第一篇：淺析企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的預(yù)防與應(yīng)對策略

淺析企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的預(yù)防與應(yīng)對策略

近年來，我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的諸多案例表明，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，往往是由一些潛在的干擾企業(yè)和諧發(fā)展的負面因素導(dǎo)致，影響了企業(yè)的和諧發(fā)展。

一、我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛頻發(fā)的原因

（一）普遍存在“貼牌”生產(chǎn)

由于歷史的原因，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)較少，大多數(shù)產(chǎn)品定位在初級產(chǎn)品，普遍存在著“貼牌”生產(chǎn)的情況，這勢必給某些惡意侵權(quán)者提供了可乘之機。也有些企業(yè)想有自己的產(chǎn)品，但是市場難以預(yù)測，于是就想用貼牌產(chǎn)品來檢驗市場；銷售貼牌產(chǎn)品的企業(yè)的經(jīng)營主動權(quán)操于他人之手，往往在發(fā)展勢頭正好之時與合作方產(chǎn)生糾紛，不僅會因此而蒙受損失，還會由于失去了主打產(chǎn)品，自身的商品被淡化，以及開拓能力和創(chuàng)新能力的逐漸喪失，制約自身的長遠發(fā)展。

（二）沒有自主知識產(chǎn)權(quán)核心技術(shù)

在我國只有萬分之三的企業(yè)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)核心技術(shù)，99％的企業(yè)沒有申請專利，60％的企業(yè)沒有自己的商標(biāo)，而民營企業(yè)的比例更低。盡管近兩年我國企業(yè)專利申請量大幅度上升，但是大多限于外觀設(shè)計和實用新型專利，而且在國際市場獲得的專利數(shù)很低，與發(fā)達國家以及與我國香港和臺灣地區(qū)相比，存在著分布面不寬，結(jié)構(gòu)不盡合理等問題。

（三）沒有建立知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部管理制度

據(jù)專項調(diào)查表明，建立了知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部制度的企業(yè)有244家，占有效樣本的近五成的企業(yè)正在建立或者根本沒有建立知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部管理制度，更沒有把行之有效的制度用法律的形式固定下來。一些企業(yè)雖然有負責(zé)知識產(chǎn)權(quán)的管理機構(gòu)，但多為其他部門兼職，不少企業(yè)重視對職工生產(chǎn)技能的培訓(xùn)，而忽視對職工的知識產(chǎn)權(quán)教育，對開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)的獎勵也沒有明確的規(guī)定。許多中小企業(yè)普遍存在著經(jīng)營規(guī)模較小、管理不規(guī)范的情況。

（四）缺乏有效知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機制

目前，我國企業(yè)面對頻繁發(fā)生的專利被非法濫用的案件、爭端，都明顯表現(xiàn)出準備不足，缺乏有效知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機制等問題。例如，一些企業(yè)認為自己開發(fā)的新成果只要通過了鑒定，就自然享有專有權(quán)利，沒有及時申請專利，也缺乏其他法律保護手段，等大量的仿冒產(chǎn)品出現(xiàn)時，才想到要追查，結(jié)果費時費力，效果不佳。

在全球經(jīng)濟日趨一體化的形勢下，無論在發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)都面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護策略與手段也明顯表現(xiàn)出不夠充分。以防御商標(biāo)為例，一般而言，較多的大型企業(yè)具有防御意識，也有足夠的財力來注冊防御商標(biāo)，而大量的中小企業(yè)往往從眼前的需要出發(fā)申請注冊商標(biāo)，只有較少的中小企業(yè)為防止搶注與日后業(yè)務(wù)擴展而使用保護性注冊。

（五）不具有足夠的行政和法律威懾力

由于國內(nèi)外不法分子以及某些跨國集團專利操作“老手”，利用目前我國專利法律漏洞，假借專利侵權(quán)之名，掠奪專利科技成果，侵害企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，使企業(yè)蒙受巨大經(jīng)濟損失；甚至扼殺我國創(chuàng)新成長型企業(yè)。因此，盡管惡意侵權(quán)訴訟蘊藏著風(fēng)險，假專利侵權(quán)與侵害企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的案件還是不斷發(fā)生，影響了企業(yè)的和諧發(fā)展。面對這種情況，一方面，在政府及司法方面對惡意侵權(quán)的企業(yè)和個人，還不具有足夠的行政和法律威懾力；另一方面，企業(yè)發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛的司法利用率偏低。由于知識產(chǎn)權(quán)行政訴訟耗時長，法律援助成本高，導(dǎo)致企業(yè)對通過行政及司法途徑討回公道缺乏信心。

二、我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防策略

企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，直接涉及到的是侵權(quán)者和被侵權(quán)者的利益，也暴露出我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)和諧保護機制存在的嚴重缺陷。實踐表明，完善我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)和諧保護機制，遏制侵權(quán)糾紛的發(fā)生，對于增強企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、管理、保護和運用能力，推進企業(yè)科學(xué)發(fā)展與構(gòu)建和諧社會具有重要意義?？梢圆扇∫韵聦Σ撸?/p>

（一）通過技術(shù)創(chuàng)新來提高企業(yè)競爭力

應(yīng)該明確，我國企業(yè)發(fā)展的前景是創(chuàng)立自己的品牌，通過技術(shù)創(chuàng)新來提高企業(yè)競爭力；對中小企業(yè)而言，獨立研發(fā)和創(chuàng)新不是一件容易的事情。但是，一味模仿，中小企業(yè)必然難以做強。海爾集團（美國）總裁邁克·詹默爾對此更有感觸，他說：“模仿不能贏得市場，一定要有受消費者青睞的獨創(chuàng)特色。”只有企業(yè)的獨特創(chuàng)新，才是別人不可能模仿的，才能夠形成企業(yè)的競爭力。

我國企業(yè)普遍存在人才、技術(shù)、資金條件不足的問題，因此，企業(yè)應(yīng)依據(jù)自身實際，在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)上，通過技術(shù)創(chuàng)新來提高企業(yè)競爭力，還可以通過產(chǎn)業(yè)升級，向科技型企業(yè)轉(zhuǎn)變。特別是中小企業(yè)，只要看準了機會，易于向科技型企業(yè)轉(zhuǎn)變。現(xiàn)在的信息技術(shù)、生物技術(shù)、新材料等行業(yè)非常多，前景都非常廣闊，只要有合適的技術(shù)人才及資金就可以發(fā)展。

（二）知識產(chǎn)權(quán)保護措施與企業(yè)經(jīng)營管理緊密銜接

企業(yè)應(yīng)針對現(xiàn)已開發(fā)或準備開發(fā)的產(chǎn)品進行專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等方面保護措施的作全面策劃，并體現(xiàn)在注冊、經(jīng)營、合同、勞動合同等各方面，與企業(yè)經(jīng)營管理緊密銜接。例如，對于研發(fā)成功的新產(chǎn)品，可以采用申請專利加以保護，也可選擇作為商業(yè)秘密加以保護，還可采用科技成果鑒定、分散零部件加工渠道等等保護措施；具體而言，決定哪部分經(jīng)過嚴格的措施使之成為商業(yè)秘密、哪部分申請專利、哪部分公開，都應(yīng)該進行具體分析與策劃。對于采用了具有公知特點以及專有特點的技術(shù)部分應(yīng)定為專利技術(shù)，而將新產(chǎn)品技術(shù)秘密的核心部分及易被仿造和特有部分，申請為商業(yè)秘密，將新產(chǎn)品技術(shù)及商業(yè)信息加以保護。對于新產(chǎn)品開發(fā)中的設(shè)計、程序、新產(chǎn)品配方、制作工藝、實驗方法，對于與新產(chǎn)品經(jīng)營密切相關(guān)的具有秘密性質(zhì)及具有經(jīng)濟價值的信息，包括客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、財務(wù)狀況、招標(biāo)中的標(biāo)底等，倚重法律和日常管理，兼以經(jīng)濟手段加以保護。此外，全面策劃企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護措施，應(yīng)包括商業(yè)秘密、專利、著作權(quán)、商標(biāo)以及反不正當(dāng)競爭等多種法律保護手段的妥當(dāng)銜接，找出最適合市場情況的法律保護手段與策略，并使之成為一個完整的體系。

（三）建立和完善企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機制

以專利為例，專利預(yù)警機制主要包括三個部分，即信息情報收集機制、分析處理機制和告警機制。以專利的跟蹤、預(yù)警與監(jiān)控工作為例，一是對已授權(quán)專利，應(yīng)嚴格執(zhí)行專利法所規(guī)定的為維護專利所必需的各項措施，包括：在專利產(chǎn)品或該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)記、專利號、專利權(quán)人；轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)給他人時，應(yīng)訂立書面合同并向?qū)＠洲k理登記手續(xù)，妥善收集和保管專利證書和有關(guān)標(biāo)明專利的證據(jù)，按時繳納專利年費等；適時評估已授權(quán)專利的創(chuàng)新點，弄清已授權(quán)專利的發(fā)明高度，按其不同的價值，區(qū)分哪些是構(gòu)建戰(zhàn)略性保護用，哪些是為了占領(lǐng)近期地盤的，哪些是能實施的，有無必要進行后續(xù)開發(fā)工作等。二是評估對手或合作伙伴的授權(quán)專利，也應(yīng)區(qū)別對待，區(qū)分可自己開發(fā)或合作開發(fā)的技術(shù)、可以參與競爭的技術(shù)，值得購買技術(shù)等。并安排專人進行信息搜集，及時發(fā)現(xiàn)他人提出的可能損害本單位利益的專利申請，及時向?qū)＠痔岢鲆庖?，對已授予專利?quán)的，要請求專利局撤消該專利權(quán)或請求專利復(fù)審委員會宣告該專利無效。三是密切關(guān)注國內(nèi)、國外同行業(yè)中是否有擅自使用本單位專利技術(shù)的情況，一旦發(fā)現(xiàn)，立即采取措施，制止對方的侵權(quán)行為。對專利的申請、授權(quán)、糾紛以及貿(mào)易中的專利現(xiàn)狀、發(fā)展趨勢進行跟蹤和調(diào)研分析，制定知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警預(yù)案。

（四）強化防范意識與法制建設(shè)，遏制惡意侵權(quán)訴訟

惡意訴訟是近年來發(fā)生在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的特殊現(xiàn)象，是當(dāng)事人基于惡意，為追求不法、不當(dāng)利益或達到其他非法目的提起訴訟的違法行為。知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之所以被提起甚至得逞，很大程度上是由于法律制度尤其是訴訟法律制度存在缺損造成的。

目前，我國對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟雖然沒有做出專門的規(guī)定，司法機關(guān)在制度層面已采取措施。例如，最高院關(guān)于專利、商標(biāo)訴前臨時禁令的兩個司法解釋以及關(guān)于“確認不侵權(quán)之訴”的批復(fù)等，這些措施都積極有效的發(fā)揮了作用。同時，我國在修改《專利法》中，應(yīng)增加刑事打擊惡意侵權(quán)的條款，應(yīng)依法追究造成專利權(quán)人重大經(jīng)濟損失的惡意侵權(quán)者的刑事責(zé)任，以及經(jīng)濟賠償責(zé)任，罰沒其非法所得；應(yīng)增加免賠條款，對于無意中涉及專利侵權(quán)，被告知后及時停止的非惡意侵權(quán)行為，可通過行政調(diào)解，免于處罰和賠償，從而，為實現(xiàn)我國企業(yè)和諧發(fā)展，強化企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護力度，并提高企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護水平。

三、企業(yè)解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的簡便途徑

1、專利權(quán)

（1）企業(yè)開發(fā)生產(chǎn)新產(chǎn)品前，應(yīng)首先進行專利檢索，在本企業(yè)擬開發(fā)的產(chǎn)品技術(shù)沒有他人申請專利時，才能使用或確定申請專利。

（2）企業(yè)侵犯了他人（企業(yè)）的專利權(quán)后，應(yīng)首先積極主動地與權(quán)利人進行協(xié)商解決，盡可能地不讓對方把自己告上法院。當(dāng)協(xié)商解決不成時，可請求管理專利工作的部門給予調(diào)處，在專利管理部門的主持下，達成調(diào)解協(xié)議是最理想的解決辦法。

（3）企業(yè)發(fā)現(xiàn)自己的專利權(quán)被他人侵權(quán)后，也應(yīng)首先找侵權(quán)人進行協(xié)商解決，并通知侵權(quán)人停止侵權(quán)，同時索要因侵權(quán)造成的損失和技術(shù)使用費。協(xié)商不成時，應(yīng)先到管理專利工作的部門請求給予調(diào)處。請求管理專利工作部門調(diào)處專利侵權(quán)糾紛簡便、直接、快捷，比通過法院訴訟節(jié)省時間、費用和精力，是目前在我國境內(nèi)處理專利糾紛的最佳途徑和手段?！吨腥A人民共和國專利法》第五十七條第一款規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成時，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)處；調(diào)處不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴”。

（4）當(dāng)專利侵權(quán)糾紛由管理專利工作的部門調(diào)處不成時，擁有專利權(quán)的企業(yè)可以向人民法院起訴。

2、商標(biāo)權(quán)

（1）企業(yè)使用商標(biāo)時，應(yīng)首先進行查詢檢索、注冊登記，以免侵權(quán)行為的發(fā)生。

（2）當(dāng)企業(yè)商標(biāo)侵權(quán)或被侵權(quán)發(fā)生時，可依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人應(yīng)主動協(xié)商解決，或者請求工商行政管理部門處理，協(xié)商不成時，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴。

第二篇：上海商業(yè)秘密律師：商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟糾紛應(yīng)對

上海商業(yè)秘密律師

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟糾紛應(yīng)對策略

（作者：樂音果律師 上海駿豐律師事務(wù)所）

作為商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的被告，通常是毫無預(yù)兆和防備的情況下突然收到法院的傳票、民事起訴狀、帳號財產(chǎn)被凍結(jié)查封的民事裁定書，訴訟請求經(jīng)常高達百萬，還有停止侵權(quán)的訴訟請求，因此被告若為規(guī)模不大、對所訴商業(yè)秘密依賴過高或經(jīng)濟并不寬裕的企業(yè)，一個案子的勝敗甚至直接關(guān)系企業(yè)的存亡。

如何應(yīng)對這突然而至的商業(yè)秘密訴訟？

與其他普通民事訴訟糾紛一樣，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟糾紛如何應(yīng)對，取決于原告的訴訟方向和思路，應(yīng)訴之前，被告要慎重分析原告的訴訟思路，然后有針對性地制定有效的應(yīng)訴方案。

【臨陣不亂】

作為被告企業(yè)或個人不必過于緊張，要認識到原告起訴到法院，符合立案條件的，法院必須要立案，并向被告發(fā)送傳票等法律文書。但是法院立案并不代表法院對其訴訟請求已經(jīng)初步認可，立案僅代表原告的起訴僅具備了可以受理的形式要件，至于原告是否會勝訴，仍要經(jīng)過開庭審理后判決，也不排除原告是惡意訴訟，所以不必過于緊張。如果企業(yè)或個人完全沒有侵權(quán)的惡意，也沒有實施所訴的侵權(quán)行為，從常理上就能得出不會侵權(quán)的結(jié)論，則原告的訴訟勝訴的可能性則更低。如果企業(yè)或個人確實存在所訴侵權(quán)行為，那么，只要應(yīng)對得當(dāng)，也會將敗訴的損失降低到可以承受的程度。

【分析原告訴訟思路】

作為商業(yè)秘密訴訟的原告代理律師，通常接案后會從以下幾個方面著手：

1、調(diào)查取證，證據(jù)保全。

一般來說，涉及經(jīng)營秘密的，比如客戶名單，取證的方向是被告正在來往的客戶情況、和跳槽人員的社保、稅單等能證明勞動關(guān)系材料和是否存在侵權(quán)行為等。涉及技術(shù)秘密的，比如設(shè)計圖紙，取證的方向是設(shè)計圖紙的秘密性、原被告圖紙的一致性和是否存在侵權(quán)行為等，涉及損失賠償?shù)?，原告還要搜集原告實際損失的證據(jù)或被告因此獲利的證據(jù)。

2、立案時訴訟保全。

訴訟保全是知識產(chǎn)權(quán)訴訟經(jīng)常用到的手段，原告運用訴訟保全的目的不完全是保證判決的履行，有時是為了要挾被告妥協(xié)，通常企業(yè)的資金都比較緊張，突然將企業(yè)的資金凍結(jié)，有些企業(yè)則不戰(zhàn)自敗，以支付巨額賠償金換取資金的周轉(zhuǎn)。對于訴訟保全的啟動，法院是被動執(zhí)行的，也就是說只要原告方提出申請且提供了擔(dān)保，法院必須采取保全措施。

3、提起巨額賠償和停止侵權(quán)訴訟請求。

因為如果侵權(quán)成立，那么涉及賠償?shù)挠嬎阃ǔＳ袔追N，一是按原告的損失，二是按被告的得利，如果都不能證明，那么三是由法院酌定。對前兩種的舉證，原告通常是不自信的，有時還是寄希望于法院的酌定。原告常常有這樣的心理，訴得越多法院酌定的就越多，所以經(jīng)常知識產(chǎn)權(quán)的訴訟有上百萬的賠償請求。

停止侵權(quán)的訴訟請求對于那些對涉訴秘密過于依賴的企業(yè)也很致命，原告通常也借助這

個而索求更多的賠償或干脆轉(zhuǎn)化為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同收取轉(zhuǎn)讓費。

4、力爭勝訴。

從舉證的角度來說，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟原告的勝訴難度大于被告，原告的承擔(dān)的舉證責(zé)任多而具體，原告需要舉證的基本事實有：所涉秘密具有秘密性、保密性和價值性；被告所用秘密與原告商業(yè)秘密的一致性或?qū)嵸|(zhì)相同；被告用非法手段獲取原告的商業(yè)秘密或非法使用披露；原告因此造成的損失或被告因此而獲得的利益數(shù)額。

5、訴訟調(diào)解。

這個要看訴訟的目的，有些企業(yè)訴訟的目的就是要賺一點轉(zhuǎn)讓費或賠償費，迫于舉證難度，如法院調(diào)解通常也能接受。有些企業(yè)雖然自知商業(yè)秘密侵權(quán)不成立，為了打擊報復(fù)跳槽者，利用官方的關(guān)系，以行政或刑事的手段給被告方施壓，以獲取調(diào)解賠償，這個就很無恥了，被告應(yīng)早咨詢律師，以便把握尺度，有理有據(jù)有力的予以反擊。

【被告制定應(yīng)對方案】

訴訟如戰(zhàn)爭，不僅要知彼知己而且要因敵制勝。

針對原告上述訴訟思路，被告逐一應(yīng)對。

1、針對原告的調(diào)查取證及證據(jù)保全。

因為原告的調(diào)查取證和證據(jù)保全，通常發(fā)生在起訴之前，被告毫無防備，因此被告應(yīng)在企業(yè)的規(guī)章制度和日常管理中提前防范和規(guī)避法律風(fēng)險。

a、企業(yè)建立嚴密的商業(yè)秘密保護制度。

從日常安保、網(wǎng)絡(luò)安全、員工的保密教育、商業(yè)秘密接觸范圍限制、檔案管理和垃圾處理等方面，加強防范。這樣既可以保護自己自有的商業(yè)秘密，還可以讓企圖混入企業(yè)取證的原告方或調(diào)查公司無從下手。但是這樣也不是絕對安全的，因為工商、公安等行政司法機關(guān)可以強制檢查、搜查和保存證據(jù)。因此還應(yīng)進一步防范。

b、員工入職審查。

實踐中，企業(yè)商業(yè)秘密糾紛主要是來自于跳槽人員的攜帶。那么入職的時候，企業(yè)如果想避免使用涉及商業(yè)秘密侵權(quán)的技術(shù)或信息，應(yīng)注意對員工的審查，避免事后糾紛麻煩。但是實踐中，一個攜帶著珍貴的客戶信息或技術(shù)資料的員工，企業(yè)是求之若渴的，以此拒絕員工不太現(xiàn)實，除非企業(yè)不需要。如果，讓員工承諾其技術(shù)或信息不侵權(quán)，并簽下保證書，可以轉(zhuǎn)移風(fēng)險給員工，但是似乎不夠仁義。那么企業(yè)應(yīng)當(dāng)對使用侵權(quán)的商業(yè)秘密存在的法律風(fēng)險有清楚的認識，并要預(yù)判一旦涉案的后果和代價，做出取舍。筆者作為律師當(dāng)然不支持企業(yè)違法行為，筆者曾代理過一個案子，本來對取證不抱希望，后來證據(jù)保全時，竟然在被告公司的辦公桌上找到侵權(quán)的有著原告簽名印章的設(shè)計圖紙，被告不僅犯了違法的錯，還犯了愚蠢的錯。

c、保存研發(fā)證據(jù)或反向工程的證據(jù)。

反向工程抗辯是被告重要的抗辯理由之一，即如果一項技術(shù)，被告可以通過反向工程的方式取得，則其取得是合法的，不構(gòu)成侵權(quán)。但是，被告方必須意識到，并不是可以用反向工程取得的技術(shù)，就一定不構(gòu)成侵權(quán)。怎么理解？筆者看過這樣的判決，盡管被告主張原告的技術(shù)可以通過反向工程取得，但被告無證據(jù)證明其實施過反向工程，被告對其取得的原告的技術(shù)，不能證明其合法的來源，因此認定構(gòu)成侵權(quán)。因此，被告在實施反向工程時，應(yīng)保存有效的證據(jù)，證人、記錄、數(shù)據(jù)、錄音錄像等，以防不測。

d、注意法庭技巧。

在庭審過程中，被告自認的事實，原告是無需舉證的。這點，專業(yè)的律師做的比較好，沒有訴訟經(jīng)驗的被告，有時敗訴于在法庭上的一句不恰當(dāng)?shù)淖哉J。

2、針對原告立案時的訴訟保全。

比如原告訴被告及跳槽員工商業(yè)秘密侵權(quán)，訴訟請求停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失100萬元。這個案子，可能會存在三個判決結(jié)果：

a、不構(gòu)成侵權(quán)，駁回訴訟請求；

b、構(gòu)成侵權(quán)，法院酌定判決賠償20萬（酌定數(shù)額視案情而定），停止侵權(quán)；

c、構(gòu)成侵權(quán)，判定支持原告的全部訴訟請求，即賠償100萬，停止侵權(quán)。

通常，a和b的可能性最大，c的可能性最小。但是原告起訴時，申請財產(chǎn)保全是按訴訟請求來申請的，那么保全凍結(jié)的資金為100萬。如果最終判決后，判決結(jié)果是a或b，那么原告申請凍結(jié)被告100萬的資金就涉及侵權(quán)了。理論上來說，被告有權(quán)就此造成的損失向原告方索賠，但實踐中鮮有案例。為什么呢？這仍然涉及舉證的問題，怎么證明被告企業(yè)因原告錯誤保全造成的損失，這些損失是否有因果關(guān)系？仍然處于舉證困難的困境。

但是被告應(yīng)有所準備，比如，被告企業(yè)與客戶已經(jīng)簽約，被告企業(yè)應(yīng)付款的時候，原告申請法院查封了被告的帳號，導(dǎo)致被告付款不能而違約，客戶因此索賠，被告賠償后所支付的賠償金或違約金，理論上可以視為原告錯誤查封給被告造成的經(jīng)濟損失。同理類推，只要被告精心搜集證據(jù)，完全可以反擊原告的惡意訴訟查封。被告可以在收到查封裁定時，書面向原告警告和明示其錯誤查封可能會承擔(dān)的賠償責(zé)任，庭審時亦可強調(diào)要求解封或降低凍結(jié)金額，判決后即可啟動維權(quán)程序。

3、針對原告提起的巨額賠償和停止侵權(quán)訴訟請求。

如上所述，原告的巨額賠償請求是有水分的，但是會給被告造成沉重的心理負擔(dān)，這個也是為什么原告商業(yè)秘密律師的律師費要低于被告商業(yè)秘密律師的律師費的原因，是因為原被告的心理狀態(tài)不同，被告律師是受命于危亂之際，原告律師是明知賠不了那么多不好意思收太多。

但是，如果原告能保全了被告的賬冊，或能準確證明被告侵權(quán)得利的，訴訟請求的賠償金額是有可能會支持的。所以被告仍應(yīng)積極應(yīng)對，去瓦解原告的進攻。

原告停止侵權(quán)的訴訟請求，對于過于依賴所涉的商業(yè)秘密的企業(yè)，可能是滅門之災(zāi)。因為一旦敗訴，則不能再適用該項技術(shù)或客戶信息，如果企業(yè)沒有其他的運營模式，只能關(guān)門。被告除了在訴訟中極力爭取勝訴外，在企業(yè)管理中也應(yīng)有全局意識，對某一渠道或技術(shù)不能過于依賴。如果別無他路，與原告談判技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可也不失為權(quán)宜之計。

4、訴訟中力爭勝訴。

商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的訴訟和取證是一項技術(shù)含量很高的技術(shù)活，需要經(jīng)驗和法律理論的扎實。我們可以從原告容易敗訴的方面來尋找被告的勝訴的機會。

【原告敗于商業(yè)秘密的定性】原本不屬商業(yè)秘密的卻以商業(yè)秘密的案由起訴以至于敗訴。我曾代理過一個案件，原告方是一網(wǎng)絡(luò)公司，其一掌握其網(wǎng)站運作的員工跳槽至另一網(wǎng)絡(luò)公司，根據(jù)保密協(xié)議，網(wǎng)站的結(jié)構(gòu)、運行模式、版式和模版屬公司的商業(yè)秘密，員工不得泄漏，但員工跳槽后新公司網(wǎng)站與原告網(wǎng)站實質(zhì)性相同。然后原告代理律師以侵犯商業(yè)秘密為由起訴，法庭上筆者指出，盡管保密協(xié)議中把網(wǎng)站的結(jié)構(gòu)、運行模式、版式和模版約定原告公司的商業(yè)秘密，但是該信息無秘密性，任何人點擊網(wǎng)址即可輕松獲取，不屬商業(yè)秘密性質(zhì)。后來原告自然敗訴。其實原告完全可以以侵犯著作權(quán)或不正當(dāng)競爭為由起訴，但是堅持以商業(yè)秘密的案由起訴敗訴是必然的。當(dāng)然這個是一個比較容易辨別的案例，有些案件更為復(fù)雜。有的企業(yè)把一些搜集來的技術(shù)當(dāng)寶一樣藏著，或者有些技術(shù)毫無秘密性，有些技術(shù)雖自行研發(fā)且有價值但是公司卻沒有采取保密措施，等等，這些都會讓技術(shù)或信息失去商業(yè)秘密的性質(zhì)，或者這些技術(shù)原本就不是秘密，無論企業(yè)如何保密也不會改變它的性質(zhì)，以商業(yè)

秘密起訴自然會敗訴，但是這樣的訴訟卻屢見不鮮。企業(yè)應(yīng)有專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)律師在日常企業(yè)管理中對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理進行管理、鑒別和優(yōu)化。

【原告敗于未提交商業(yè)秘密的載體】根據(jù)法律規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人提起訴訟的應(yīng)當(dāng)提交商業(yè)秘密的載體。實踐中因未提交商業(yè)秘密的載體而敗訴或放棄保護的有各種原因，有的是疏忽認為現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)包含；有的是擔(dān)心二次泄漏。關(guān)于商業(yè)秘密在訴訟過程中的二次泄漏的防范確實是一難題，有的原告干脆就放棄了提供商業(yè)秘密的載體，以防被告通過訴訟再次獲取更多的信息，根據(jù)訴訟法，證據(jù)要經(jīng)過雙方的質(zhì)證才能作為的認定事實的依據(jù)，而在認定是否構(gòu)成侵權(quán)的過程中必然要比對雙方的信息或技術(shù)是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同，而這種比對有必然造成對方獲取己方的商業(yè)秘密，這個是個難題，程序制度尚待完善，在庭審中應(yīng)謹慎避免。

【原告敗于商業(yè)秘密鑒定】 商業(yè)秘密鑒定是對所訴商業(yè)秘密的內(nèi)容是否具有非公知性和同一性由專家進行鑒定，如上所述非公知性鑒定是對系爭信息技術(shù)是否屬于秘密，或者是否為相關(guān)公眾所知由專家進行鑒定，而同一性鑒定是對原被告所持系爭信息技術(shù)內(nèi)容是否一致或?qū)嵸|(zhì)性相同，這些鑒別有些是可以經(jīng)法庭質(zhì)證后法庭可以認定，而有些因過于專業(yè)則有賴于專家出具鑒定意見。如同很多專利訴訟中，專利被最終確認為無效一樣，很多所謂的商業(yè)秘密因經(jīng)鑒定不具備商業(yè)秘密的構(gòu)成要素而不以商業(yè)秘密來保護，原告自然會敗訴。

【原告無法提供被告侵權(quán)行為的證據(jù)】或者說原告無證據(jù)證明被告是否采用不正當(dāng)手段。在實踐中，商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件一般是按：接觸+相似—合法來源 的侵權(quán)推定規(guī)則來認定是否構(gòu)成侵權(quán)，作為原告方需對被告采取的不正當(dāng)手段進行舉證。實踐中這個是有難度的，因為誰都不會光明正大的干壞事，或者干壞事還故意留下些證據(jù)。但是原告對被告接觸過商業(yè)秘密舉證還是難度不大的，比如曾經(jīng)有過合作洽談或原告技術(shù)人員直接跳槽到被告等，均可視為被告接觸的證據(jù)，或足以證明有很高的蓋然性。那么作為被告，證明自己無辜最有力的方法是證明該信息技術(shù)有合法的來源，比如來源于技術(shù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)投資、反向工程等合法行為。

等等，如上所述，在一個商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，被告或被告的代理律師，很難在各個環(huán)節(jié)做到完美，而對方不完美的地方，就是被告要進攻反擊的方向。

5、訴訟調(diào)解

被告如何應(yīng)對訴訟調(diào)解，取決于案件本身，被告及代理律師應(yīng)對案件的判決結(jié)果有個盡可能客觀的預(yù)判，結(jié)合一旦敗訴后的結(jié)果，應(yīng)訴之前就應(yīng)有個靈活可操作的調(diào)解方案，原則是調(diào)解的方案應(yīng)優(yōu)于判決結(jié)果，否則毫無意義。如果是迫于帳號被凍結(jié)而妥協(xié)調(diào)解，企業(yè)則很容易吃悶虧，如此不如想想提供新的擔(dān)?；蛄硇谢I資運轉(zhuǎn)，或干脆反擊其錯誤的保全查封。

【結(jié)束語】

商業(yè)秘密訴訟中，對商業(yè)秘密侵權(quán)賠償?shù)挠嬎阋彩菭幾h的焦點，但是各案各有不同，筆者將另文闡述，本文不再贅述。應(yīng)對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，除懂得必要的技術(shù)知識外，訴訟的經(jīng)驗和技巧有時起決定性作用，我國這方面的法律規(guī)定及訴訟程序并不完善，而專注這方面的律師也少之又少，致使原告維權(quán)難度倍增。但是作為被告來說，這些恰好給被告帶來更多的勝訴機會。若被告確實實施了侵權(quán)，而原告因上述因素而敗訴，這個就是法制之不幸了。

作者：樂音果律師 上海駿豐律師事務(wù)所合伙人，知識產(chǎn)權(quán)部主任。（電話：021-51871590手機：***）2011年12月14日于浦東 轉(zhuǎn)載請標(biāo)明作者和聯(lián)系方式，侵權(quán)必究。

第三篇：企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的多元化解決

企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的多元化解決淺析

廈門大學(xué)2008屆法律碩士張福興

聯(lián)系方式：snowcoco1213@hotmail.com

【摘要】在科技發(fā)展日新月異的背景下，企業(yè)視角中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛存在其特殊性。是否采用多元化糾紛解決（ADR）方式來應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)糾紛，企業(yè)不僅應(yīng)當(dāng)從多方面細致考慮，從對抗走向?qū)υ拝f(xié)商，從勝負決斗走向爭取雙贏；而且在ADR的發(fā)展反應(yīng)并促進著一種時代理念和精神的變化的背景下，既然在某些情況下知識產(chǎn)權(quán)糾紛不可避免，不妨改變一下思維方式，借助靈活多變的市場策略，變“堵”為“疏”，將知識產(chǎn)權(quán)糾紛扼殺在萌芽狀態(tài)，減輕其負面影響，甚至化弊為利。

【關(guān)鍵字】知識產(chǎn)權(quán)糾紛 多元化糾紛解決 企業(yè)ADR市場策略

“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念來自對英文Intellectual Property的意譯，它是指智力成果的創(chuàng)造人或工商業(yè)標(biāo)記的所有人依法享有的權(quán)利的統(tǒng)稱?，F(xiàn)代社會正在逐步向信息社會和知識經(jīng)濟社會邁進，經(jīng)濟活動的核心增長點便是知識產(chǎn)權(quán)，可以斷定，掌握了科技就是掌握了市場競爭中的話語權(quán)。1

一、企業(yè)視角中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛

創(chuàng)造力是人類產(chǎn)生、進步和社會發(fā)展的源動力。然而，創(chuàng)新是有代價的，高成本的創(chuàng)新必須有相應(yīng)的激勵機制來維持和保障——知識產(chǎn)權(quán)法律制度，既是制度文明的典范，也是激發(fā)創(chuàng)造力和促進社會進步的加速器。同時，當(dāng)代社會又是一個高度開放、高度交流的社會，大到一個國家、一個民族，小到一個集團、一個公司，都必須在開放中獲得生存，在交流中求得發(fā)展。企業(yè)不僅要自主研發(fā)屬于自己的技術(shù)，對別人的技術(shù)也必須學(xué)習(xí)和運用。依賴于平等競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境和知識產(chǎn)權(quán)制度保障，作為社會經(jīng)濟活動細胞的企業(yè)法人，自己尋求知識產(chǎn)權(quán)制度保護的同時，對別人已經(jīng)取得的專利亦應(yīng)當(dāng)自覺遵守相應(yīng)的規(guī)則。如此，方能夠以自己合法掌握的發(fā)明創(chuàng)造，在激烈的競爭中“亂中求勝（Thriving on chaos）”。然而，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展不斷對知識產(chǎn)權(quán)理論和立法提出新的問題，沖擊知識產(chǎn)權(quán)的保障體系，使得知識產(chǎn)權(quán)糾紛存在其特殊性：

1．制作原版的成本遠遠高于造假者的復(fù)制成本。無論在發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，這都是知識產(chǎn)權(quán)的所有者都面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，尤其對于數(shù)碼產(chǎn)品來說，復(fù)制的成本就更是微乎其微。

2．由于知識產(chǎn)權(quán)自身的模糊性，實際上根本無法完全確定某項侵權(quán)(也許是很輕微的侵權(quán))成立。

3．知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍是有局限性的。比如，專利產(chǎn)品經(jīng)由第三方重新設(shè)計，即使它可以實現(xiàn)等同功效，但只要實現(xiàn)的方式有所不同，就不會被視為侵權(quán)。

4．知識產(chǎn)權(quán)具有極強的時間性，特別是專利權(quán)，企業(yè)普遍需要快速地解決糾紛，實現(xiàn)自身利益價值的最大化。

5．根據(jù)合理使用原則，使用者有權(quán)借用受保護資料中一些無法用語言表述的部分而無需受到處罰，而且此類“借用者”并非剽竊者，而是被侵權(quán)企業(yè)的客戶，這些客戶并非為獲取非法利潤而復(fù)制材料，只是為自己圖個方便而超越了合約的范圍。一個企業(yè)又怎能與客戶為敵呢？2

因此，對于企業(yè)而言，僅僅依靠滯后的法律體系來保障自身權(quán)利還遠遠不夠；僅僅依賴于緩慢而刻板的訴訟程序來處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛，更是遠遠不能適應(yīng)企業(yè)營利的目的。

二、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的ADR方式

糾紛是一個待解決的問題，而非一場非“贏”不可的比賽。對于以營利為目的的企業(yè)法人而言，是否在面對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的時候采用ADR的策略，成本效益原則是其考慮的重要因素。訴訟是解決知識1劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法.北京大學(xué)出版社[M].2003巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保護知識產(chǎn)權(quán)的非法律手段[J].哈佛商業(yè)評論.2003(12)“A dispute is a problem to be solved, rather than a contest to be won.” Tom Arnold & William G.Schuurman, Alternative Dispute Resolution in Intellectual Property Cases, 321 Pat.Litig.437, 443(1991).－1－

產(chǎn)權(quán)爭議的有效方式，但并非惟一方式，通過非訴訟的多元化糾紛解決機制（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）同樣可以達到公平、合理且有效地解決糾紛的目的。

（一）多元化糾紛解決機制

多元化糾紛解決機制這一概念起源于美國，最初是指20世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)在已經(jīng)引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度外的非訴訟糾紛解決程序和機制的總稱。在美國，實踐中已經(jīng)有超過16種不同的ADR程序5，主要可以歸納為以下三種模式：

1．僅涉及糾紛雙方參與的程序，如談判；

談判是指雙方或多方為尋求做某事或不做某事的合意所進行的一系列信息傳遞或交換過程，是一種旨在相互說服的交流或?qū)υ?，其實質(zhì)是一種兩個或多個不同利益主體之間相互協(xié)商的交易活動。談判對于糾紛雙方而言都是最先采取的手段。通過界定出現(xiàn)的問題、劃定需要滿足的利益需求、說服相對方達成協(xié)議的程序設(shè)計，有效的談判能夠使雙方在不使用其他ADR方式或訴諸法庭的情況下達成和解協(xié)議。

2．有中立的、非裁判性質(zhì)的第三方參與的程序，如調(diào)解；

調(diào)解是在第三方協(xié)助下進行的、當(dāng)事人自主協(xié)商性的糾紛解決活動，是談判交涉的延伸。在談判不成的前提下，糾紛雙方于是轉(zhuǎn)向中立的第三方，冀望于第三方的經(jīng)驗與威望等來促進交流和打破僵局，從而在第三方所主持的建設(shè)性談判環(huán)境中繼續(xù)進行交涉。調(diào)解適用于大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，尤其是在糾紛雙方仍然希望保持彼此之間良好的商業(yè)合作關(guān)系的情況下，如專利授權(quán)，調(diào)解尤其受歡迎。

3．有第三方裁判參與的程序，如仲裁。

仲裁是ADR程序中最正式的一種。它是以準司法方式進行的一致程序或合意程序，通過該程序，雙方或多方間的爭議由仲裁員的決定最終解決，仲裁員的決定對雙方當(dāng)事人具有約束力，且在法律上可以執(zhí)行。64

（二）ADR在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的應(yīng)用

正如愛因斯坦所言：“在困境中隱藏著機遇（In the middle of difficulty lies opportunity.）”，將多元化糾紛解決機制引入知識產(chǎn)權(quán)糾紛中是一個相當(dāng)新的舉措。它是針對美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，訴訟時間過長、訴訟成本過高而產(chǎn)生的一種補救方法。

1、知識產(chǎn)權(quán)糾紛中考慮采用ADR的因素

（1）在侵權(quán)糾紛中：

知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)核心競爭力的有力保障，通過侵犯知識產(chǎn)權(quán)的指控實現(xiàn)經(jīng)濟目的，是當(dāng)代企業(yè)進行商業(yè)競爭的趨勢之一。有時候，法庭不過是市場之外的第二戰(zhàn)場，指控的目的，無非是通過訴訟施壓，增加談判籌碼，從而得到較高的知識產(chǎn)權(quán)使用費。在這種情況下，雙方和解能夠帶來雙贏的結(jié)果，各得其所：權(quán)利人既保護了知識產(chǎn)權(quán)，又收取了可觀的使用費；使用人通過支付使用費不僅免去“侵權(quán)”惡名，為企業(yè)挽回了名譽，還可以繼續(xù)使用權(quán)利人的專利獲取自己應(yīng)得的收益。

（2）在違約糾紛中：

1）裁判機構(gòu)的確定性

知識產(chǎn)權(quán)的保護具有很強的地域性，但同時隨著國際經(jīng)濟一體化趨勢，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的交易越來越頻繁地超越國界，以及相關(guān)國際條約的發(fā)展和統(tǒng)一化，同一知識產(chǎn)權(quán)的保護越來越國際化。在締約時，通過仲裁條款確定雙方均滿意的糾紛解決機構(gòu)，從而給予雙方履約上的信心保證。

2）裁判機構(gòu)的中立性

正如上一點所說，提前確定裁判機構(gòu)，能夠保證其不像法院一樣受特定國家從屬性的影響。尤其對于涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛，ADR的中立性的另一價值在于，它可以平衡不同法系直接的沖突。ADR程序并不預(yù)設(shè)任何需要遵循的特定程序，糾紛雙方和第三方完全可以協(xié)商決定需要采用的程序、證據(jù)規(guī)則等等。

3）糾紛解決的相對有效率性 4

范愉.多元化糾紛解決機制[M].廈門大學(xué)出版社.2006Nancy Neal Yeend and John Paul Jones, Making Sense Out Of ADR Alphabet Soup, ORANGE COUNTY LAWYER, August, 1994 at 31.林一飛.國際商事仲裁法律與實務(wù)[M].中信出版社.2005.P148由于各種政策制度上的原因，美國直到1982年方才通過法案，允許仲裁機構(gòu)涉足專利案件，而在此之前，知識產(chǎn)權(quán)界普遍認為，知識產(chǎn)權(quán)案件只能由訴訟來解決。

對于企業(yè)而言，時間就是金錢，效率就是生命，訴訟并非贏得利益的最佳手段。如果進入訴訟程序，不但必須投入大量精力和費用，而且經(jīng)過一審二審再加上“反訴”專利無效等程序，可能要經(jīng)過幾年才能夠結(jié)束。而面對瞬息萬變的市場和更新?lián)Q代迅速的專利，即使企業(yè)贏了官司，也已經(jīng)失去了最佳的市場機會。相對與訴訟程序，ADR程序提供給糾紛雙方更大的自主性和靈活性，從而可以根據(jù)需要選擇程序，加快進程。

4）專家的可選擇性

知識產(chǎn)權(quán)糾紛大量涉及特定領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)知識，掌握相關(guān)知識并且具有與糾紛雙方一致的對爭議標(biāo)的價值判斷的法官并不多。采用ADR方式，雙方均可以選擇合適的人選進行裁決，從而保證糾紛得到公正且專業(yè)的解決。

5）爭議內(nèi)容的保密性

訴外糾紛處理方式是專為希望非公開、秘密解決糾紛的當(dāng)事人設(shè)立的，大多數(shù)非訴訟方式都是以私下商定的協(xié)議為依據(jù)的，其聽證會通常不需要寫出書面意見和報告，即使有書面材料，通常也不會公開。這一點對于涉及知識產(chǎn)權(quán)的糾紛尤其有利，因為當(dāng)事人基于保護商業(yè)秘密的考慮，通常不愿意讓競爭對手、新聞媒介或一般公眾了解他們所涉及的內(nèi)容。

6）補救方式的靈活性

在ADR方式下，雙方可以達成多種創(chuàng)造性的補救方式：比如降低忠誠度評價、交叉許可（Cross licensing）等等商業(yè)解決方案，而這些是傳統(tǒng)訴訟不能夠提供的。

2、知識產(chǎn)權(quán)糾紛中不考慮采用ADR的因素

實踐中，亦有許多知識產(chǎn)權(quán)糾紛并非經(jīng)常采取ADR方式。這是由于ADR是基于糾紛雙方的事前合意，而在占知識產(chǎn)權(quán)糾紛很大比重的侵權(quán)之訴中，糾紛雙方事實上不可能在事前達成合意，而事后達成仲裁協(xié)議亦有難度。即使是糾紛雙方在合同之中約定了仲裁條款，有時候基于以下考慮，ADR方式可能不會被采用：

（1）需要立即停止侵害行為

當(dāng)受侵害者需要立即停止相對方的侵害行為時，通過受訴法院頒布臨時禁令等措施和訴前財產(chǎn)保全、訴訟財產(chǎn)保全等制度，能夠迅速而有效地防止對知識產(chǎn)權(quán)的進一步侵害。

（2）基于策略考慮

有些時候，企業(yè)需要通過公眾關(guān)注度高的訴訟程序來澄清一些事實，從而扶正企業(yè)的社會形象，訴訟就成為企業(yè)的首選。例如當(dāng)某企業(yè)受到了莫須有的侵犯知識產(chǎn)權(quán)指控并在社會上造成不良影響時，企業(yè)就會考慮訴諸法庭而不是通過ADR解決問題，對企業(yè)而言，訴訟的目的是為了解除客戶疑慮、恢復(fù)企業(yè)名譽，是基于營銷策略或企業(yè)戰(zhàn)略的考慮，其意義已經(jīng)遠遠超出了法律范疇。

三、基于ADR理念的進一步思考

莎士比亞說：“真相終將大白”，此話也適用于知識產(chǎn)權(quán)。信息本身向往自由——技術(shù)領(lǐng)域的大師斯圖爾特·布蘭德（Stewart Brand）一直堅持這樣的觀點。對于知識產(chǎn)權(quán)的擁有者而言，這決不是一個好消息。當(dāng)信息被禁錮于知識產(chǎn)權(quán)的保護網(wǎng)之中時，必須依靠盜版者和抄襲者幫助它們實現(xiàn)逃亡、奔向自由。8 這或許也是知識產(chǎn)權(quán)糾紛在當(dāng)今全球化趨勢下越來越普遍的原因之一。回顧中國改革開放以來的一些商界故事，在進入知識產(chǎn)權(quán)保護還很不完善的發(fā)展中國家時，很多發(fā)達國家的跨國公司總是疑慮重重，不敢貿(mào)然進入市場。在等待觀望之中，常常也白白放棄了商機，而讓更為大膽的對手捷足先登了。為何別人退避三舍的地方，有些公司卻敢于冒險涉足？這是因為，這些企業(yè)明白即使在最佳環(huán)境下法律的保護網(wǎng)也遠遠不是天衣無縫的。

ADR的發(fā)展反應(yīng)并促進著一種時代理念和精神的變化，既然知識產(chǎn)權(quán)糾紛在某些情況下不可避免，不妨改變一下思維方式，變“堵”為“疏”，從對抗走向?qū)υ拝f(xié)商，從單一價值走向多元化，從勝負決斗走向爭取雙贏。通過事前的精密設(shè)計，借助靈活多變的市場策略（market strategies），眼光敏銳的企業(yè)是完全可以將知識產(chǎn)權(quán)糾紛扼殺在萌芽狀態(tài)，減輕其負面影響，甚至化弊為利：

1． 企業(yè)可以首先利用自己的核心資產(chǎn)——也就是憑借已經(jīng)確立的技術(shù)優(yōu)勢，防患于未然，將合法的8 巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保護知識產(chǎn)權(quán)的非法律手段[J].哈佛商業(yè)評論.2003(12)

競爭對手拒之門外。

如Intel公司就通過管理外部關(guān)系——顧客、終端用戶和供應(yīng)商來達到先發(fā)制人的目的：即使是一個不太復(fù)雜的集成電路圖，也作出詳盡的文字說明，因為這是日后證明競爭對手侵權(quán)的必備文件；同時Intel也通過對大客戶實行定量分配供應(yīng)的方式來保證它們不去購買其他公司的類似產(chǎn)品；另外Intel還針對最終用戶展開聲勢浩大的品牌宣傳，并投入巨資開發(fā)應(yīng)用軟件來充分展現(xiàn)新一代芯片的超強性能，從而徹底瓦解競爭對手盜用知識產(chǎn)權(quán)的利益驅(qū)動根源。

2． 如果企業(yè)沒有足夠?qū)嵙刂破旃南喈?dāng)?shù)膶κ?，則可以通過交流合作，暗示對手不要盜用知識產(chǎn)權(quán)，否則將采取報復(fù)手段。

盡管交流蘊藏著風(fēng)險，一些行業(yè)還是不愿意放棄共享交流帶來的好處。如果行業(yè)中的競爭對手主動合作或被迫進行合作，那么就可以形成相互融通和相互依存的關(guān)系。如在電子行業(yè)中，交叉許可協(xié)議（cross-licensing agreements）可以起到定心丸的作用，簽署協(xié)議的各方既是專有技術(shù)的讓與人（transferor）

9又是接受者（recipient），這樣就阻止了一方試圖挖對方墻角或免費搭車的想法。

3． 一旦企業(yè)的核心技術(shù)受到威脅，企業(yè)可以通過創(chuàng)造關(guān)聯(lián)效應(yīng)，向客戶提供一些不容易被盜用的互補產(chǎn)品或服務(wù)來增加產(chǎn)品附加值。

如果擁有核心技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)很困難，那么就可以考慮將能夠控制的技術(shù)作為互補產(chǎn)品與核心產(chǎn)品捆綁銷售。汽車公司在售車的同時提供服務(wù)合同，因為服務(wù)不容易被復(fù)制。例如購買某當(dāng)紅明星的正版CD，顧客可以得到的附贈品可以是一張演唱會門票抽獎券、一件親筆簽名T-shirt，也可能是網(wǎng)上與明星本人視頻聊天機會等等，其中任何一樣都可能吸引大批歌迷前來購買CD，而不是到網(wǎng)上非法下載。由此帶來的增值效應(yīng)會使得知識產(chǎn)權(quán)的盜用者付出慘痛代價。

4． 當(dāng)公司的核心技術(shù)已經(jīng)公開化，價值喪失殆盡時，企業(yè)就應(yīng)該考慮進入那些從原有核心技術(shù)中吸取了價值的相鄰產(chǎn)業(yè)，放棄相關(guān)核心技術(shù)，共享知識產(chǎn)權(quán)。

信息資產(chǎn)（知識產(chǎn)權(quán)）與實物資產(chǎn)的區(qū)別在于，前者可以在放棄的同時又保留下來。共享知識產(chǎn)權(quán)并不是只有風(fēng)險而沒有任何回報。要求對外包商幫助開發(fā)的任何事物保留獨有權(quán)，對于實物資產(chǎn)而言是合理的，但對信息資產(chǎn)來說卻是一種短視。允許外包商轉(zhuǎn)售為客戶所開發(fā)的信息資產(chǎn)，可以激勵他們確保自己的產(chǎn)品卓爾不群，也可以讓外包商將開發(fā)成本分攤到多個客戶身上，從而實現(xiàn)各方共贏。這樣，雖然公司犧牲了擁有一種獨特技術(shù)所帶來的某些競爭優(yōu)勢，但獲得這種技術(shù)的成本也降低了。在離岸（offshoring）外包模式中，共享知識產(chǎn)權(quán)就顯得更有意義。10 在知識產(chǎn)權(quán)法律含糊不清或極不嚴格的國家，如果外包商所在國無法強制要求外包商執(zhí)行一份合理的知識產(chǎn)權(quán)合同，就應(yīng)該假定部分知識產(chǎn)權(quán)將會喪失，并且學(xué)會從支付更低費用和享受更高質(zhì)量服務(wù)中得到慰藉。11

【參考文獻】

1． 范愉.多元化糾紛解決機制[M].廈門：廈門大學(xué)出版社.2006.2． 林一飛.國際商事仲裁法律與實務(wù)[M].北京：中信出版社.2005.3． 劉春田主編.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社.2003.4． 劉仁豪, 張學(xué)全, 姜啟安主編.區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略 [M] 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005

5． 王立民,黃武雙.知識產(chǎn)權(quán)法研究（第3卷）[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2006

6． 王公義,唐榮曼,Roman Tomasic主編.中國·澳大利亞“糾紛解決替代機制與現(xiàn)代法治”研討會論文集[J] 北京：法律出

版社,2003.7． 巴拉特?阿南德(Bharat Anand).保護知識產(chǎn)權(quán)的非法律手段[J].哈佛商業(yè)評論.2003(12)9 巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保護知識產(chǎn)權(quán)的非法律手段[J].哈佛商業(yè)評論.2003(12)

Eric Walden,James Wetherbe在《有舍方有得》一文中，介紹了一個相當(dāng)有代表性的案例：1983年（信息技術(shù)外包的初期階段），剛成立不久的系統(tǒng)開發(fā)商彭博公司（Bloomberg）找到美林證券（Merrill Lynch），提議開發(fā)一種程序，為美林員工提供最新交易數(shù)據(jù)。但是，美林并沒有向彭博支付3000萬美元用于開發(fā)專有軟件，而是用這筆錢收購了彭博30％的股權(quán)，并擁有了所開發(fā)系統(tǒng)的短期獨有權(quán)。彭博開發(fā)的軟件獲得了巨大成功，不久美林便放棄了對該軟件的獨有權(quán)，允許彭博銷售給其他券商。然而美林仍然保持著在享有獨有權(quán)期間所建立的先發(fā)優(yōu)勢，繼續(xù)從該系統(tǒng)軟件中獲取價值。最終美林以1.55億美元的價格出售了自己擁有的彭博股權(quán)的1/3，此時彭博早已經(jīng)實現(xiàn)了長足的發(fā)展。Eric Walden,James Wetherbe.有舍方有得[J].哈佛商業(yè)評論.2005(12)

8． Eric Walden,James Wetherbe.有舍方有得[J].哈佛商業(yè)評論.2005(12)

第四篇：德國展會知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險應(yīng)對措施之我見bauma2010知解讀

Ｉ廈｜

德國展會知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險應(yīng)對措施之我見 ｂａｕｍａ２０１０知識產(chǎn)權(quán)糾紛４青況分析 口江琳中國工程機械工業(yè)協(xié)喜副軸書長近些年，隨著中國經(jīng)濟的飛速發(fā)展。越來 越多的中國企業(yè)出現(xiàn)在國際展會上，與此同

威舉辦的ＣｅＢＩＴ展覽上，中國的華旗愛國者、紐曼以及深圳的邁樂數(shù)碼等１２家參晨企業(yè)因涉嫌侵犯意大利Ｓｉｓｖｅｌ公司的專利，被德國海美查抄在德國漢諾威設(shè)備展上，德國ＳＥＷ－與杭

目內(nèi)企業(yè)對叁展國的■

時，展會知識產(chǎn)權(quán)糾紛作為一個反映窗口已成 為各國關(guān)注的重點。在國際展會上中國參展商

也屢遺知識產(chǎn)杈投訴，與之摩擦日益增多。而鎊國是世界最大的展覽國，全球７０％左右的知

名展會均在此舉辦，因此發(fā)生在德國展會上的

州減速帆廠、浙江通力變速機械有限公司、臺：筆妻：ｉ詈蓍翼 州著華機電制造有限公司等４家中國企業(yè)的沖突執(zhí)澎童舯也萍秘；Ｉ滿 等，這都紿中國企業(yè)漣成了輕大的名譽和經(jīng)濟 損失?！?/p>

簟行為桓肺｛搬鰳

知識產(chǎn)杈糾紛也愈演愈烈。如２００７年德國漢諾 萬方數(shù)據(jù)

２０１００７ＣＭ＆Ｍ工程機械與維棒６ｌ ＥＩ曩

２０１０年４月。全球工程機械領(lǐng)域規(guī)模最大 的展會——ｂａｕｍａ ２０１０在德國慕尼黑舉行。受

國際金融危機的影響．２００９年國際工程機械市 場普遍下滑，而“中國展團”在ｂａｕｍａ博覽會

上的出展影響力明顯提高。在此背景下．中國企業(yè)得到了國際同行的格外關(guān)注，國際企業(yè)的貿(mào)易保護手段也層出不窮，知識產(chǎn)權(quán)問題成為本次展會的熱門話題。據(jù)統(tǒng)計，此次展會涉及中國企業(yè)的共有８起知識產(chǎn)權(quán)糾紛發(fā)生ｆ未經(jīng)法律確認的），其中３起為詢問函、５起為臨時禁令。有的起訴方律師明確表示，他們早就做好了準備．專等在展會上執(zhí)行，目的就是要借ｂａｕｍａ展的影響力擴大宣傳效果，損害我國相

關(guān)企業(yè)的名譽并阻止其在海外市場的發(fā)展。

作為“中國展團”的組織方，筆者全程陪同德方律師處理了多起糾紛，對其執(zhí)法過程和違法后果有一定的了解。通過本次展會的經(jīng)歷．筆者認為國內(nèi)參展企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識逐步

德國展會執(zhí)法的★致漬增強，除個別企業(yè)外，絕太多數(shù)并非是有意侵杈程是：法律立件的送選行為。究其糾紛和沖突產(chǎn)生的原因，一是國內(nèi)企一涉蠓僵枉的認定一

業(yè)對參展國的具體法律和執(zhí)行程序知之甚少，防；；｛：＋：赫ｉ：！范意識差．二是德方在執(zhí)法過程中也存在形式簡都有礁太差異，造成部單、行為粗暴和不規(guī)范的問題。希望借此文和業(yè)分展囊對上進瀛程中一

蜘的罌視

ｒ８同行進行交流，能對我國企業(yè)再次出展提出警示建議和提供有益的幫助?！?/p>

萬方數(shù)據(jù)工程機械與維恬ＣＭ＆Ｍ ２０１００７

展會執(zhí)法流程和應(yīng)注重的細 節(jié)問題

德國展會執(zhí)法的大致流程是 法律文件的

送達一涉嫌侵權(quán)的認定一執(zhí)行。由于中、德兩國國情不同，習(xí)慣和做法都有很大差異，造成部分展商對上述流程中些細節(jié)的忽視．主

要表現(xiàn)如下。文件的送達

首先，德國法院送至展會的法律文件格式

非常簡單，般為德文打印的普通Ａ４紙，藍

色的公章很小且蓋在背面，完全不懇于國內(nèi)政府部門使用正規(guī)文頭紙和有國徽公章的文件：

第二，送迭者并不主動出示證件，不一定穿制 服．和普通觀眾區(qū)別不大，第三，文件可以不 經(jīng)收方簽署，送達者僅憑索取到收方任何＾的 名片即可認作為送到。正是這種送達過程的隨

意性和隱蔽性，使多數(shù)企業(yè)以為是小廣告糞宣傳品而置ｚ不理．或是因為沒有專業(yè)的德文翻譯弄清來意，就給張名片打發(fā)了事。殊不知接受法律文件的過程，將是化解整個糾紛中最重要的一環(huán)，專業(yè)律師第一時間的抗辯有可能化解隨之而來的糾紛和；十突。

涉嫌慢豐豆的認定

德國法院的執(zhí)行人員對知識產(chǎn)權(quán)侵杈的確認程序較為簡單，特別是對于外觀侵杈，僅憑申請方提供的色板（顏色侵杈）或產(chǎn)品圖紙、照片ｆ外形侵杈ｊ進行簡單對比后即可認定，如無專業(yè)律師在現(xiàn)場抗辯或調(diào)解，可當(dāng)場查封或扣押展品。這種非專業(yè)的簡單裁定缺乏法律依據(jù)，使被申請方感覺很難接受，也縱容了申請方濫用投訴以達到擾亂展會秩序和進行貿(mào)易

保護的行為。法院執(zhí)行

根據(jù)警告或臨時禁令中律師費用的數(shù)額，法院執(zhí)行人員會要求被申請方在規(guī)定時間內(nèi)（一般是２４ｈ２＿內(nèi)）交納現(xiàn)金，或直接封存他

們認為大致等值的展品作為抵押，展品旦封存所有權(quán)就歸屬法院．被申請方將無權(quán)再移動或出售。德國法院的封條很小，不像國內(nèi)法院的封條帶有大紅公章那樣醒目，加上現(xiàn)場執(zhí)法人員大多只說德語，或言行舉止簡單粗暴，雙

方溝通存在一定的誤區(qū)，使展商有反感情緒。以力，如果被申請人拒絕執(zhí)行臨時禁令，申請人

致于對方在強行執(zhí)法（拉走展品或在展品上貼封

可以諳求警方協(xié)助，被申請＾甚至有被拘留的條）時常常遭到我國企業(yè)員工的反對，發(fā)生語言可能如果繼續(xù)展示。可以被判罰款，金額最和肢體：十突．使矛盾升級。而此舉將被視為干涉

高可選５０萬歐元。

司法，可能面臨刑事拘留等嚴重后果。民摹訴訟

ｌ臨時禁令一般都跟隨著侵杈訴

另外，德國展會在展期對太型展品的移動都有 訟。德國知識產(chǎn)杈法律規(guī)定，遭遇臨時禁令的

嚴格的規(guī)定，開展期間ｆ一般是９∞一１８．００ｌ企業(yè)盛須參與隨后由臨時禁令申請＾提起的法

不允許將展品移出展位外，｛日法院執(zhí)行的時間律訴訟，并與其盎行抗辯，一旦被判侵杈，將

太都是在此時段，圍觀者甚眾，既存在安全隱須作出相應(yīng)賠償?；加謹U大了負面影響，對這種違規(guī)行為展商很 由于訴訟程序時間長，往往要在展會結(jié)束 難理解。

后才進行?？赡菚r侵權(quán)人已經(jīng)離開參展國，又 所采取的法律手段和后果

往往不再應(yīng)訴，這使得原告失去起訴意義，反

德國對知識產(chǎn)權(quán)惺權(quán)采取的法律手段有詢而倒要搭上不少律師費。為此，德國加大了在

問、警告、臨時禁令、民事訴訟和Ｈ４事調(diào)查。詢問、警告、臨時禁令通常用于展會期間，民事訴黜黧囂篡篡篙搿簇景ｉ；

針震臺曲Ｎ壤，要撬早民事訴訟出臺了連判速決的新規(guī)定，只要提交訟和刑事調(diào)查主要用于展后，但這幾種手段并無防范．把握晨前展中 的具體侵權(quán)證據(jù)確鑿．法院在２丟內(nèi)即可判決，明顯的界限和時段要求，也有可能同時使用。并趕在展會期間下達判決書。檢察院拿到判決詢問 詢問函般是由申請方發(fā)出，可以是 ：：ｉ：ｉ：ｉｉ皓：

＃４

后立即奔赴展館向侵權(quán)者出示判決書并要求當(dāng)書面送達、傳真．也可以通過被申請方公開的

場簽字承認，并課以重罰。

網(wǎng)址發(fā)送郵件，對其認為涉嫌侵權(quán)的行為提出 刑事調(diào)查

刑事調(diào)查的執(zhí)法將更為強勢，警

詢問，并告知須要答復(fù)的最后期限。如在最后 察可以到展臺上沒收有侵杈嫌疑的展品．并且不 期限內(nèi)沒有得副答復(fù)．就可吼申請臨時禁令。

需要向展商解釋說明投訴方以廈投訴內(nèi)容：檢親警告警告是申請方通過其律師先紿涉嫌侵官可以向法院要求拘留展商，以保證收集證據(jù)。

權(quán)人發(fā)警告函，其中會描述具體侵權(quán)行為，要求被申請方認同并簽訂停止侵杈聲明和懲罰條

把握出展各個環(huán)節(jié)采取積極款，同時其律師費用也會一并附上。應(yīng)對措施

以前遇到侵杈案件往往先＿｝亍警告，要求侵由于歐盟和美國等同家對知識產(chǎn)杈的法律

權(quán)人在展期不再展出侵杈商品即可。但由于中國企業(yè)經(jīng)常不理會對方發(fā)出的警告函，同時德國法律也沒有強制要求申請人在申請臨時禁令前發(fā)出警告函。所毗現(xiàn)在很多申請人并不發(fā)出警告而直接向法院申請臨時禁令。

臨時禁令

ｌ瞄對禁令是在緊急情Ｉ兄下，對某

些權(quán)利進行保護而采取的一種方式，尤其是在展覽會上使用頻率根高。臨時禁令從申請到執(zhí)

行時間非常短，般只需要４—６ｈ，這也意味

著，可能展會剮剛開始幾個小時后，侵權(quán)產(chǎn)品就不得不從展臺上撤出。如果申請人在申請臨時禁令時要求清除饈杈品且法院準許的話，被申請人還要將侵權(quán)品交給法院強制執(zhí)行＾。臨時禁令具有強制執(zhí)行

萬方數(shù)據(jù) Ｚ’０１００７

ＣＭ＆Ｍ工程機械與罐恬６５ 田

保護是強制性的，涉嫌侵杈案件一旦發(fā)生，企 業(yè)的經(jīng)濟和名譽損失在所難免。因此，國內(nèi)企

業(yè)在準備參加境外展會的時候，要提早防范，把握展前、展中和展后的各個環(huán)節(jié)，避免知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的發(fā)生。

展前準備充分，防患于未然

首先，參展單位要自律，堅決不帶侵杈產(chǎn) 品，不要有僥幸，ｕ理，也不要帶無把握、來路

不明的產(chǎn)品。其次，要有法律保護意識。自己設(shè)計的產(chǎn)品即使在國內(nèi)注冊，而沒有在歐盟注冊也受不到保護。如被別人搶先注冊，也會被視為侵權(quán)。第三，根據(jù)參展日期，及時進行相關(guān)專利檢索。要審查自己欲參展的產(chǎn)品在參展Ｉ程機械暮遞步實現(xiàn)由國是否有專利權(quán)，也可阱委托有關(guān)機構(gòu)檢索。制造丈國向制造強國的

第四，即使經(jīng)過檢索確信自己的產(chǎn)品在參展地ｉ：盲：ｉ：ｉ：新保 有正當(dāng)?shù)臋?quán)利，那也應(yīng)該提前作好預(yù)備方案，護知識產(chǎn)權(quán)是我們應(yīng)盡防止競爭對手，尤其是參展當(dāng)?shù)氐母偁幤髽I(yè)向的貫任和義務(wù)

法院申請禁令救濟。最后，在參展前請律師書寫保護文本遞交當(dāng)?shù)胤ㄔ?。這樣做一方面爭取當(dāng)法院在面對臨時禁令申請時，通知被申請人口頭審理，而不會僅憑對方一面之辭做決定：另一方面可以拖延對方所申請的臨時禁令，使得自己順利完成參展。

展中冷靜應(yīng)對，爭取化解危機

首先，一定要由受委托的專業(yè)律師出面調(diào)解糾紛，最好是熟知當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)的本土專業(yè)律師。大型企業(yè)因展位面積大、產(chǎn)品種類多，可酌情白聘中小企業(yè)可通過組團方聯(lián)臺聘請以節(jié)省費用。針對展會上可能接到的法律文件，６６

萬方數(shù)據(jù)工程機械與維修ｃＭ＆Ｍ ２０１００７

可分￡Ｉ【采取應(yīng)對措施。應(yīng)對警告（詢問）函 對這種非官方行為，中國企業(yè)應(yīng)該認真對待，在規(guī)定的期限內(nèi)予以

答復(fù)。如果確有侵權(quán)，可以考慮對具體賠償金額討價還價，并簽訂相應(yīng)文書，如果堅持認為

自己沒有侵權(quán)，對方是種無理取鬧或者一種商業(yè)策略的話，那就不要在有關(guān)文書上簽字，可以通過律師提出反警告，并向參展所在地有

管轄權(quán)的法院提交保護文本，甚至可以對因此警告函所致遭受的損失而提起民事訴訟。

應(yīng)對臨時禁令首先要向?qū)I(yè)律師咨詢相

關(guān)事宜．決定是否要簽署停止侵杈的合同，積極尋拉庭外和解的可能性 因為如果能夠庭外

和解，費用會比較低如果認為臨時禁令不公平，可以委托律師向法院提起異議或者要求對方限期提起訴訟。

展后留意相關(guān)支件，當(dāng)心黃雀在后

一般在簽署臨時禁令ｓ～４周后，涉嫌侵杈企業(yè)會收到收尾函。收尾函的意思是承認臨時

禁令的規(guī)定．被確認為侄權(quán)。企業(yè)對此必須謹 慎對待，如果沒有抗辯或拒絕出庭，將直接敗

訴。該企業(yè)的產(chǎn)品無論是侵杈產(chǎn)品還是非侵權(quán)產(chǎn)品．一旦再次登陸德國將會被扣押。同時臨

時禁令申請人的權(quán)利將延伸至歇盟各成員國，所以沒有成功主張自己權(quán)利的企業(yè)將有可能與德國乃至歐洲市場絕緣。

目前，我國工程機械的產(chǎn)銷量均位居世界 第一。是名符其實的國際工程機械制造大國。根據(jù)國家“十二五”發(fā)展規(guī)劃綱要的要求，工

程機械要逐步實現(xiàn)由制造大國向制造強國的轉(zhuǎn)變，堅持自主創(chuàng)新，發(fā)展自主核心技術(shù)，保護知識產(chǎn)權(quán)是我們應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)。同時，知識產(chǎn)杈侵權(quán)訴訟作為一種直接有效的貿(mào)易保護手段也將成為國際貿(mào)易中的一種常態(tài)。因此，政府有關(guān)部門和協(xié)會應(yīng)把展會知識產(chǎn)杈糾紛的防范列八專項研究課題．認真分析、研究境外知識產(chǎn)權(quán)糾紛產(chǎn)生的起因，有針對性地避免和調(diào)解可能發(fā)生的糾紛。同時，建議國家經(jīng)濟主

管部門通過外交途徑向德方提出交涉，敦促德方改進和規(guī)范執(zhí)法行為，維護中國展商的正當(dāng)

利益。

德國展會知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險應(yīng)對措施之我見bauma 2010知識產(chǎn)權(quán)糾紛情況分析

作者：作者單位：刊名：英文刊名：年，卷(期： 江琳

中國工程機械工業(yè)協(xié)會 工程機械與維修

CONSTRUCTION MACHINERY & MAINTENANCE2010(7

本文鏈接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_gcjxywx201007010.aspx

第五篇：知識產(chǎn)權(quán)市場價值與侵權(quán)損害賠償?shù)年P(guān)系

商標(biāo)注冊、版權(quán)登記、項目申報、高新技術(shù)企業(yè)認定等服務(wù)首選慧頂知識產(chǎn)權(quán)

11月9日，由廣東省高級人民法院主辦、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院協(xié)辦的“知識產(chǎn)權(quán)司法保護與市場價值”研討會在廣州召開。人民法院、法學(xué)理論界以及相關(guān)部門的代表百余人參加會議，會議就如何破解侵權(quán)損害“賠償難”問題、知識產(chǎn)權(quán)市場價值與侵權(quán)損害賠償?shù)年P(guān)系、確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額的路徑和方法以及不同領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)葐栴}進行了深入研討。

最高人民法院副院長陶凱元，廣東省高級人民法院黨組書記、院長龔稼立出席研討會并致辭，中南財經(jīng)政法大學(xué)吳漢東教授、中國社科院法學(xué)研究所李順德教授、西南政法大學(xué)張玉敏教授及華東政法大學(xué)王蓮峰教授，分別就該主題發(fā)表演講。

本專題由廣州知識產(chǎn)權(quán)法院副院長黎熾森主持。中南財經(jīng)政法大學(xué)吳漢東教授、中國社科院法學(xué)研究所李順德教授、西南政法大學(xué)張玉敏教授、華東政法大學(xué)王蓮峰教授分別發(fā)表演講。

吳漢東

中南財經(jīng)政法大學(xué)教授

我們要重塑知識產(chǎn)權(quán)司法保護的價值理念，認識知識產(chǎn)權(quán)的無形產(chǎn)權(quán)特性，將“成本加收益”的無形資產(chǎn)價值學(xué)說作為知識產(chǎn)權(quán)司法裁判的基本理論基礎(chǔ)，架構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償司法裁判的規(guī)范體系，具體分為以下四個方面：以自由選擇為基礎(chǔ)的認定方式；以市場價值為基礎(chǔ)的全面賠償；以權(quán)利內(nèi)分為基礎(chǔ)的損害計量；以補償性賠償為基礎(chǔ)的賠償機制。

第一，損害的對象。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的是知識產(chǎn)權(quán)所蘊含的無形資產(chǎn)價值，具體來說是已經(jīng)進入市場并有可能獲得收益的法定的無形資產(chǎn)。如專利權(quán)在相關(guān)技術(shù)市場中產(chǎn)生的支配地位和獨占利益；著作權(quán)在文化傳播中的影響效果和其帶來的市場價值；商標(biāo)權(quán)所承載的商譽或形成的市場份額，這都是人民法院在知識產(chǎn)權(quán)司法審判賠償中所要考量的因素。

第二，損害的范圍。侵權(quán)損害范圍的劃定，應(yīng)當(dāng)充分認識到知識產(chǎn)權(quán)是一種長期的資產(chǎn)價值。法官在考量資產(chǎn)價值的長期性的時候有兩個問題，一是在時間維度上，客體存在的自然存續(xù)周期。知識產(chǎn)權(quán)所保護的對象是一個信息產(chǎn)品，它的自然存續(xù)周期會影響長期資產(chǎn)，出現(xiàn)階段性、成長性的特點。二是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的法定周期。知識產(chǎn)權(quán)無論是專利、商標(biāo)、著作權(quán)都設(shè)定了長短不一的有效期。

商標(biāo)注冊、項目申報、高企認定關(guān)注公眾號：知識產(chǎn)權(quán)大學(xué)堂 商標(biāo)注冊、版權(quán)登記、項目申報、高新技術(shù)企業(yè)認定等服務(wù)首選慧頂知識產(chǎn)權(quán)

第三，損害事實。知識產(chǎn)權(quán)所蘊含的資產(chǎn)價值的不確定性和其存在的長期性相輔相成。法官在審理活動中，不僅需要進行價值判斷和金錢評價，還涉及到法律理論的分析和法律技術(shù)的運用。民法侵權(quán)行為價值評價的理論通說為自然損害理論，也叫差額說，以已經(jīng)發(fā)生的事實損害為基礎(chǔ)。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償當(dāng)中，規(guī)范說也非常重要，它強調(diào)與損害有關(guān)的主體的能力、機會、精神等價值要素作為損害評價的標(biāo)準。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中，差額說與規(guī)范說并重，定額說做補充。定額說是指對特殊的侵權(quán)損害賠償采取分類定額賠償?shù)姆椒?，這是法定賠償最重要的理論基礎(chǔ)。

在損害賠償案件中，由權(quán)利人對損害的發(fā)生進行舉證，消減損害則由被告來舉證。最終由法官采取以主觀計算為主、客觀計算為輔的方法，作出賠還是不賠、少賠還是多賠的金錢評價。

知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償?shù)乃痉ǘ▋r，應(yīng)該基于權(quán)利種類的差異，就不同的損害構(gòu)成的因素進行市場類型分析，在這個基礎(chǔ)上，然后再采取市場占有份額的分析方法和市場交易機會的分析方法，來計算出非法所得、實際損失和合理使用費的賠償數(shù)額。后面兩種方法可以單獨使用，也可以合并使用，最終得出合理的損害賠償計算數(shù)額。

李順德

中國社科院法學(xué)研究所教授

知識產(chǎn)權(quán)是一種法定權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)法律制度是知識商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。在我國，知識產(chǎn)權(quán)制度是改革開放的產(chǎn)物，也是我國推行市場經(jīng)濟的必然選擇。知識產(chǎn)權(quán)的價值主要是指知識產(chǎn)權(quán)的市場價值，是在市場競爭中形成的動態(tài)價值，并非一成不變。

知識產(chǎn)權(quán)只有在市場中運用才能體現(xiàn)其價值。知識產(chǎn)權(quán)的運用或轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的主要模式包括：知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)化、商品化（轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押、信托、并購）以及資本化。知識產(chǎn)權(quán)的資本化包括用知識產(chǎn)權(quán)進行投資、合作經(jīng)營、特許經(jīng)營、定制加工、定牌加工等。

知識產(chǎn)權(quán)的市場價值的體現(xiàn)形式主要有以下五個方面： 第一，以知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)成為企業(yè)的主要資產(chǎn)； 第二，知識產(chǎn)權(quán)成為商品和服務(wù)價值的重要組成； 第三，知識產(chǎn)權(quán)作為資產(chǎn)納入國民經(jīng)濟核算；

第四，知識產(chǎn)權(quán)成為市場經(jīng)濟發(fā)展的重要資源和重要支撐；

商標(biāo)注冊、項目申報、高企認定關(guān)注公眾號：知識產(chǎn)權(quán)大學(xué)堂 商標(biāo)注冊、版權(quán)登記、項目申報、高新技術(shù)企業(yè)認定等服務(wù)首選慧頂知識產(chǎn)權(quán)

第五，知識產(chǎn)權(quán)成為投資的重要資本。

知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營成為企業(yè)經(jīng)營的重要內(nèi)容，具體表現(xiàn)在：知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營已經(jīng)成為企業(yè)的經(jīng)營方式之一；以經(jīng)營知識產(chǎn)權(quán)為主業(yè)的企業(yè)開始興起；知識產(chǎn)權(quán)投資運營成為了一種產(chǎn)業(yè)；知識產(chǎn)權(quán)開始成為制約企業(yè)上市的重要因素之一；制造業(yè)開始注重知識產(chǎn)權(quán)的投入和運營；專利非實施實體（NPE）作為一類市場實體引起廣泛爭議。

知識產(chǎn)權(quán)成為競爭的重要工具的表現(xiàn)形式體現(xiàn)在，知識產(chǎn)權(quán)成為重要的非關(guān)稅壁壘；知識產(chǎn)權(quán)訴訟成為打擊競爭對手的重要手段；知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)指控成為排擠對手參展的“殺手锏”；知識產(chǎn)權(quán)成為企業(yè)兼并的重要考量因素；知識產(chǎn)權(quán)濫用成為反壟斷審查的重要內(nèi)容；知識產(chǎn)權(quán)與標(biāo)準相結(jié)合，成為企業(yè)追求的重要目標(biāo)。

知識產(chǎn)權(quán)市場價值是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)目剂恳蛩刂唬⒉皇菦Q定因素。應(yīng)充分尊重權(quán)利人對侵權(quán)損害賠償計算方法的選擇權(quán)。堅持個案處理原則，充分注意知識產(chǎn)權(quán)市場價值的動態(tài)性。堅持比例適度原則，防止權(quán)利濫用，服從有利于社會科技經(jīng)濟文化發(fā)展的總體導(dǎo)向。

張玉敏

西南政法大學(xué)教授

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臏p損與知識產(chǎn)權(quán)市場價值有關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)的市場價值除權(quán)利本身，還包括大量技術(shù)轉(zhuǎn)化產(chǎn)生的價值。影響知識產(chǎn)權(quán)市場價值的因素包括消費者的喜好變化、替代產(chǎn)品、新技術(shù)的出現(xiàn)等，具有不確定性和多變性。知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)損失是未來可得利益的損失，例如產(chǎn)品的市場份額、盈利能力等。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損失的不確定性增加了法官裁判的難度，也給法官更多的自由裁量空間。

我國的知識產(chǎn)權(quán)立法和司法實踐應(yīng)當(dāng)與我國參與的國際條約保持一致，以故意和重大過失作為判斷承擔(dān)侵權(quán)損害賠償?shù)囊Ｇ址钢R產(chǎn)權(quán)，特別是侵犯專利和商標(biāo)權(quán)的邊界是模糊的，不容易判斷。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任分配采用無過錯責(zé)任的方式是不合理的，與侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定不一致。

商標(biāo)注冊、項目申報、高企認定關(guān)注公眾號：知識產(chǎn)權(quán)大學(xué)堂 商標(biāo)注冊、版權(quán)登記、項目申報、高新技術(shù)企業(yè)認定等服務(wù)首選慧頂知識產(chǎn)權(quán)

個人認為，以過錯或者重大過失作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臈l件，不會影響權(quán)利人的利益，不會降低打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的水平。將打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重點放在故意侵權(quán)上，還將節(jié)約司法資源。

王蓮峰

華東政法大學(xué)教授

在知識產(chǎn)權(quán)強國的背景下，知識產(chǎn)權(quán)的理念轉(zhuǎn)變和觀念更新非常重要。確定賠償額應(yīng)當(dāng)以實施知識產(chǎn)權(quán)的市場價值作為參照。具體考慮因素包括考慮知識產(chǎn)權(quán)對于產(chǎn)品附加值的貢獻的分攤原則。借鑒美國制度，采用假定許可費的支付方法，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中引入許可費用，在我國的司法實踐中的應(yīng)用比例非常低。從域外司法經(jīng)驗來看，日本、美國在司法實踐中采用假定許可費的方式非常多，尤其是美國，80%以上的專利侵權(quán)案件中使用了合理的許可費的計算方法。

美國的假定許可費的計算方法，通過虛擬的談判，對尚未存在的許可費進行構(gòu)建。這一計算方法的關(guān)鍵在于，考量市場是否有相關(guān)可比的許可費用。如果不存在可比的許可費用，法院會根據(jù)專家證人的證言來確定賠償?shù)念~度。此外，美國司法實踐中還設(shè)立了司法判賠的分層，對于一般侵權(quán)行為、惡意侵權(quán)行為以及非故意侵權(quán)行為的判賠額度不同。對于非故意侵權(quán)者，如果它屬于非盈利機構(gòu)，法院可能做出零判賠的判決。

此外，建議完善舉證責(zé)任與舉證妨礙制度，在立案階段就積極引導(dǎo)雙方當(dāng)事人，特別是原告進行舉證。建立專業(yè)的專家?guī)煸u估機構(gòu)，聘用專家輔助人共同確定合理的侵權(quán)損害賠償數(shù)額。

商標(biāo)注冊、項目申報、高企認定關(guān)注公眾號：知識產(chǎn)權(quán)大學(xué)堂