第一篇：法學(xué)畢業(yè)論文

淺論行政處罰的構(gòu)成要件

摘 要:行政處罰是享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)對違反行政法秩序的相對人所給予的制裁,它和刑事制裁、民事制裁一起構(gòu)成公民的三大責(zé)任制度。行政處罰權(quán)具有雙重性,一方面為管理所需要;另一方面稍有不慎就會危害到相對人的合法權(quán)益。因而,要對行政處罰權(quán)嚴(yán)加規(guī)范和控制。那么行政處罰權(quán)要符合哪些要件? 行政處罰的構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成的要件有哪些異同? 研究這些問題不僅是規(guī)范行政處罰權(quán)的需要,同時也能為行政處罰的實(shí)踐提供積極的指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞:主觀過錯;違法行為;行政處罰

行政處罰是指特定的行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)組織、行政委托組織依法對違反行政管理秩序尚未構(gòu)成犯罪的個人或組織予以制裁的行政行為。[1 ]在行政處罰的立法和實(shí)施中, 應(yīng)受處罰行為(有學(xué)者也稱之為行政違法行為,是指公民、法人和其它組織實(shí)施的違反行政法律規(guī)范、依法應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的作為或者不作為)是行為人負(fù)處罰之責(zé)的基礎(chǔ),占有核心地位。其中, 行為人在何種條件下應(yīng)承擔(dān)行政處罰之責(zé),實(shí)施處罰的機(jī)關(guān)或者組織又按什么規(guī)則去確定行為人承擔(dān)處罰之責(zé)的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)等問題,則是研究行政處罰行為的關(guān)鍵問題,我們稱之為應(yīng)受處罰行為的責(zé)任基礎(chǔ)。[ 2 ]具體來說,主要包括兩方面內(nèi)容,一是行政處罰的歸責(zé)原則;二是應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件。

一、行政處罰的歸責(zé)原則(一)概述

“歸責(zé)”即責(zé)任的確定,是民事侵權(quán)行為法中的一個重要概念。在侵權(quán)行為法中,歸責(zé)的含義,一般是指行為人因其行為和物件致使的損害的事實(shí)發(fā)生后,應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé),此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷,即法律應(yīng)以已發(fā)生的損害結(jié)果的價值判斷標(biāo)準(zhǔn),抑或以公平考慮等作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[ 3 ]行政處罰中的歸責(zé)原則雖不能完全套用這一定義,但歸責(zé)作為責(zé)任的判斷過程,其基本含義是相同的。因此,行政處罰中的歸責(zé)可定義為:行為人實(shí)施了違反行政法律規(guī)范的行為后,應(yīng)以何種價值為判斷標(biāo)準(zhǔn)使其承擔(dān)行政處罰之責(zé)。歸責(zé)不同于責(zé)任,責(zé)任是一種否定式的法律后果,而歸責(zé)是為這種法律后果是否成立尋找根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。[ 4]歸責(zé)原則就是行政處罰的歸責(zé)的規(guī)則,它所解決的是確定行為人承擔(dān)處罰之責(zé)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)問題。歸責(zé)原則與行政處罰的構(gòu)成要件是一對既相互聯(lián)系,又各具特點(diǎn)的法律概念。前者是確定責(zé)任的抽象、普遍的法律規(guī)則,決定著特定要受處罰的行為的構(gòu)成要件的具體內(nèi)容,為實(shí)施處罰的機(jī)關(guān)或者組織最終確定行為人承擔(dān)處罰之責(zé)提供法律上的價值判斷標(biāo)準(zhǔn),是應(yīng)受處罰行為構(gòu)成要件的前

提和基礎(chǔ);后者則是歸責(zé)原則的具體落實(shí)和體現(xiàn),是實(shí)現(xiàn)歸責(zé)原則的功能的最佳方式。從我國行政管理和行政處罰的實(shí)踐出發(fā),我國行政處罰的歸責(zé)原則應(yīng)遵循以過錯推定原則為主,以主觀責(zé)任原則為輔。(二)過錯推定原則

在民法上,過錯推定,又稱過失推定,是指原告若能證明其所受的損害是由被告所致,而被告不能證明自己沒有過錯, 法律上就應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。[ 5 ]行政處罰與民事責(zé)任是兩種完全不同的責(zé)任形式,民事上的過錯推定原則不完全適用于行政處罰,但過錯推定的基本含義卻應(yīng)是相近的,因此,行政處罰中的過錯推定可理解為:公民、法人和其他組織一旦實(shí)施了違反行政法律規(guī)范的行為,只要不能證明自己主觀上無故意或者過失,法律上就應(yīng)推定行為人有故意或過失并依法承擔(dān)行政處罰之責(zé)。[ 6 ]為什么要以過錯推定作為行政處罰的一般歸責(zé)原則呢? 可以這樣理解:其一,行政處罰是嚴(yán)格依法進(jìn)行的,受處罰行為必須是以違法為前提的,違法包含過錯是行政處罰領(lǐng)域的一個特性。其二,行政處罰作為行政管理的重要手段,必須在合法的前提下充分體現(xiàn)高效率。若要實(shí)施處罰的機(jī)關(guān)或者組織無條件去認(rèn)定每個違法行為的主觀過錯,既不可能,也無從體現(xiàn)行政效率原則。既然如此,為什么不采取客觀(嚴(yán)格)責(zé)任原則呢? 一般來說,客觀責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)的是,只要能證明行為人實(shí)施了違法行為,即使無主觀過錯,行為人也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在行政處罰領(lǐng)域, 雖然違法行為的客觀存在在大多數(shù)情況下決定了行政處罰的存在,主觀因素與違法行為相比處于次要地位,但不是毫無意義:其一,現(xiàn)代條件下,法律不懲罰無意志行為,因而,歸責(zé)不考慮行為人的主觀過錯在道德上是否具有極大的惡劣性,是否符合歷史的發(fā)展趨勢。其二,客觀責(zé)任原則難以適用歸責(zé)的有關(guān)情況,如責(zé)任年齡、責(zé)任能力,以及因行政機(jī)關(guān)的責(zé)任而引起的違法行為等。其三,在行政處罰領(lǐng)域,大量的受處罰行為都是有主觀因素的。過錯推定原則賦予了行為人舉證、反駁的機(jī)會,以表明自己無過錯;而客觀責(zé)任原則卻剝奪了行為人這種機(jī)會,完全不考慮主觀因素在歸責(zé)中的影響。所以說,行政處罰不宜采用客觀歸責(zé)原則。

二、行政處罰的構(gòu)成要件

行政處罰的構(gòu)成要件,是指行政機(jī)關(guān)對違反行政管理秩序的行為(以下簡稱違法行為)依法給予行政處罰所應(yīng)具備的必不可少的條件。它是確定某種行為受行政處罰所必須具備的各種條件,是行為人負(fù)行政處罰之責(zé)的基礎(chǔ)和根據(jù)。對應(yīng)于受處罰行為應(yīng)具備哪些條件,目前有幾種不同的觀點(diǎn),較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件包括四個方面:違法行為主體、違法行為客體、違法行為的客觀要件和主觀要件。[ 7 ] [ 8 ]考慮

到行政管理領(lǐng)域內(nèi)容非常廣泛且各具特點(diǎn),應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件必須符合行政管理的實(shí)際和特性。綜合上述理解,行政處罰的構(gòu)成要件可歸納為以下三個方面:(一)基礎(chǔ)要件

基礎(chǔ)要件是指違法行為已經(jīng)發(fā)生,即行為人已實(shí)施了違反行政管理秩序的行為。它包括二方面的內(nèi)容:1.行為人實(shí)施了違法行為。作為法律規(guī)定的違法行為,須具備以下三個特征:(1)行為人實(shí)施的行為具有社會危害性,這是違法行為的本質(zhì)特征。具有社會危害性是指行為人的行為是行政法律規(guī)范所禁止的,這種行為一旦實(shí)施,必然危及行政管理秩序,對他人、對社會造成或可能造成危害后果。這種危害性包括兩種情況:一是行為已經(jīng)造成損害后果,二是可能給社會造成嚴(yán)重后果。比如毆打他人造成輕微傷害,就是已經(jīng)造成了損害后果;違反渡船、渡口安全規(guī)定,經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知不加改正的行為,就是可能造成嚴(yán)重?fù)p害后果的行為,都應(yīng)當(dāng)給予處理。如果行為人的行為沒有社會危害性,如某人給行政機(jī)關(guān)提批評建議就不是違法行為,不能給予行政處罰。(2)行為人實(shí)施的行為違反了行政管理秩序,即侵犯的客體是國家行政管理秩序,也就是說,行為具有行政違法性。任何一種違法行為都必然侵害了法律所保護(hù)的社會關(guān)系和社會秩序,行政違法行為直接侵害了國家的行政管理秩序,這是行政違法行為區(qū)別于刑事違法行為、民事違法行為的最主要的特征。因此,是否屬于行政違法行為只能以是否違反了行政管理秩序來認(rèn)定。比如違反合同的行為侵犯的是民事法律所保護(hù)的社會關(guān)系,而不是行政管理秩序,就不屬于行政違法行為,也就不能給予行政處罰。(3)違法行為具有應(yīng)受懲罰性。行政處罰就是《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)規(guī)定的對行政違法行為的懲罰手段。違法行為應(yīng)當(dāng)受到行政處罰,是行為的社會危害性和行政違法性的法律后果。正因?yàn)樾袨榫哂猩鐣：π?并且觸犯了行政法律,才應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。2.行為人具有行政責(zé)任能力。行政責(zé)任能力,是指公民、法人或者其他組織對其實(shí)施的違法行為獨(dú)立自主地承擔(dān)行政法律責(zé)任的能力。這是違法行為主體承擔(dān)行政責(zé)任的必備條件。只有行為人具備了行政責(zé)任能力,才能對自己實(shí)施的違法行為承擔(dān)行政法律責(zé)任,接受行政處罰。反之,即使行為人實(shí)施了違法行為,但不具備行政責(zé)任能力,就不能追究其行政法律責(zé)任。它有兩種情況:(1)公民。公民的行政責(zé)任能力有三種:第一種是完全行政責(zé)任能力。凡年滿18 周歲且精神正常的人,具有完全行政責(zé)任能力。第二種是限制行政責(zé)任能力或稱之為不完全行政責(zé)任能力。凡年滿14周歲不滿18周歲的未成年人和精神病人在不能完全辨認(rèn)和控制自己行為時,如果實(shí)施了違法行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任,但應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。第三種是無行政責(zé)任能力。不滿14 周歲的未成年人,不能辨認(rèn)和控制自己行為的精神病人，以及法律明文規(guī)定的有嚴(yán)重生理缺陷的人,無行政責(zé)任能力。由于行為人無行政責(zé)任能力,即使實(shí)施了違法行為,也不承擔(dān)行政法律責(zé)任。[ 9 ](2)法人或者其他組織。法人或者其他組織,都具有完全行政責(zé)任能力,如果實(shí)施了違法行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。綜合上述分析,行政處罰的基礎(chǔ)要件就是:具有行政責(zé)任能力的公民、法人或其他組織,出于故意或過失,實(shí)施了違法行為,則行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。否則, 缺少任何一個條件, 就不構(gòu)成違法行為,不能給予行政處罰。

(二)法律要件

法律要件是指給予行政處罰在法律上必須具備的條件,也就是說,違法行為已被法律規(guī)定為應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為。法律要件有四個方面的內(nèi)容:1.以法律規(guī)定的行為為處罰要件。刑法學(xué)中有一個重要原則:法無明文規(guī)定不為罪。作為法律責(zé)任形式之一的行政處罰同樣如此,也必須做到法無明文規(guī)定不處罰?！缎姓幜P法》把法定原則確定為基本原則。因此,凡是法律、法規(guī)、規(guī)章沒有明確規(guī)定的行為,就不得實(shí)施處罰。比如某人偷蓋單位公章私開介紹信,但并未招搖撞騙,或作為其他違法活動的手段,僅僅是為了外出方便。法律沒有將此種行為明確規(guī)定為違法行為,就不能實(shí)施處罰。2.必須以法律規(guī)定有行政責(zé)任形式為處罰條件。警告、罰款、拘留、吊銷營業(yè)執(zhí)照等是法律規(guī)定的行政責(zé)任形式。如果法律對某種行為沒有規(guī)定處罰形式,就是說沒有規(guī)定行為人承擔(dān)行政責(zé)任的方式,就不能對其實(shí)施行政處罰。比如,《金融稽核檢查處罰規(guī)定》第21條規(guī)定:凡不顧大局,不執(zhí)行國務(wù)院及中國人民銀行文件規(guī)定的單位,要限期糾正,并要予以通報批評。情節(jié)嚴(yán)重造成不良后果的,對單位負(fù)責(zé)人和有關(guān)負(fù)責(zé)人處以記大過直至撤職處分。這條規(guī)定中,盡管將“不顧大局,不執(zhí)行國務(wù)院及中國人民銀行文件規(guī)定”列為違法行為,但責(zé)任形式卻是“限期糾正”、“通報批評”、“記大過直至撤職處分”,只規(guī)定給予行政處分的責(zé)任形式,因此就不能給予行政處罰。3.必須以法定程序?yàn)樘幜P條件。由于行政處罰涉及公民的人身和財產(chǎn)以及法人和其他組織的權(quán)益,是一種最嚴(yán)厲的行政制裁措施,因而,《行政處罰法》規(guī)定了較為嚴(yán)格的處罰程序,以防止處罰的畸輕畸重以及濫用處罰權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生?！缎姓幜P法》規(guī)定了簡易程序和一般程序,簡易程序只限定適用于對公民處50元以下罰款、對法人和其他組織處1000元以下罰款或警告的處罰。除此之外,都必須使用一般程序,即經(jīng)過調(diào)查、收集證據(jù)或必要的檢查,并由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審查后作出處罰決定。違反法定程序?qū)嵤┑奶幜P是無效的。4.必須以違法行為尚未受過行政處罰為條件。《行政處罰法》確立了“一事不再罰”原則,就是說某個違法行為已經(jīng)受到行政處罰,任何機(jī)關(guān)就不得對該行為再行處罰;或是行為發(fā)生地的某一行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對違法行為進(jìn)行處罰，當(dāng)?shù)氐娜魏纹渌麢C(jī)關(guān)不得以行為人違法為由重復(fù)處罰。根據(jù)上述分析,行政處罰的法律要件應(yīng)該理解為:只有行為人的行為已經(jīng)被法律明文規(guī)定為違法行為,并且規(guī)定有法定的責(zé)任形式,應(yīng)當(dāng)給予處罰但尚未處理,行政機(jī)關(guān)按照法定程序作出處罰決定的,才是合法有效的,否則,缺失任何一個條件,就是違法無效的。

(三)執(zhí)法主體要件

執(zhí)法主體要件是指實(shí)施行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)必須具備的條件。具體包括三個方面的內(nèi)容:1.法律明確授權(quán)。凡法律未授予行政處罰權(quán)的組織或部門,就不能成為執(zhí)法主體,比如僑務(wù)辦公室就不具備執(zhí)罰權(quán)。2.享有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)只能在職權(quán)范圍內(nèi)行使處罰權(quán),而不得越權(quán)實(shí)施處罰。比如礦產(chǎn)資源管理部門就無權(quán)對違反金融秩序的行為實(shí)施處罰。3.具有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)才能行使執(zhí)法權(quán)。執(zhí)罰主體的完整含義是享有執(zhí)法權(quán),并具有管轄權(quán),在職權(quán)范圍內(nèi)對違法行為實(shí)施行政處罰的行政機(jī)關(guān),才是合法的執(zhí)法主體。在我國有兩種類型:行政機(jī)關(guān)(含中央行政機(jī)關(guān)和地方行政機(jī)關(guān))和擁有行政職權(quán)的有關(guān)組織(含行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)和行政立法特別授權(quán)的企事業(yè)單位)。[ 10 ]綜上所述,行政處罰,必須是基于違法行為已經(jīng)發(fā)生,依法應(yīng)當(dāng)給予處理,在追責(zé)時效內(nèi)由具有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)或組織實(shí)施。這三個方面的條件是構(gòu)成行政處罰必不可少的,缺少任何一個條件,行政處罰都不能成立。

三、行政處罰構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成要件的比較

在我國法律責(zé)任體系中,行政處罰與刑罰都是行為人對國家承擔(dān)的責(zé)任,是公法上的兩種重要制裁形式。二者具有許多相同之處:一是責(zé)任的基礎(chǔ)相同。行政處罰與刑罰的存在均以法律有明文規(guī)定為基礎(chǔ),前者遵循“法無明文規(guī)定不為罰”之原則,后者恪守“罪行法定”主義。二是實(shí)施處罰的主體均須國家權(quán)力的擁有者。無論是實(shí)施行政處罰,還是實(shí)施刑罰,都是直接運(yùn)用國家權(quán)力的體現(xiàn),實(shí)施處罰的主體必須是國家權(quán)力的主體,任何非權(quán)力主體的組織或個人均不得以自己的名義實(shí)施處罰。這被稱之為“國家追究主義”原則。三是二者均不產(chǎn)生責(zé)任的轉(zhuǎn)讓問題。行政處罰原則上和刑罰一樣只直接對行為人適用,不產(chǎn)生違法行為人與他人的責(zé)任轉(zhuǎn)讓。除此之外,行政處罰與刑罰在其他方面還有不少相同點(diǎn),比如,并罰的原則、證據(jù)的收集與運(yùn)用等。但作為兩種性質(zhì)互異的法律制裁方法,行政處罰與刑罰的區(qū)別,要比其共同點(diǎn)復(fù)雜得多。將行政處罰的構(gòu)成要件和犯罪構(gòu)成要件做一比較可以發(fā)現(xiàn),在主觀條件和危害結(jié)果方面二者是有較大差別的:(一)主觀條件

行政違法的主觀條件也稱行政違法主體主觀上的過錯,是指行政違法主體對其所實(shí)

施的違法行為所報的心理態(tài)度,包括故意、過失以及實(shí)施違法行為的動機(jī)和目的。故意,指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果,并且希望或放任這種后果發(fā)生的心理狀態(tài),它包括直接故意和間接故意。過失,指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的后果,因疏忽大意而沒預(yù)見或雖有預(yù)見但輕信可以避免,以致發(fā)生危害后果的心理狀態(tài),它包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。在我國刑法中,只有故意或者過失地實(shí)施了危害社會的行為,才構(gòu)成犯罪,有的犯罪構(gòu)成還必須以某種犯罪目的為必要條件(例如賭博罪,拐賣人口罪等必須以“營利為目的”)。可以說,在刑法中,主觀條件對判斷罪與非罪、此罪與彼罪有絕對意義。但是,在行政處罰中,行為人主觀上的因素只有相對意義,即對絕大多數(shù)行政處罰的實(shí)施來說,行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法性之中而沒有獨(dú)立和實(shí)際的意義;只有在某些情況下,行為人的主觀因素對行為人是否應(yīng)受行政處罰才有實(shí)際意義,這種情況一般均由法律、法規(guī)明確規(guī)定。比如,《治安管理處罰法》規(guī)定,明知是贓物而購買的,應(yīng)受治安處罰;故意損壞路牌、交通標(biāo)志的行為,也應(yīng)受治安處罰。根據(jù)我國現(xiàn)行《行政處罰法》,行政處罰的前提必須是有違法行為存在,而不考慮行為人是否具有主觀過錯,因此,行為人的主觀過錯在行政處罰的構(gòu)成要件和在犯罪構(gòu)成要件中的作用不具有可比性。

(二)危害結(jié)果

危害結(jié)果是指違法行為對法律所保護(hù)的客體造成的損害。刑法上所講的行為的危害結(jié)果,是指主體的行為對客體已造成的損害。由于我國刑法對故意犯罪的預(yù)備行為和未遂行為原則上都認(rèn)為是犯罪,因此,除少數(shù)刑法分則有明文規(guī)定外,對大多數(shù)故意犯罪來說,危害結(jié)果并不是犯罪構(gòu)成的必要因素,只有當(dāng)過失行為已造成法定犯罪構(gòu)成所要求的危害結(jié)果時,才能構(gòu)成犯罪。[ 11 ]我國刑法分則對危害結(jié)果的規(guī)定,大體有以下幾種情況:1.有些條文把某種特定的危害結(jié)果的發(fā)生規(guī)定為犯罪構(gòu)成的必要因素。對于所有過失犯罪來說,必須是造成的法定的危害結(jié)果,過失行為才構(gòu)成犯罪。2.有些條文把足以使某種特定的危害結(jié)果發(fā)生的危險規(guī)定為犯罪構(gòu)成的必要因素。3.有些條文規(guī)定某一犯罪行為,如果發(fā)生了某些特定的嚴(yán)重危害結(jié)果,則加重其定刑。4.有些條文要求只有發(fā)生了某些特定的危害結(jié)果,才能構(gòu)成犯罪的既遂。[ 12 ]而在行政管理領(lǐng)域,從總體說,危害結(jié)果對行為人是否應(yīng)承擔(dān)行政處罰之責(zé),關(guān)系不大,不是應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件。因?yàn)樾姓幜P是以維護(hù)公共利益和社會秩序?yàn)樽谥?公共利益和社會秩序均是非人格化的,對其危害往往不直接發(fā)生后果。不僅如此,如果出現(xiàn)了危害后果,則表明行政處罰沒有真正發(fā)揮作用。當(dāng)然,有時危害結(jié)果也決定了行為人是否應(yīng)受到行政處罰制裁。例如,在有關(guān)環(huán)境保

護(hù)和資源管理領(lǐng)域,對法人的行政處罰一般要依據(jù)行為的危害程度來確定。除此之外,危害結(jié)果還是判斷違法情節(jié)輕重、選擇處罰種類和幅度的重要標(biāo)準(zhǔn)。目前,中國是世界上公認(rèn)的行政大國,行政處罰幾乎涉及到行政管理的各個領(lǐng)域;絕大部分行政機(jī)關(guān)都取得了實(shí)際行政處罰的權(quán)力;法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定的行政處罰種類達(dá)數(shù)百種。行政處罰已成為我國行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序的重要法律制度之一,在建立和完善市場經(jīng)濟(jì)體制中正在也必將發(fā)揮越來越重要的作用。因此,學(xué)習(xí)和研究行政處罰的構(gòu)成要件對更好地適用行政處罰,充分發(fā)揮行政處罰的教育功能(行政處罰是對破壞社會秩序和公共利益行為的預(yù)防)都是極有意義的。[ 13 ]

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第二篇：法學(xué)畢業(yè)論文

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【法學(xué)畢業(yè)論文范文】法學(xué)研究中階級分析方法的衰落

【摘要】法學(xué)研究中的階級分析方法一直是大家關(guān)注的焦點(diǎn)之一。本文正是以此為研究對象，詳細(xì)分析了法學(xué)研究中階級分析方法的衰落。文章從法學(xué)研究中的階級分析方法的相關(guān)概念談起，闡述了分析方法衰落的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)以及衰落的原因。希望本文的研究能夠給法學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的研究帶來指導(dǎo)和幫助。

【關(guān)鍵詞】法學(xué)研究；階級分析方法；衰落；

一、法學(xué)研究中的階級分析方法

階級分析方法是法學(xué)方法體系的指導(dǎo)原則，它為法學(xué)研究具體方法的使用提供基本的指導(dǎo)思想和宏觀的思維框架，而作為法學(xué)研究具體方法的價值分析、實(shí)證分析和社會分析是在階級分析所揭示的基本社會結(jié)構(gòu)和社會體制下運(yùn)用和使用的。詳言之，所謂的價值分析方法在對法律制度這一客體進(jìn)行價值認(rèn)知和價值評價時，實(shí)質(zhì)上是以統(tǒng)治階級的價值標(biāo)準(zhǔn)在對法律制度進(jìn)行考察、體認(rèn)并基于統(tǒng)治階級的價值標(biāo)準(zhǔn)對法律制度的優(yōu)劣進(jìn)行判斷和評價；而所謂實(shí)證分析所關(guān)注的法律規(guī)范這一實(shí)然性存在，它也是社會統(tǒng)治階級有意識制定出來的，統(tǒng)治階級為使這一規(guī)范具有合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)，特別通過政治行為的運(yùn)作而產(chǎn)生各級各類國家立法機(jī)關(guān)，從而使法成為一個效力等級、效力范圍、效力時間長短有別但確構(gòu)成一個內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律規(guī)則體系。至于社會分析方法所關(guān)注的法的社會效果，更是以法對于保障統(tǒng)治階級的即時利益和長遠(yuǎn)利益，對于維護(hù)統(tǒng)治階級進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)有分配格局和利益結(jié)構(gòu)、對于維護(hù)統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序的作用的效果為依歸的。因此，階級分析方法在法學(xué)研究中的處于基礎(chǔ)地位，對其他具體方法的正確使用發(fā)揮著總攬的作用。

具體談及法學(xué)研究中階級分析方法，它是用階級和階級斗爭的觀點(diǎn)去觀察和分析階級社會各種法律現(xiàn)象的方法，它是馬克思主義法學(xué)的重要標(biāo)志之一，在馬克思主義法學(xué)中占有極其重要的作用。這種分析方法的使用在我國人文社會科學(xué)領(lǐng)域得研究中歷時已久，并曾極度盛行，該方法的理論視角和理論思維為我們在社會主義革命和建國初期透視復(fù)雜的社會現(xiàn)象、認(rèn)識問題實(shí)質(zhì)起了巨大的作用，其科學(xué)性和有效性是勿庸置疑的。首先，對于法學(xué)理論建構(gòu)而言，其是避免走入唯心主義法學(xué)誤區(qū)的必要指南，這一方法的運(yùn)用會使我們的視線自然投射在現(xiàn)實(shí)生活的社會分層、利益結(jié)構(gòu)之上；其次，對于法律現(xiàn)象的歷史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想歷史演變規(guī)律的基本線索；再次，對古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，對于法制實(shí)踐而言，其是確定和堅持我國法制根本宗旨的重要理論參照。這種方法不僅在社會主義國家得到普遍的認(rèn)同，就連西方的法學(xué)家們對階級分析方法顯示出極大的興趣。

但正如人的理性的有限性一樣，這一作為研究方法的階級分析本身也是有限度的，它的運(yùn)用遮蔽了在人類社會生活的多維性和社會關(guān)系的多樣性，因此社會關(guān)系的階級屬性使我國法學(xué)領(lǐng)域的研究對象帶有濃厚的意識形態(tài)色彩，它不再是以中立和審慎的眼光，在豐富多彩的社會關(guān)系中選擇基本、重大的社會關(guān)系將其上升為法律關(guān)系，而是將所有的社會關(guān)系政治化、意識形態(tài)化，在這一過程中，法學(xué)的獨(dú)立的社會品質(zhì)消失了，成為政治學(xué)的附庸。改革開放后的中國社會情勢發(fā)生歷史劇變，市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的推行，又讓階級分析這一方法一度經(jīng)歷了反思、批判甚至否棄。

二、法學(xué)研究中階級分析方法衰落的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

1、有些學(xué)者在不對方法適用的具體領(lǐng)域進(jìn)行界分的基礎(chǔ)上直接否定階級分析方法在人文社會科學(xué)領(lǐng)域的適用。

這些學(xué)者指出，運(yùn)用階級分析方法分析我國目前的社會現(xiàn)狀具有危害性，原因在于改革開放以來中國進(jìn)入市場化社會和資本社會，社會資本和社會財富的流動性顯著增強(qiáng)但卻越來越集中在少數(shù)人手中，政府片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高效率對社會公平問題長期擱置，因此運(yùn)用階級分析會使我國在原有階級結(jié)構(gòu)中出現(xiàn)一新的剝削階級——權(quán)貴資產(chǎn)階級，它所主導(dǎo)的是一個權(quán)貴資本主義，對內(nèi)實(shí)行修正主義，對外實(shí)行投降主義，而廣大工農(nóng)成為被剝削階級，中國主流的意識形態(tài)和政治理論——社會主義，為實(shí)現(xiàn)共同富裕和社會和諧的人道的社會主義將被顛覆，因此將使中國陷入社會形態(tài)的真空。同時，階級分析方法又是一種革命理論和革命性分析，運(yùn)用階級分析會過分強(qiáng)調(diào)社會發(fā)展中的張力，凸顯社會沖突和矛盾，從而使社會有機(jī)體的動態(tài)平衡被任意擴(kuò)大化的矛盾所毀滅，并預(yù)示社會將以革命方式實(shí)現(xiàn)社會公平。因此該觀點(diǎn)要求人文社會科學(xué)領(lǐng)域的研究應(yīng)拋棄階級分析的方法，因?yàn)槿魏问褂迷摲椒ㄋ纬傻纳鐣碚?，都將是對現(xiàn)行社會發(fā)展具有極大危害性的社會理論。

2、學(xué)者對法的“階級意志論”的解構(gòu)式解讀從一個側(cè)面反映了階級分析方法的勢微。

如果說“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”是我國法學(xué)界在20世紀(jì)50年代以來積極運(yùn)用階級分析方法批判資本主義法律制度的虛偽性、局限性和彰顯社會主義法律制度的真實(shí)性、優(yōu)越性的背景下所做的關(guān)于法的本質(zhì)的基本命題，那么今天法學(xué)界從不同角度對法的階級性的否定無疑是對我們在進(jìn)行法學(xué)研究中所選用的研究方法和理論思維的質(zhì)疑。

三、法學(xué)研究中階級分析方法衰落的原因

1、社會情境的變遷

在社會科學(xué)領(lǐng)域，理論的孕育和產(chǎn)生往往是受到社會現(xiàn)實(shí)的驅(qū)使，而理論背后的思想也往往源于對社會現(xiàn)實(shí)和人類生存狀態(tài)的的思考。馬克思主義也是飽含了對資本主義生產(chǎn)方式的桎秙下生存的工人階級深切同情，并寄希望于工人階級的革命激情實(shí)現(xiàn)社會的根本性變革。因此馬克思以生產(chǎn)資料的占有關(guān)系將社會成員分為截然對立的兩大階級，資產(chǎn)階級擁有大量的社會資源并進(jìn)而控制經(jīng)濟(jì)和政治、文化領(lǐng)域，因此整個社會的權(quán)利結(jié)構(gòu)是根據(jù)以財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)的階級所建構(gòu)的。工人階級作為沒有生產(chǎn)資料、受雇用的勞動者在與資產(chǎn)階級高度兩極分化中

進(jìn)行各種方式的階級斗爭，并最終充當(dāng)了資本主義制度的掘墓人。由此馬克思為我們描述了一幅這樣的圖式，即資本主義生產(chǎn)方式?jīng)Q定了資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級的階級矛盾和生產(chǎn)社會化與資本主義私有制的矛盾，矛盾運(yùn)動最終導(dǎo)向資本主義的滅亡而進(jìn)入社會主義。但馬克思對階級、階級斗爭等問題是在工業(yè)社會的背景分析和闡述。然而與時間流動并行的空間面貌的差異使源于馬克思主義的階級分析方法在全球范圍內(nèi)難以立足。

2、后現(xiàn)代方法與法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)化

20世紀(jì)的60年代原本只是對建筑風(fēng)格的一句戲言的后現(xiàn)代主義，卻逐漸變成為聲勢浩大的世界性泛文化思潮。它與信息社會的基本現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，以逆向思維方式批判、否定、超越現(xiàn)代主義的理論基礎(chǔ)、思維方式和價值取向。旨在提供一種新穎的思維方式、學(xué)術(shù)范式和思維理論范式的后現(xiàn)代主義，它運(yùn)用解釋學(xué)、語言學(xué)、系譜學(xué)等方法使人文科學(xué)科學(xué)領(lǐng)域的研究展現(xiàn)出一派有別于傳統(tǒng)分析模式下的社會面貌。就法學(xué)研究而言，后現(xiàn)代主義打破的人們的固化思維，顛覆了法學(xué)研究中的本質(zhì)主義、基礎(chǔ)主義、普適主義的理論前設(shè)，解構(gòu)了法的至上性、自治性和一致性等傳統(tǒng)命題。階級分析方法作為一種具有濃厚現(xiàn)代主義色彩的研究方法自然也要迎接來自后現(xiàn)代主義法學(xué)研究范式的質(zhì)問與挑戰(zhàn)。

3、階級分析方法本身的局限性

階級分析方法是以階級作為基本范疇來解釋社會現(xiàn)象、分析社會問題的方法，把階級范疇作為一個基本的解釋范疇去理解社會，可以讓社會生活變得更容易理解，但是這種方法并不是萬能的。首先，階級分析方法并能夠應(yīng)對所有社會現(xiàn)象的問題解釋，“任何一個有思想的馬克思主義者都不能說只有階級范疇是有解釋力的，或者說階級范疇可以解釋所有社會現(xiàn)象。不說別的，確實(shí)存在著某些社會現(xiàn)象：它們的條理是如此的清楚，并不需要通過階級來進(jìn)行分析”其次，“階級分析方法本身是一種粗線條的分析方法”，階級這一范疇是對在社會生產(chǎn)——即生產(chǎn)關(guān)系中居于相同地位的人們的一種群體性存在的一種抽象，但是當(dāng)“馬克思比較具體的談到一個特定社會階中階級時，他似乎常常運(yùn)用比‘生產(chǎn)關(guān)系’這個經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)更為粗略的標(biāo)準(zhǔn)”。

【參考文獻(xiàn)】

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第三篇：法學(xué)畢業(yè)論文

開放教育法學(xué)專科畢業(yè)論文

題目：“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決

姓 名： 學(xué) 號： 學(xué) 校： 河南省直電大 指導(dǎo)教師： 寫作時間： 2012年3月

小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決

內(nèi)容摘要：現(xiàn)行法律和政策對“小產(chǎn)權(quán)”房基本持否定態(tài)度。“小產(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，涉及城鎮(zhèn)居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產(chǎn)權(quán)”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同不宜一概認(rèn)定無效，而是應(yīng)當(dāng)將“小產(chǎn)權(quán)”房進(jìn)行分類，并結(jié)合當(dāng)前我國實(shí)際情況和國家關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關(guān)補(bǔ)正手續(xù)，或者不能滿足可以認(rèn)定合同有效情形的，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權(quán)制度，可解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣不能辦理物權(quán)登記的障礙。從根本上解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣問題，需要建立完備的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機(jī)制。

關(guān)鍵詞: “小產(chǎn)權(quán)”房 合同效力 宅基地使用權(quán) 集體建設(shè)用地使用權(quán)

隨著近年來城鎮(zhèn)住房房價高漲，“小產(chǎn)權(quán)”房由于價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫停”“小產(chǎn)權(quán)”房屋；法院也統(tǒng)一司法標(biāo)尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認(rèn)合同無效。甚至在某些地區(qū)，“小產(chǎn)權(quán)”房屋被強(qiáng)制拆除。“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣問題一時成為社會焦點(diǎn)。法律應(yīng)如何看待，值得深入探討。

一、中國小產(chǎn)權(quán)房的成因

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業(yè)化的高速進(jìn)程。中國目前城鎮(zhèn)人口已達(dá)到5.8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉(zhuǎn)型。

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據(jù)《憲法》落實(shí)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制憲原則和法規(guī)運(yùn)轉(zhuǎn)體系，有關(guān)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的國家法律是非常不完善的，實(shí)行的是城鄉(xiāng)不平等的國家壟斷性的征地制度。

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第三個根本原因，就是中國的房改沒有根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》的承諾落實(shí)房改的進(jìn) 程和政府擔(dān)保。該項(xiàng)改革指南強(qiáng)調(diào)：“深化城鎮(zhèn)住房制度改革的目標(biāo)是：停止住房實(shí)物分配，逐步實(shí)行住房分配貨幣化；建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系；發(fā)展住房金融，培育和規(guī)范住房交易市場?！笔聦?shí)上由于政府沒有“建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系”，以及廣泛發(fā)展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴(kuò)建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運(yùn)轉(zhuǎn)風(fēng)險，而主要依賴開發(fā)商的商品化房屋的開發(fā)以解決城市住房需要，導(dǎo)致中國最高的城市化發(fā)展速度和最高城市房價并存。倘若政府依據(jù)全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應(yīng)從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展。

二、“小產(chǎn)權(quán)”房的法律框定與劃分

“小產(chǎn)權(quán)”房，并不是一個法律概念，其內(nèi)涵與外延也不十分清晰。籠統(tǒng)談及“小產(chǎn)權(quán)”房，實(shí)際上是相對于在城鎮(zhèn)開發(fā)的、權(quán)屬清晰、能辦理權(quán)屬登記并能給購房者頒發(fā)物權(quán)證書的住宅房屋而言的。它是指在農(nóng)村宅基地、集體建設(shè)用地，（集體建設(shè)用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設(shè)用地包含宅基地，而狹義的集體建設(shè)用地則是指不包括宅基地在內(nèi)的其他集體所有的用于非農(nóng)建設(shè)的土地。本文使用狹義的集體建設(shè)用地概念。）甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)建造的用于居住的房屋?，F(xiàn)行政策所指的“小產(chǎn)權(quán)”房包括兩大類。

(一)建房行為不合法的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房是因違反土地管理法規(guī)，不符合土地和建設(shè)規(guī)劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點(diǎn)是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規(guī)劃、審批等手續(xù)，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權(quán)；第三，不能辦理物權(quán)登記，取得房屋所有權(quán)證書。實(shí)踐中，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會頒發(fā)“權(quán)屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權(quán)；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設(shè)用地和農(nóng)地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。

(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房的建造符合土地和建設(shè)規(guī)劃，辦理了合法審批手續(xù)。其特點(diǎn)是：第一，建造人可原始取得房屋所有權(quán)，（參見《物權(quán)法》第30條。）其所有權(quán)屬于事實(shí)所有權(quán)，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權(quán)證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創(chuàng)設(shè)物權(quán)效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實(shí)踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進(jìn)入訴訟的糾紛來看，75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間。參見《北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)》，載《法制日報》，2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法?小產(chǎn)權(quán)?房”，將后者叫做“合法?小產(chǎn)權(quán)?房”。所以，不能籠統(tǒng)認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)區(qū)別不同類型，對其買賣效力也應(yīng)甄別不同情況進(jìn)行判定。

此外，“小產(chǎn)權(quán)”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產(chǎn)權(quán)”房與集體建設(shè)用地“小產(chǎn)權(quán)”房?；谡?、集體建設(shè)用地的法權(quán)類型不同、用途不同，在其上建造的“小產(chǎn)權(quán)”房的特點(diǎn)也不盡相同，應(yīng)當(dāng)分別討論。如果農(nóng)地未經(jīng)合法轉(zhuǎn)用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)予拆除，其買賣行為應(yīng)認(rèn)定無效；第二，自住型“小產(chǎn)權(quán)”房與銷售型“小產(chǎn)權(quán)”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因?yàn)?，建造目的不同可能會?dǎo)致法律對其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產(chǎn)權(quán)”房(主要是別墅)和普通消費(fèi)型“小產(chǎn)權(quán)”房。嚴(yán)格來講，這種分類下的“小產(chǎn)權(quán)”房不具有獨(dú)立的法律地位，它可以根據(jù)上述不同分類標(biāo)準(zhǔn)，分別納入其中。

三、“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律態(tài)度與評價

從法學(xué)視角研究社會現(xiàn)象，有必要將該社會現(xiàn)象置于當(dāng)下的法律環(huán)境中進(jìn)行判明，以此明確

法律對其所持態(tài)度，并作為進(jìn)一步討論這類規(guī)定得失的基礎(chǔ)?！靶‘a(chǎn)權(quán)”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護(hù)

目前，我國規(guī)范“小產(chǎn)權(quán)”房的法律規(guī)定主要是《物權(quán)法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規(guī)定主要有： 1999 年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地。”2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“……農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或?小產(chǎn)權(quán)?房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。”從上述規(guī)定看，2008年之前國家對“小產(chǎn)權(quán)”房的開發(fā)建造及其交易基本上持禁止或限制態(tài)度。

隨著社會對“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣行為的關(guān)注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，“小產(chǎn)權(quán)”房絕對不允許再建，但對于已經(jīng)在農(nóng)村購買了?小產(chǎn)權(quán)?房的消費(fèi)者，政府要保護(hù)其合法權(quán)益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產(chǎn)權(quán)”房違法，絕對不允許再建設(shè)。對于那些已經(jīng)在農(nóng)村購買了“小產(chǎn)權(quán)”房的消費(fèi)者，國家相關(guān)部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費(fèi)者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護(hù)的?！保?8政策”首次提出要保護(hù)“小產(chǎn)權(quán)”房購買消費(fèi)者的合法權(quán)益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質(zhì)、改變土地用途、損害農(nóng)民土地承包權(quán)益的流轉(zhuǎn)行為，要依法確認(rèn)無效?！?2·4意見”統(tǒng)一了司法標(biāo)尺，對于涉及改變土地用途的“小產(chǎn)權(quán)”房買賣行為，法院依法確認(rèn)無效。

四、利益分析基礎(chǔ)上破解“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同效力困境的思考

(一)“小產(chǎn)權(quán)”房買賣中的利益分析

從法律視角研究社會問題，應(yīng)當(dāng)把利益分析作為基礎(chǔ)。通過分析利益群體構(gòu)成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關(guān)法律的制定。

在“小產(chǎn)權(quán)”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產(chǎn)權(quán)”房現(xiàn)象———中國人民大學(xué)法學(xué)院“法眼透視”學(xué)術(shù)沙龍”，2007年11月23日，周珂教授的發(fā)言。）城市居民、農(nóng)村集體組織、村民、政府、房地產(chǎn)開發(fā)商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產(chǎn)財產(chǎn)利益、集體組織級差地租利益、農(nóng) 業(yè)利益、農(nóng)村社會保障利益、房地產(chǎn)企業(yè)商業(yè)利益、國家建設(shè)用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農(nóng)村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實(shí)就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產(chǎn)權(quán)”房而盤活不動產(chǎn)，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在農(nóng)村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設(shè)需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負(fù)擔(dān)農(nóng)民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當(dāng)然，也會伴有其他沖突，例如，房地產(chǎn)開發(fā)商不希望“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣合法存在，因?yàn)椤靶‘a(chǎn)權(quán)”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發(fā)商的壟斷利潤就越低。

由此可知，在“小產(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發(fā)行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權(quán)和相關(guān)土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補(bǔ)并改善的，例如可借此拉開征收物業(yè)稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化是中國社會發(fā)展的必然趨勢，禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)是違背這個趨勢的，不如趁此時機(jī)允許集體土地進(jìn)入一級市場，為今后城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程奠定基礎(chǔ)?？傊?，從利益分析角度看，允許“小產(chǎn)權(quán)”房自由買賣在經(jīng)濟(jì)上是有效率的，也是社會大勢所趨。

五、“小產(chǎn)權(quán)”房登記問題的解決

根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于合同效力與物權(quán)變動效力相分離的規(guī)定，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效并不意味著房屋物權(quán)發(fā)生變動。我國的登記機(jī)構(gòu)屬于行政機(jī)關(guān)，必須執(zhí)行國務(wù)院的決定，而國務(wù)院對“小產(chǎn)權(quán)”房的建設(shè)持禁止態(tài)度，對“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣又限制較嚴(yán)，故登記機(jī)構(gòu)可完全以遵循政府規(guī)定為由拒絕為“小產(chǎn)權(quán)”房辦理物權(quán)變更登記。于是，有可能出現(xiàn)買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權(quán)變更登記而不能取得房屋物權(quán)的情況。破解這個問題的前提是明晰“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效產(chǎn)生的實(shí)際作用或法律效果。我們認(rèn)為，其法律效果在于：第一，“小產(chǎn)權(quán)”房在民法范疇內(nèi)屬于可流通財產(chǎn)，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬于有權(quán)占有；第三，如果已經(jīng)交付，賣方再以所有權(quán)未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，其主張無法得到支持。

在此基礎(chǔ)上，如果確實(shí)不能辦理房屋所有權(quán)變更登記，可尋求債權(quán)法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)之上成立法定租賃權(quán)。租賃權(quán)既可基于合同發(fā)生(意定租賃)，還可基于法律規(guī)定發(fā)生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出于買賣雙方的自由意思，而基于法律的直接規(guī)定當(dāng)然發(fā)生的結(jié)果。例如，日本《假登記擔(dān)保契約法》第10條(法定借地權(quán))規(guī)定：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場合，就其土地為擔(dān)保假登記時，于基于該暫登記為本登記場合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場合，其存續(xù)期間及租金，因當(dāng)事人的請求，由法院定之?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條也有類似規(guī)定。上述規(guī)定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權(quán)。眾所周知，物權(quán)法并不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權(quán)法》解決城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權(quán)”房的物權(quán)登記問題。此時，買受人不必非依賴物權(quán)登記保障自己的房屋權(quán)利，還可依靠債權(quán)法中的“法定租賃權(quán)”來解決其合法占有房屋的法權(quán)狀態(tài)。這樣，在同一塊土地上成立三種權(quán)利：宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)法定租賃權(quán)。前兩種法權(quán)為物權(quán)，第三種為債權(quán)。買受人能辦理物權(quán)登記之場合，通過登記取得房屋所有權(quán)和宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)；不能辦理登記之場合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設(shè)用地)租賃關(guān)系，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規(guī)定，不受最長20年租期限制。這樣，既實(shí)現(xiàn)了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設(shè)用地)及合法擁有房屋的狀態(tài)，也最大限度地維系了現(xiàn)存社會秩序的安寧與穩(wěn)定，更是對誠信原則的遵守。

六、解決中國小產(chǎn)權(quán)房問題的幾個途徑

無論是基于對《憲法》的責(zé)任，還是要加強(qiáng)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)和小產(chǎn)權(quán)房問題。對此大體可以有四個途徑：其 一，修改《土地管理法》，建立有關(guān)集體所有土地，特別是農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)體系和權(quán)利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時，制定有關(guān)行政條例，初步建立農(nóng)村建設(shè)用地制度和促進(jìn)集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入市場；其三，國務(wù)院或國土資源部發(fā)布有關(guān)集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式確立集體建設(shè)用地的改革路徑和架構(gòu)；其四，確立由地方政府試點(diǎn)解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規(guī)定的土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。

目前來看，小產(chǎn)權(quán)和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的違規(guī)問題，決不可能因?yàn)橐陨?/p>

一、兩個嚴(yán)格的行政通知就會得以糾正；也決不會因?yàn)槿舾煞扇舾蓷l款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設(shè)需要全面整體的制度突破。因此，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與其說是土地管理問題，不如說是中國現(xiàn)階段的國民收入分配問題。為此，中國小產(chǎn)權(quán)房問題改革的實(shí)質(zhì)就是要實(shí)現(xiàn)中國歷史上又一次以土地為主的財富再分配，再次確立高速前進(jìn)的中國城鄉(xiāng)建設(shè)的利益平衡，解決土地使用權(quán)商品化。過去30年的中國城鎮(zhèn)化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應(yīng)該是人民，特別是中國農(nóng)民。從中國的互動機(jī)制而言，為防止通過社會沖突的方式導(dǎo)致維憲、護(hù)憲的危機(jī)，中央政府必須在較近期作出集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度安排。

由于現(xiàn)行的《土地管理法》是在保持著諸多盲區(qū)的情況下運(yùn)轉(zhuǎn)的，為此甚至需要以政代法、以令代法維持管理局面。這正是中國小產(chǎn)權(quán)房問題勢大的制度原因，也是小產(chǎn)權(quán)房問題影響力巨大的關(guān)鍵。它客觀上造就了小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方的越來越大的談判力量，也直接倒逼著中央政府盡快出臺集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的管理辦法，區(qū)別對待，解決中國的小產(chǎn)權(quán)房問題 結(jié)語

解決“小產(chǎn)權(quán)”房的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產(chǎn)權(quán)”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟(jì)適用住房或者廉租房，用于當(dāng)?shù)厣鐣Ｕ希彩∪チ搜a(bǔ)交相關(guān)稅費(fèi)的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設(shè)用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)、建設(shè)農(nóng)民住 8 房、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃性經(jīng)營房屋?！保┻@樣可以合理降低土地補(bǔ)償費(fèi)用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長期收入保障問題。

城鄉(xiāng)一體化是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢，農(nóng)村土地進(jìn)入市場流通是其土地財產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個趨勢，在逐步放開“小產(chǎn)權(quán)”房流轉(zhuǎn)的同時，積極制定配套措施來預(yù)防由此可能帶來的一系列問題。

結(jié)語

解決“小產(chǎn)權(quán)”房的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產(chǎn)權(quán)”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟(jì)適用住房或者廉租房，用于當(dāng)?shù)厣鐣Ｕ希彩∪チ搜a(bǔ)交相關(guān)稅費(fèi)的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設(shè)用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)、建設(shè)農(nóng)民住房、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃性經(jīng)營房屋?！保┻@樣可以合理降低土地補(bǔ)償費(fèi)用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長期收入保障問題。

城鄉(xiāng)一體化是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢，農(nóng)村土地進(jìn)入市場流通是其土地財產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個趨勢，在逐步放開“小產(chǎn)權(quán)”房流轉(zhuǎn)的同時，積極制定配套措施來預(yù)防由此可能帶來的一系列問題。參考文獻(xiàn):

[1]郭雪鵬,朱錫生,季磊.城市“小產(chǎn)權(quán)房”成因分析及應(yīng)對[J].湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2009.1.[2]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施手冊》中國城市出版社2007年11月

[3]北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)[N].法制日報，2008-12-07.[4]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000： 330 [5]晉津.簡析“小產(chǎn)權(quán)房”帶來的相關(guān)影響[J].合作經(jīng)濟(jì)與科技,2009.1.10

第四篇：法學(xué)畢業(yè)論文

論民法法典化的人性基礎(chǔ)

作者：趙倩文章來源：轉(zhuǎn)載點(diǎn)擊數(shù)：183更新時間：2011-3-10

摘要：中國目前正處于民法法典化的過程之中。今日中國的民法明顯輕視了人的精神世界，而過分置重于人的物質(zhì)世界。這種輕視有著其歷史上的根源，因?yàn)樵诮穹ㄉ?，人就是徹底的物質(zhì)主義者。在事實(shí)層面上，民法上的人雖然來源于動物，雖然有著生存欲望，但他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外尚有著更多更高的追求，尤其是有著精神方面的追求。中國目前的民法法典化，應(yīng)當(dāng)遵循人的物質(zhì)性和精神性相統(tǒng)一的原則，在重視人的物質(zhì)世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關(guān)懷。關(guān)鍵詞：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我國的《民法典》還沒有制定出來，我們正處于民法法典化的過程之中。民法和任何其他法律一樣，都是為人而立，都是以人的行為為規(guī)制對象，都表達(dá)了對于人的重視和關(guān)懷。因此，作為民法法典化的一個必要環(huán)節(jié)，如何認(rèn)識人、把握人，就成為了一個前提性的問題。立法者必須首先直面這樣的問題：民事領(lǐng)域里的人究竟是什么樣子?換言之，立法者必須如此自問：我所為之立法的這些人究竟都有哪些基本的特質(zhì)?這些人都有哪些需要?在他們的所有需要當(dāng)中，最基本的需要是什么?最高層次的需要是什么?我將要創(chuàng)立的這個民法典能否滿足這些需要?等等。不僅如此，立法者還必須能夠明了這些問題的答案。與立法者的這種境況相適應(yīng)的是，作為理論研究者，就有必要對民法法典化的人性基礎(chǔ)進(jìn)行探索。偉大的英國哲學(xué)家休謨有言：“任何學(xué)科與人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論多么地貌似遠(yuǎn)離人性，最終都會通過這樣或那樣的途徑而回到人性?！盵1]

一、現(xiàn)狀及其原因今日中國民法所反映出來的人性究竟是怎樣的呢?《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)和《中華人民共和國民法草案》(簡稱為《民法草案》)均以其第2條將民法的調(diào)整對象界定為“??的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。這種界定表明，在立法者的認(rèn)識當(dāng)中，“民法上的人”不僅是追求財產(chǎn)的人，而且也是處于“人身關(guān)系”中的人，人不僅有財產(chǎn)權(quán)，而且也有其他方面的權(quán)利。就這一點(diǎn)而言，立法者的這種認(rèn)識并不失為妥當(dāng)。但是，通過全面的分析則不難看出，今日中國民法上的人主要是物質(zhì)性的人，而遠(yuǎn)非物質(zhì)性和精神性相統(tǒng)一的人。簡而言之，今日中國民法輕視了人的精神世界。人屬于動物，這一點(diǎn)自不待言。但是，作為法律服務(wù)對象的人，卻并非是普普通通的作為動物的人，而是與其他動物有區(qū)別的人，是根本不同于其他動物的人。人之所以是人而非其他動物，根本之處乃在于人并不僅僅滿足于生存，而是在生存之外尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，正所謂吃飯是為了活著，但活著卻絕不是為了吃飯。道理很明顯，給豬狗頒發(fā)萬枚獎?wù)拢i狗也絕不會因此而有絲毫的興奮和激動，而對人說一句贊美的話或者僅僅露一個嘉許的笑，卻足以使該人頃刻之間變得熱血沸騰。不過，遺憾的是，正是在人之所以區(qū)別于其他動物的關(guān)鍵之處，今日中國的民法卻未能進(jìn)行很好的把握。無論《民法通則》，還是《民法草案》，它們在表述民法調(diào)整對象時均將財產(chǎn)關(guān)系置于人身關(guān)系之前，而與此表述順序相呼應(yīng)的則是，在具體權(quán)利制度的安排上，《民法通則》和《民法草案》均將財產(chǎn)權(quán)置于人格權(quán)之前。顯而易見，這種前后順序絕非漫不經(jīng)心的隨意手筆，而正為輕視人之所以為人的特征之明證。于是，人類偉大的生命和尊嚴(yán)就只能蜷縮在財產(chǎn)的腳踝旁邊，而實(shí)際上財產(chǎn)只不過是為人類偉大的生命和尊嚴(yán)服務(wù)的工具而已。這種輕視的另一明證則在于人格權(quán)法只規(guī)定了具體人格權(quán)，而缺乏關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，遂使得人格權(quán)法在面對許多新類型的侵權(quán)情形時無能為力。即使在具體人格權(quán)的規(guī)定方面，人格權(quán)法也存在著過分置重物質(zhì)性人格權(quán)而相對輕視精神性人格權(quán)的缺陷。在侵權(quán)法領(lǐng)域，并非所有的精神損害都可獲得賠償。依照目前的侵

權(quán)法規(guī)定，在寵物狗被肇事車輛軋死和住宅被非法拆遷等諸如此類因?yàn)樨敭a(chǎn)權(quán)受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏獲得精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。至于在合同法領(lǐng)域，違約只導(dǎo)致財產(chǎn)責(zé)任而不導(dǎo)致精神損害賠償責(zé)任，則早已經(jīng)成為了民法長期以來的習(xí)慣做法①。對精神損害賠償如此消極的態(tài)度，也反映了今日中國民法對于人的精神世界的輕視。今日中國民法過分置重人的物質(zhì)世界而明顯輕視人的精神世界，這導(dǎo)致了民法理論上的重大缺陷。長期以來，民事責(zé)任理論實(shí)際上都是以財產(chǎn)性民事責(zé)任為對象概括而成，而未將人格性責(zé)任例如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等責(zé)任形式納入考慮。例如，學(xué)者們普遍認(rèn)為法人必須有獨(dú)立財產(chǎn)，否則就不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。顯然，學(xué)者們此處所謂“民事責(zé)任”指的就是財產(chǎn)性民事責(zé)任，而絲毫沒有意會到即使沒有任何財產(chǎn)，法人依然可以承擔(dān)人格性民事責(zé)任，如公開登報向受害人道歉，從而挽回受害人的尊嚴(yán)。衡諸中國社會的歷史和現(xiàn)實(shí)，我們不能不承認(rèn)，人格性民事責(zé)任乃有著非常重大的作用。因?yàn)樵诤芏嗲樾蜗?，受害人想要的并不是多少金錢，甚至有時候根本就不需要一分一厘的金錢，而只需要對方給一個“說法”。今日中國民法這種對于人精神世界的輕視并非空穴來風(fēng)，而是有著其歷史淵源的。在古羅馬法上，人的價值被身份所吞沒，如果沒有身份，則沒有人格。近代以降，法制昌明，財產(chǎn)法之發(fā)達(dá)臻于極致，而人格法則如孤島一樣被淹沒于財產(chǎn)法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性開拓自己命運(yùn)的經(jīng)濟(jì)人”[2]?！斗▏穹ǖ洹窙]有關(guān)于精神損害賠償?shù)娜魏沃苯右?guī)定，司法實(shí)踐中則是通過對民法典中的侵權(quán)行為法一般條款即第1382條作擴(kuò)張解釋而作為精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。在德國和日本，民法典制定之前都曾有過否定人的精神性存在的歷史。同樣的情形在中國也發(fā)生過。在《民法通則》頒行之前，理論上長期否定對精神損害予以民法救濟(jì)的正當(dāng)性，即使到了今天，雖然各國民法基本上都認(rèn)可人格權(quán)受到侵害時精神損害賠償?shù)恼?dāng)性，但對因財產(chǎn)權(quán)受侵而遭受精神痛苦的情形，除個別國家如日本的民法之外，均沒有提供救濟(jì)。在作為現(xiàn)代民法前輩的近代民法中，人乃是徹頭徹尾的物質(zhì)主義者。在這個物質(zhì)主義者所生活于其中的世界里，所有人倫的、感情的和精神的因素都被無情地蒸發(fā)殆盡。在這個世界，人生最大的快樂莫過于擁有財產(chǎn)，人生最大的悲哀莫過于失去財產(chǎn)。在這種物質(zhì)主義者看來，財產(chǎn)乃是人生價值的全部體現(xiàn)和最高體現(xiàn)，而沒有財產(chǎn)的人生則沒有任何意義。于是，他時時刻刻對自己的財產(chǎn)都嚴(yán)加看管，在自己的財產(chǎn)被侵奪時，他必定會倍感憤怒并必將拼死追回，而一旦追回了財產(chǎn)，他就立刻變得心滿意足恬然自安，對曾經(jīng)的憤怒則全然忘記。[3]顯而易見，這不是一個真正的人，而只是如巴爾扎克筆下的老葛朗臺那樣孤獨(dú)而可憐的財產(chǎn)守護(hù)者，只是徒具人的軀殼的行尸走肉，甚至只是裝飾以人的外表和形狀的一堆財產(chǎn)。很不幸的是，近代民法中的這種物質(zhì)主義者在現(xiàn)代民法中依然活躍。

二、民法上人的樣態(tài)那么，民法上的人究竟是什么樣子呢?關(guān)于這個問題，學(xué)界并非沒有研究。在這個問題上，梁慧星教授提出要實(shí)現(xiàn)從抽象人格到具體人格的轉(zhuǎn)變，[4](228-254)徐國棟教授提出了“新人文主義”[5]的民法觀，而薛軍博士則主張中國民法典中的人應(yīng)是個體性和社會性因素的統(tǒng)一[6]，等等。但是，總體而言，迄今關(guān)于民法上的人的探討仍嫌偏少，故有繼續(xù)探討之必要。本文認(rèn)為，民法上的人具有三個基本特征：其一，他來源于動物；其二，他有著生存欲望；其三，他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外，尚有著許多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是來源于動物的人。恩格斯曾經(jīng)有言：“人來源于動物界這一事實(shí)已經(jīng)決定了人永遠(yuǎn)不能完全擺脫獸性，所以問題永遠(yuǎn)只能在于擺脫得多些或少些，在于獸性或人性的程度上的差異。”[7]此處，恩格斯所謂“獸性”并非貶義，而是指動物的所有區(qū)別于人的特性，即本能。學(xué)界有人一見到“本能”二字，便自然地想到了性本能，這雖不算荒唐，但也確實(shí)難謂全面。動物的本能并不局限于性本能，此外尚有著許多的本能，如覓食的本能、自我保存的本能、保護(hù)后代的本能，等等。明確了人來源于動物這一點(diǎn)，不但有助于正確地理解人的性行為對于婚姻生活非同尋常的重要意義，從而使得婚姻法的規(guī)定更加科學(xué)，而且對于深刻地把握物質(zhì)性人

格權(quán)和侵權(quán)法的某些規(guī)定也大有裨益。既然人因?yàn)閬碓从趧游锒凶晕冶４娴谋灸?，那么，如《民法通則》和《民法草案》那樣只規(guī)定生命權(quán)和健康權(quán)就不全面，而應(yīng)當(dāng)再規(guī)定身體權(quán)。對飼養(yǎng)的動物致人損害和嬰兒致人損害，侵權(quán)法之所以在處理上基本相同，原因就在于，作為致害人的嬰兒并不是一個理智健全的人。自理智的有無這個角度進(jìn)行觀察，嬰兒其實(shí)只不過是一個小動物而已，所以才對于嬰兒和動物適用了基本相同的法則。在因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)和緊急避險而致人損害的情形下，之所以正當(dāng)防衛(wèi)人和緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任，只是因?yàn)榇藭r的損害均根因于人的自我保存本能，而在確定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的必要限度以及避險措施的“當(dāng)”與“不當(dāng)”時，對行為人的自我保存本能也肯定應(yīng)當(dāng)予以充分的考量。來源于動物的人都有生存的欲望，正所謂俗語“求生不求死”。為了生存，人必須有物質(zhì)生活資料，如食品、衣服、住房甚至汽車，等等。在私有制背景下，在商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場經(jīng)濟(jì)體制中，才有了人對于財產(chǎn)的努力追求，而其極致就是前已述及的物質(zhì)主義者?，F(xiàn)代民法在重視人的生存的同時卻對人的本性作了扭曲的反映，忘卻了財產(chǎn)只是生命得以走向美好的基礎(chǔ)，而絕非美好生命本身，因?yàn)槿瞬⒉粷M足于僅僅生存著。在生存之外，人尚有著許多的高于生存的追求，尤其是有著精神方面的追求。我們必須承認(rèn)，在生命、健康和身體得到保障之后，人還需要尊嚴(yán)，因?yàn)樽饑?yán)乃是人類內(nèi)心深處最為迫切的渴望，是最為高級的精神現(xiàn)象。眾所周知，人屬于社會動物，天然要過社會生活，而尊嚴(yán)則無疑是人的社會性的最高體現(xiàn)。這里有必要特別予以指出的是，即使通常所說的財產(chǎn)權(quán)如所有權(quán)，也實(shí)實(shí)在在地有著權(quán)利人的尊嚴(yán)附麗于其上。關(guān)于財產(chǎn)之上也附麗著尊嚴(yán)這一點(diǎn)，就筆者目力所及，未見有學(xué)者論及，故此處特舉兩例予以說明。例如，我未經(jīng)你的同意，擅自動用了你的電腦，但沒有對你的電腦造成任何損壞。在這個例子當(dāng)中，你在得知我的行為后的第一個反應(yīng)不是你的財產(chǎn)權(quán)被侵害了，而是你的人格尊嚴(yán)被冒犯了。再如，你的房產(chǎn)價值80萬，那么，是不是只要我愿意出高于80萬的價格，如800萬甚至更多，那么你就必須將房產(chǎn)出賣給我呢？顯然不是這樣，你完全有權(quán)拒絕。在這里，你的有權(quán)拒絕與你的房產(chǎn)所有權(quán)的“財產(chǎn)”性質(zhì)并無任何關(guān)聯(lián)，而純粹屬于你的人格自主即人格權(quán)范疇的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，則作為一項(xiàng)立法活動的民法法典化，在重視人的物質(zhì)世界的同時，對于人的精神世界也予以足夠的重視和充分的關(guān)懷并對純粹的物質(zhì)主義予以批判就屬合理。自人類現(xiàn)實(shí)生活的角度觀察，權(quán)利受到侵害時，受害人精神上均會感到痛苦。民法如果將人定位為純粹物質(zhì)主義者，則有悖于現(xiàn)實(shí)生活中人之真實(shí)狀態(tài)。最早對物質(zhì)化人格進(jìn)行批判者，當(dāng)推德國法儒耶林。針對當(dāng)時適用于德國之羅馬普通法，耶林批評道：“現(xiàn)行法距離健全法感情的正當(dāng)要求相去甚遠(yuǎn)。其理由不僅是因?yàn)樗街幘鶡o的放矢，更因?yàn)樗慕^大部分是與健全的法感情及其本質(zhì)針鋒相對的。??除名譽(yù)毀損外，用于權(quán)衡一切權(quán)利侵害的尺度只是物質(zhì)性的價值尺度——在這種物質(zhì)性的價值尺度上，所清楚反映出來的乃是乏味呆板的物質(zhì)主義?！盵8]最早打碎純粹物質(zhì)主義者人像的民法當(dāng)屬《日本民法典》。該法典第710條規(guī)定：“不問是侵害他人身體、自由或名譽(yù)情形，還是侵害他人財產(chǎn)權(quán)利情形，依前條規(guī)定應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任者，對財產(chǎn)以外的損害，也應(yīng)賠償?！痹诘聡瑢ξ镔|(zhì)化人格的反思也沒有停止。1964年第4屆德國法學(xué)會議曾以“非財產(chǎn)損害賠償”為題，針對民法典上侵權(quán)行為法的立法缺陷，提出了若干修改建議，強(qiáng)調(diào)非財產(chǎn)損害賠償不宜限于人格權(quán)，而應(yīng)擴(kuò)及于財產(chǎn)權(quán)及身份權(quán)，唯前者宜限于侵害情節(jié)重大，后者須以人格受有重大損害為限。

[9]需要說明的是，由于傳統(tǒng)守舊勢力的強(qiáng)大，日本和德國的上述規(guī)定和建議均未獲實(shí)施。無論侵害人格權(quán)還是侵害財產(chǎn)權(quán)，只要造成損害，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，就應(yīng)當(dāng)全部給予賠償，這種主張雖然與事實(shí)層面上的人的本性頗相符合，但卻并非主流。在梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編·繼承編)》中，精神損害賠償主要適用于自然人人格權(quán)及近親屬的遺體、遺骨、骨灰、墓葬及名譽(yù)受侵害的情形；[10]在王利明教授主編的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(侵權(quán)行為編)》中，精神損害賠償主要適用于

人格權(quán)、身份權(quán)及具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品受侵害的情形；[11]在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中，精神損害賠償則主要適用于自然人的人格權(quán)和具有紀(jì)念意義的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毀壞具有歷史紀(jì)念意義的建筑物的情形。[12]此處，既然學(xué)者認(rèn)為在非法侵入他人住宅的場合可以適用精神損害賠償，那么，在非法拆遷他人住宅時為什么就不可以同樣也適用精神損害賠償呢?莫非非法侵入比非法拆遷更能造成精神上的痛苦?誠然，精致的理論對法律非常重要，但法律的生命卻并不在于理論的精致，而在于能夠敏感地反映現(xiàn)實(shí)世界中的人的真實(shí)情況。按照梁慧星教授的意見，中國的民法立法和民法理論必須同時擔(dān)負(fù)起“回歸和重建近代民法以及超越近代民法和實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化”的雙重使命。[4](254)在這里，“回歸和重建近代民法”這個使命，通過對傳統(tǒng)民法理論和知識的系統(tǒng)繼受即可得以實(shí)現(xiàn)，而“超越近代民法和實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化”這個使命，則要求我們必須實(shí)現(xiàn)從理論世界向現(xiàn)實(shí)世界的回歸，因?yàn)椋缋顟?yīng)利先生所言，現(xiàn)實(shí)世界中人的真實(shí)生活狀態(tài)、人的真實(shí)的喜怒哀樂以及人對法律的真實(shí)感受乃是民法現(xiàn)代化之真正源泉[3]。

三、革命性變化與中國和諧社會民法法典化如果能夠?qū)θ擞腥娴恼J(rèn)識，能夠在重視人的物質(zhì)性追求的同時，也對人的精神性追求給予同樣的甚至更高程度的重視，那么，就必將引起

民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，而這種革命性變化將有助于催生中國和諧社會。民法法典化對于人的精神世界予以重視，這將使得民法法典化在立法觀念方面發(fā)生革命性的變化。這種變化是全方位的，無法逐一羅列。但是，其中三個方面的變化值得特別地提出來，即民事權(quán)利本質(zhì)的重新定位、人格權(quán)在民法典分則中的位置以及民事責(zé)任結(jié)構(gòu)的變化。首先，因?yàn)閷τ谌说木袷澜绲闹匾?，民事?quán)利的本質(zhì)將被重新定位。目前，民事權(quán)利的本質(zhì)被定位于“利益”，并且這個“利益”最終被解釋為“財產(chǎn)利益”(財產(chǎn)權(quán))或者“無形財產(chǎn)利益”(人格權(quán))。這就是學(xué)界目前在民事權(quán)利本質(zhì)問題上占主導(dǎo)地位的“利益說”。誠然，民事權(quán)利的行使在有的時候甚至在很多時候能為權(quán)利人帶來利益，但是也有行使權(quán)利而并無利益的情形，如你有權(quán)砸碎你的手機(jī)，有權(quán)面對他人800萬元的出價而拒絕出售你的價值只有80萬元的房產(chǎn)。在這兩種情形以及類似情形下，“利益說”顯然無能為力，而如果將民事權(quán)利的本質(zhì)定位于“正當(dāng)?shù)囊庵咀杂伞?，則問題就可迎刃而解。其次，因?yàn)閷τ谌说木袷澜绲闹匾?，人格?quán)將被置于民法典分則各編之首，從而在所有民事權(quán)利當(dāng)中，人格權(quán)的地位將空前提高，人格尊嚴(yán)的價值將得到空前的凸顯。最后，因?yàn)閷τ谌说木袷澜绲闹匾暎穹ǖ湓谝?guī)制民事責(zé)任時，就將不僅僅重視財產(chǎn)性責(zé)任，而且也同時重視人格性責(zé)任，而這種重視無疑將改變目前的民事責(zé)任結(jié)構(gòu)。民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，必將通過民法典長期而切實(shí)的施行，通過民法典對人民精神世界的熏陶作用，而把尊嚴(yán)、自主、個性、平等、自由等“人”的觀念傳輸給人民，并最終培育出“新人”。同時，鑒于民法乃法律的本體，所以，民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，也必將對民法之外的其他私法，必將對公法甚至對法律之外的其他制度，產(chǎn)生塑造作用，從而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相結(jié)合，必將有助于催生一個和諧的中國社會。

四、余想前文對民法法典化的人性基礎(chǔ)進(jìn)行了探討。與此探討相關(guān)的一個問題是，近年來學(xué)界在研究民法上的人時，“性惡論”的主張甚囂塵上。[13,14]本文認(rèn)為，“性惡論”自始就是唯心超驗(yàn)的假設(shè)，而從來缺乏令人信服的論證。至于人性中的自私自利，則根本不能視之為惡，而只是人性的一個天然的組成部分。正如地球圍繞太陽轉(zhuǎn)和萬有引力的存在一樣，人性中的自私自利也屬天然，而并無所謂善或者惡。如果視自私自利為惡，那么地球圍繞太陽轉(zhuǎn)屬善屬惡?萬有引力屬善屬惡?筆者認(rèn)為，所謂的“自私自利”，究其實(shí)質(zhì)不過是人類自我保存本能的體現(xiàn)而已。最后不能不特別予以論及的是“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個說法。該說法出自溫家寶總理2010年3月5日所作的《政府工作報告》，并且因?yàn)槠漉r明的人本思想而已經(jīng)獲得了廣泛的社會認(rèn)同。該說法與本文的前述主張不謀而合。顯而易見，如果我國目前正在進(jìn)行的民法法典化在重視人的物質(zhì)世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關(guān)懷，則我國未來的民法典就

將在“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個方向上實(shí)質(zhì)性地前進(jìn)一步，而且是一大步。注釋： ①締約的目的在于實(shí)現(xiàn)某種利益，當(dāng)這種利益是精神利益時，違約即可導(dǎo)致精神損害，于是就生出精神損害賠償?shù)谋匾?。例如，在殯儀館丟失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相關(guān)人士即可請求殯儀館給予精神損害賠償。參考文獻(xiàn)： [1]大衛(wèi)·休謨.人性論(上)[M].關(guān)文運(yùn)譯.北京:商務(wù)印書館,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法論叢(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李應(yīng)利.重新認(rèn)識民法上的人

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第五篇：法學(xué)畢業(yè)論文

【法學(xué)畢業(yè)論文范文】

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策

畢業(yè)論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現(xiàn)象長期以來一直未能得到有效遏制,已經(jīng)出臺了的有關(guān)糾防超期羈押的制度也未得到真正落實(shí).為此,本文在闡述了超期羈押的概念,危害性及其長期存在的原因的基礎(chǔ)上,著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì);填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定;完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序;建立羈押的替代措施

[關(guān)鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一, 超期羈押的界定

二,超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權(quán)

(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性

三,超期羈押形成的原因

(一)重實(shí)體,輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重

(二)過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權(quán)保障目的(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監(jiān)督,救濟(jì)機(jī)制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四, 解決超期羈押的對策

(一)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì)

1,轉(zhuǎn)變“重實(shí)體,輕程序”的觀念

2,轉(zhuǎn)變“重懲罰,輕人權(quán)”的觀念

(二)填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定

1,完善《刑事訴訟法》關(guān)于審前羈押的規(guī)定

2,完善《國家賠償法》中關(guān)于超期羈押發(fā)生后的國家賠償?shù)囊?guī)定

(三)完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序

1,完善檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)制

2,建立超期羈押的救濟(jì)程序

3,建立羈押的替代措施

結(jié)束語

注釋

參考文獻(xiàn)