和間接繼承制度。

法定財產繼承中債權人的利益

于選擇的期限，德國、日本及我國臺灣規(guī)定，制作遺產清冊的期限也就是應作出選擇的期限；而法國則規(guī)定，遺產清冊制作完畢之后，再給繼承人40天的考慮期限，我們認為法國的規(guī)定更為合理。我國修改繼承法時可考慮規(guī)定兩個期限：一個是制作遺產清冊的期限；一個是選擇有限責任繼承的期限。關于制作遺產清冊的期限，我們認為宜短不宜長。因為我們已經處在商品經濟高度發(fā)達的時代，處于生產經營過程的財產復雜多變。為了防止因主體空缺對經營活動造成的不利影響，防止繼承人轉移財產，這個期限應盡可能短一些。我們認為以一個月為宜，從繼承人知道或應當知道自己是應召繼承人時起算。如果由于遺產情況復雜等原因不能按期完成遺產清冊，可向主管機關申請延長。至于選擇有限責任繼承的期限，可考慮為20—30天，從向主管機關提交遺產清冊之日起計算。繼承法應沿著中外、古今結合的原則，加強法律制度的實用性，切實保護繼承者的合法權益不受到侵犯，切實保護老百姓的利益，做到法定財產法定人合理繼承，做到完美。

89-

第三篇：參考樣本：法學畢業(yè)論文參考

封面（略）提綱（略）

法學畢業(yè)論文范文：參考其邏輯結構和基本格式

淺論行政立法中公眾參與征求意見的保障

【內容摘要】：行政立法的核心和精髓是公眾參與，只有飽含公眾參與的行政立法，才具有價值，才能發(fā)揮其調整社會關系的作用。我國行政立法公眾參與征求意見中存在一些問題，征求意見程序規(guī)定不完善，行政機關忽視公眾參與征求意見的重要性，公眾參與征求意見的意識有待提高，廣度和深度有限等。要解決上述問題應當從專門立法、立法準備等方面著手，充分利用現代網絡技術，提高公眾參與征求意見的信心和熱情。

【關鍵詞】：行政立法 公眾參與 征求意見 保障 立法，是指特定國家機關依照一定程序制定或者認可反映國家和人民意志，并以國家強制力保證實施的行為規(guī)范的活動。行政立法，通常是指國家行政機關依照法定權限和程序制定行政法規(guī)、規(guī)章和起草法律草案、地方性法規(guī)草案的活動?，F代行政立法的概念，起始于19世紀末期的西方國家，為了防止和消除自由商品經濟帶來的無政府狀態(tài)的種種弊端，彌補議會立法的局限性和過于原則的不足，只能由政府通過行政立法，制定具體的實施細則，自此西方國家行政立法不斷發(fā)展和強化。

一、我國行政立法的背景與現狀

我國的行政立法是自1982年《憲法》開始的，發(fā)展成熟于2000

年的《立法法》。上述有關法律確立了我國社會主義法制統(tǒng)一原則下的多層次立法體制，明確了行政立法在我國社會主義法制建設中舉足輕重的地位和作用。我國之所以賦予有關行政機關立法權，主要是為了適應經濟社會快速發(fā)展、改革開放和建立社會主義市場經濟體制的需要，同時也考慮到我國地域廣大，各地經濟社會發(fā)展水平很不相同的實際情況。自政府獲得行政立法權以來，國務院及其部門和有立法權的地方政府適應經濟社會發(fā)展和行政管理的實際需要，嚴格按照法定權限和程序制定了大量行政法規(guī)和規(guī)章，行政立法工作取得了巨大成就。

隨著行政立法的日益深入，立法領域的不斷擴展，各種問題也日益凸顯。如行政機關越權立法，行政立法缺乏正當法律程序，行政立法權力控制與監(jiān)督不足，行政立法的科學性、民主性、公正性、公開性不夠，行政立法審查及責任追究缺乏制度保障等等，從而導致行政機關立法的隨意性、不公正性、不公開性。由于我國行政立法程序不完善，一些行政機關利用行政立法的機會任意擴大本部門權力、限制公民權利，隨便增加人民負擔，部門利益法制化。造成這些問題的核心就是行政立法缺乏公眾參與，而這恰恰是行政立法的核心和精髓。只有飽含公眾參與的行政立法，才具有價值，才能發(fā)揮其調整社會關系的作用。

二、行政立法公眾參與征求意見中存在的問題

《立法法》第五十八條規(guī)定，行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。座談會、論證會、聽證會都是公眾參與征求意見的形式，屬于立法程序的一個最重要的環(huán)節(jié)。在征求意見方面，我國行政立法存在諸多問題：

（一）征求意見程序規(guī)定不完善

首先，《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》都規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章草案向社會公開征求意見的內容，但是卻都沒有明確具體范圍，行政機關的自由裁量權太大。其次，公眾對行政法規(guī)、規(guī)章草案提出的意見如何提交，行政機關如何受理、處理、反饋公眾提出的意見以及征求意見的時限等均未作具體規(guī)定。再次，聽證會作為最有保障的征求意見方式，行政機關只是“可以采取”，且沒有嚴格的范圍、程序的規(guī)定，公眾參與征求意見的權利未得到應有的確認和保障，處于一種不確定的狀態(tài)。

（二）行政機關忽視公眾參與征求意見的重要性

我國行政機關長期以來奉行“效率優(yōu)先”，并將這種行政管理的價值選擇適用于行政立法，忽視了公平正義的法律價值取向。經常會出現不進行充分的立法調查研究，為了實現領導意志而立法；為了片面追求立法進度，縮短公民參與征求意見的時間；因為聽證程序嚴格或者以公民法律素質不高為名，拒絕開聽證會或是將聽證會變成“聽證秀”等等。不自覺地進行“單邊立法”，導致權利義務配置不平衡，部分或全部剝奪了公民的正當參與權施加于行政相對方，損害了民主立法的基本原則。

（三）公眾參與征求意見的意識有待提高，廣度和深度有限 我國幾千年的專制歷史，公眾的民主意識淡薄，自古就有“餓死不作賊，氣死不告狀”的傳統(tǒng)。雖然隨著我國社會主義法制建設日益完善，公眾法治意識不斷增強，但是真正參與到立法過程中的公眾少之又少。由于立法參與對專業(yè)知識、法律知識的要求較高，那些迫切需要表達訴求的弱勢群體，受教育水平、經濟能力所限，只能“望法興嘆”。真正積極參與立法，尤其是行政立法的，大都是社會的“精

英階層”，從而使立法異化服務于小團體的利益。就像有的學者指出的那樣：“普通百姓完全外在于立法過程的結果只能是法律的異化和百姓對法律的陌生與麻木?！?/p>

三、行政立法公眾參與征求意見的保障措施

要解決上述公眾參與征求意見的問題，實現行政立法的公開和民主，保障社會公眾的參與權，應當從以下幾個方面考慮：

（一）對公眾參與征求意見立法

《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》都有原則規(guī)定，亟需將這些原則細化、補充，通過立法深化保障公眾參與征求意見的權利，明確向社會公開征求意見的法規(guī)、規(guī)章范圍，公眾參與征求意見的形式、時限及相關權利義務，行政機關接收、處理、反饋、公布公眾意見的程序、相關權利義務及責任追究，征求意見方式的選擇（尤其確定應當采取聽證會的法規(guī)規(guī)章），座談會、聽證會、論證會的參加人員及相關程序規(guī)定等。通過立法，使公眾參與征求意見方式規(guī)范、渠道暢通，是行政機關的“軟義務”變成法定職責，使法規(guī)規(guī)章草案盡可能全面的反映社會各界的不同意見，最終保證行政立法公眾參與征求意見的客觀、公正、公開。

（二）在行政立法的準備階段公開征求意見

立法準備，一般指在提出法案前所進行的有關立法活動，是為正式立法奠定基礎的活動，是整個立法過程中的第一個環(huán)節(jié)。它的最終結果直接為進入下一階段的立法運作過程服務，是整個立法過程的奠基石。在法治化發(fā)達的國家，法案提交立法機關或立法主體審議、表決，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正決定該法案能否正式成為法，因為能否成為法，在立法準備階段就已有定奪或至少大體上已有定奪了。要充分保障公眾參與行政立法，應當將征求意見發(fā)展

到立法準備階段，即向社會各界表達立法意向，收集各界的利益訴求，從而從法規(guī)規(guī)章產生階段就能契合公眾的愿望，收到事半功倍的效果。

（三）充分利用網絡搭建征求意見的平臺

立法民主包括立法的實質民主和形式民主。立法形式民主即“人民通過怎樣的形式行使立法權并在所立之法中表達意愿和實現民權，立法者怎樣在立法過程中貫注人民民主的精神和實踐立法民主的思想”。形式民主是實質民主的載體，是立法民主的運作方式及外部形態(tài)，形式民主是實現立法民主的保障。立法形式民主需要通過各種手段實現，互聯網絡的出現為公民參與立法過程提供了方便快捷的方式。通過網絡形式公開征求議案，可以使立法程序公開、透明，立法技術擁有強大的科學技術支撐，并提供最大量的立法信息。目前，全國大都城市都建立了各自的法制信息網站，并通過各自網站將一些重要的法規(guī)規(guī)章公開征求意見，呈現出很好的發(fā)展趨勢。但是各地法制網站知名度有限，點擊率不高，造成上網征求意見的法規(guī)規(guī)章“無人問津”。因此，應當組織各地法制網站鏈接，進一步完善網站版面設計，及時更新內容，并適當通過其他媒體方式進行宣傳，擴大法制網站的知名度，真正成為老百姓反饋立法意見的第一平臺。

（四）通過多種形式提高公眾參與征求意見的信心和熱情 隨著我國經濟體制改革和政治體制改革的逐步推進，我國的民主化進程不斷加快，公民的政治熱情有所提高，民主參與意識大大增強。在目前國家對公眾參與征求意見沒有專門立法的形勢下，應當通過多種形式進一步提高公眾參與的信心和熱情。如對公眾提出的意見采納情況向社會公布或者書面反饋，對那些給法規(guī)規(guī)章提出建設性意見的單位和個人給予物質獎勵，對多次提出建設性意見的特聘其為行政立

法顧問或宣傳員等，使越來越多的公眾關心立法，不僅敢于拿起法律武器維權，而且通過提出立法建議的形式參與、影響立法，努力把正當的個人既得權益變成寫在法律條款上的“權利”，讓行政立法真正成為體現人民意志和利益的“陽光立法”。正如英國的一句格言所說的那樣，“正義必須得到伸張，而且必須眼看著伸張”。

行政立法過程的公眾參與征求意見，必須建立在多維視野之上，必須從觀念上和體制上承認利益的多樣性、價值的多元性乃至民主的多維性。要從根本上保障公眾參與征求意見的權利還有很長一段路要走，而我們正在路上。

參考文獻：

1.曹康泰，《加強政府立法工作提高政府立法質量》，2006年9月22日講座。

2.周旺生主編，《立法研究》第三卷，法律出版社2002年版。3.劉武俊，《立法程序的民主性與公開性》，2001年5月29日人民法院報。

4.姚銳民，《依法行政理論與實踐》，法律出版社2000年版。5.姜明安，《公眾參與與行政法治》，《中國法學》2004年第2期。6.肖寒，《淺析網絡對我國立法形式民主的影響》，法律圖書館網，2007年4月4日。

第四篇：2012法學畢業(yè)論文

論生育權性質及其沖突解決

【摘要】生育長久以來成為夫妻生活中至關重要的部分,甚至被認為是婚姻的一項重要職能,即“男女相約共同擔負撫育他們所生孩子的責任就是婚姻”,“婚姻是社會為孩子們確定父母的手段”。近年來,夫妻之間因為價值觀及個體利益的差異,甚至對婚姻信心的缺乏,在生育問題上并不都能取得一致意見,從而引發(fā)各種糾紛及爭訟。權利沖突是法理學上的一個命題,國內外一些學者對權利沖突的定義、產生原因、實質、協調原則和解決途徑已經進行了深入的探討,能否將權利沖突的理論從法理學純理論的研究移入到具體的權利——生育權的范疇,來協調因生育權而引起的沖突問題,具有一定的理論意義和現實意義。

【關鍵詞】：生育權 基本人權 人格權 法律保護

一、生育權的性質

（一）、生育權的概念

生育權是指公民享有生育子女及獲得與此相關的信息和服務的權利。包括自由權利，生育自由，夫妻平等權利，生殖健康權。

公民的生育權是一項基本的人權，公民的生育權是與生俱來的，是先于國家和法律發(fā)生的權利，作為人的基本權利，生育權與其他由憲法、法律賦予的選舉權、結社權等政治權利不同，是任何時候都不能剝奪的。

(二)、生育權的性質

1.合法婚姻內夫妻共同享有的一種身份權。該觀點認為，生育權屬人身權，具體應進入身份權范疇；生育權應由夫妻共同享有，它是夫妻共有權。這種觀點認為生育權是一種夫妻身份權，這是可取的。但說是夫妻共有，卻有點說不過去。因為人身 1 權無法強制實行,因此在一切人身權上規(guī)定的共有是荒謬的。同時我們也不能因為一個權利需要和別人合作才能實現，就說這個權利是和別人共有的。

2.只有女性才享有的一種權利。該觀點認為，女性受孕,才真正地使生育成為可能性, 而這個階段女性的身體與生育意愿使其成為唯一的生育主體，正是因為權利本身不允許任何支配他人的身體的權利存在（除非自衛(wèi)），男性的生育權在理論上是不存在的；生育自由———只有女性自己才是身體的主宰，是生產力發(fā)展給予女性的機會。顯然，這種觀點把生育權限定在一個狹小的范圍內，即生育權是女性在受孕以后是決定生還是選擇墮胎的權利，說白了就是墮胎權。墮胎權當然為女性專有。因為這時，胎兒是孕婦身體的一部分。男性不可能強制女性墮胎。否則會侵犯女性的身體和人身自由權。墮胎權已在我國取得合法地位，也為女性所享有，這已人所共知。但把生育權只限制在墮胎權這一種權利之內，卻未免混淆了兩者是包含關系的邏輯事實。因為，生育權包括生育的自由和不生育的自由方面，生育的自由

中包括：決定何時生育權、決定子女數量權、決定生育間隔權、生育方式選擇權等，不生育的自由包括：權利人可選擇避孕、墮胎、絕育手術等方式決定并實施不生育子女的自由。同時這種觀點也不符合社會現實和各國的法律規(guī)定，在婚姻內，沒有人會認為生孩子是妻子一個人的事（權利）。即使我國《婦女權益保障法》第47 條規(guī)定，婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由。這也不成為生育權只為女性所獨享的理由。因為這一條主要是針對舊中國婦女沒有生育權，只是被視為傳宗接代的工具而立的，其立法目的在于保護婦女享有與男子平等的生育權，而非排斥男性的生育權。

3.民事主體都享有的一種人格權。該觀點認為，生育權屬于一種人格權，因為它是一種人與生俱來的權利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求，因此，它和姓名權、名譽權、榮譽權一樣都是人格主體依據其獨立的人格所享有的天賦權利, 并不只與特定的婚姻身份關系相關聯。該觀點認為：第一，把民事主體和自然人混為一談，民事主體不僅包括自然人而且包括法人。第二，人格權是每個人平等享有的，與生俱有的?，F代社會，幾乎每個國家的立法都保護它。人格權是不受客觀條件的限制的。不可能一些人享有，而有些人卻沒有。而主張生育權是人格 2 權的學者又認為，公民的生育權受年齡、有傳

染性疾病的等條件限制。這會得出這樣的結論，自然人的人格權受客觀條件的限制，一些人享有，一些人卻沒有。這豈不是要推翻自然人人格權平等的結論？這顯然在法理上說不通。這種理論的缺陷在于混淆了人格權與人權的區(qū)別。

4.生育權是合法婚姻內夫妻各自享有的一種身份權。筆者認為，在民法上規(guī)定的生育權只能是合法婚姻下的夫妻個人權利。

二、夫妻生育權的沖突

何為權利沖突：指兩個或兩個以上具有同樣法律上之依據的權利之間，因法律未對它們之間的關系作出明確的界定所導致的權利邊界的不確定性、模糊性，而引起的它們之間的不和諧狀態(tài)、矛盾狀態(tài)。

生育權沖突在形式上主要表現為夫妻雙方對舒服生育無法達成合意的情況，具體可分為兩類：

一類是丈夫不想生育而其中因為身體、年齡或為維系感情等各種原因而堅持要生育；

另一類是妻子拒絕生育而丈夫堅持。

對第一種情況，現實生活中也有不同結果。有點丈夫最后迫于壓力或其他原因最后接受了生育的事實。有點則堅持不接受，最后離婚了結。頗有意味的是，大多數學者及公眾認為，如果能證明丈夫去世拒絕生育，但其中堅持的，應由其中一人來承擔養(yǎng)育責任。其理論基點是，生育應該是夫妻雙方的合意，而未達成合意的不利后果當然由違背合意方獨自承擔。其中的生育意愿不能對抗丈夫的不生育權利。道理在這一狀況中似乎顯直白的。然而，當論及妻子不生育的自由能否對抗丈夫要生育的權利時則在理論界與司法界卻引發(fā)了激烈的爭論。論點爭論觀點主要分為兩種。一種是，生殖過程是精子與卵子的自然結合過程，需要男女合意與共同參與。如果配偶沒有生理上的愿意或其他正當理由便不應拒絕對方生育的要求，夫妻雙方均應如此?！澳信畢f商并懷孕后，一方（尤其是女方）不能隨便違反約定，除非基于一些原因：如繼續(xù)懷孕會嚴重影響婦女的身體健康，或者有導致其死亡的危險；胎兒發(fā)育有嚴重缺陷；或 3 基于倫理道德上的原因，如遭強暴等導致懷孕?！绷硪环N則認為，“生育權是個人基于人格而單獨享有的權利，當夫妻之間的生育權發(fā)生沖突時，法律不能強迫和要求任何一方生育或不生育?！?/p>

除了這兩種主要觀點外，還有學者在面對生育權糾紛時認為易用“生育協議”的方式解決沖突。當然，現實已經證明，生育協議根本無法阻止當事人隨著時事變遷而改變原來的決定，熱烈的論爭其實顯示出了社會對這一問題的極大敏感與關心，生育權，這一以前往往只在家庭內論及的問題，如今卻因其與文化禁忌，道德倫理及公民權利本位的強烈關聯在法治社會中蘊含了更多的內涵。價值多元化的社會發(fā)展趨勢向也逐漸投射在這一權利之上。

三、生育權與公權力的沖突

公權力 是人類共同體（國家、社團、國際組織等）為生產、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通訊等）而對共同體成員進行組織、指揮、管理，對共同體事務進行決策、立法和執(zhí)行、實施決策、立法的權力。

公權力是為維護和增進公益而設的權力。它來源于私權力，是私權力實現的手段與保障。公權力有利于保障個人權利的實現和促進社會的文明與進步； 另一方面，公權力也具有其內在局限和異化特質。

四、生育權沖突解決原則及途徑

在夫妻雙方依法定方式行使生育權時，生育權的實現受法定規(guī)則、人類生理結構的天然制約，必須要有夫妻雙方共同的意愿和行為。而在生活中，夫妻雙方并不總是能夠在生育權行使問題上達成一致的意見。尤其是在妻子懷孕以后，一方想生育，一方不想生育的情況下，夫妻雙方生育權的沖突尤烈。生育權是人格權，重在強調公民個人的生育意志、行為不受外界的非法干預，而在夫妻之間，保護任何一方的生育權，都意味著對方應當履行相應的協助義務，如果雙方無法形成合意，相互間的生育權就形成了沖突，這也是兩個完全相同的人格權之間的沖突。這種情況下，審理此類生育權糾紛案，就應考慮夫妻中的任何一方是否負有協助義務？不同主體的人格權是否具 4 有更重要的利益？對此，筆者認為：

（一）堅持義務必須由法律明確規(guī)定的原則

沒有法律要求的作為或不作為，也就沒有義務。綜觀我國婚姻家庭方面的法律法規(guī)乃至所有可稱為法源的規(guī)范，都不曾規(guī)定夫妻中的一方有協助對方實現生育權的義務。盡管從婚姻的傳統(tǒng)本質與功能看，它是為保證人類的有序繁衍而產生的，因而一定意義上可以推定婚姻雙方均負有生育的義務。但是，這一隱藏于婚姻制度背后的原因，一直作為現象性的事實存在，更沒有得到現代法律的普遍首肯。恰恰相反，現代法律認為生育與不生育的自由共同構成了生育權的內容，這就否定了婚姻必然形成生育義務的傳統(tǒng)本質與功能。

（二）夫妻雙方生育自由與不生育自由的沖突，應遵循夫妻生育權協商行使的原則

這要求夫妻雙方就生育權的行使應相互尊重、相互協商。因為，婚姻目的的實現，要求在婚姻內部形成夫妻雙方的個人意志與雙方共同意志的協調統(tǒng)一。生育子女問題應是夫妻根本利益之所系，因此，在就生育權行使發(fā)生沖突時，提供一種協商對話機制促使雙方了解并尊重對方的意愿，營造和諧的夫妻生活氛圍，不失為一種明智的選擇。

（三）從不同主體利益系屬的重要性方面去判斷何種自由更值得尊重和保護的原則

1．從社會層面上判斷。在社會層面上，人類的生存發(fā)展，依賴于相應的物質基礎，而物質上的供給總是有限的，人口的極度膨脹必將造成資源的緊缺和環(huán)境的惡化，從而危及人類的生存與發(fā)展。為實現人與自然的和諧共存，1984年國際人口會議通過的《墨西哥城人口與發(fā)展宣言》規(guī)定：“在行使這一權利（生育權）時，應該考慮到他們現有的和未來的子女的最高利益以及對社區(qū)的責任?！?994年在開羅通過的《國際人口與發(fā)展大會行動綱領》規(guī)定：“還沒有完成人口過渡轉變的國家應在其社會和經濟發(fā)展范圍內、并在充分尊重人權的條件下采取這方面的有效步驟??普及??生殖健康和計劃生育服務以及關于負責任的生育?！笨梢姡祟愐言絹碓揭庾R到，人口與資源間的緊張關系決定了目前情況下保護不生育的自由更有利于整個人類社會。

2．從個體層面上判斷。在個體層面上，妻子為妊娠、分娩較丈夫承擔了更多生理風險及心理壓力，其為撫育子女成長通常也會付出較丈夫更大的犧牲，因此，生育對女性利益的影響大于男性，罔顧女性意愿而強制其生育早已為現代文明所不齒，相反，為了顧全女性利益，法律才將生育權內涵擴張至不生育的自由。與生育自由相比，不生育自由更應具有絕對性，夫妻任何一方都可以不經對方同意而行使不生育權，且在法律無明確的禁止時，也可以在作出同意生育的意思表示后撤回該意思。若非如此，不生育自由將難以真正貫徹。即便認為夫妻雙方的生育利益完全平等，畢竟行使生育權是改變現狀的權利，且需要得到配偶的協助，而不生育權是維持或恢復現狀的權利，無需配偶履行義務，與前者相比，后者實現權利的成本和對生活現狀的影響都要小得多。還應看到，國民普遍存在著子女是愛情產物的心理，是否生育往往受夫妻情感所左右，一方的不生育除偶為觀念支配下的決定外，多由夫妻感情淡漠甚至破裂而引起，沒有了感情的生育只會增加夫妻雙方乃至即將出生的子女的痛苦及不便。所以，當夫妻雙方無法就生育達成一致意見時，支持不生育一方的決定也更符合雙方的將來利益。

3．在女方懷孕的情況下，女方有優(yōu)先于男方的生育決定權。原因是：生育行為需要具備一定的生理、健康條件并存在生育風險，生育任務主要由婦女承擔。婦女承擔了更多的生理風險及心理壓力，從法理上講，承擔較大義務便意味著應享有較大權利。所以，當夫妻生育權發(fā)生沖突時，側重于婦女權益的特殊保護，既符合立法本意，也是司法公正的要求。值得借鑒的是，即便在制定有反墮胎法的美國，其最高法院的法官們通過一系列的判例確認了婦女的墮胎權，否定了丈夫對妻子流產的同意權，明確指出，在父親的利益與母親的私權沖突時，法院傾向于保護后者。

五、結語

目前，世界各國的法律已經一般的承認生育權是公民的一項基本權利，大多數國家也對此做了明確、細致的規(guī)定，而我國現行民事法律中卻沒有對生育權所出具體的規(guī)定。法律應具備預測性和指導性，這是法之未發(fā)的一個重要功能。而我國立法目前表現出嚴重滯后的狀態(tài)。于此種現狀，筆者認為我國應加快生育權的相關立法，將生 6 育權作為公民的一項基本權利規(guī)定在未來的民法典中，并對《婚姻法》和《人口與計劃生育法》中關于生育權的相關規(guī)定進行細化、完善，使司法機關面對種種生育權糾紛真正做到有法可依，從而更加全面、實在地保護生育權主體的合法權益。

參考文獻：

[1]武秀英著《對生育權的法理闡釋》。載《山東社會科學》2004年第1期，第98頁。[2]《全國首例生育權糾紛案審結》載2005年10月27日中國普法網。[3]魏振瀛編《民法》。北京大學出版社，2000年版.[4]王利明著《人格權法》。法律出版社，1998年版.7

第五篇：法學畢業(yè)論文

論貪污罪的司法適用

年級專業(yè) 姓 名 指導教師

完成日期 2012年7月27日

摘 要

貪污罪是一種常見的職務犯罪,我國一直把懲治貪污犯罪作為一項長期的政治任務來抓。隨著我國經濟體制改革的不斷深入,貪污犯罪出現了許多新的特點,司法實踐中也遇到了許多與此相關的新問題。在刑法理論研究方面,關于貪污罪的主體、對象、利用職務上的便利等問題,雖然在1997年刑法實施以來取得了一些有價值的成果,但由于法律的滯后性,對新出現的有關問題的認識分歧仍然很大?；诖?本文運用比較、綜合、分析等方法,就上述問題作進一步的探討和具體的情況闡釋,以期能給司法實務人員提供一些有益的參考。本文共五章:對貪污罪及司法認定中遇到的若干問題分別進行了研究。一是貪污罪概述;二是我國貪污腐敗的現狀及其危害;三是貪污罪司法認定;四是探討了貪污腐敗產生的原因;五是預防貪污行為發(fā)生的手段。

關鍵詞：貪污罪，犯罪主體，犯罪對象

ABSTRACT

Corruption is a common job-related crimes, Our country has been regarded punishment of corruption and crime as a long-term political task.As the economic structural reform in China going further, here comes out a lot of new features of corruption and crime, and also in the judicial practice, we encountered a number of related problems.In terms of theoretical research of the criminal law, the subject of the corruption crime, the target, taking the advantage of his position, these problems has made some valuable results since the implementation of the Penal Code carried out in 1997, however, because of laws lag on emerging issues, there are still many dispute on the awareness of the new-coming problems.Based on this, this paper will make further exploration and explanation on specific circumstances with methods of comparison, induction, analysis, etc.The author’s expectation is to provide the judicial practice workers some useful references.This article is divided into five chapters: This chapter is to discuss in five parts sepretaly about those problems encountered here in judicial identification of corruption crimes.First, the Introduction of corruption crime;Second, Current Status of corruption crime and its compromise;Third, judicial identification of corruption crimes;Fourth, the Causes for the Emergence of corruption crimes;Fifth, the method to provide against corruption crime.KEY WORDS：corruption crime，subject of crime，the target

目 錄

引言.......................................................................................................1 1貪污罪概述................................................................................1 1.1 貪污罪的概念......................................................................1 1.2 貪污罪的構成......................................................................2 2我國貪污腐敗的現狀及其危害........................................................2 2.1 貪污罪在我國的發(fā)展趨勢呈現出新的特點.................................2 2.2 我國貪污腐敗的危害.............................................................3 3 貪污罪司法認定..........................................................................4 3.1 貪污罪對象的司法認定..........................................................4 3.2 貪污罪客觀方面的司法認定....................................................5 3.3 貪污罪主體的司法認定..........................................................5 4 貪污腐敗產生的原因....................................................................6 4.1 社會原因............................................................................6 4.1.1 貪污腐敗產生的內在規(guī)律.................................................6 4.1.2 轉型社會內在的矛盾滋生腐敗...........................................7 4.2 個人原因............................................................................7 4.2.1 個人的畸形需要導致貪污腐敗...........................................7 4.2.2 世界觀、人生觀扭曲.......................................................7 5 預防貪污行為發(fā)生的手段.............................................................8 5.1 創(chuàng)立嚴刑峻法、重典治吏

.....................................................8 5.2 建立高薪養(yǎng)廉和保廉銀制度

..................................................9 5.3 立法要與教育同步，法德并舉

...............................................9

參考文獻.....................................................................................10 致謝...........................................................................................1引 言

思想政治方面要做到熱愛社會主義祖國，用戶中國共產黨的領導，掌握馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論的基本原理和“三個代表”的理論精髓，以科學發(fā)展觀武裝頭腦，具有為社會主義現代化建設努力奮斗的事業(yè)心、責任感和良好的道德品質。

1貪污罪概述

1.1 貪污罪的概念

在我國“國家工作人員”加上“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”與“從事公務的人員”實際上可以“同日而語”，二者都是履行公共職能和提供公共服務的人員，而上述不論國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務的人員還是具體列舉的國有保險公司的從事公務的人員都屬于“國家工作人員”，所以在貪污罪的概念表述上我們僅使用“從事公務的人員”足矣。此其一。其二，在國內公務活動或者對外交往中接受禮物應當屬于“公共財產”的范疇，而《刑法》第91條界定了公共財產，除國有財產、集體財產外，還涉及用于公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產，以及特定狀態(tài)下的私人財產，所以將貪污罪的犯罪對象表述為“公共財物”或者“公共財產”是全面的，而不應局限為國有財產。其三，是否應當將數額較大或者情節(jié)較重列入概念之中呢？筆者認為，“貪污罪”這一術語所對應的行為應是已構成犯罪的行為，根據《刑法》第383條的規(guī)定，對貪污數額5000元以上的，以及不足5000元但情節(jié)較重的，均給予刑罰處罰，而貪污數額在5000元以下且情節(jié)較輕的則不成立貪污罪，僅給予行政處分。所以，對于貪污罪的概念表述中，必須涵蓋“數額較大（指貪污數額在5000元以上）或者情節(jié)較重（指貪污數額在5000元以下，但是情節(jié)嚴重）”這一表述?，F行刑法涉及貪污罪的規(guī)定主要有以下幾條：

1、第382條第1款規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！?/p>

2、第382條第2款又將主體擴大為“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”。

3、第394條規(guī)定，“國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數額較大的”，以貪污罪論。

4、第271條第2款將“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務的人員”也列入為貪污罪的主體。

5、第183條第2款將“國有保險公司和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員”列為貪污罪的主體。

6、《刑法》第93條對國家工作人員進行了界定：國家 1

工作人員是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務的人員以及其他依照法律從事公務的人員，均以國家工作人員論。

7、《刑法》第91條界定了公共財產，公共財產包括國有財產、勞動群眾集體所有的財產、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。

1.2貪污罪的構成

我國經過20多年的改革開放和經濟的發(fā)展，貪污犯罪也呈現出愈演愈烈趨勢。為有效打擊這種犯罪，我國刑法對貪污罪作出了較科學而又完整的規(guī)定。

1、本罪的客體是復雜客體，即本罪侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，也侵犯了公共財產的所有權。其中，國家工作人員的職務廉潔性是本罪的主要客體。

2、本罪的客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為。在這里利用職務上的便利和非法占有公共財物二者缺一不可。

3、本罪的主體是特殊主體，具體包括兩類人員：一類是國家工作人員。（1）國家機關從事公務的人員；（2）國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；（3）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員；（4）其他依照法律從事公務的人員。另一類是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。

4、本罪的主觀方面是直接故意，并且以非法占有為目的，即行為人明知自己的行為侵犯了職務的廉潔性，會發(fā)生侵害公共財產的結果，并且希望這種結果發(fā)生的心理狀態(tài)。我國貪污腐敗的現狀及其危害

新中國建立以來，中國共產黨人和中國政府，同腐敗現象進行了不懈的斗爭，取得了舉世矚目的成績，但由于我國還處于社會主義初級階段，且我國是一個經歷了漫長封建社會歷史的國家，剝削階段的思想意識、生活方式在一些人頭腦中根深蒂固，短期內不可能消亡。對腐敗的斗爭將是長期的、復雜的、艱巨的，在一定的條件下，甚至會是很激烈的。

2.1貪污罪在我國的發(fā)展趨勢呈現出新的特點

1、貪利性和瀆職性相互交織。貪利性是貪污罪的主要特征，近年來，除貪利性外，瀆職性也逐漸成為這類犯罪的突出特點。瀆職犯罪和貪污犯罪相互滲透、相互融合貪利性和瀆職性相互交織。

2、犯罪領域日趨廣泛。過去貪污犯罪發(fā)生在企業(yè)等經濟部門，而近年來已

向權力容易商品化的領域和部門擴展。近５年來，在全國反貪偵查部門共查辦的１７萬多件職務犯罪案件中，發(fā)生的領域已經從過去集中在黨政機關、司法機關、，權力機關和金融、海關等部門，逐步擴展到社會各個行業(yè)、領域和環(huán)節(jié)。黨政領導機關、司法機關、行政執(zhí)法機關、經濟管理部門是貪污犯罪的多發(fā)點；金融、建筑等領域也逐漸成為貪污犯罪的高發(fā)區(qū)；以往較少發(fā)生貪污犯罪的新聞、文教、衛(wèi)生等部門也呈增長的趨勢。

3、犯罪呈群體性發(fā)展。近年來，隨著管理和監(jiān)督機制的逐步完善，腐敗分子采用單獨作案的手段已不易得逞，往往需要諸多環(huán)節(jié)的相互利用、相互協作，靠利益均沾的辦法才能實現，這樣，貪污案件呈群體性趨勢，許多案件往往“拔出蘿卜帶出泥”，查處一案，帶出一批，查處一人，揪出一群。在司法實踐中，小案連大案，一案帶多案的連環(huán)套，一人多案，一案多人，一人多罪，諸罪交織等現象尤為突出。

4、犯罪手段多樣性、智能性。貪污犯罪的行為人一般社會地位較高、社會交際較廣，為了逃避法律的制裁，在作案前他們往往深思熟慮，作案手段呈現多樣化、智能化趨勢。例如：利用計算機技術的智能性和快捷性作案，大肆侵吞公款。

5、任重要領導職務的干部犯罪案件增多。近年來，“擔一把手”貪污犯罪現象比較突出。據官方公布的數據，2003年到2010年，全國檢察機關共受理貪污賄賂案件15998件，涉嫌犯罪的處級以上干部１萬６千多人，其中，廳局級干部933人，省部級干部25人。

2.2我國貪污腐敗的危害

1、國有企業(yè)資產大量流失。貪污犯罪對經濟最直接的影響是給國家和社會造成巨大損失。根據社會科學院一個統(tǒng)計資料，“在２０世紀９０年代后半期，各種類型的腐敗所造成的經濟損失和消費者福利損失平均每年在９８７５億元至１２５７０億元之間，占全國ＧＤＰ總量比重的１３.３％－１６.８％之間。

2、降低經濟增長率。經濟學原理表明：投資率是決定經濟增長的最有利因素。隨著經濟全球化，國際的合作與競爭日趨激烈，投資者一般以經濟增長率作為其投資決策的基本依據。因此，人們除考慮市場、利潤等因素外，還要求具有廉潔的政府、穩(wěn)定的政局等條件。由于“貪污犯罪類似于一種不可預見的隨機性稅收”，必然嚴重影響投資者的決策，腐敗和貪污受賄的程度越是不可預見，對投資者的影響就越大?！案瘮ν顿Y、人力資源配置、制度績效、社會穩(wěn)定的負面影響都會阻礙經濟增長，但腐敗抑制經濟增長的最主要機制是影響投資這個經濟增長最主要的決定因素?！?/p>

3、損害市場競爭規(guī)則。許多腐敗分子常常挪用公款進行營利活動，或者將貪污受賄所得“入股”，以股金、紅利作掩護，隱藏非法所得的收入。從而使這些有“股金”注入的企業(yè)常常有大筆的“非法”資金，可以以大大低于市場標準的價格補貼企業(yè)的產品和服務。在有些情況下，企業(yè)可以提供低于制造商成本價的產品，因此比從金融市場融資的合法公司更具有競爭優(yōu)勢。這就使得合法企業(yè)

很難、甚至不可能和這些企業(yè)競爭，進而有可能導致把合法企業(yè)排擠出有關行業(yè)，嚴重違背了公平的市場競爭規(guī)則。

4、破壞按勞分配、兼顧公平的分配制度。貪污犯罪“產生于權力資本，而權力資本自身具有迅速擴張的遞進傾向和極強的示范效應，這是權力資本的形成所需成本極低而收益率卻很高的特點所決定的”。從一定意義上講，貪污犯罪所體現的分配原則是按權力分配，即按權力大小和濫用次數的多少決定分配的原則，貪污所得往往與權力大小成正比。

5、減少國家在全球經濟中的機會。一個國家內部如果總是涌現大量的貪污犯罪，將會腐蝕人們對市場的信心，使得人們無法根據利潤來判斷一個企業(yè)的業(yè)績。長此以往，腐敗分子給一個國家?guī)淼牟涣济暢郎p少這個國家在全球經濟中的合法機會及其可持續(xù)性增長以外，還會吸引國際犯罪組織前來達到一些短線目標，這些都將對發(fā)展和經濟增長起到妨礙作用。

6、危害公眾安全。推進社會服務和進行公共建設時，若貪污則導致監(jiān)管松懈，檢驗不嚴，便會嚴重危害公眾的健康和性命。

7、影響政府運作。政府如不能有效的打擊貪污，甚至連政府官員也知法犯法，這必然會降低人民對政府的信任和支持，使政府的威信蕩然無存，從而影響正常的工作程序，使政令無法切實執(zhí)行。

3貪污罪司法認定

3.1貪污罪對象的司法認定

根據現行刑法第三百八十二條、三百九十四條、一百八十三條、二百七十一條規(guī)定規(guī)定，對于公共財物的范圍的界定相對比較明確，司法爭議也不是很大，在司法實務中，對國有財物和非國有財物的理解分歧比較大。關于國家參股或國有公司、企業(yè)參股的公司財物可否視為國有財產。對此理論上眾說紛紜。董邦俊博士在其著作<<貪污罪新論>>中介紹了這樣幾種流行的學說，其中有肯定說的國有控股說、否定說、公有資本存在說等等，筆者認為，公有資本存在說具有相當合理性。為了保護國有資產的安全，實現國有資產的保值增值目標，維護國家和人民的利益，我們應當采用此學說。關于純私有財產可否視為貪污罪的犯罪對象。理論界與實務界可以說是眾說紛紛，有的學者認為，刑法第一百八十三條第二款與第二百七十一條第二款規(guī)定的“依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”是指符合第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定的定貪污罪；不符合第三百八十二條、第三百八十三條第的規(guī)定的貪污罪構成要件的但符合第一百八十三條第二款或第二百七十一條第二款規(guī)定的，定職務侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產。但筆者對此不敢茍同，因為立法者單列貪污賄賂罪一章，充分表明了立法者關注的主要不是財產權利，而是對維護職務廉潔性的義務的更高要求。這也正表明了國家從嚴治吏和嚴懲腐敗的決心。再說從嚴懲腐敗和從嚴治吏的刑事政策來看，在當前腐敗案件有增無減的情形下，為了實現國家從嚴治吏的目標，把財物擴大解釋為包括公共財產和非公共財產，這是對國家工

作人員提出的更高要求，只要其侵犯了職務的廉潔性，就應該以貪污罪定罪處罰，從而突顯政府從嚴治吏的決心。在當前嚴峻的反腐情勢下，這也不失為一個有效舉措。

通過閱讀各類關于貪污賄賂罪相關的文獻，我深深感到：在過去的20多年中，中國經濟在轉軌過程中有著非常不俗的表現，人民生活水平得到提高，國家也走向富強。但不能忽略的是一些國家工作人員禁不住金錢的誘惑，放松了本人人生觀價值觀的學習，出賣自己的職權牟取私利。貪污賄賂的犯罪泛濫不止?！柏澪鄯缸铩本褪鞘桩斊錄_的高發(fā)，多發(fā)的犯罪之一。以此為背景，我通過嘗試對該領域內主要貢獻者的觀點進行歸納，并梳理其理論邏輯，力求從另一個側面去為司法機關加強力度打擊此類犯罪，以便準確的定罪量刑，做出自己綿薄之力。這是本文力求解決的問題。所以通過對文獻的歸納、總結，我基本構建了文章的寫作體系。

3.2 貪污罪客觀方面的司法認定

在刑法修訂之前，刑法學界和司法實務界對于何為貪污罪中“利用職務之便”的含義爭議很大，主要有以下三種觀點：

第一種觀點認為，貪污罪中利用職務上的便利是指利用職務范圍內的權力和地位形成的有利條件，具體表現為主管、保管、出納、經手公共財物等便利條件。

第二種觀點認為，貪污罪中利用職務上的便利是指利用自己主管、保管、出納、經手公共財物的權力及管理、經手公共財物的方便條件，而不是指利用與職權無關僅因工作關系熟悉作案環(huán)境，或憑工作人員身份便于進出某些場所、較易接近作案目標等方便條件。

第三種觀點認為，貪污罪中利用職務上的便利是指利用組織、領導、管理、監(jiān)督活動的工作便利，或者履行公共管理職權和職責的方便條件，或公職人員利用職務范圍內直接管理、經手公共財物的方便條件。

3.3貪污罪主體的司法認定

關于貪污罪主體的認定,在刑法理論界和司法實務界存在很大的爭議, 司法實踐中困擾司法機關的主要是國家工作人員的范圍。因此準確界定國家工作人員的范圍對于貪污罪的認定具有極大的現實意義。而對此要有一個明確的認定,我們必須把握以下三個問題:(一)國有性質的認定。縱觀我國學界對國有企業(yè)概念的闡述，我們可以粗略地將其分為三類，即獨資說、控股說和參股說。持龔培華先生在<<貪污罪立法模式及司法認定>>一文中持控股說,他認為:以國有投資占絕對控股,即51%以上,作為認定多元化投資公司、企業(yè)的性質的標準。董邦俊博士在其著作<<貪污罪新論>>中則認為凡有國有資本投入的企業(yè)，無論企業(yè)中國有資本（或股份）占有多大比重，均被定為國有企業(yè)，即國有企業(yè)包括國有獨資、國有資本控股的企業(yè)和國有資本參股但沒達到控股程度的企業(yè)。也即持的是參股說。還有的學者則認為,國有企業(yè)只能是純粹的國家所有的企業(yè),即國家獨資企業(yè), 資產完全由國家投

入，產權完全為國家所有，由國家委派代理人管理，經濟目標受國家控制或影響的企業(yè)。李?；劢淌谠?<貪污賄賂罪研究>>一書中明確贊同此說話。本人贊同獨資獨資說，即我國刑法中的國有公司、企業(yè)是指國有獨資企業(yè)公司。2001年5月26日最高人民法院在《關于在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財務如何定罪問題的批復》中指出；“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員，對其利用職務上的便利，將本單位財務非法占為己有，數額較大的應當依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務侵犯罪定罪處罰。”依據此《批復》，我們不難得出一下結論“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員（除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，）均不屬于國家工作人員?！倍鶕谭ǖ诰攀龡l第二款規(guī)定，在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事公務的人員本是以國家工作人員論的，因此依據此《批復》，我們可以看出，立法有傾向于將國有公司、企業(yè)限制在國有獨資企業(yè)，而將國有資本控股或參股的股份公司排除在“國有公司、企業(yè)”之外。

(二).委派的認定。學者賈于宇，舒洪水.在<<論刑法中“國有公司”及“受委派從事公務的人員”之認定>>這篇論文中對于刑法中的委派總結了以下幾個特征: 第一，委派的主體特定。即委派的主體必須是國有單位，且須以單位名義，如果“委派”是基于個人之間的合意，則屬于無效委派。第二，委派的方式有效。委派方與被委派方均有同意的意思表示，且這種意思表示必須以書面的形式予以確認。第三，委派的目的特定。委派的目的是為了從事公務活動，即從事領導、監(jiān)督、管理的活動，而不是直接總是生產、勞動、服務等活動。第四，委派關系的隸屬性。即委派關系成立后，委派人與受委派人之間就形成的一種行政上的隸屬關系，也就是說兩者之間是領導與被領導、服從與被服從、管理與被管理的行政隸屬關系。

(三)關于從事公務的認定。趙秉志、肖中華教授在《貪污罪中“從事公務”的含義》一文中指出“如果一種活動是在國家事務中組織、領導、協調等具有管理性的活動，這種活動就是公務，而不是勞務?！庇纱宋覀兛梢酝茢喑龉珓帐锹毮苄耘c管理性是辨證統(tǒng)一的，職能性是管理性的體現，而管理性是職能性的前提，二者是權利與義務的統(tǒng)一。在對于由多元投資主體形成的混合制企事業(yè)單位以及受委派的非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中享有一定職權的人員，在從事公務的認定上則有較大的分歧。在《國家工作人員概念若干問題辨析》一文中, 阮方民先生認為不僅國有企事業(yè)單位的事務，而且非國有企事業(yè)單位的事務也屬于公務。

4貪污腐敗產生的原因

4.1 社會原因

4.1.1貪污腐敗產生的內在規(guī)律

通觀人類社會貪污腐敗與反貪污腐敗的發(fā)展史，我們可以看出這樣一條規(guī)律：當人類社會處于原始共產主義，即沒有私有制的時代時，貪污腐敗現象是不存在內；在絕對的私有制情況下，財產所有者也不會貪污自己所有經手管理的財物。在私有制與公有制并存的情況下，貪污犯罪的發(fā)生就成為不可避免的事情。世界上沒有哪一個國家和地區(qū)能夠例外。而且在一個國家內所有制結構成份越復雜，貪污的犯罪發(fā)案率就越高。4.1.2轉型社會內在的矛盾滋生腐敗

分配差距拉大，貧富反差強烈，促使一些人產生畸形的物質需要。在黨的允許一部分人先富起來的政策指引下，許多人勤勞致富。同時，也有些投機者或者鉆國家政策漏洞，或者違法經營，成了爆發(fā)戶。這些富起來的人，擁有巨額資產，過著舒適甚至是奢侈糜爛的生活?？墒牵@些富翁，往往沒有更多的政治地位。出于各種目的，他們十分渴望接近政壇人物。而政府官員為了發(fā)展經濟，也需要頻繁地與這些人打交道。在這個過程中，很多國家工作人員產生了“相對貧困化”的感覺。認為自己無論從哪方面講都比他們強，有什么理由他們能富，自己卻拿低薪水守著清貧。正是在這種失衡的心理支配下，產生貪污腐敗。

4.2 個人原因

4.2.1個人的畸形需要導致貪污腐敗

人們的合法行為和違法行為，都起源于需要，只不過前者的需要是合理的，而后者的需要是不合理的。而故意犯罪者的需要，則是一種畸形的需要。貪污犯罪行為也不例外。這種畸形的需要具有無止境性。大量的案例證明，貪污受賄犯罪分子的畸形需要是難有滿足之時的。每一次違法行為得以成功，都只是暫時的欣慰。而非分的欲念象一團不滅的烈火，焚燒著這些人的心，不時地促使其犯罪動機一次又一次形成、強化，貪婪地攫取不義之財。這些人往往數次、數十次甚至數百次地作案，貪壑難填，有的金額達到了上億元。如廣東省佛山市財政局財政預算科科長羅斌?；涡枰臒o止境性不僅來自于貪污受賄犯罪分子的貪婪性，而且還有其內在的心理機制。犯罪心理學認為：“犯罪心理形成之后，在犯罪活動和犯罪生活中，一般情況下，它將不斷得到鞏固和加強，如果得不到切實有效的控制和幫助，這種過程就會繼續(xù)發(fā)展，日益強化，這就是犯罪心理的惡性發(fā)展?！必澪鄯缸飳ω斘锏姆欠ㄕ加兄皇且环N表面現象，更多腐敗者對財物的追求是為了滿足畸形的精神需求。實生活中，有些國家工作人員公然不顧社會倫理道德，尋覓情婦，供養(yǎng)“二奶”；有的甚至人格淪落，頻頻嫖娼。而要做這些事，滿足自己無恥的低級的精神享受，就一定要有大量的金錢。從合法途經得來的錢，根本維持不了這種墮落的生活，于是就不得不動壞腦筋，從事非法活動，貪污受賄以供糜爛生活之用。4.2.2世界觀、人生觀扭曲

為什么同樣生活在市民社會中，絕大多數國家工作人員能做到廉潔自律，而

一些人卻墮落了？其根本原因還是在于主觀上。前者能加強黨性修養(yǎng)，樹立科學的世界觀和人生觀，正確認識自己手中權力的屬性，自覺抵制各種腐朽思想的侵蝕，保持了共產黨人的高尚氣節(jié)。而后者，放棄了黨性修養(yǎng)，信奉落后的世界觀、人生觀，背叛了人民，將權力私有化。這樣，腐朽的東西必然會趁虛而入，產生了畸形的需要?？倳浺会樢娧赋觯骸案母镩_放還只是搞了十多年，有些干部、黨員在考驗面前就已打了敗仗，有的革命意志衰退了，有的走到邪路上去了，有的甚至墮落成為社會的蛀蟲和罪犯，歸根到底就是這些人在世界觀人生觀上出了問題。” 因此，可以這么講，在當今社會中，國家工作人員如果放松對自身主觀世界的改造，就會腐敗墮落。嚴懲和預防貪污行為發(fā)生的手段

5.1 創(chuàng)立嚴刑峻法、重典治吏

我國歷朝歷代在制訂對官吏懲處的法律上看，都體現了以儆效尤的思想。其中明太祖朱元璋的重典治吏最具代表性，他親自編制了《大明律》并規(guī)定了地方官貪污６０兩以上的斬首示眾并剝皮實草，對貪官實施極其嚴厲的懲處，之后他又編發(fā)了《大誥》、《大詁續(xù)篇》、《大誥三篇》和《大誥武臣》作為《大明律》的補充，也是“法外之法”，這些無不讓貪官望而生畏，產生了極大的震懾作用，保證了明朝近一百年的吏治清明。而我國現行的法律對貪污的處罰相對顯的太寬松。

我國刑法規(guī)定個人貪污數額不滿5000元，將不予追究刑事責任，只有同時具備“情節(jié)較重”時，才夠得上立案標準。當然，這僅僅只是法律文本上的一個數字，司法實踐中，更有一些地方擅自將貪污罪的立案數額提高到了1萬元甚至5萬元。將貪污罪與盜竊罪加以類比，不管是“貪”，還是“盜”，都以非法占有為目的，都以本不屬于自己的財產為目標。在1997年刑法修訂前，貪污罪和盜竊罪還一同被規(guī)定在“侵犯財產罪”一章中?！柏潯迸c“盜”最大的區(qū)別就在于犯罪主體的不同。前者為特殊主體，即國家機關工作人員，也就是民眾通常所理解的“官”；后者為一般主體，任何有刑事責任能力的人都可以構成，也可被理解成通常意義上的“民”。在刑事立法中，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。但何為“數額較大”，刑法并未明確。最高法院于1997年在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中，劃出了“500元至2000元以上”的范圍。這就是說最低立案數額為500元。所謂“官貪五千，民盜五百”即由此而來。盜竊罪侵犯的僅僅是公私財產的所有權，而貪污罪卻不僅侵犯了公共財產所有權，還嚴重破壞了職務行為的廉潔性，損害了國家工作人員的形象，玷污了政府的聲譽，但對比立案標準我們不難發(fā)現，在一定的程度上我們不能不說我國的法律對貪污行為是一種放縱。在西方一些國家只要你有貪污行為就構成犯罪，不問數額的多少。中國已經加入了世界反腐敗公約，是否也應該和國際接軌，在立案標準上貪污犯罪完全沒必要設立一個數字上的門檻。

5.2建立高薪養(yǎng)廉和保廉銀制度。

官員的貪污很大程度上是因為經濟的原因，政府如果采用高薪的方式就會大大降低貪污的可能性。我國歷史上的孝文帝就是高薪養(yǎng)廉較成功的例子。經濟上的高薪也要有所限制，借鑒新加坡等一些國家的成功做法，建立“保廉銀”制度。將國家工作人員工資的一部分和預期的退休金逐月提取，單獨建立帳戶，規(guī)定國家工作人員退休后的生活保障費從該帳戶中支取，一旦國家工作人員觸犯刑律構成故意犯罪的，一律予以沒收，以此來遏止官員腐敗的產生。

5.3 立法要與教育同步，法德并舉。

法律再縝密，也不可能包羅萬象；再好的法律，也有漏洞。國家工作人員只有在不斷地自我教育和外在監(jiān)督下，筑起拒腐防變的心理屏障，在法律的“縫隙”中自我約束，凈化心靈，反腐法律約束機制和自身道德約束機制才能相互促進，反腐立法才能收到事半功倍的效果。特別是在短時間內，反腐立法不可能完備，廉政監(jiān)督還比較薄弱，更需要充分發(fā)揮反腐教育在增強國家工作人員執(zhí)法、守法自覺性上的作用。

參考文獻

[1] 高銘喧,馬克昌.《刑法學》 北京大學出版社 高等教育出版社,2000 [2] 王玉柱.《中國刑法辯論》中國檢察出版社,1997 [3] 葉孝信.《中國法制史》 北京大學出版社,1989 [4] 蒲堅.《中國法制史》中國廣播電視大學出版社, 2003 [5] 鄭和平主編.《腐敗的經濟學分析》 中共中央黨校出版社 2002 [6]《古代懲腐保廉七法》內蒙古廉政網 2002-4-8 [7] 邵道生.《高檢報告與“嚴辦國企蛀蟲”》 人民網 2005-3-13

致謝

本篇論文雖然凝聚著自己的汗水，但卻不是個人智慧的產品，沒有老師的指引和贈予，沒有同學和朋友的幫助和支持，我的畢業(yè)論文也不會完成。當我打完畢業(yè)論文的最后一個字符，涌上心頭的不是長途跋涉后抵達終點的欣喜，而是源自心底的誠摯謝意。

回首整個過程，可以說是收獲良多，也付出了不少心力。它檢驗了我對所學知識的掌握程度，通過老師們和同學們的幫助今天我的論文終于完成了。雖然寫論文中遇到很多困難，但整個過程中我真正掌握和領會了各項知識。面對問題仔細揣摩，查閱各方文件資料，也得到老師和同學的幫助。

我首先要感謝我的導師 老師，老師不僅治學嚴謹而且為人師表，堪稱良師益友，教給我們的不僅是知識還有待人處世的積極態(tài)度，在此表示衷心的感謝。

我還要感謝其他的老師在本次設計中給予我?guī)椭椭笇?！也感謝對本次設計提供幫助的人。