第一篇：利益衡量感想

姓名：萬仁磊班級(jí)：法學(xué)0903學(xué)號(hào)：u200917232

北大方正案涉及利益均衡原則的感想

——結(jié)合中外三位法學(xué)家著作的感想

在分析和整理北大方正案件的過程中，我認(rèn)識(shí)到在雙方對(duì)“陷阱取證”合法性爭(zhēng)執(zhí)不定的導(dǎo)致案件久拖不決的情況下，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)需要引進(jìn)一種利益均衡理論，提高法院裁判的質(zhì)量和效率！

我的材料主要來源于：（1）法學(xué)院圖書館編號(hào)D90149的由鄧正來翻譯的博登海默的《法律科學(xué)與法律方法》。（2）法學(xué)院圖書館編號(hào)D90107的由楊仁壽編寫的《法學(xué)方法論》（3）轉(zhuǎn)引自沈宗靈《現(xiàn)代西方法理學(xué)》的龐德的《法理學(xué)》第三卷。（4）北大方正案的相關(guān)材料。

首先，利益衡量法作為一種分析和解決沖突的法學(xué)辦法，其學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可以追溯到龐德的社會(huì)控制論。在他著的《法理學(xué)》中，他認(rèn)為人具有雙重本性：一方面是相互合作的社會(huì)本性，另一方面是個(gè)人主義的本性，因而就有不同的主張和要求。但是任何一個(gè)社會(huì)都不可能滿足所有各種不同的要求，因而就導(dǎo)致了人們相互之間的沖突。在北大方正案中，當(dāng)事人雙方面對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，雙方利益發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，這就體現(xiàn)了利益之間是有重疊的或沖突的，因此在制定、解釋和適用法律時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一些根本性的問題，“對(duì)這些利益如何估量，對(duì)它們?nèi)绾卧u(píng)價(jià)?用什么原則來決定它們相互之間的分量?在發(fā)生沖突時(shí)，哪些利益應(yīng)讓位?”龐德主張一種進(jìn)行利益衡量以解決利益沖突的方法，認(rèn)為是以最小限度的阻礙和消費(fèi)來盡可能滿足各種相互沖突的利益，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性，法官常常以為處于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一”最大的利益“運(yùn)用利益衡量原則自由裁量案件。

其次，楊仁壽在《法學(xué)方法論》中，論述了，由衡量主體對(duì)沖突的利益進(jìn)行比較、評(píng)價(jià)，權(quán)衡其輕重，并進(jìn)行利益取舍的一系列活動(dòng)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在解釋利益衡量時(shí)說：“法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，若立法者本身對(duì)各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。在北大方正案件中，由于我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)”陷阱取證“沒有規(guī)定合法性與否，因此裁定時(shí)候應(yīng)該擺脫規(guī)則束縛，從立法目的中予以取舍，這樣才能在取舍之中最大限度的發(fā)揮法律目的的效用。利益法學(xué)創(chuàng)始人赫克也主張，法官“對(duì)立法者疏未慮及之處，應(yīng)運(yùn)用其智慧，自動(dòng)審察各種利益，加以衡量。”他認(rèn)為，“法官應(yīng)該立于現(xiàn)有法律背景之下，充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，同時(shí)這種裁量又在利益衡量原則下指導(dǎo)進(jìn)行。

再次，利益衡量的方法不僅僅在此種情況下使用，在任何一個(gè)案件中都會(huì)涉及利益的評(píng)價(jià)問題。在民事認(rèn)證過程中，法官在很多情況下都需要充分發(fā)揮其能動(dòng)性和創(chuàng)造精神，積極運(yùn)用自由裁量權(quán)去分析評(píng)判證據(jù)，這就必然要進(jìn)行利益衡量。法國(guó)學(xué)者惹尼(Geny)認(rèn)為，法官的自由裁量權(quán)不應(yīng)當(dāng)根據(jù)那種不受控制的專斷的個(gè)人感情來行使，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀的原則來行使；法官應(yīng)當(dāng)努力在符合社會(huì)一般目的的范圍內(nèi)最大可能地滿足當(dāng)事人的意愿。北大方正案件中，認(rèn)定事實(shí)是案件的核心，但是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件一般具有隱蔽性和取證難的情況下，被告對(duì)原告取證的過程提出是非法行為，也對(duì)公證機(jī)關(guān)的公證程序提出異議，這時(shí)候需要發(fā)揮法官的主動(dòng)性與創(chuàng)造性。博登海默在《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法

律方法》中也明確提出：“認(rèn)識(shí)所涉及的利益、評(píng)價(jià)這些利益各自的分量、在正義的天平上進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)去確保其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達(dá)到最為可欲的平衡”。因此，利益衡量原則既可以看作是民事認(rèn)證的一項(xiàng)重要方法，也可以認(rèn)為是認(rèn)證結(jié)果獲得正當(dāng)性和合理化的內(nèi)在依據(jù)之一，法官在自由評(píng)判證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)以此為基本準(zhǔn)則。所以在北大方正案件中，法院應(yīng)該承認(rèn)”陷阱取證“的合法性進(jìn)而對(duì)整個(gè)案件進(jìn)行定性。

最后，在經(jīng)過課堂辯論和對(duì)幾位法學(xué)家的著作閱讀后，再深入結(jié)合北大方正案件的具體案情，我認(rèn)為，在本案中，非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)用在認(rèn)定是其上回涉及到實(shí)質(zhì)公平和程序公平的權(quán)衡，還涉及到證據(jù)本身的重要性和案件的定性與社會(huì)影響。面對(duì)這些價(jià)值判斷，法官都需要利益衡量，對(duì)各種價(jià)值選擇進(jìn)行取舍和判斷，選擇一種價(jià)值時(shí)不得不舍棄另一種價(jià)值，因此裁定時(shí)候應(yīng)注重利益均衡，追求立法目的和效益的最大化！

從案件判決看，法官們應(yīng)該從以下四個(gè)方面進(jìn)行利益衡量：

第一，原告的”陷阱取證“方法是否違反公正原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。原二審法院對(duì)原告取證方式作出否定性評(píng)價(jià)的一個(gè)重要理由就是認(rèn)為它有悖公平原則。但問題在于本案中的被告確實(shí)實(shí)施了盜賣原告享有版權(quán)的軟件的行為，嚴(yán)重侵害了原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，被告違法和侵權(quán)在先。原告的行為的確帶有欺騙的意味，但原告畢竟是為了對(duì)被告的侵權(quán)行為進(jìn)行防衛(wèi)和反擊才進(jìn)行欺騙的。如果認(rèn)定原告的行為違法，無異于使原告失去有效的防衛(wèi)手段，使原告由于缺乏充分的證據(jù)而無從尋求司法救濟(jì)，這對(duì)原告來說顯然是不公平的第二，原告的取證方法是否適當(dāng)。原二審法院認(rèn)為原告取證方法不合法的另?xiàng)l理由是陷阱取證不是唯一的取證方法。判斷原告的取證方法是否合理，是否為當(dāng)時(shí)條件下合理、可行的取證方法，顯然需要結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的特點(diǎn)來分析。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，侵權(quán)行為的隱蔽性強(qiáng)、易于實(shí)施，尤其是計(jì)算機(jī)軟件，盜版者只要有適當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)，復(fù)制起來非常簡(jiǎn)單，也不容易被權(quán)利人發(fā)覺。盜版者取得軟件后，安裝在自己的電腦中，放在自己的辦公室，權(quán)利人很難接近，難以通過常規(guī)手段獲取盜版的證據(jù)。而如果不能獲得能夠證明盜版行為存在的初步證據(jù)，權(quán)利人即使向國(guó)家工商行政管理部門舉報(bào)，工商部門僅憑著權(quán)利人的懷疑也難以啟動(dòng)調(diào)查程序，若是請(qǐng)求法院實(shí)施證據(jù)保全，也會(huì)遇到同樣的問題、面臨同樣的困境。所以，原告的陷阱取證雖然不能說是唯一可行的取證方法，雖然這一取證方法的合法性可能會(huì)受到質(zhì)疑，但相對(duì)而言，卻是一種具有合理性和可行性的取證方法，后來的事實(shí)也證明了這是一種行之有效的取證方法。

第三，哪一種選擇有利于加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。否定還是認(rèn)可原告的取證手段對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)會(huì)起到截然相反的效果。如果法院最終認(rèn)定原告取證手段違法，排除了北大方正以此種方法獲取的證據(jù)，那就會(huì)使今后權(quán)利人獲取證據(jù)更為困難，盜版者實(shí)施侵權(quán)行為更為安全，風(fēng)險(xiǎn)更小。其結(jié)果一定是侵權(quán)者歡欣鼓舞，彈冠相慶，而權(quán)利人則會(huì)垂頭喪氣，深感今后維權(quán)倍加艱難。

第四，認(rèn)可這種取證方式是否會(huì)擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。原二審法院否定原告的取證方式，還出于擔(dān)心此種取證方式一旦蔓延開來，會(huì)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成破壞。但是這一理由并不充分。從我國(guó)當(dāng)前的情形看，正是形形色色的侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，這種取證方式，使得權(quán)利人能夠較為便利地獲得侵權(quán)的證據(jù)，較容易得到法院的司法救濟(jì)，這對(duì)侵權(quán)者無疑能起到相當(dāng)大的威懾作用。這分明有利于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序而不是擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。也許有人會(huì)說這種取證方式會(huì)刺激盜版的需求，但這種擔(dān)心也是不必要的，因?yàn)槿∽C者雖然會(huì)向?qū)Ψ教岢鲑?gòu)買盜版軟件的要求，但對(duì)方如果根本就沒有盜版的意圖，一定會(huì)對(duì)這一違法的要求嚴(yán)詞拒絕。

附錄：

以上就是普通法課堂辯論中隊(duì)北大方正案的理解，其中在法學(xué)院圖書館里對(duì)鄧正來老師翻譯的博登海默的《法律科學(xué)與法律方法》以及楊仁壽老師的《法學(xué)方法論》由于時(shí)間原因只是對(duì)利益衡量衡量相關(guān)處查閱和引用，龐德的《法理學(xué)》在院圖書館和校圖書館里沒有查到參考了學(xué)校圖書館網(wǎng)中文數(shù)據(jù)庫中中國(guó)學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)的相關(guān)文章，因此不足之處請(qǐng)老師諒解！

第二篇：淺析利益衡量對(duì)司法公正的促進(jìn)作用論文

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)矛盾日益復(fù)雜，利益主體和利益關(guān)系呈現(xiàn)出多樣化，利益沖突也隨之加劇。同時(shí)，由于成文法固有的穩(wěn)定性和滯后性，使其對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中新出現(xiàn)的糾紛和沖突的調(diào)節(jié)具有明顯的局限性。如何緩和社會(huì)矛盾，平衡利益關(guān)系，維護(hù)司法制度公正與社會(huì)和諧，對(duì)我國(guó)法官在司法實(shí)踐中的審判活動(dòng)提出了嚴(yán)峻的考驗(yàn)。本文主要通過對(duì)利益衡量的概念界定和其具有的顯著優(yōu)越性的介紹，從而提出完善利益衡量在司法審判中的建議。

一、利益衡量概念界定

利益衡量，是指法官審理案件時(shí)，在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上依據(jù)現(xiàn)有的成文法無法直接得出合理的判決，理清存在沖突的利益類型，進(jìn)而對(duì)沖突利益進(jìn)行評(píng)估，結(jié)合自身的價(jià)值判斷進(jìn)行相關(guān)利益衡平后將依據(jù)的法律引用到審判結(jié)果上的過程。利益衡量的一般過程包括“結(jié)論先行”環(huán)節(jié)及“依據(jù)法規(guī)的理論構(gòu)成”環(huán)節(jié)。前者包括利益調(diào)查、利益分析和利益權(quán)衡。即法官在審理案件時(shí)盡可能地收集和整理案件事實(shí)證據(jù)，調(diào)查與案件處理相關(guān)的利益類型，然后對(duì)所發(fā)現(xiàn)的利益進(jìn)行歸類整理，繼而根據(jù)所發(fā)現(xiàn)的利益的相關(guān)性篩選出沖突利益，依據(jù)現(xiàn)有法律和價(jià)值判斷從而實(shí)現(xiàn)各方正當(dāng)利益的最大化?！耙罁?jù)法規(guī)的理論構(gòu)成”環(huán)節(jié)則是法官在完成前述環(huán)節(jié)后，通過現(xiàn)行的法律條文賦予衡量結(jié)論理由，從而驗(yàn)證結(jié)論的正確性，增強(qiáng)結(jié)論的說服力。

利益衡量理論是20 世紀(jì) 90 年代由梁慧星教授從日本引入大陸，其精神內(nèi)涵在于法官適用法律時(shí)，應(yīng)擺脫機(jī)械規(guī)則的束縛，探求立法者制定法律時(shí)的立法原意，通過衡量案件中的各種利益從而對(duì)利益主體和沖突利益進(jìn)行衡評(píng)，兼顧雙方當(dāng)事人及社會(huì)利益，從而在實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化的同時(shí)維護(hù)社會(huì)的公平正義。梁慧星教授認(rèn)為：利益衡量是普遍的，可適用于不同的法律部門的各類案件之中。

二、利益衡量具有顯著的優(yōu)越性

(一)在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞

利益衡量可以讓法官擁有更大的自由裁量權(quán)，從而在面對(duì)立法漏洞時(shí)通過自己的價(jià)值判斷與利益平衡實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，繼而有效彌補(bǔ)司法實(shí)踐中法律空白的缺陷。同時(shí)法官在綜合現(xiàn)有法律規(guī)則下，通過利益衡量尋求最佳的裁判方式有助于解決法律的滯后性所帶來的法律適用難題。

(二)有助于化解社會(huì)矛盾

法官在審判中充分運(yùn)用利益衡量的方法，具體分析各方利益，不僅有助于在案件審判過程中聽取各方利益抓取矛盾的主要方面，更有助于在案件裁判中正確適用法律、化解各方糾紛，兼顧社會(huì)效果與法治效果的統(tǒng)一，從而化解矛盾，維護(hù)社會(huì)正義。

(三)是法治原則與立法精神的要求

利益衡量體現(xiàn)法治原則，注重公民權(quán)利的保障與維護(hù)，法律的裁決具有規(guī)范與指引社會(huì)和個(gè)體行為的能力。利益衡量有助于法的穩(wěn)定性實(shí)現(xiàn)，成文法律不宜在社會(huì)出現(xiàn)新情況時(shí)頻繁改動(dòng)，通過利益衡量機(jī)制，有助于實(shí)現(xiàn)法律在保持變化中的穩(wěn)定，從而實(shí)現(xiàn)立法精神的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

三、利益衡量的完善建議

利益衡量在我國(guó)司法實(shí)踐中已多有所用，但在我國(guó)現(xiàn)有法律中還無法找到利益衡量的具體標(biāo)準(zhǔn)。為了貫徹法治精神，實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的公平正義，法官要熟練掌握運(yùn)用利益衡量理論來彌補(bǔ)法律調(diào)整的不足，彈性地解釋和運(yùn)用法律從而提高其司法能力。

(一)在法典中增設(shè)法律適用

在我國(guó)的各類法典中應(yīng)增設(shè)法律適用一節(jié)，明確規(guī)定法官可以用利益衡量等方法填補(bǔ)法律漏洞。雖然實(shí)踐中法官被告知在面對(duì)法律空白時(shí)不應(yīng)拘泥于法律條文的束縛，填補(bǔ)法律漏洞應(yīng)符合社會(huì)發(fā)展的需要，但我國(guó)是傳統(tǒng)的成文法國(guó)家，法官習(xí)慣于演繹推理的定向思維及案件審判的終身負(fù)責(zé)制使得法官不得不謹(jǐn)言慎行，嚴(yán)格依據(jù)法律條文。因此，我們應(yīng)當(dāng)在法典中明確規(guī)定利益衡量規(guī)則，使法官裁判過程中做到有法可依，從而始終堅(jiān)持法治原則。

(二)培養(yǎng)高素質(zhì)的法官

法官自身的良好素質(zhì)不僅體現(xiàn)了個(gè)人能力，更有助于實(shí)現(xiàn)我國(guó)法治建設(shè)的宏偉目標(biāo)，采用利益衡量的方法彌補(bǔ)法律漏洞審理案件對(duì)法官的法學(xué)素養(yǎng)和洞察能力有很高的要求。高素質(zhì)的法官應(yīng)符合以下兩個(gè)方面：一，具有深厚的法律素養(yǎng)。采用利益衡量審理案件是一個(gè)融合歸納總結(jié)和演繹推理的復(fù)雜過程，只有精通法律理論，擁有豐富審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的高素質(zhì)法官才能很好地駕馭這個(gè)過程。二，具有高度社會(huì)責(zé)任感和高尚道德。法官在進(jìn)行案件審理過程中一方面必須服從法律，遵守法律條文，同時(shí)他們都會(huì)加入自己的道德觀念來進(jìn)行價(jià)值判斷，高尚的道德觀有助于法官做出公正的價(jià)值判斷。

(三)建立中國(guó)特色的判例制度

建立適合我國(guó)國(guó)情的判例制度，這里所說的“判例制度”是指法官在審理案件時(shí)以我國(guó)的制定法為主要法律依據(jù)，參酌最高人民法院形成的判例，根據(jù)“同案同判”的原則，受這些判例的指引和約束，以判例補(bǔ)充解釋制定法。這樣，人們能夠合理預(yù)期到自己的行為將產(chǎn)生的法律效果，從而樹立司法權(quán)威，增加人們對(duì)法律的尊崇。

(四)利益衡量依據(jù)與理由的明示化

對(duì)于經(jīng)過利益衡量裁判的案件，法官應(yīng)當(dāng)在判決書中出示利益衡量的過程，對(duì)平衡依據(jù)和推理過程進(jìn)行充分的解釋。同時(shí)對(duì)于不適宜在裁判文書中表述的利益衡量過程，法官可以采用在裁判文書后附加“判后寄語”、“判后釋法”等說明相關(guān)利益衡量的理由和法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上緩解各方利益主體的對(duì)抗情緒，提高公民法律意識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)效果。

霍姆斯曾說：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)?！蔽覈?guó)做為大陸法系的成文法國(guó)家，如果單純依靠三段論式的邏輯演繹推理，忽視價(jià)值判斷，無法解決現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜的問題。利益衡量理論突破了概念法學(xué)的束縛，倡導(dǎo)法官衡量案件事實(shí)中的利益，更加靈活自由地進(jìn)行審判。同時(shí)也應(yīng)注意到法官在司法審判中的利益衡量，在充分發(fā)揮其作為價(jià)值判斷的同時(shí)，不僅不能脫離法律規(guī)范，更要依據(jù)法律規(guī)范評(píng)價(jià)當(dāng)事人利益及其體現(xiàn)的社會(huì)利益，彌補(bǔ)制定法的不足，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益及社會(huì)的公平正義。

第三篇：的運(yùn)用利益衡量理論在民商事調(diào)解中

利益衡量理論在民商事調(diào)解中的運(yùn)用

甘琴飛

基層法院在審判工作中，要切實(shí)保障和諧社會(huì)的構(gòu)建，需要充分發(fā)揮調(diào)解制度的作用。調(diào)解就是將倫理的內(nèi)容融于解決糾紛的機(jī)制中，用溫和的手段去處理矛盾沖突，使對(duì)立的雙方在相互理解與寬容中自愿妥協(xié)達(dá)成一致。民商事案件的調(diào)解側(cè)重于矯正和恢復(fù)受侵害的經(jīng)濟(jì)秩序，盡可能地挽回當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失，所涉及的案件矛盾可能沒有刑事案件那么激烈，但由于案件的審理結(jié)果往往引起社會(huì)財(cái)富的流動(dòng)和重新分配，處理得妥當(dāng)與否則關(guān)系到一方社會(huì)經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行與穩(wěn)定，因此，需要充實(shí)完善民商事案件的調(diào)解理論和方法。

筆者認(rèn)為，在基層法院，當(dāng)一個(gè)案件進(jìn)入司法程序時(shí)，采用調(diào)解還是其他的審判方式，我們法官所考慮的不僅僅是原告的訴求是否符合法律的邏輯推理，而更主要的是應(yīng)關(guān)心問題的解決是否妥當(dāng)，是否可行，是否有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，是否有利于糾紛當(dāng)事人日后的和睦相處等。作為法官，我們不能僅憑一紙判決書給當(dāng)事人永遠(yuǎn)無法兌現(xiàn)的權(quán)利，而應(yīng)考慮權(quán)益受侵害的當(dāng)事人是否能得到實(shí)實(shí)在在的利益。

從法律角度講，利益衡量就是指法官審理案件，在案件事實(shí)剛查清后，不急于去查閱法規(guī)大全和審判手冊(cè)尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，對(duì)雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系作比較衡量，做出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷。因此，利益衡量的主體必須是唯一的，即對(duì)具體案件進(jìn)行審理的法官;利益衡量的客體是法官在對(duì)具體案件行使審判權(quán)時(shí)所涉及的各種各樣的、相互發(fā)生沖突的利益關(guān)系;利益衡量的內(nèi)容，則是對(duì)各利益重要性之評(píng)價(jià)及利益的選擇和取舍。而這種選擇和取舍，必須要求是符合公平正義和效率。利益衡量的功能主要表現(xiàn)在對(duì)各種利益主體的權(quán)利作出衡量和估價(jià)，以及為協(xié)調(diào)利益沖突提供恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。利益衡量的實(shí)質(zhì)，就是通過司法審判來保護(hù)

隱藏在法律關(guān)系背后的生產(chǎn)力關(guān)系。通過力求審判的法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，謀求公正審判與社會(huì)和諧發(fā)展的雙贏效果。我們熟知的法官宋魚水，就是一個(gè)在社會(huì)主義價(jià)值判斷和價(jià)值取向下，構(gòu)建新型的和諧人際關(guān)系和社會(huì)關(guān)系，精心關(guān)注處于利益沖突雙方當(dāng)事人的法律訴求，積極尋找和把握雙方利益的平衡點(diǎn)和共同點(diǎn)，被當(dāng)事人稱贊為“辨法析理、勝敗皆服”，努力以利益衡量理念來解決訴爭(zhēng)的先進(jìn)典型。

因此，筆者認(rèn)為，利益衡量的理論，除了適用于判決，也可以運(yùn)用于法官調(diào)解的思維分析過程，當(dāng)然，這種運(yùn)用不是完全依照利益衡量理論預(yù)設(shè)的軌跡對(duì)案件中的利益關(guān)系進(jìn)行判斷取舍，而是汲取該理論區(qū)分比較案件中各種利益關(guān)系的方法精華，將這一方法作為法官在內(nèi)心確定案件“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。這樣，依據(jù)該理論，法官就可以比較雙方所代表的利益(或雙方本身所負(fù)的利益)，主動(dòng)地有方向地準(zhǔn)確確定哪些案件需要盡量調(diào)解，而哪些案件又不需要過多調(diào)解，以達(dá)到提高調(diào)解成功率和節(jié)約司法資源的目的。利益衡量理論在民商事案件調(diào)解中完全可以運(yùn)用。筆者通過分析幾個(gè)案例來說明這一問題。

例1：甲廠和乙之間長(zhǎng)期有著買賣油脂的業(yè)務(wù)關(guān)系。某段時(shí)間內(nèi)，甲廠先后分兩次賣給乙共4桶油脂，第一次乙收到2桶后向甲出具了收條，第二次也出具了收條。但第二次的2桶油乙剛使用就發(fā)現(xiàn)存有質(zhì)量問題，乙提出要甲廠予以調(diào)換，甲廠同意并將后2桶油拉回，但當(dāng)時(shí)乙卻未讓甲廠出具收到退2桶油的收條，也未將其第二次出具給甲廠的收條討回。后甲廠遲遲未將好的2桶油交付于乙，乙也未對(duì)第一次收到的2桶油付款。后甲廠憑兩份收條起訴要求乙支付4桶油的貨款，乙則堅(jiān)持認(rèn)為只收到了2桶油，另2桶油已經(jīng)退回，并且對(duì)甲廠的這種起訴行為氣憤之極，希望法院一定要查明事實(shí)，還以公道;但甲廠對(duì)此完全予以否認(rèn)，要求法院依證據(jù)公正判決。

例2：A公司為B公司加工一批出口服裝，雙方約定了交貨時(shí)間，但后A公司遲延交貨，而且B公司發(fā)現(xiàn)服裝加工存有質(zhì)量問題，導(dǎo)致B公司因兩方面原因向外商賠償。后B公司對(duì)A公司的加工費(fèi)拖延未付，A公司遂起訴要求全額支付加工費(fèi)，B公司隨即提出，因A公司的遲延交貨及服裝質(zhì)量問題導(dǎo)致其向外商賠償，B公司準(zhǔn)備提出反訴。A公司提出，服裝已經(jīng)出運(yùn)，B公司沒有證據(jù)證明其加工的服裝存有質(zhì)量問題，也無法證明外商的索賠就是因B公司加工的服裝所引起的。

例3：自然人A向B銀行抵押貸款，到期后未還。B銀行起訴A，A在法院郵寄送達(dá)應(yīng)訴材料時(shí)拒收，后法院去人直接送達(dá)，A表示貸款屬實(shí)，但無力歸還，隨便法院判決執(zhí)行。至開庭時(shí)A未到庭，法院打A電話又不接。

例1中的情況，原告甲廠憑借兩份收條要求被告乙支付貨款，而且兩份收條也并非偽造或變?cè)?，?yīng)該說已經(jīng)證據(jù)充分，足以證明甲廠所要主張的事實(shí);乙雖然提出存在退貨情況，但沒有相應(yīng)證據(jù)證明。如果單從證據(jù)角度而言，甲廠確實(shí)具有明顯的證據(jù)優(yōu)勢(shì)，法院判決的話也應(yīng)依據(jù)這兩份收條判決甲廠勝訴。但像這種情況，從常理而言，如果乙確實(shí)收到了4桶油，面對(duì)自己出具的兩份收條，一般是沒有什么好抵賴的(就像債務(wù)人面對(duì)欠條一樣，審判實(shí)踐中債務(wù)人很少提出自己沒有欠錢，除非該事實(shí)真的不存在)，而現(xiàn)在乙卻如此地堅(jiān)持自己只收到了2桶油，并且表示這兩桶油的錢愿意立即支付，之外一分也不會(huì)多付。這說明其中可能是存在著退貨的情況。經(jīng)過這樣一分析，我們可以比較權(quán)衡一下原被告雙方的利益，如果依證據(jù)判4桶油，那么甲廠的利益將受到保護(hù)，但如果確實(shí)存在退貨，則判4桶油不僅使乙的利益遭到侵害，更使甲廠得到了不該得到的利益。起訴的目的在于挽回和彌補(bǔ)損失，如果因此而謀利，那將是不公平的。因此，雙方是否存在調(diào)解的可能呢?對(duì)甲廠而言，如果確實(shí)退了2桶，那么接受調(diào)解也不會(huì)致使其得到低于其本來應(yīng)該得到的利益(因?yàn)橐乙呀?jīng)表示2桶油的錢愿意支付)，或者說，甲廠不會(huì)有什么損失;但如果乙確實(shí)在說謊，則甲廠在有如此充分的證據(jù)前提下，一般是不會(huì)接受調(diào)解的。對(duì)乙而言，如果確實(shí)退了2桶，那么調(diào)解將是避免或減少其利益遭到侵害的最佳選擇，因?yàn)橐以谧C據(jù)上處于弱勢(shì);而如果乙在說謊，那么乙也會(huì)接受調(diào)解，只有調(diào)解才可能讓甲廠對(duì)4桶油的貨款及訴訟費(fèi)作出讓步。所以綜合來看，只要確

實(shí)退了2桶油，那么甲廠是很可能接受調(diào)解的，而乙不管說謊與否，都會(huì)愿意調(diào)解。此案最終甲廠接受了調(diào)解，乙向甲廠支付了3桶油的價(jià)錢，訴訟費(fèi)用由甲廠承擔(dān)。

例2中情況，在商事案件的審理中，經(jīng)常會(huì)遇到。關(guān)于質(zhì)量問題的異議，被告往往苦于舉證上的不能而敗訴。在這個(gè)案件中，B公司如果要舉證證明服裝的質(zhì)量問題，包括因質(zhì)量問題所引起的B公司的損失等，可能需要涉及涉外證據(jù)的收集，而這又牽涉到復(fù)雜的涉外證據(jù)形成程序，時(shí)間上比較長(zhǎng)，難度和成本也比較大;即使收集到了，還面臨著法院是否采信的風(fēng)險(xiǎn)。因此，可能出現(xiàn)被告為了抗辯原告的利益而使自己失去更多的利益的情況。對(duì)原告而言，如果被告的反訴成立，那么不僅原先起訴要挽回的利益可能得不到或不能完全得到，而且還面臨著向被告賠償也就是損失更多利益的風(fēng)險(xiǎn)。所以，像這種情況，原被告雙方一般都是愿意調(diào)解的，法院也應(yīng)主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解，而且調(diào)解對(duì)法院及當(dāng)事人而言，既縮短了結(jié)案時(shí)間，也減少了司法成本。換句話說，能盡早的平復(fù)當(dāng)事人受損的利益，對(duì)當(dāng)事人而言，本身又是一種額外的司法救濟(jì)上的利益。

例3中的情況，這類案件一般事實(shí)都比較清楚，相對(duì)來說，利益受損是單方的，因此，即使法院判決也只是回復(fù)了原本應(yīng)該歸位的利益，不會(huì)因判決而侵害或引起另一方利益的不正當(dāng)波動(dòng)。所以，像這種情況，法院就不需要過多地調(diào)解，能判則判，盡快結(jié)案，以提高辦案效率和節(jié)約司法資源。

通過以上的舉例分析，筆者認(rèn)為我們法官在調(diào)解案件中的思維方式應(yīng)該予以轉(zhuǎn)變。雖然現(xiàn)在在構(gòu)建和諧社會(huì)的理念下，調(diào)解在審判工作中很受重視，有些地方法院還專門對(duì)調(diào)解率下了指標(biāo)，但如果不改革過去的調(diào)解觀念，僅是為了調(diào)解指標(biāo)而一味調(diào)解，就會(huì)出現(xiàn)為調(diào)而調(diào)以至“硬調(diào)”的局面，不僅浪費(fèi)了有限的司法資源，還招致了當(dāng)事人的不滿。所以，筆者只是想強(qiáng)調(diào)，判決還是必要的，而調(diào)解就需要有選擇性。做到這種選擇性，需要法官以利益衡量的眼光去分析案件，有選擇性和針對(duì)性地進(jìn)行調(diào)解。

第四篇：現(xiàn)代司法中利益衡量的新內(nèi)涵研究的論文

在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，每一個(gè)公民都有維護(hù)自己的利益的權(quán)利，人們有權(quán)利確保不會(huì)受到他人的故意侵犯，一個(gè)行為人有意地實(shí)施了某行為，該行為的結(jié)果產(chǎn)生了對(duì)他人的傷害，則他應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)形式對(duì)該損害結(jié)果進(jìn)行補(bǔ)救，或直接受到法律的制裁。

除非他能夠證明那樣做是以實(shí)現(xiàn)公認(rèn)的公共利益或社會(huì)利益為價(jià)值目標(biāo)，從而使他擁有這樣行為的特權(quán)或自由。司法中的利益衡量是在法律秩序范圍內(nèi)針對(duì)立法者對(duì)于各種問題和利益沖突的各種價(jià)值判斷的觀察發(fā)現(xiàn)和推測(cè)。無論是依據(jù)具體明確的法律規(guī)則還是寬泛的法律原則，利益衡量是在這個(gè)場(chǎng)域內(nèi)進(jìn)行的專業(yè)性活動(dòng)。

一、現(xiàn)代司法與利益衡量

羅科斯·龐德曾對(duì)現(xiàn)代文明社會(huì)中的人們生產(chǎn)活動(dòng)與法律相關(guān)的方面作了比較概括性的總結(jié)，他的理論闡述了在文明社會(huì)中，社會(huì)條件可以確保人們是受益的緣由而能夠處分和控制他們所已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的東西，并且能夠?qū)ζ涫褂煤驼加?。自己勞?dòng)所創(chuàng)造的財(cái)富，從而可以輻射到現(xiàn)有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件下獲得的財(cái)富。

在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，每一個(gè)公民都有維護(hù)自己的利益的權(quán)利，人們有權(quán)利確保不會(huì)受到他人的故意侵犯，一個(gè)行為人有意地實(shí)施了某行為，該行為的結(jié)果產(chǎn)生了對(duì)他人的傷害，則他應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)形式對(duì)該損害結(jié)果進(jìn)行補(bǔ)救，或直接受到法律的制裁。除非他能夠證明那樣做是以實(shí)現(xiàn)公認(rèn)的公共利益或社會(huì)利益為價(jià)值目標(biāo)，從而使他擁有這樣行為的特權(quán)或自由。

從利益的維護(hù)與實(shí)現(xiàn)的最現(xiàn)實(shí)最具體的目標(biāo)的個(gè)人利益來講，個(gè)人利益通常被稱為“自然權(quán)利”，這種權(quán)利源自于“天賦人權(quán)”思想理論，該思想認(rèn)為個(gè)人的利益是與生俱來的，不可被剝奪，不可被侵犯，也是不可以讓渡的，人權(quán)理論的重要組成內(nèi)容的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等都是個(gè)人利益所涉應(yīng)有之義。

這些利益(通常被稱作個(gè)人權(quán)利)不是根源于政治國(guó)家，而是源起于林林總總的個(gè)人利益匯聚成市民社會(huì)的利益，在此進(jìn)程中不是個(gè)體利益簡(jiǎn)單地疊加構(gòu)成市民社會(huì)，而是各種利益之間的相互矛盾、斗爭(zhēng)和妥協(xié)相互磨合，逐步形成了一塊價(jià)值利益的整鋼，并由此主宰著政治國(guó)家的產(chǎn)生與向前發(fā)展，利益也逐步成為法律的目的物以及維持社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。足見利益對(duì)于市民社會(huì)發(fā)展和政治國(guó)家的構(gòu)建的重要作用。

利益是人類社會(huì)中的社會(huì)個(gè)體提出的需求，需要或請(qǐng)求。如果要使人類社會(huì)的文明得以維持并繼續(xù)向前發(fā)展，社會(huì)要維系整體的利益避免雜亂無序或解體，就需要有一個(gè)對(duì)社會(huì)發(fā)展和生活調(diào)節(jié)調(diào)控的有力工具，這就是法律。前述所提到個(gè)體利益匯聚成市民社會(huì)利益進(jìn)而主宰政治國(guó)家的發(fā)展，說明法律所保護(hù)的并非全都是個(gè)人利益，而且也包括公共利益和社會(huì)利益。具體而言包括直接涉及個(gè)人生活和從個(gè)人生活的立場(chǎng)上提出的合法利益需求和請(qǐng)求。

有組織集體的發(fā)展提出的需求和請(qǐng)求，它們以一個(gè)有機(jī)整體的法律實(shí)體的角度對(duì)其利益進(jìn)行整合并提出請(qǐng)求。從社會(huì)生活的角度，把社會(huì)看作是一個(gè)包容和發(fā)展的利益集團(tuán)，關(guān)注社會(huì)的維系、社會(huì)功能和社會(huì)發(fā)展，以整個(gè)文明社會(huì)的社會(huì)生活為基點(diǎn)提出更加寬泛的需求與要求。

這些不同范圍的主體對(duì)利益的請(qǐng)求、需求給一個(gè)維系社會(huì)發(fā)展的法律制度不斷提出了相應(yīng)的要求：一個(gè)法律制度要對(duì)紛繁復(fù)雜體系龐大的利益進(jìn)行分類，并認(rèn)可其中一定數(shù)量的利益。與此同時(shí)，法律制度設(shè)置一定的界限，在這一界限范圍內(nèi)，它能夠在最大程度上盡量維護(hù)和調(diào)整納入到這個(gè)界限范圍內(nèi)的利益。這項(xiàng)工作比較復(fù)雜，一方面要保護(hù)在設(shè)置界限范圍內(nèi)的利益，另一方面又要考慮到其他被認(rèn)可的利益。這項(xiàng)工作在此后的司法程序或行政程序中表現(xiàn)得尤為明顯。最后，法律系統(tǒng)制定出規(guī)制措施，用以保護(hù)被納入調(diào)整界限范圍內(nèi)的利益。相應(yīng)的價(jià)值準(zhǔn)則也在法律活動(dòng)中產(chǎn)生并發(fā)揮作用，用以界分被認(rèn)可的利益以及對(duì)相關(guān)法律行為予以實(shí)際限制。當(dāng)認(rèn)可和界分利益后，還必須對(duì)用以保護(hù)它們的法律手段進(jìn)行權(quán)衡，必須制定相應(yīng)的利益評(píng)價(jià)原則，以此為尺度決定或選擇認(rèn)可何種利益，以及在各種有效行為產(chǎn)生的利益發(fā)生矛盾沖突情況下，優(yōu)先保護(hù)哪種利益。

司法過程本身是一種主觀與客觀因素相結(jié)合的過程，法官將案件事實(shí)的認(rèn)定與法律的適用有機(jī)地結(jié)合起來，形成了一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一體就是主觀與客觀因素結(jié)合的體現(xiàn)，法官在這一過程中會(huì)運(yùn)用許多方法來適用法律，其中有一種方法被案例教學(xué)法在中職《經(jīng)濟(jì)法》課程中應(yīng)用的具體“假論文”背后有什么真問題（共3篇）淺論學(xué)習(xí)型思想政治理論課教師的培養(yǎng)淺談和諧文化理論形成的歷史脈絡(luò)探析經(jīng)濟(jì)學(xué)信息范式理論的基本假設(shè)與辨析怎樣寫研究性論文撰寫方法（共3篇）運(yùn)用政治理論指導(dǎo)企業(yè)思想政治工作關(guān)于區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的意義試析受教育權(quán)理論發(fā)展綜述獨(dú)立學(xué)院實(shí)踐教學(xué)模式改革

研究和實(shí)踐領(lǐng)域稱為“黃金方法”，它直接影響到法官能否做出正確的司法判決，這一方法就是利益衡量。

司法中的利益衡量是在法律秩序范圍內(nèi)針對(duì)立法者對(duì)于各種問題和利益沖突的各種價(jià)值判斷的觀察發(fā)現(xiàn)和推測(cè)。隨著現(xiàn)代社會(huì)的不斷發(fā)展進(jìn)步，各種利益訴求愈加呈現(xiàn)出多樣化的表現(xiàn)形式，而且其數(shù)量也在急劇增長(zhǎng)。司法者每天都要進(jìn)行利益判斷和利益取舍。但有許多新型案件，或是由于立法的相對(duì)滯后，缺乏明確的法律規(guī)定，或是現(xiàn)行法律規(guī)定有矛盾、有歧義。

這種客觀情況就要求司法者、立法者、學(xué)者探索解決問題的新方法，并且可以確定的是，司法過程不能離開法官的主觀能動(dòng)性，法官在司法中不可避免地要對(duì)各種沖突的利益關(guān)系進(jìn)行判斷、權(quán)衡，以實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值目標(biāo)。因此，司法中的利益衡量是必然的，如果否認(rèn)司法過程中的利益衡量就是否認(rèn)司法的自身規(guī)律。

法官審判具體案件時(shí)，運(yùn)用審判權(quán)對(duì)涉及的紛繁復(fù)雜而又相互沖突的各種利益關(guān)系進(jìn)行梳理、調(diào)整，目的則是評(píng)價(jià)各種利益的重要性、合法性及對(duì)利益的權(quán)衡與取舍。作為法官判案的思考方法和實(shí)踐路徑，利益衡量與傳統(tǒng)的概念法學(xué)和形式主義法學(xué)的三段論式思想方法有所不同，它不是像上述法學(xué)一樣，對(duì)法條和判決過程進(jìn)行機(jī)械地對(duì)照和應(yīng)用，而是對(duì)法條蘊(yùn)含的利益進(jìn)行評(píng)估、衡量。

與此同時(shí)，必須明確的是，利益衡量在立法領(lǐng)域同樣存在，與司法中的利益衡量不同。立法者的利益衡量是指在立法之前要對(duì)社會(huì)中的典型利益沖突現(xiàn)象進(jìn)行歸納、提煉和兼顧各方的利益并最終轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。較之國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律而言，司法者是法律的運(yùn)用者，此時(shí)，立法者的利益衡量就比司法中的利益衡量具有優(yōu)先的地位。因此，司法者不能超越立法者的利益衡量，只能在立法者未作明確規(guī)定的情況下或者在法律規(guī)范存在兩種以上相互沖突的解釋可能時(shí)，才進(jìn)行司法利益衡量。應(yīng)當(dāng)注意的是，司法者在進(jìn)行利益衡量時(shí)要有節(jié)制，防止憑借個(gè)人感覺、主觀見解恣意判案。

二、針對(duì)具體個(gè)案中利益沖突實(shí)質(zhì)性考量

社會(huì)生活中廣泛地存在各種利益沖突的問題，它們并不都是法律方法論中所涉及到的問題，并不包括在方法論范疇之內(nèi)。利益衡量所調(diào)整的利益僅指具體案件發(fā)生后，進(jìn)入到司法領(lǐng)域的利益，這些涉案利益均是具體的，相互沖突的。但縱觀具體個(gè)案，它們所涉及的利益沖突表現(xiàn)形式雖然不盡相同，展現(xiàn)出多樣性的一面，但這些利益沖突的客觀存在是司法過程中利益衡量的先決條件。

例如它們表現(xiàn)為當(dāng)事人之間的人身權(quán)益與財(cái)產(chǎn)利益的沖突;當(dāng)事人之間的純粹經(jīng)濟(jì)利益的沖突;個(gè)人利益與社會(huì)公眾利益的沖突等，多種類型的利益沖突交織在一起圍繞雙方當(dāng)事人或當(dāng)事人與第三人之間展開，司法過程就是分析并整理這些利益沖突的過程，并且根據(jù)具體案件所涉及到的不同利益進(jìn)行確定和衡量。

利益衡量工作的目標(biāo)是尋求利益爭(zhēng)議各方的利益的平衡，實(shí)現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義。在這一司法過程中的顯形標(biāo)尺是法官對(duì)具體案件的判斷和處理過程。而在利益衡量過程中的價(jià)值取向則是一把隱形的標(biāo)尺，它作為對(duì)司法者司法活動(dòng)的宏觀指針，導(dǎo)引著法官對(duì)具體案件的處理過程。例如在合同履行過程中雙方當(dāng)事人的利益發(fā)生沖突的情況下，要依據(jù)雙方當(dāng)事人平等原則來維護(hù)雙方當(dāng)事人之間的利益，實(shí)際上就是以自愿平等的觀念為指導(dǎo)來處理案件，達(dá)到兼顧各方利益的過程。利益之間的沖突與利益價(jià)值取向的形成相伴而生，同屬于司法實(shí)務(wù)的兩個(gè)方面，構(gòu)成了司法過程中的利益調(diào)整問題綜合體系。司法過程中應(yīng)當(dāng)將不同性質(zhì)的利益沖突逐一分析，分別處理，在不同利益之間作出取舍。除了在司法中遵循以上價(jià)值取向外，為了維護(hù)法律的公正性、權(quán)威性，嚴(yán)肅性也不應(yīng)為了兼顧社會(huì)效果而違背公平正義原則，或者對(duì)根本沒有法律依據(jù)的個(gè)人利益進(jìn)行遷就。

三、司法中的利益衡量綜合了多種方式

在利益衡量過程中，確定哪些利益是本案所涉及的具體利益，它們的具體內(nèi)容以及相互沖突的程度，據(jù)此為基本立足點(diǎn)，以確定不同的利益衡量方法。例如對(duì)民事法律糾紛案件中當(dāng)事人亟待解決的利益矛盾沖突問題，先予酌情考慮和解決。對(duì)于作為私權(quán)利的公民個(gè)人或公司、企業(yè)與公共利益發(fā)生沖突時(shí)的優(yōu)先保護(hù)問題之方法的合理運(yùn)用，各方利益發(fā)生沖突時(shí)，對(duì)利益的定性，關(guān)系到何種利益應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)或剝奪的適用方法以及如何排列利益的位階順序。

司法中所采取的這些技術(shù)性手段和公正裁判結(jié)果的實(shí)現(xiàn)皆為司法中利益衡量方法的應(yīng)用問題。在具體案件的利益衡量過程中，司法者做的工作是多方面的，針對(duì)某些案件法官有可能考慮個(gè)體利益與社會(huì)效益的平衡問題。例如在合同法中規(guī)定有根本違約的內(nèi)容。當(dāng)事人通過證明違約方客觀上存在根本違約行為，旨在解除雙方的合同，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件事實(shí)，確定未違反合同義務(wù)一方因?qū)嶋H履行所損失的利益，以及根據(jù)案情，確定合同是否能夠繼續(xù)履行，避免造成社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)，實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)與權(quán)利主體通過私權(quán)交易來活躍市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)社會(huì)產(chǎn)品流通，增加社會(huì)財(cái)富的宗旨。

在另一些案件中，司法過程體現(xiàn)了優(yōu)先保護(hù)某一方的利益。例如在刑事訴訟過程中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)未成年被告人犯罪行為的酌定不起訴問題，法院對(duì)刑事訴訟二審程序中的未成年人所提起的上訴，綜合考慮具體案情和危害社會(huì)的程度以及未成年被告人的悔罪表現(xiàn)從而對(duì)未年人減刑的問題，就是通過多種思路從保護(hù)未成年人未來發(fā)展應(yīng)為他們提供寬松的成長(zhǎng)環(huán)境的角度和怎樣建設(shè)和諧社會(huì)的角度進(jìn)行的利益衡量。

四、利益衡量是在法律規(guī)定范圍內(nèi)或指引下進(jìn)行的專業(yè)性活動(dòng)

無論是依據(jù)具體明確的法律規(guī)則還是寬泛的法律原則，利益衡量是在這個(gè)場(chǎng)域內(nèi)進(jìn)行的專業(yè)性活動(dòng)。利益衡量最初引用到大陸法系國(guó)家之時(shí)，本質(zhì)上屬于一種法外衡量的司法方法，而不是當(dāng)今法律方法體系中所稱利益衡量，也不是當(dāng)今利益衡量實(shí)踐探索的指導(dǎo)理念。法官在最初的司法判斷過程中，往往忽視既存法律規(guī)定，以其司法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合社會(huì)的反饋情況，經(jīng)濟(jì)狀況，價(jià)值觀念對(duì)當(dāng)事人之間的沖突利益進(jìn)行對(duì)比、梳理、分析，以發(fā)揮法官在司法中的主觀能動(dòng)性，在一些案件中還能夠突出提高所謂的司法效率。從另一方面，它還可以有效地彌補(bǔ)司法三段論的弊端，保證司法的順利進(jìn)行和司法結(jié)果的公正性。

但任何事物在論證其科學(xué)性，實(shí)踐性之前均應(yīng)歸入辯證法的角度進(jìn)行分析。在運(yùn)用利益衡量方法同時(shí)，有必要將其歸入并限制在法律體系的范圍內(nèi)進(jìn)行，否則會(huì)造成司法過程的無目的性，影響裁判結(jié)論的正確做出。

在法律解釋與適用范圍外還有案件的定性，證據(jù)分析，案情梳理等工作。這些實(shí)務(wù)工作嚴(yán)謹(jǐn)而客觀沒有必要也沒有條件進(jìn)行利益衡量，因?yàn)檫@些工作不需要加入更多的主觀因素就可以確定并可以有效地完成。在方法論上，利益衡量是針對(duì)具體個(gè)案所可能適用的法律規(guī)范涉及的利益調(diào)整范圍進(jìn)行的綜合考量，并根據(jù)立法者的意旨得出裁判結(jié)論。司法作為定紛止?fàn)?、維護(hù)并實(shí)現(xiàn)各方合理利益的途徑，它所承載的社會(huì)發(fā)展過程中的重任通過其利益衡量方法的靈適運(yùn)用得到了充分的落實(shí)與體現(xiàn)。利益衡量的天然生長(zhǎng)土壤在于法律的解釋與適用領(lǐng)域，并擁有廣闊的發(fā)展空間，其原因在于立法者制定的法律總是帶有整體性、普通性，隨著社會(huì)的變遷還會(huì)出現(xiàn)滯后的特點(diǎn)，雖然立法中也存在利益衡量，但其結(jié)果一定是寬泛的，不確定的。立法中宏觀層面的利益衡量有些不能夠在司法中直接對(duì)應(yīng)個(gè)案的利益衡量，所以在法律解釋中要對(duì)個(gè)案進(jìn)行具體的利益衡量，以避免法律適用的僵化。

第五篇：嚴(yán)禁利用職務(wù)之便謀取不正當(dāng)利益感想

嚴(yán)禁利用職務(wù)之便謀取不正當(dāng)利益感想

由于當(dāng)前我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢(shì)，尤其以錢權(quán)交易為甚，損害了政府的威信，動(dòng)搖了為人民服務(wù)的宗旨。當(dāng)然，這里面有國(guó)家工作人員意志薄弱、理想信念動(dòng)搖、經(jīng)不住金錢的誘惑的原因，但行為人有恃無恐大肆進(jìn)行行賄也是不容忽視的一個(gè)重要原因。特別是近幾年來，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬元、其至上百萬、千萬元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義的法律秩序，阻礙了社會(huì)的健康發(fā)展和全面進(jìn)步?！靶匈V與受賄是對(duì)向性行為，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時(shí)，必須打擊行賄犯罪活動(dòng)?！雹湃欢F(xiàn)在的立法在打擊行賄犯罪活動(dòng)面前卻顯得有些蒼白，力不從心。現(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。”根據(jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當(dāng)利益之目的而進(jìn)行行賄的，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當(dāng)利益時(shí)的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進(jìn)行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實(shí)務(wù)上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄具有犯罪的本質(zhì)特征 修訂后的《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)權(quán)，領(lǐng)土完善和安全，分裂國(guó)家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”這個(gè)定義是對(duì)我國(guó)社會(huì)上形形色色犯罪所作的科學(xué)概括。從該條規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個(gè)基本特征，即犯罪是危害社會(huì)的行為，具有一定的社會(huì)危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，具有應(yīng)受刑罰懲罰性。犯罪的這三個(gè)基本特征是緊密結(jié)合在一起的。也是犯罪的本質(zhì)特征。與犯罪概念有密切聯(lián)系的一個(gè)概念是犯罪構(gòu)成。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步回答：犯罪是怎樣構(gòu)成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說它要解決的是成立犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格。如果犯罪構(gòu)成離開了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會(huì)成為一種純形式的東西，就會(huì)把握不了犯罪本質(zhì)，從而不能很好認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，也不能正確地認(rèn)定一個(gè)具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開了犯罪構(gòu)成，那么與犯罪概念也就成為沒有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構(gòu)成與犯罪概念密不可分的連接點(diǎn)或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的侵犯，實(shí)質(zhì)上也是犯罪本質(zhì)特征一種具體表現(xiàn)和反映。犯罪的本質(zhì)特征是對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的一種破壞，是對(duì)犯罪行為所具有的共同本質(zhì)的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內(nèi)容，也即是犯罪客體來揭示其內(nèi)涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構(gòu)成中擔(dān)當(dāng)對(duì)行為的社會(huì)屬性與價(jià)值判斷的功能，犯罪構(gòu)成的其它三個(gè)方面的構(gòu)成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價(jià)值評(píng)判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質(zhì)重要的一面，研究犯罪客體對(duì)于深刻認(rèn)識(shí)犯罪體質(zhì)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，正確量刑，從而達(dá)到罪刑法定實(shí)現(xiàn)刑法公正價(jià)值有著重要的意義”。⑷由此可見，一種行為對(duì)犯罪客體的侵犯足可以說明該行為的社會(huì)危害性的程度，也即是可以說明該行為的犯罪性。眾所周知，行賄罪的客體特征是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，行為人不論是為了謀取正當(dāng)利益或是為了謀取不正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄，其行為本身都有已造成了對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯和褻瀆，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征。行為人之所以給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，就是因?yàn)榭粗辛似渌幍牡匚缓褪种姓朴械臋?quán)力。國(guó)家工作人員公務(wù)行為的廉潔性的本質(zhì)在于其公務(wù)行為的不可收買性。國(guó)家工作人員為國(guó)家所雇用而依法履行公務(wù)，其報(bào)酬只能由國(guó)家以薪金的形式支付。此外，不應(yīng)當(dāng)接受其他任何機(jī)構(gòu)和任何個(gè)人給予的任何財(cái)物。而行為人為謀取正當(dāng)利益向國(guó)家工作人員進(jìn)行行賄的行為是對(duì)其公務(wù)行為的收買，對(duì)其公務(wù)行為廉潔性的破壞，和為謀取不正當(dāng)利益向國(guó)家工作人員行賄的本質(zhì)特征是一樣的。行為人以正當(dāng)利益為目的向國(guó)家工作人員行賄只能說明其主觀惡性要比以謀取不正當(dāng)利益目的的行賄行為輕，僅對(duì)量刑有影響，有意義，并不影響其嚴(yán)重危害社會(huì)性的實(shí)質(zhì)。這正如有學(xué)者指出的那樣，受賄罪不應(yīng)以“當(dāng)他人謀取利益”及“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”作為構(gòu)成要件，接受了賄賂就是以說明其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。⑸只不過是與行賄罪相比，任何目的（不當(dāng)和不正當(dāng)）的行賄行為是從外部對(duì)國(guó)家工和人員公務(wù)行為廉潔性的侵犯，并沒有實(shí)質(zhì)的差異。因此，為謀取正當(dāng)利益的行賄行為也應(yīng)規(guī)定為犯罪。當(dāng)然，我們不能反駁說，因?yàn)樾谭]有將為謀取正當(dāng)利益的行賄行為規(guī)定為犯罪，所以就不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，那樣的話就等于什么問題也沒有回答。⑹我們?cè)谶@里討論的是“實(shí)然”與“應(yīng)然”的問題而已。以上僅就為謀取正當(dāng)利益的行賄行為對(duì)行賄客體的侵犯來說明其嚴(yán)重的社會(huì)危害性的，這是直接造成的危害。其實(shí)，一個(gè)行為的社會(huì)危害性的程度還不只是對(duì)客體直接的侵犯，還包括間接造成的后果。為謀取正當(dāng)利益之行賄行為的嚴(yán)重的社會(huì)危害性還表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、滋長(zhǎng)了行賄行為的進(jìn)一步發(fā)展，進(jìn)一步造成了權(quán)力的異化變質(zhì)。行賄與受賄是一對(duì)孿生兄弟，是消長(zhǎng)同步的。行賄行為的泛濫，必然造成受賄行為的成災(zāi)，從而更進(jìn)一步加劇權(quán)錢交易的頻度和程度。

2、造成了社會(huì)公眾心理負(fù)擔(dān)。在當(dāng)前社會(huì)中，大多數(shù)人都有認(rèn)定，辦任何事情（正事和非正事，大多數(shù)情況下是正事）都需要“送禮”，否則根本辦不成事。其與行為人的經(jīng)常行賄而刑法對(duì)謀取正當(dāng)利益進(jìn)行行賄行為的“寬厚仁慈”是分不開的。人們認(rèn)為這是自然而然的事情，這是“正道”。因此，在大多數(shù)人民不富裕的情況下會(huì)因此失去很多應(yīng)得利益的，因?yàn)椤皼]錢辦不成事，其對(duì)社會(huì)造成的負(fù)面影響是不可估量的?！?/p>

3、破壞了執(zhí)政黨和國(guó)家機(jī)關(guān)的良好形象。中國(guó)共產(chǎn)黨是為人民謀取福利的黨，其宗旨就是為人民服務(wù)，作為一名黨員，一名國(guó)家工作人員除了人民的利益之外，沒有自己的任何私利，而為謀取正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄行為嚴(yán)重破壞了執(zhí)政黨的形象，降低了其在人民群眾心目中的地位。人們認(rèn)為其是金錢政府，而不是為民政府，久而久之只能失去廣大人民群眾的信任。

4、阻礙了依法治國(guó)進(jìn)程的推進(jìn)和發(fā)展。九屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過的憲法修正案明確規(guī)定：實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！坝蟹梢?，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”是我國(guó)法制建成設(shè)的基本要求，特別是國(guó)家工作人員更應(yīng)該身體力行，做嚴(yán)格執(zhí)法、依法辦事的模范，而謀取正當(dāng)利益的行賄行為促長(zhǎng)了國(guó)家工作人員對(duì)物質(zhì)的占有欲，從而動(dòng)搖了其依法行政的信念和觀念。當(dāng)然，行為人為謀取正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄到底是無奈還是由于其他原因都有不影響其對(duì)國(guó)家公務(wù)人員職務(wù)行為的收買性質(zhì)。在此情況下，我們可以選擇其他救濟(jì)途徑來保護(hù)自己的合法權(quán)益。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑事立法對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)已經(jīng)過廣過深，我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)當(dāng)今世界非犯罪化的國(guó)際潮流，犯罪化是不尊重刑法謙抑原則的表現(xiàn)。⑺我們認(rèn)為，刑法對(duì)謙抑性并不是讓刑法在新的危害行為面前無所作為。事實(shí)上，謙抑是指力求的最少支出—少用甚至不用刑罰，獲得最大的社會(huì)效果，有效地預(yù)防和控制犯罪。⑻其要義就在于將刑罰權(quán)的行使限于必要的干預(yù)，即要求刑法對(duì)禁止行為與致任行為的范圍確定具有合理性，將沒有必要用刑法加以規(guī)范的行為犯罪化固然有違謙抑原則，而將有必要用刑法加以規(guī)制的行為非犯罪化也同樣是與謙抑原則背道而馳的。況且非犯罪化是針對(duì)度犯罪化的矯正。過度犯罪化現(xiàn)象的存在是非犯罪化的前提。我國(guó)與西方國(guó)家相比，刑法犯罪化的范圍及其程度究竟如何？有沒有實(shí)行非犯罪化的客觀必要，這是一個(gè)值得研究的問題。⑼但至少可以說，我國(guó)刑法并不是處處都需要非犯罪化。如果為謀取正當(dāng)利益行賄行為具有以上所論述的那樣的嚴(yán)重的社會(huì)危害性，并且有繼續(xù)深入發(fā)展的勢(shì)頭，在這種情況下要不要?jiǎng)佑眯淌路?？我們認(rèn)為回答是肯定的。否則，與刑法中犯罪概念實(shí)質(zhì)定義理論不符合。

二、“為謀取不正當(dāng)利益”在實(shí)踐中的困惑 從近幾年來我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪發(fā)展趨勢(shì)來看，伴隨著官員紛紛落馬成為階下囚的同時(shí)，行賄人（包括為謀取正當(dāng)利益和為謀取不正當(dāng)利益）大多數(shù)都逍遙法外，以致造成了他們僥幸的心理，從而也更進(jìn)一步加速成了受賄犯罪持為的急劇攀升，這是一個(gè)值得深思的問題。儲(chǔ)槐植教授指出，我國(guó)刑法網(wǎng)不嚴(yán)主要表現(xiàn)在罪狀設(shè)計(jì)過多附加目的條件，諸如“以非法銷售為目的”、“以牟利為目的”、“非法占有為目的”、“以勒索財(cái)物為目的”、“以出賣為目的”、“以報(bào)復(fù)為目的”、“為謀取不正當(dāng)利益為目的”等達(dá)20處之多，數(shù)量之大在各國(guó)刑事立法中實(shí)屬少有。