第一篇：合同欺詐是一個廣義的概念

合同欺詐是一個廣義的概念,根據(jù)其性質(zhì)不同,合同欺詐包括兩種即民事欺詐和刑事意義上的欺詐。合同欺詐是以訂立合同為手段,以非法占有為目的,用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙方法,騙取公私財物的行為。認識上,人們對合同欺詐行為易產(chǎn)生混淆,如合同欺詐與合同詐騙犯罪相等同。

合同民事欺詐是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使或誤導對方基于此作出錯誤的意思表示，以簽訂合同達到欺詐的目的。合同民事欺詐行為的主要方式包括：

1、虛假的質(zhì)量欺詐行為；

2、虛假的商品標識欺詐行為；

3、虛假的合同主體欺詐行為；

4、虛假的宣傳欺詐行為；

5、虛假的價格欺詐行為。合同民事欺詐有四大特點

一、欺詐人發(fā)出欺騙性或虛假性的邀請，誘導對方向自己發(fā)出訂立合同的意思表示（要約），采取欺詐手段實現(xiàn)簽約目的。

二、欺詐人對訂立合同的主要條款及有關(guān)關(guān)鍵性事實作虛假介紹，或者隱瞞事實真

相，向?qū)Ψ桨l(fā)出訂立合同的意思表示，致使對方做出錯誤的承諾，以實現(xiàn)其訂立合同的目的。

三、所簽合同生效后欺詐人通過雙方履行該合同，達到其獲取不法利益的目的。

四、目前合同欺詐的突出特點是欺詐人一般具有合法的主體資格或具有一定的實際履約能力，同時可能還積極履行所簽合同的部分條款，即通過履行一定的合同義務(wù)，從被欺詐方獲得不法利益。

合同欺詐不同于合同糾紛合同欺詐也是通過合同的形式進行，但不同于合同糾紛。兩者的區(qū)別主要是看行為人有沒有騙取他人財物、非法占有財產(chǎn)的目的，客觀上是否采取了欺騙手段，有沒有履行合同的能力不是惟一的標準。

區(qū)別一：行為人明知自己沒有履行合同的實際能力或根本沒履行合同的意

愿，簽訂合同只是為了達到占有對方財物的目的，就是合同欺詐行為。如果具有履行合同的誠意，只是在履行合同的過程中，由于客觀原因或主觀過高估計了自己的履行能力，雖經(jīng)過努力仍不見成效的，則按合同糾紛處理。

區(qū)別二：合同簽訂時和合同簽訂后行為人具有履行能力，但卻虛構(gòu)事實或制造借口，故意不履行合同。以達到占有對方財物的目的，構(gòu)成合同欺詐。如果當事人由于某種原因?qū)е鹿ぷ魇д`而給對方造成損失，應(yīng)按合同糾紛處理。

第二篇：裝修合同欺詐

裝修公司合同欺詐問題

按語：如今是一個誠信缺失的年代。一些企業(yè)視誠信為糞土，視金錢為上帝。不是說所有企業(yè)都這樣，但一個行業(yè)只要有那么幾家，就足以令人對行業(yè)產(chǎn)生信任危機，嚴重的話，則敗壞整個行業(yè)的名譽。

目前裝修行業(yè)絕大多數(shù)是中小企業(yè)，而且基本上是私營企業(yè)。從業(yè)人員農(nóng)民工約占95%左右，管理和技術(shù)人員大部分沒有經(jīng)過專業(yè)培訓，因此人員專業(yè)素質(zhì)不高。由于從業(yè)門檻低，裝修公司多如牛毛，加劇了行業(yè)競爭。近年來市場一直處于“供大于求”的狀況。

許多裝修公司由于自身競爭實力不足而感到如履薄冰，艱難渡日，不得不以低價來吸引客戶，這還算有自知之明。為了在市場里分得一份羹，裝修公司昧著良心各顯其能，或在裝修合同上設(shè)置陷阱，欺騙客戶；或在施工中坑蒙拐騙。嚴重損害了行業(yè)信譽，令客戶怨聲載道，實為可恨。

政府對這個行業(yè)的監(jiān)管完全處于失控或缺失狀態(tài)。其實就是任其自由發(fā)展，根本沒有監(jiān)管，整個行業(yè)又缺乏自律，行業(yè)協(xié)會被一小撮裝修企業(yè)把持，協(xié)會成員多為企業(yè)代表，所謂的專家被企業(yè)買通，其實也站在企業(yè)立場上保護企業(yè)利益。

裝修公司欺詐消費者的手段五花八門。但第一步都是從虛假宣傳、打折促銷的“釣魚”、“誘餌”開始，目的是引誘你和他簽合同，只要簽了合同你就無法脫身，因為合同就是最大的陷阱。一旦陷入，欺詐就一步步開始了。裝修公司利用合同設(shè)置霸王條款，鉆法律的空子，最后導致消費者沒法維權(quán)。下面就以京廣華藝為例?？纯此侨绾握T騙消費者的。

一、虛假宣傳

一般來說，廣告宣傳都存在或多或少的夸大事實，廣告手法上的適當夸大也無可厚非，只要是秉存著服務(wù)第一，客戶第一的思想就好，但虛假、過分、無中生有的夸大就是一把尖刀，會無情的刺傷整個市場的心，不但傷害客戶，同時也損害了公司自身的形象和整個行業(yè)的信譽。

京廣華藝誘騙消費者簽約的手段先是吹，標榜自己北京唯一具有“中國特色”的“純手工廣東工藝”?！皬V東工藝，北京僅此一家?！?/p>

“報名免收設(shè)計費?！爆F(xiàn)在的設(shè)計費可不是一筆小數(shù)，至少5000，甚至上萬。免設(shè)計費就是你要面對的第一個陷阱。你一旦經(jīng)不起誘惑，就會落入圈套。

雖說是免交設(shè)計費，但還是要先交設(shè)計費才給量房和設(shè)計。為什么呢？設(shè)計師說了，這筆設(shè)計費納入工程款，也就是說，書面協(xié)議上仍叫設(shè)計費，但計入工程款了。只是“名義”上的設(shè)計費。這真是巧妙至極，一旦交了，這筆錢你就別想要回來了。因為他會說，你讓我們公司做才免設(shè)計費，你若不做，協(xié)議上可沒有說免設(shè)計費呀！這是一個陷阱，免設(shè)計費的前提就是你必須讓他裝修。

裝修公司以不交設(shè)計費不量房，不量房不出設(shè)計圖的理由，要求你先墊付大額設(shè)計費，以此來牽制消費者。

反正錢是要不回來了。他怎么設(shè)計，最后的結(jié)果你都得聽從。當然他也要聽你的想法和意見。但工程費用不得低于合同規(guī)定的起步價4萬?？梢愿撸以礁咴胶?。不要以為4萬會見頂，隨著工程的開始，費用會越來越多。這就和推銷保健品一樣，好不好，吃了才知道。吃點試試吧，一定會有用的。推銷員都會這么說。等你意識到上當了，錢已經(jīng)白花了。

目前在裝修公司中，設(shè)計師往往身兼市場營銷，其收入與市場營銷掛鉤。這就產(chǎn)生一個道德問題。在這種機制下，大部分設(shè)計師不去提高自己的設(shè)計水平，不愛自己專業(yè)。而是昧著良心招徠客戶。所謂設(shè)計只是互相抄襲。當然，如果“抄”的得體，“抄”的巧妙，也是設(shè)計師的必備能力，因為你已經(jīng)將優(yōu)秀的設(shè)計元素同化為自己的東西，何況是借鑒中融入了自己的理解和想法。但他們不是這樣。一來沒有這個本事，二來只要攬到活，誰還管他人是死是活。

量房——設(shè)計——出效果圖。待這一切搞定后，設(shè)計師就會伺機（例如在設(shè)計完成，你想要設(shè)計圖紙的時候）突然催促你速交45%的工程預付款，并馬上簽定裝修合同。這實際上是一種變相的強迫，為什么說是強迫呢？因為你必須交45%的工程預付款才能拿走設(shè)計圖紙和合同（報價此前是保密的，只有簽了合同才能知道報價，才有權(quán)力看合同的內(nèi)容，而這時你根本沒有時間仔細閱讀合同了）。

設(shè)計費已經(jīng)交了，而且是要不回來的。接著交工程預付款吧。交了預付款，簽字拿合同。至此，消費者就被徹底套牢了。

說說合同吧。合同分為兩部分，一部分是正規(guī)的北京市家庭居室裝飾裝修工程施工合同，放在前面，這沒什么可看的。后面一部分是裝修公司自己制定的附加條款，這才是關(guān)鍵的。前面你就是看得眼花繚亂，也看不出毛病來。因為那是政府制定的，是門面呀！

問題都在合同的公司附加條款里，也就是“霸王合同”，但他不說，你也看不出來。你就是看出來也晚了。你若仔細研究，就會發(fā)現(xiàn)，公司的附加條款里面盡是保護乙方利益的霸王條款，對甲方全是約束性條款，幾乎沒有一條是保護甲方利益的。簽單時你往往只看前面的北京市正式家裝合同，這是做樣子的。一般人根本不會注意后面的公司附加條款，這才是實質(zhì)性的。

簽了合同之后，你如果留意其他公司的報價，經(jīng)過比較后你就會發(fā)現(xiàn)，京廣華藝的報價可謂是天價。你覺得自己當時簽約過于沖動和草率，提出要求退款。而京廣華藝就會以合同為由，向你索要巨額違約金。你這時就會發(fā)現(xiàn)一切都晚了。

合同一簽，裝修公司便開始“收線”了。這時候的單價就由人家說了算。

二、霸王條款

裝修公司利用合同條款欺詐顧客的現(xiàn)象最普遍，這也是裝修欺詐最嚴重的問題。簽訂家裝合同時，很多裝修公司雖然啟用了官方提供的示范文本合同，但大都將不利于公司的條款替換后重新復印，而這些被替換的條款很可能就是霸王條款。下面我們以京廣華藝的裝修合同為例?？纯囱b修公司都有哪些合同條款是霸王條款。

霸王條款一：裝修合同附加條款中規(guī)定，正式施工的工地如甲方原因退合同。首付款及預付款不退還，作為乙方的管理費及工地損失，如工地施工超出甲方支付首付款及預付款，根據(jù)實際情況甲方賠償超出部分。甲方簽訂合同未開工或已開工，需要工程項目變更的：工

程原則上不允許減項，需工程項目變更的，變更后的造價不能低于原合同價，如果低于原合同價，減少項目金額的30%作為乙方調(diào)配工人及材料的損失；

【點評】你想退合同？門都沒有。首付款及預付款不退還這一句就把你的念頭打消。你想減項目？設(shè)計師會提醒你，減項后的裝修總價不能低于合同價。你只有通過加項來彌補。也就是說，合同一旦形成，就只能加項，不能減項。

工商部門規(guī)定，裝修公司與消費者協(xié)商一致后，可以在施工前和施工過程中變更施工項目。由合同雙方共同簽訂書面變更協(xié)議和工程項目變更表，同時調(diào)整相關(guān)工程費用及工期。而裝修公司以格式合同的形式，使用固定文字不給消費者商量的機會，限制和排除了消費者變更合同的權(quán)利，侵害了消費者的合法權(quán)益。

霸王條款二：裝修合同附加條款中規(guī)定，甲乙雙方已簽訂工程合同，乙方還未進場施工的情況下，若甲方需取消合同，甲方需按每建筑平米150元作為乙方設(shè)計補償，方可解除工程施工合同?！?/p>

【點評】

一、裝修企業(yè)已承諾的免設(shè)計費是句空話，口頭上承諾免設(shè)計費，文字材料中卻仍然收取設(shè)計費，這是一種欺詐行為。

二、每建筑平米150元的違約金不僅超過了設(shè)計費，也大大超過了裝修企業(yè)的合同利潤。如果沒開工的話，乙方其實沒有發(fā)生任何實際損失。這就是典型的空手套白狼，欺負消費者。此條款的目的是套牢消費者，防止消費者發(fā)現(xiàn)上當后退單。

三、消費者裝修的是套內(nèi)面積或使用面積，而不是建筑面積。每平米150元已經(jīng)太高了，按建筑面積計算又平白無故多出不少。這對消費者是極為不公平的。而我國的法律在這方面對企業(yè)合同沒有任何約束，助長了企業(yè)的囂張氣焰。

工商部門規(guī)定，合同簽訂后，除具備雙方約定解除合同條件外，因甲方(消費者)原因單方解除合同，甲方應(yīng)承擔違約責任，違約金應(yīng)根據(jù)造成的損失來計算，即便造成損失，違約金也應(yīng)不超過造成實際損失的30%。

霸王條款三：裝修合同附加條款中規(guī)定，凡私自與施工人員商定更改施工內(nèi)容引起的一切后果，均由消費者自負，給裝飾企業(yè)造成損失的，消費者還應(yīng)予以賠償。

【點評】施工人員是施工方的人員，施工人員答應(yīng)，也就代表施工方同意了變更方案，由此引起的后果應(yīng)由施工方負責，不應(yīng)由消費者負擔。

工商部門規(guī)定，在施工過程中，甲方(消費者)如需更改施工內(nèi)容，須與乙方(施工企業(yè))協(xié)商一致，由合同雙方共同簽訂書面變更協(xié)議和工程項目變更表，但不應(yīng)造成乙方不合理的費用，同時調(diào)整相關(guān)工程費用及工期。

霸王條款四：裝修合同附加條款中規(guī)定，水，電工程按實際發(fā)生計算。

【點評】一般裝飾公司都會以水電路改造的具體數(shù)字要以現(xiàn)場實際數(shù)據(jù)為準，現(xiàn)在很難估算為理由，拒絕提前告訴你水電改造一共要花多少錢。

其實，只要在設(shè)計方案出臺時，設(shè)計師及水電工程人員共同到現(xiàn)場，依據(jù)方案對用水用電設(shè)備進行定位、確定管道終端的位置及管道的走向，從而對水電改造數(shù)量進行實地準確測量，這樣在消費者簽訂合同之前完全可以知道自己的水電花費，而不是在施工完成后，才被告知水電工程的費用。但裝修公司故意不設(shè)計水電工程，給后來的增項收費埋下“伏筆”，以達到大幅提高總體報價的目的。如果合同中有漏報項目，這絕不是設(shè)計師一時的疏忽，而是有意為之。目的是使合同價格不至于看上去過高。你不得不把漏項作為加項再另報。這樣一來，價格自然又高出一截。

裝修開始后你馬上就會發(fā)現(xiàn)，水電改造費用大大超出你的預想，是最重要的后期增項。對于裝修公司來說，水電改造是最重要的盈利點。

霸王條款五： 裝修合同附加條款中規(guī)定，防水工程，保修期內(nèi)施工方只負責維修，不負責賠償因漏水、滲水造成的損失。也就是說，防水工程漏水了，裝修公司只維修不賠償。

【點評】在保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，裝修施工方理應(yīng)履行保修義務(wù)，并對造成的一切損失承擔賠償責任。經(jīng)營者將本應(yīng)由裝修企業(yè)承擔賠償責任而約定不承擔，其實質(zhì)是讓消費者自己承擔因裝修質(zhì)量而造成的經(jīng)濟損失。

工商部門規(guī)定，保修期內(nèi)施工方負責維修防水工程，對因工程質(zhì)量問題造成漏水、滲水所造成的損失承擔賠償責任。

霸王條款六：裝修合同附加條款中規(guī)定，最終解釋權(quán)屬于裝修公司。

【點評】根據(jù)相關(guān)法規(guī)，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任。家庭裝修合同屬于消費類格式合同，發(fā)生糾紛時，裝修公司會從利于商家的方面來解釋條款，無形中損害消費者的合法權(quán)益。因此，工商部門要求刪除該條款。

此外，公司附加條款還給報價欺詐、故意漏項補項、偷工減料、材料危害與低劣，猛力加價，推升級，加裝潢，后期大額加款，隱蔽欺詐協(xié)議與欺詐性施工等留下了很大空間。在此不一而足。

第三篇：競爭力是一個內(nèi)涵復雜的概念

競爭力是一個內(nèi)涵復雜的概念，其研究對象可以是國家、產(chǎn)業(yè)、企業(yè)等，盡管對競爭力的研究引起了經(jīng)濟界和管理界的廣泛興趣和重視，但是其復雜性使得相關(guān)研究很難形成一致公認的理論分析框架和結(jié)論。不過對于企業(yè)競爭力的概念而言，學術(shù)界有基本一致的意見，即認為企業(yè)競爭力對于企業(yè)的生存和發(fā)展具有決定性的意義，企業(yè)競爭力研究是一個值得高度重視的研究領(lǐng)域。本文將對國內(nèi)外企業(yè)競爭力理論和學派的發(fā)展做個全面的論述。

一、國外企業(yè)競爭力理論和學派的發(fā)展

從20世紀20年代開始，就已經(jīng)有許多學者從事企業(yè)競爭力領(lǐng)域的研究工作。其主要理論有：

（一）產(chǎn)業(yè)組織理論

30年代，不完全競爭和壟斷競爭理論成為經(jīng)濟學的主流，產(chǎn)業(yè)被看作同質(zhì)企業(yè)的集合，從而以進入壁壘等市場分析而不是企業(yè)內(nèi)部因素差異來解釋不同的市場位勢、超額利潤以及持續(xù)競爭優(yōu)勢。50年代，美國學者、芝加哥學派的阿爾欽的《不確定性、進化和經(jīng)濟理論》認為，企業(yè)并非傳統(tǒng)中的完全理性決策者，而是一種適應(yīng)性制度安排，市場被看作是一種選擇機制，并通過不同的生存進程，確保效率相對較高的企業(yè)繼續(xù)生存。

美國哈佛大學商學院的邁克爾?波特教授在80年代發(fā)表了著名的三部曲，《競爭戰(zhàn)略》（1980年）、《競爭優(yōu)勢》（1985年）、《國家競爭優(yōu)勢》（1990年），他的研究成果主要集中于企業(yè)戰(zhàn)略管理和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學兩大領(lǐng)域，其特點是把產(chǎn)業(yè)組織理論引入戰(zhàn)略管理研究中。主要貢獻是系統(tǒng)地提出了競爭優(yōu)勢理論，認為成本領(lǐng)先、差異化、目標集聚是企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢的三種主導戰(zhàn)略，而企業(yè)價值鏈的差異以及產(chǎn)業(yè)進入與退出壁壘是企業(yè)產(chǎn)生競爭優(yōu)勢以及持續(xù)存在的主要原因，波特的競爭優(yōu)勢理論在當代企業(yè)戰(zhàn)略管理中頗為流行。

(二)企業(yè)內(nèi)在成長理論

英國著名經(jīng)濟學家阿爾佛雷德?馬歇爾(Alfred Marshall)在對企業(yè)內(nèi)部成長過程及其機制的研究下，創(chuàng)立了“企業(yè)內(nèi)在成長論”。他認為專業(yè)化分工的不斷增加導致了企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)新的協(xié)調(diào)問題，需要產(chǎn)生新的內(nèi)部專門職能來進行原有各部門以及新的各種專業(yè)職能的協(xié)調(diào)與整合，企業(yè)內(nèi)部會發(fā)生伴隨生產(chǎn)進程的知識積累，知識的積累是一個將非公開知識轉(zhuǎn)化為公開的正規(guī)知識的過程。同時，不只局限于企業(yè)范圍內(nèi)，還會發(fā)生在產(chǎn)業(yè)以及整個社會中。馬歇爾建議應(yīng)當把源于企業(yè)的“內(nèi)部”經(jīng)濟問題和源于企業(yè)之間相互作用的“外部”經(jīng)濟問題區(qū)別開來。這兩類經(jīng)濟問題后來演變?yōu)楹篑R歇爾主義理論的中心內(nèi)容。50年代，后馬歇爾主義者安蒂斯?潘羅斯極大地發(fā)展了馬歇爾“內(nèi)部經(jīng)濟”的思想，使之更加深入和全面。潘羅斯《企業(yè)成長論》（1959）的研究集中于單個企業(yè)的成長過程，她認為管理人員對企業(yè)內(nèi)部的協(xié)調(diào)與決策會逐漸由生疏到熟悉，進而可以將其程序化，形成以特定的途徑、知識和經(jīng)驗解決各種問題的優(yōu)勢。新知識的積累主要是內(nèi)部化的結(jié)果，是一個將外部正規(guī)知識轉(zhuǎn)化為內(nèi)部非公開和非正規(guī)知識的過程，同時，企業(yè)成長并不完全是自然選擇的結(jié)果。對于企業(yè)新知識在企業(yè)內(nèi)部的應(yīng)用推廣機制，以及在這個過程中企業(yè)知識技能的積累機制，也是潘羅斯研究的核心內(nèi)容之一。60年代，喬治?理查德森把注意力集中于馬歇爾所說的“外部”問題，提出了企業(yè)間協(xié)調(diào)的知識基礎(chǔ)論。在一定程度上補充了科斯的關(guān)于市場與企業(yè)等級之間相互替代的交易費用理論，同時又發(fā)展了企業(yè)內(nèi)在成長論?？梢哉f，理查德森是一種能力專門化的內(nèi)在成長論，也即通過專門從事依賴于同一種能力的活動，在不斷學習過程中積累專門能力，而單個企業(yè)更多的同質(zhì)性活動專業(yè)化，使企業(yè)更依賴于市場和組織的關(guān)系協(xié)調(diào)。

這三位理論家共同倡導的“企業(yè)內(nèi)在成長論”在80年代獲得了長足的發(fā)展，特別是在戰(zhàn)略管理領(lǐng)域中盛行，并被企業(yè)理論家、產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學廣泛使用，成為企業(yè)競爭力理論的一個重要基礎(chǔ)。雖然在研究的著眼點上有所區(qū)別，但它們的基本觀點都認為：與企業(yè)外部條件相比，企業(yè)內(nèi)部條件對于企業(yè)占據(jù)市場競爭優(yōu)勢具有決定性作用:企業(yè)必須對能夠擴展生產(chǎn)領(lǐng)域的知識和能力進行不斷積累，企業(yè)內(nèi)部能力、資源和知識的積累是解釋企業(yè)獲得超額收益和保持企業(yè)競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵性概念。

（三）持續(xù)競爭優(yōu)勢理論

1982年，史蒂芬?里普曼和理查德?羅曼爾特的《不確定模仿力：競爭條件下企業(yè)運行效率的差異分析》一文認為，如果企業(yè)無法有效仿制或復制出優(yōu)勢企業(yè)產(chǎn)生特殊能力的源泉，各企業(yè)之間的效率差異狀態(tài)就會永遠持續(xù)下去。1984年，博格?沃納菲爾特在潘羅斯的《企業(yè)成長論》的基礎(chǔ)上發(fā)表了《企業(yè)資源基礎(chǔ)論》一文，成為80年代最具影響力的有關(guān)企業(yè)資源的學術(shù)論文，他認為企業(yè)之間存在著資源位勢差異，仿制者的認知、時間和經(jīng)濟劣勢，會形成資源位勢障礙，從而使資源位勢差異存在下去。從此，出現(xiàn)了一大批關(guān)于企業(yè)理論的學術(shù)研究，形成了企業(yè)資源基礎(chǔ)論的不同流派。

與企業(yè)內(nèi)在成長論不同，企業(yè)持續(xù)競爭優(yōu)勢理論主要解釋企業(yè)本身獲得的知識和能力能否使企業(yè)產(chǎn)生持久的超額利潤，或這些優(yōu)勢是否會因為企業(yè)間的激烈競爭而消失，因此，它主要考察企業(yè)間的競爭關(guān)系。在企業(yè)之間的競爭中，企業(yè)的資源和能力起決定作用，擁有獨特的資源和能力，且不易被競爭者模仿或替代的企業(yè)將取得持久的競爭優(yōu)勢。企業(yè)獨特的資源和能力之所以難模仿，主要是因為企業(yè)的資源和能力的形成機制是難以模仿的，或者說，企業(yè)的資源和能力形成的原因是模糊的。這種資源和能力是企業(yè)在不斷地適應(yīng)市場的選擇過程中逐漸積累起來的，也即是相機決策的產(chǎn)物，而不是戰(zhàn)略管理的結(jié)果。正因為如此，企業(yè)之間的競爭關(guān)系處于一種均衡的狀態(tài)。企業(yè)持續(xù)競爭力論可以追溯到馬歇爾的進化論及其對競爭的理解。馬歇爾引入了“代理部門”的概念。與現(xiàn)代代理理論對這一概念的使用不同，馬歇爾用來定義一個產(chǎn)業(yè)中企業(yè)的年齡、規(guī)模等的平均化。根據(jù)馬歇爾的分析，均衡代表一種成長力量與衰敗力量相平衡的狀態(tài)(馬歇爾，1920)。在20世紀30年代，經(jīng)濟學開始轉(zhuǎn)入研究普遍適用的理想企業(yè)模式，進化論被主流經(jīng)濟學拋棄，只有少數(shù)學者仍然堅持進化論的動態(tài)競爭思想，但影響較小。直到20世紀50、60年代，進化論才逐漸重新受到重視。阿爾欽在1950年發(fā)表的《不確定性、進化和經(jīng)濟理論》一文中，認為企業(yè)不是傳統(tǒng)理論中的“完全的理性決策者”，相反，應(yīng)視企業(yè)為“適應(yīng)性制度安排”，且由市場力量決定其“形態(tài)”。他認為很難分清企業(yè)成功的原因，并把難以確認導致企業(yè)成功原因的情形稱為“原因模糊”。這是由于經(jīng)濟活動中信息成本的存在，一個企業(yè)很難復制或仿制另一個企業(yè)的競爭優(yōu)勢，如優(yōu)勢技術(shù)、市場知識、組織能力等等。也就是說，企業(yè)的競爭優(yōu)勢源于企業(yè)內(nèi)部，并不易被仿效，具有一定的持久性，而企業(yè)由此獲得的競爭優(yōu)勢能夠給企業(yè)帶來超額利潤。20世紀80年代后，一些學者繼續(xù)對企業(yè)持續(xù)競爭優(yōu)質(zhì)做出更深入的描述。與德姆賽茨相同，羅曼爾特認為，企業(yè)持續(xù)競爭優(yōu)勢的存在是因為在企業(yè)中，存在著一種帶有根本性的、與能夠?qū)е缕髽I(yè)成功的特殊資源密切相關(guān)的不確定性。這種不確定性，使企業(yè)成功的“原因模糊”，這其中可能存在一種使產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)獲得比產(chǎn)業(yè)外的企業(yè)更高利潤的均衡狀態(tài)，在這一狀態(tài)下，產(chǎn)業(yè)外的企業(yè)無法有效進入產(chǎn)業(yè)侵吞產(chǎn)業(yè)內(nèi)的利潤。羅曼爾特（1984）運用“獨立機制”來解釋那引起限制企業(yè)間的收益差額走向均衡的現(xiàn)象。例如，經(jīng)驗基礎(chǔ)上的企業(yè)家資源（潘羅斯，1959)、難于完全效仿的有價值的組織文化（巴尼，1986），如產(chǎn)品聲譽之類的難于仿制的無形資產(chǎn)（艾特米，1987）、成功企業(yè)用于解決新問題的經(jīng)驗等等（斯格邁克，1990）。

在以上主要理論的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了一大批關(guān)于企業(yè)競爭力理論的學術(shù)研究，形成了一些不同流派。對于企業(yè)競爭力則經(jīng)濟界和企業(yè)界具有基本一致的意見，即認為企業(yè)競爭力對于企業(yè)的生存和發(fā)展具有決定性的意義，企業(yè)競爭力研究是一個值得高度重視的研究領(lǐng)域。

在對企業(yè)競爭力有了各種定義的基礎(chǔ)上，不同理論發(fā)展出了一些相對獨立的企業(yè)競爭力研究學派。目前比較主流的資源學派和能力學派都是從持續(xù)競爭優(yōu)勢理論衍生而來。

（四）資源學派

以沃納菲爾特和潘羅斯為主要代表的資源學派，是目前最為流行、主導企業(yè)競爭力理論論著基調(diào)的主流學派。自從1984年沃納菲爾特在美國的《戰(zhàn)略管理雜志》上發(fā)表了《企業(yè)資源學說》一文。從此對企業(yè)持續(xù)競爭優(yōu)勢的研究開始分化為兩個相對獨立又互為補充的學派。該學派主要著作及代表人物有：《企業(yè)資源學說》（沃納菲爾特，1984），《企業(yè)戰(zhàn)略理論》（羅特爾曼，1984），《知識和能力作為戰(zhàn)略資產(chǎn)》（溫特，1987）《戰(zhàn)略管理和經(jīng)濟學》（羅特爾曼、提斯，1991），《競爭優(yōu)勢的奠基石：一種資源觀》（皮特瑞夫，1993）等等。在資源差異能夠產(chǎn)生收益的差異的假定下，該學派認為企業(yè)的內(nèi)部有形資源、無形資源以及積累的知識，在企業(yè)間存在差異，資源優(yōu)勢會產(chǎn)生企業(yè)競爭優(yōu)勢，企業(yè)具有的價值性、稀缺性、不可復制性以及以低于價值的價格獲取的資源是企業(yè)獲得持續(xù)競爭優(yōu)勢以及成功的關(guān)鍵因素，企業(yè)競爭力就是那些特殊的資源。盡管同屬于資源學派，但對于資源所包含內(nèi)容的不同理解又形成了不同的資源觀，以至于對企業(yè)競爭力的理解也不完全相同。潘漢爾德把企業(yè)競爭力描述為：“組織中的積累性學識、特別是關(guān)于如何協(xié)調(diào)不同的生產(chǎn)技能和有機結(jié)合多種技術(shù)流派的學識”。在這一定義中，協(xié)調(diào)與有機結(jié)合的學識是主要資源，能力與知識都被視為資源，能力與知識之間似乎并無太大的區(qū)別。美國學者巴尼也認為，企業(yè)的資源還有人力資本以及組織資本的正式與非正式資源，能力與知識顯然都被當作同一類事物。另外，還有一種資源觀是將社會資本納入其中，社會資本能夠為企業(yè)提供收益。

（五）能力學派

能力學派以是普拉哈拉德和哈默（C.Prahalad and G.Hamel,1990）發(fā)表的《企業(yè)核心能力》為標志，先后經(jīng)過蘭格路易斯、斯多克、伊萬斯、舒爾曼、福斯、提斯、皮薩諾、蘇安等人的發(fā)展，成為一個較成熟和完善的理論體系。能力學派的主要代表作是《企業(yè)核心能力》（哈默、普拉哈拉德,1990)、《基于能力的競爭：公司戰(zhàn)略新規(guī)則》(斯多克、伊萬斯，1992)、《核心能力概念：在能力基礎(chǔ)的競爭中》(哈默、赫尼，1994)、《動態(tài)能力和戰(zhàn)略管理》（提斯、皮薩諾、蘇安，1997）。該學派與英國古典經(jīng)濟學家亞當?斯密的生產(chǎn)分工理論不同，企業(yè)能力理論主要突出研究企業(yè)的能力分工。該學派認為，蘊含于一個企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)中的具有明顯優(yōu)勢的個別技術(shù)和生產(chǎn)技能，或者組織成員特有的集體技能和知識，是企業(yè)獲得和保持競爭優(yōu)勢的源泉，即認為企業(yè)中蘊含著一種特殊的智力資本，這種資本能夠確保企業(yè)以自己特有的方式更有效的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。能力的差異是企業(yè)持久競爭優(yōu)勢的源泉。因此能力學派強調(diào)組織內(nèi)部的技能和集體學習，以及對它們的管理技能，認為競爭優(yōu)勢的根源在于組織內(nèi)部，新戰(zhàn)略的采取受到公司現(xiàn)有資源的約束。但在具體的競爭力理論方面，又可劃分為兩種具有代表性的觀點：一是哈默和普拉哈拉德為代表的核心能力觀，另一種觀點是以斯多克、伊萬斯和舒爾曼為代表的“整體能力觀”。前者所說的“核心能力”是指蘊含于一個企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)之中的具有明顯優(yōu)勢的個別技術(shù)和生產(chǎn)技能的結(jié)合體，后者所指“整體能力”，主要表現(xiàn)為組織成員的集體技能和知識以及員工相互交往方式的組織程序。換言之，兩種“能力觀”雖然都強調(diào)企業(yè)內(nèi)部行為和過程所體現(xiàn)出的特有能力，但前者注重企業(yè)價值鏈中的個別關(guān)鍵優(yōu)勢，而后者強調(diào)價值鏈中的整體優(yōu)勢。

（六）市場結(jié)構(gòu)學派

結(jié)構(gòu)學派的創(chuàng)立者和代表人物是美國著名戰(zhàn)略學家、哈佛大學邁克爾?波特教授。波特在1980年出版的《競爭戰(zhàn)略：產(chǎn)業(yè)和競爭者分析技巧》，以及1985年出版的《競爭優(yōu)勢》兩本專著中闡明了其競爭力理論。他認為，競爭優(yōu)勢歸根結(jié)底產(chǎn)生于企業(yè)為客戶所能創(chuàng)造的價值：或者在提供同等效益時采取相對低的價格，或者其不同尋常的效益用于補償溢價而有余。波特還認為，構(gòu)成企業(yè)環(huán)境的關(guān)鍵部分就是企業(yè)投入競爭的一個或者幾個產(chǎn)業(yè)，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)分析正確是確立競爭戰(zhàn)略的基石，然而一個行業(yè)內(nèi)部的競爭態(tài)勢取決于五種基本競爭力的相互作用，即進入威脅、替代威脅、買方議價能力、供方議價能力、現(xiàn)有競爭對手的競爭。這五種作用力共同決定產(chǎn)業(yè)競爭的強度以及產(chǎn)業(yè)利潤率，最強的一種或幾種作用力占據(jù)著統(tǒng)治地位，并且從戰(zhàn)略形成的觀點來看起著關(guān)鍵性作用。其中每種競爭作用力又受到諸多的經(jīng)濟技術(shù)因素和特征的影響，例如進入威脅就受到規(guī)模經(jīng)濟、專賣產(chǎn)品的差別、商標專有性轉(zhuǎn)換成本、資本需求、分銷渠道等因素的制約。對波特競爭優(yōu)勢理論的批評主要來自于經(jīng)濟學家：（1）格瑞威（Greenway，1993）認為，大多數(shù)經(jīng)濟學家會對波特將其分析框架稱之為理論感到憤怒，因為他提出的模型既沒有用規(guī)范的經(jīng)濟學語言來表達，也沒有用規(guī)范的數(shù)學推導來證明，根本不能稱其為理論。（2）瑞格曼（Rugman and D’Cruz，1993）、鄧寧（Dunning，1993）等人認為，波特所提出的決定因素不是什么新東西，可以說是比較優(yōu)勢理論各種觀點的舊調(diào)重彈，因為他沒有注明其模型中各個觀點的出處，因此很難說他的模型和解釋是其原創(chuàng)作品。但是史密斯（Smith，1993）認為，波特將各種觀點綜合起來建立一個解釋模型本身就是其理論貢獻。綜合各方對波特理論的評價來看，波特理論的不足主要有：企業(yè)在波特的理論中猶如“黑匣子”，更偏重于企業(yè)外部分析，忽視了企業(yè)內(nèi)部各種競爭力組成要素。在“價值鏈”分析時沒有考慮核心能力問題。事實上企業(yè)的優(yōu)勢來源于企業(yè)的某些環(huán)節(jié)。在方法上比較傾向于市場營銷學和財務(wù)學，不太使用經(jīng)濟學和管理學工具。波特產(chǎn)業(yè)分析影響了大批企業(yè)戰(zhàn)略家，但是理論向戰(zhàn)略管理實踐轉(zhuǎn)換卻非常困難，該理論在短期競爭優(yōu)勢的分析中更有使用價值。

（七）創(chuàng)新學派

奧地利著名經(jīng)濟學家熊彼特（J.A.Schumpter）在1934年所著的《經(jīng)濟發(fā)展理論》一書中提出了經(jīng)濟創(chuàng)新的概念，他認為“創(chuàng)新”是指“企業(yè)家實行對生產(chǎn)要素的新的結(jié)合”，包括以下五種情況：（1）引入一種新的產(chǎn)品或提供一種產(chǎn)品的新質(zhì)量；（2）采用一種新的生產(chǎn)方式；（3）開辟一個新的市場；（4）獲得一種原料或半成品的新的供給來源；（5）實行一種新的企業(yè)組織形式。創(chuàng)新的產(chǎn)生離不開對知識和技術(shù)的投資。若是競爭對手無法迅速察覺新的競爭趨勢，最先發(fā)明創(chuàng)新的企業(yè)可能因此改寫彼此的競爭態(tài)勢。新技術(shù)、客戶新需求、新的產(chǎn)業(yè)環(huán)節(jié)、壓低上游成本、政府法令規(guī)章的改變等都是造成競爭優(yōu)勢改變的因素。并且分五種情況進行闡述。美國著名的管理大師波特教授也很看重創(chuàng)新在企業(yè)取得競爭優(yōu)勢時所扮演的角色。

（八）國際比較學派 世界經(jīng)濟論壇（WEF）和瑞士洛桑國際管理開發(fā)學院（IMD）這兩個競爭力的權(quán)威評價機構(gòu)闡發(fā)了自己的觀念。認為國際競爭力是指一國的企業(yè)或企業(yè)家設(shè)計、生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品和勞務(wù)的能力，其價格和非價格特性比競爭對手更具有市場吸引力。這一學派主要是從國家的角度進行競爭力比較。

縱觀不同時期企業(yè)競爭力理論各個學派，雖然基于不同的理論，從不同的角度推演出不同的觀點，但企業(yè)競爭力理論整體上的研究目標主要是從不同側(cè)面的特性和動力來解釋企業(yè)競爭優(yōu)勢的創(chuàng)新性、持久性和不斷更新性。企業(yè)競爭力理論的研究目前仍處于形成階段，不僅僅是理論體系尚未完善，就一些基本概念還有待明確。企業(yè)競爭力決定因素及相互間的關(guān)系也需要進一步明確和細化。保持競爭優(yōu)勢理論與企業(yè)內(nèi)在成長理論還沒有有機地結(jié)合起來，這些問題都有待進一步研究。

二、國內(nèi)企業(yè)競爭力理論研究的發(fā)展

概括起來，目前我國學者關(guān)于企業(yè)競爭力及相關(guān)的研究包括以下幾個方面：（1）企業(yè)競爭力與企業(yè)的國際競爭力的界定；（2）國際競爭力與產(chǎn)業(yè)競爭力；（3）區(qū)域競爭力；（4）產(chǎn)業(yè)及企業(yè)競爭力的來源；（5）企業(yè)競爭力的評價；（6）提高企業(yè)競爭力的對策。

在國內(nèi)，由于日前正處在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期，對通過宏觀經(jīng)濟因素的作用來加強企業(yè)競爭力的研究比較重視，因為在中國這樣的經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型期國家，企業(yè)競爭力所受到的制度因素和政府政策因素的影響是非常強烈的。也有不少創(chuàng)造性的觀點；但通過微觀經(jīng)濟因素的作用來加強企業(yè)競爭力的研究相對較少。國內(nèi)對通過微觀經(jīng)濟因素的作用來加強企業(yè)競爭力的研究開始于80年代末90年代初，并且明顯受國外競爭力理論學派的影響。

第一個階段是從20世紀80年代末到90年代中期，受波特為主的結(jié)構(gòu)學派的影響，這一時期對競爭力的研究主要以產(chǎn)業(yè)分析為主，理論學者、企業(yè)管理實踐家的研究重心，是分析企業(yè)所在的產(chǎn)業(yè)環(huán)境和五大競爭力量，并尋找合適的與產(chǎn)業(yè)環(huán)境相匹配的競爭戰(zhàn)略。

第二階段始于20世紀90年代中后期，受哈默、普拉哈拉德“核心競爭力”理論的影響，對企業(yè)競爭力的關(guān)注由原來的只關(guān)注企業(yè)的經(jīng)營管理和市場報營銷等“價值鏈”環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)向于關(guān)注企業(yè)內(nèi)部獨特擁有的、能為消費者帶來的特殊效用、使企業(yè)在某一市場上長期具有競爭優(yōu)勢、獲得穩(wěn)定超額利潤的內(nèi)在能力資源。這一時期可謂國內(nèi)企業(yè)競爭力研究的興盛時期，出現(xiàn)了許多根據(jù)中國企業(yè)現(xiàn)狀的創(chuàng)新理論。如中國社會科學院的康容平和柯根斌針對西方戰(zhàn)略學家哈默、普拉哈拉德在《哈佛商業(yè)評論》指出的企業(yè)核心能力三種局限性，即企業(yè)規(guī)模的局限、市場背景局限和行業(yè)局限，提出了一個包含核心能力在內(nèi)的企業(yè)戰(zhàn)略能力矩陣。滕光進、葉煥庭根據(jù)企業(yè)競爭力的作用強弱，將契約理論與能力理論有效地融合。提出了企業(yè)競爭力能力體系。他們主張企業(yè)的能力從作用強弱的角度可以分為核心競爭能力、補充競爭能力、一般性競爭能力二種競爭能力，每一類競爭能力還可以細分，這些競爭能力相互配合，構(gòu)成了企業(yè)的競爭能力體系。這些理論觀點有一定的理論價值，但也有缺陷性。這些理論大多對以企業(yè)自身所擁有的、有價值的、獨特資源來構(gòu)建和提升企業(yè)競爭力的研究很少；這些理論大多數(shù)還只是停留在企業(yè)競爭能力基本理論的闡述上，對競爭力的評價體系與方法沒有深入研究。

第三階段始于2000年初。針對核心競爭力理論所在的某些局限性，國內(nèi)一些學者開始把注意力投向資源學派的某些觀點，并對企業(yè)內(nèi)部資源，特別是關(guān)鍵資源的有效配置進行了研究，如方潤生、李垣等在《企業(yè)關(guān)鍵資源有效配置的循環(huán)模式》，大力強調(diào)技術(shù)創(chuàng)新。但這些研究在國內(nèi)還僅處于萌芽時期，和國外資源學派的觀點一樣，還存在許多局限性須進一步研究。

三、總結(jié)

競爭力是一個復雜的現(xiàn)象，對競爭力可以不同的假設(shè)條件為前提，從不同層面進行分析和研究。研究者首先必須明確自己所處的觀察地位、角度和可以使用的概念和分析工具。如果不分條件的任意使用不同學科的概念和分析工具，從而使得所獲得的研究成果缺乏邏輯嚴密性和學術(shù)規(guī)范性。

以產(chǎn)業(yè)組織理論、企業(yè)內(nèi)在成長理論到持續(xù)競爭優(yōu)勢理論為理論淵源的企業(yè)競爭力研究在上個世紀后半葉發(fā)展出了資源學派、能力學派、市場結(jié)構(gòu)學派、創(chuàng)新學派以及國際比較學派等，不同的學派之間相對獨立又有聯(lián)系，為企業(yè)競爭力研究人員提供了豐富的理論依據(jù)和指導思想。伴隨著改革開放以來二十多年的發(fā)展，我國企業(yè)間從不存在競爭發(fā)展到現(xiàn)在的絕大多數(shù)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的不完全競爭，企業(yè)競爭理論也隨著形勢的變化而在國內(nèi)發(fā)展起來，并且理論的發(fā)展明顯受到國外競爭力理論發(fā)展潮流的影響。

企業(yè)競爭力研究的應(yīng)用性目的是要揭示企業(yè)經(jīng)營成敗的原因，即發(fā)現(xiàn)企業(yè)行為與其后果之間的因果關(guān)系，或是探尋企業(yè)競爭優(yōu)勝劣汰過程的某種規(guī)律性。同其他科學一樣，企業(yè)競爭力研究的結(jié)論即可應(yīng)用性是有條件的。因此當將企業(yè)競爭力應(yīng)用到具體評價中的時候，必須還要根據(jù)不同行業(yè)的特點進行全面的詳細分析

第四篇：特許經(jīng)營合同欺詐

篇一：商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛認定與處理標準 商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛認定與處理標準 北京市奕明律師事務(wù)所——涂志

隨著《商業(yè)特許經(jīng)管理條例》的出臺并實施，特許經(jīng)營作為一種重要的商業(yè)模式得到推廣和規(guī)范。無論從國家致力推動商業(yè)發(fā)展的角度，還是從規(guī)范經(jīng)營防止商業(yè)欺詐的角度，特許經(jīng)營都對行業(yè)主管部門的管理工作提出了挑戰(zhàn)，同時也作為一個新的課題提到了各級司法、專家學者的研究之列。特別是最高人民法院從2008年4月1日以后，將此類案件從一般的民商合同糾紛上升為知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，更凸顯其特殊性。這不僅是因為特許經(jīng)營模式中具有高含量的知識產(chǎn)權(quán)成分因素，更是因為該模式得到了各級機關(guān)的高度重視。因此，研究解決此類糾紛中的法律關(guān)系，尤其是司法實踐中出現(xiàn)的焦點問題，對于促進商業(yè)的發(fā)展，維護交易的穩(wěn)定，防范糾紛的出現(xiàn)，創(chuàng)建和諧的社會都具有重要作用。

一、商業(yè)特許經(jīng)營糾紛案件的司法實踐

美國是世界上發(fā)展商業(yè)特許經(jīng)營最早的國家，我國商業(yè)特許經(jīng)營制度的設(shè)立在很大程度上吸收了該國的實踐經(jīng)驗，并結(jié)合了我國的具體國情。但受發(fā)展時間短和經(jīng)驗不足的限制，我國的商業(yè)特許經(jīng)營尚未建立起一套完善的法律體系，行業(yè)主管部門對于該模式的重視程度不高，該商業(yè)行為的監(jiān)管不到位，司法機關(guān)對于該類糾紛案件的認識不統(tǒng)一，甚至在個案的處理上存在著大相徑庭的觀點。首先，對于該模式究竟是屬于鼓勵發(fā)展還是限制發(fā)展，各級行業(yè)主管機關(guān)及其他司法行政機關(guān)各持己見，有的政府官員甚至企業(yè)（如成品油等）認為特許經(jīng)營是快速發(fā)展商業(yè)，解決就業(yè)的有效渠道；有的司法人員認為所謂的特許就是變相的招商加盟陷阱，應(yīng)該遏制；其次，從行政執(zhí)法來看，各級工商部門認為應(yīng)該加大執(zhí)法、懲罰力度，以規(guī)范經(jīng)營，但是苦于相應(yīng)的執(zhí)法程序一直未能出臺，導致部分特許人有法不依；而作為行業(yè)主管機關(guān)卻認為行政機關(guān)的職責不應(yīng)該以處罰為主，而應(yīng)該以幫助、指導、引導和扶持為主；最后從司法實踐中法律的適用與裁判標準的角度看，更是千差萬別。僅以我們所去年一年辦理的特許經(jīng)營案件來分析，2009年，我們所共承辦商業(yè)特許經(jīng)營案件226件，涉及北京市海淀、豐臺、朝陽、宣武、東城、大興、一中院、二中院等法院，以判決方式結(jié)案的有81件，其中當事人請求解除的案件有27件，其中因履行合同違約解除的有23件，被法院支持的有9件；因違反信息披露義務(wù)請求解除的有3件，被法院支持的有3件；當事人依據(jù)《條例》單方行使解除權(quán)的有1件，被支持的有1件。當事人認為特許人存有欺詐請求撤銷合同的有44件，被法院支持的有22件。當事人請求合同無效的有10件，其中因為特許人不具備其中兩店一年而無效的有5件，被法院支持的有1件；因為特許人不具有相應(yīng)資質(zhì)證書的有4件，被法院支持的有1件；因特許人沒有完成備案的有4件，至今未被法院支持。從上述案件中，引發(fā)了筆者對于特許經(jīng)營糾紛案件的諸多思考：

首先，人民法院受理的當事人請求解除合同糾紛案件中，一般基于合同履行中的違約問題，比如區(qū)域保護、質(zhì)量、持續(xù)指導義務(wù)、退換貨等原因造成的履行合同不當或者不全面而要求解除合同的比較多，盡管《條例》第23條規(guī)定了違反信息披露義務(wù)和虛假宣傳可以解除合同，但是一般當事人依據(jù)該規(guī)定請求解除合同的比較少，依據(jù)《條例》第12條請求解除合同的就更少。在此類案件中，法院一般依據(jù)《合同法》的基本原理，通過審查特許人是不是具備足以解除合同的重大違約或者根本違約行為裁判合同是否被解除，只有海淀區(qū)人民法院依據(jù)《條例》第23條作出過一起因特許人違反信息披露義務(wù)而解除合同的判例，朝陽法院依據(jù)《條例》第12條作出過一起因被特許人的隨意解除權(quán)在合理期限內(nèi)，而判決解除合同的判例。由于作為特殊法的《條例》對于當事人特別是被特許人的權(quán)利，作出了更嚴格于《合同法》的規(guī)定，海淀法院和朝陽法院據(jù)此的裁判，應(yīng)該是特殊法優(yōu)于一般法的一種大膽嘗試。

其次，人民法院受理的當事人請求合同無效糾紛案件中，分為兩種情況，一種是被特許人認為特許人應(yīng)該根據(jù)《條例》的規(guī)定，具備“兩店一年”的基本條件并依法辦理特許經(jīng)營備案手續(xù)，而特許人在不具備或沒有辦理備案手續(xù)的前提下簽訂的合同；另一種情況是被特許人認為特許人從事的經(jīng)營項目屬于國家規(guī)定的特殊行業(yè)，應(yīng)該具備有關(guān)部門的批準資質(zhì)證書，而特許人在不具備該資質(zhì)的前提下簽署的合同。在這種情況之下的請求合同無效，似乎與特許經(jīng)營的合同性質(zhì)沒有關(guān)系。在這類案件的審理中，只有朝陽法院曾經(jīng)作出過兩起主動審查特許人是否具備“兩店一年”的條件，最后以特許人不具備該條件判決解除特許經(jīng)營合同，后來在二中院的調(diào)研報告中明確了人民法院不宜直接以該條件作為評判合同效力的唯一依據(jù)。海淀區(qū)法院也曾經(jīng)因為特許人不具備網(wǎng)絡(luò)運營資格，判決特許人與被特許人所簽署的網(wǎng)上學習特許經(jīng)營合同無效，但是無效的理由和依據(jù)均不涉及特許經(jīng)營的專門性規(guī)定。最高法院2009年7月7日在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中，再次明確了合同法規(guī)定的強制性規(guī)定分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，并界定了其判定標準及其法律后果；朝陽區(qū)法院的裁判再次促進了立法的具體化。

筆者從整體的角度上看，不主張人民法院依據(jù)《條例》審查合同效力，因為特許經(jīng)營合同只是《合同法》調(diào)整范疇的一部分，一份特許經(jīng)營合同可能因為特許人不具備特許經(jīng)營資格或者條件，人民法院可以不確認其合同性質(zhì)是特許經(jīng)營合同，但是并不意味著不符合特許經(jīng)營合同特征或條件的合同中其他條款就當然歸屬于無效。因為特許經(jīng)營合同既包含了知識產(chǎn)權(quán)的授予使用，還包含了產(chǎn)品的銷售，如果說由于特許人的條件或資格不具備《條例》規(guī)定的條件，最多只能說該合同中的特許費用收取缺乏依據(jù)，但是不能否認當事人雙方所達成的商品買賣一致的其他條款和意思表示。因此以《條例》的管理性強制性規(guī)定確認特許經(jīng)營合同完全無效的做法不可取。再次，人民法院受理的當事人請求撤銷合同糾紛案件中，絕大多數(shù)都是以特許人在宣傳資料、廣告中使用了虛假的信息，以申請商標充當注冊商標，甚至以特許人在合同簽署前沒有進行完整的信息披露義務(wù)等為由請求撤銷特許經(jīng)營合同的情形。除了豐臺法院早期曾以廣告、宣傳資料屬于要約邀請不屬于要約，而駁回被特許人的訴訟請求以外，海淀、朝陽包括豐臺法院后期的裁判中，都一致認為只要特許人在廣告、宣傳資料中有任何不實成分，均以此為由確認特許人對被特許人構(gòu)成欺詐而判決撤銷合同，完全一改過去司法機關(guān)“不輕易認定合同欺詐并撤銷”的維護交易穩(wěn)定原則，也突破了其他合同糾紛案件中“沒有充分證據(jù)一般不予認定”的基本司法審判原則，顯示出司法機關(guān)對于該行業(yè)的普遍認識，那就是“十個加盟九個騙”的潛在意識。

二、商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛中的主要問題

綜上所述，我們不難看出商業(yè)特許經(jīng)營糾紛案件中可能常見的法律問題應(yīng)該包括但不限于以下幾個方面：

（一）被特許人主體問題

實踐中，一般特許經(jīng)營合同都是由特許人與自然人之間簽訂的，合同簽訂以后，自然人基于其他法律法規(guī)的規(guī)定，在履行合同中會設(shè)立經(jīng)營實體如有限責任公司、個體戶等，那么這種情況之下的特許經(jīng)營權(quán)是否必然轉(zhuǎn)讓？特別是在合同中如果有明確約定禁止轉(zhuǎn)讓的情況之下，作為自然人的被特許人需要與他人合作成立有限責任公司，特別是在成立有限責任公司以后簽署特許經(jīng)營合同的當事人股東又將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其他人，這種情況之下的被特許人主體應(yīng)該怎么界定？權(quán)利義務(wù)是否應(yīng)該作為概括轉(zhuǎn)讓看待等等。

筆者認為，特許經(jīng)營合同是知識產(chǎn)權(quán)含量極高的經(jīng)濟合同，特許人將此資源授予不特定人使用的時候是具有選擇性的，如果法律不禁篇二：特許經(jīng)營合同的解除問題 關(guān)于特許經(jīng)營合同解除問題的總結(jié)

一、特許經(jīng)營合同簡述。。。。。。。。。。。。。。。。。2

（一）特許經(jīng)營概念.。。。。。。。。。。。。。。。。。。2

（二）特許經(jīng)營合同的認定.。。。。。。。。。。。。。。。2

二、特許經(jīng)營合同解除及無效。。。。。。。。。。。。。。。2

（一）特許經(jīng)營合同解除的類型.。。。。。。。。。。。。。2

1、法定解除.。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。2

2、約定解除.。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。4

3、協(xié)商解除.。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。4

4、法院根據(jù)情勢變更原則的裁定解除.。。。。。。。。。。4

（二）特許經(jīng)營合同的無效.。。。。。。。。。。。。。。。5

（三）特許經(jīng)營企業(yè)未備案，簽訂的加盟合同效力問題及解除問題。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。5

三、特許經(jīng)營合同解除的流程.。。。。。。。。。。。。。。6

（一）單方解除（包括法定解除、約定解除）流程.。。。。。6

（二）雙方協(xié)商解除流程.。。。。。。。。。。。。。。。。7

（三）法院裁定解除流程.。。。。。。。。。。。。。。。。8

一、特許經(jīng)營合同簡述

（一）特許經(jīng)營概念

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。

（二）特許經(jīng)營合同的認定

特許經(jīng)營合同的本質(zhì)特征在于特許人將其擁有的經(jīng)營資源許可被特許人使用，被特許人按照約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的合同，以是否構(gòu)成特許經(jīng)營性質(zhì)為標準認定是否為特許經(jīng)營合同。

但應(yīng)注意的是，除有相反證據(jù)外，合同內(nèi)容一般應(yīng)推定為當事人的真實意思表示，并可作為判定合同性質(zhì)的依據(jù)。當事人實際履行與合同約定不一致且對方當事人也認可該履行的，則該實際履行應(yīng)視為對合同約定的變更，并應(yīng)替代合同的相應(yīng)約定并與合同的其他內(nèi)容共同構(gòu)成判定合同性質(zhì)的依據(jù)。合同中約定一方以另一方的分支機構(gòu)、子公司或者控股公司進行注冊并經(jīng)營，當事人主張不屬于特許經(jīng)營合同性質(zhì)的，應(yīng)當結(jié)合該約定的具體履行情況判斷合同性質(zhì)。此外，有的合同中明確約定“本合同不是特許經(jīng)營合同”或類似的合同性質(zhì)條款，這種約定也不應(yīng)影響對合同性質(zhì)的判斷。

二、特許經(jīng)營合同解除及無效

（一）特許經(jīng)營合同解除的類型

1、法定解除

依據(jù)《合同法》第九十四條，下列情形可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)的；

指合同簽訂后，不是由于任何一方當事人過失或疏忽，而是由于發(fā)生當事人既不能預見也無法事先采取預防措施的意外事故。

（2）在履行屆滿前之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)； a、受許人不交納各種加盟費用；b、受許人明確表示不予支付所欠貨款。（3）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；a、受許人未交納各種加盟費用，經(jīng)催告仍未交納；b、受許人拖欠貨款，經(jīng)催告仍未支付。

（4）當事人一方遲延履行債務(wù)或者其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； 特許人： a、未按合同約定向受許人提供全套運營體系；

b、未按本合同約定履行加盟店開業(yè)前及經(jīng)營過程中的培訓、技術(shù)指導義務(wù)； c、喪失商標或其他特許標識的所有權(quán)或使用權(quán)； d、因產(chǎn)品質(zhì)量問題引起大量投訴并被主要媒體曝光，品牌形象和價值及企業(yè)商譽受到嚴重損害；

e、強行要求受許人接受除合同約定專賣以為的商品；

f、特許人提供的設(shè)備根本不能使用，或者經(jīng)多次返修后仍不能使用的； g、違反商圈保護； h、被指控為刑事犯罪的； 受許人：

a、超過合同約定的期限未符合開業(yè)條件或未開業(yè)；

b、未經(jīng)特許人事先書面同意擅自銷售或提供非特許產(chǎn)品或服務(wù)；

c、經(jīng)營、管理、服務(wù)存在嚴重質(zhì)量問題，引起大量投訴及被主要媒體曝光批評，嚴重損害經(jīng)營體系的商譽；

d、未經(jīng)特許人事先書面同意擅自全部或部分轉(zhuǎn)讓加盟店面； e、侵犯或嚴重泄漏經(jīng)營體系商業(yè)秘密；

f、被控為刑事犯罪，造成無實際持續(xù)經(jīng)營能力。（5）法律規(guī)定的其他情形。

1、《特許經(jīng)營條例》第十二條規(guī)定：特許人和被特許人應(yīng)當在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。通過該規(guī)定賦予受許人在一定期限內(nèi)的單方解除權(quán)。

2、《特許經(jīng)營條例》第二十三條規(guī)定：特許人向被特許人提供的信息應(yīng)當真實，準確，完整，不得隱滿有關(guān)信息，或者提供虛假信息。

特許人向被特許人提供的信息發(fā)生重大變更，應(yīng)當及時通知被特許人。特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同。但是，什么程度的隱瞞、虛假信息提供，才能解除加盟合同？現(xiàn)行法律并未有詳盡的規(guī)定，但現(xiàn)行司法實踐中，對采用以隱瞞、提供虛假信息為由解除加盟合同，采取從嚴原則，還是要看是否影響其合同目的實現(xiàn)與否。

2、約定解除

《合同法》第九十三條第二款：當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。

約定解除以具體合同約定情形發(fā)生，行使解除權(quán)，但要考慮約定內(nèi)容的合法性、合理性。例子：受許人約定任務(wù)量未完成，是否可以解除合同？看約定的任務(wù)量是否符合市場行情浮動。是否公平。

3、協(xié)商解除

《合同法》第九十三條第一款：當事人協(xié)商一致，可以解除合同。協(xié)商解除的隨意性比較大，但不得違反法律強制性規(guī)定。

4、法院根據(jù)情勢變更原則的裁定解除

指合同成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維護合同原有的效力則顯失公平，從而允許變更或解除合同的原則【合同法解釋

（二）第二十六條】。

例子：某加盟商的加盟期內(nèi)，出租方不愿把店鋪出租給加盟商，加盟商起訴到法院，要求解除加盟合同？法院將可能依據(jù)情勢變更原則予以解除。

（二）特許經(jīng)營合同的無效

1、特許主體資格不合格的，加盟合同無效。

2、《特許經(jīng)營條例》第七條規(guī)定，“特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓等服務(wù)的能力。

特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年。

3、違反《合同法》52條規(guī)定而無效。

a、一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；

b、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；c、以合法形式掩蓋非法目的； d、損害社會公共利益；

e、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

3、違反《合同法》54條規(guī)定，經(jīng)撤銷而無效。a、因重大誤解訂立的合同； b、在訂立合同時顯示公平；

c、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

（三）特許經(jīng)營企業(yè)未備案，簽訂的加盟合同效力問題及解除問題。

1、國家要求備案，未備案是否違反國家強制性規(guī)定而無效？

目前司法實踐雖有爭議，但主流觀點還是傾向于本案只是一種行政處罰責任，非強制性的責任，并不因未備案其開展特許經(jīng)營主體資格就不能，即備案不是特許加盟合同的生效要件，因此，不能以未備案認定特許經(jīng)營加盟合同無效。

2、特許經(jīng)營企業(yè)未備案，簽訂的加盟合同是否可以解除？

特許企業(yè)未備案，亦未告知加盟人，是否能以隱瞞信息、提供虛假信息，而要求解除合同？ 同樣，未告知備案信息，要看是否足以影響合同目的的實現(xiàn)，一般來說，特許人未辦理備案手續(xù)，并不能當然其不能開展特許經(jīng)營，故不能以此要求解除合同。

三、特許經(jīng)營合同解除的流程

（一）單方解除（包括法定解除、約定解除）流程

1、確定法定解除或約定解除條件成立---

2、搜集法定解除或約定解除條件成就的證據(jù)材料---

3、擬定書面《解除合同通知函》---

4、ems發(fā)送《解除合同通知函》---

5、解除通知函到達被送達人時生效---

6、被解除人有異議，可在3月內(nèi)向法院起訴，確認合同解除的效力。篇三：商業(yè)特許經(jīng)營合同的解除與特許費用的處置 商業(yè)特許經(jīng)營合同的解除與特許費用的處置 ◇ 蔡 濤

2013-1-4 19:44:04 來源：人民法院報 2012-12-20 【案情回放】

被告是從事火鍋餐飲服務(wù)的連鎖企業(yè)，在住所地成都市具有相當?shù)闹?，旗下有多家加盟店。因慕其名，原告李某?009年2月與被告簽訂了《餐飲特許經(jīng)營合同》，合同約定：原告加盟被告的火鍋連鎖，被告負責提供相關(guān)經(jīng)營資源的使用權(quán)及培訓服務(wù)；原告向被告繳納特許費用50萬元及保證金5萬元，加盟期限為3年；若原告將重要資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人或者擅自轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營企業(yè)，改變經(jīng)營地址和范圍，不遵守《管理經(jīng)營手冊》或特許經(jīng)營規(guī)范時，被告可以解除合同。合同簽訂后，原告向被告支付了特許費用和保證金，被告亦提供了相關(guān)經(jīng)營資源和培訓服務(wù)，原告開始經(jīng)營。

2010年3月，成都媒體報道了當?shù)匾恍┎惋嬈髽I(yè)使用不合格香油的事件，其中有被告。原告認為此事件的曝光嚴重損害了被告火鍋連鎖的商譽，導致其加盟店無人光顧，難以為繼，原告遂終止了經(jīng)營，將店鋪轉(zhuǎn)讓給他人。之后，原告將被告訴至法院，請求判令解除雙方簽訂的《餐飲特許經(jīng)營合同》，要求被告返還已經(jīng)預付的剩余兩年特許費用和保證金，并且賠償其他經(jīng)濟損失。

2011年12月6日，一審法院作出判決，認為根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第十二條和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，雖然沒有充分證據(jù)顯示被告使用不合格香油事件對特許經(jīng)營的商譽造成嚴重損害，導致合同目的無法實現(xiàn)，但原告作為被特許人有權(quán)在合同訂立后的一定期間內(nèi)單方解除合同；合同解除后，被告應(yīng)當返還原告剩余合同期間的特許費用333333元和保證金5萬元；原告主張的其他損失因缺乏事實依據(jù)未得到支持。被告不服一審上訴，2012年5月29日，云南省高級人民法院作出維持一審，駁回上訴的終審判決。

【不同觀點】

隨著商業(yè)特許經(jīng)營的蓬勃發(fā)展，圍繞商業(yè)特許經(jīng)營合同簽訂、履行、終止和解除而產(chǎn)生的糾紛層出不窮。商業(yè)特許經(jīng)營是一種區(qū)別于傳統(tǒng)商業(yè)的特殊營業(yè)模式，為此國務(wù)院頒布了《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（簡稱條例）來規(guī)范管理商業(yè)特許經(jīng)營活動，但是行政法規(guī)與民事關(guān)系存在非對應(yīng)性，這使得法院在審理案件時似乎有法可依，但又難以適用。尤其是在合同履行過程中，一旦被特許人因各種原因提出解除合同，要求特許人返還預付的特許費用的主張時，如何適用法律存在很大的爭議。

特許人認為：商業(yè)特許經(jīng)營合同是特許人與被特許人協(xié)商一致簽訂的，雙方都應(yīng)當按照約定履行合同義務(wù)。除非出現(xiàn)合同約定和法律規(guī)定的情形，被特許人不得單方解除合同。所以若被特許人自行決定終止經(jīng)營并不影響合同的有效性，特許人無義務(wù)退還其預付的特許費用。

被特許人認為：其是基于對特許經(jīng)營盈利宣傳的信賴而加盟的，然而實際經(jīng)營中是否能夠?qū)崿F(xiàn)預期的經(jīng)營效果存在不可預料的變數(shù)。當經(jīng)營效果不佳時，若強迫被特許人繼續(xù)履行合同，勉強經(jīng)營不公平，而且特許人并未付出實體性財產(chǎn)，無理由占有被特許人預付的特許費用。

傳統(tǒng)觀點認為：條例屬于行政法規(guī)，是行政管理機關(guān)行使管理權(quán)時適用的法律依據(jù)，從法理上講不能直接適用于民事糾紛的處理。法院審理此類糾紛還是應(yīng)當依據(jù)合同法，所以被特許人主張解除合同要么根據(jù)合同約定的條件，要么依據(jù)合同法規(guī)定的法定條件，不能單方面任意解除。

新觀點認為：合同法的普適性條款難以有效規(guī)制特殊的商業(yè)特許經(jīng)營合同關(guān)系，而條例中體現(xiàn)出來的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容可以作為特別規(guī)則，用于彌補合同法的不足。因此，針對合同解除和特許費用的處置，不能拘泥于合同條款和合同法的規(guī)定，應(yīng)當給被特許人適當?shù)捏w恤，體現(xiàn)出法律適用的公平性。

【法官點評】

被特許人有權(quán)在合理期間單方解除商業(yè)特許經(jīng)營合同 1.單方解約權(quán)的設(shè)置是為了平衡締約雙方的利益關(guān)系

根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條的解釋，商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。特許人與被特許人能力與實力不對等是商業(yè)特許經(jīng)營合同關(guān)系的一個重要特征，因此條例凸顯出嚴格規(guī)制特許人的資質(zhì)和行為，加重其義務(wù)，平衡雙方利益關(guān)系的目的和取向。條例對從業(yè)者規(guī)定了嚴格的準入條件，并要求特許人在締約前向擬加盟者披露與特許經(jīng)營有關(guān)的詳細信息，以便擬加盟者了解特許經(jīng)營的真實盈利能力和經(jīng)營風險，在信息充分的基礎(chǔ)上審慎決策。

此外，商業(yè)特許經(jīng)營合同關(guān)系還存在另外兩個不甚明顯但十分獨特的特征：一是被特許人經(jīng)營的被動性。為了保持特許經(jīng)營商譽的穩(wěn)定性，特許人往往要求被特許人在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營。所以特許人對被特許人的經(jīng)營具有相當?shù)目刂茩?quán)，包括經(jīng)營場所選址、店鋪裝修風格、使用的技術(shù)和設(shè)備、服務(wù)人員的著裝與工作方式、收費標準、原材料的采購等經(jīng)營事項都要嚴格遵照特許人的要求。因此，被特許人在經(jīng)營中處于被動按要求行事的地位，不能擅自改變經(jīng)營方式或自主拓展經(jīng)營；二是預期經(jīng)營效果的不確定性。被特許人是基于對特許經(jīng)營成熟的模式、良好的商譽和知名度以及盈利有保障的信賴而加盟的，但是實際經(jīng)營中卻時有不歸因于締約雙方的客觀因素導致經(jīng)營難以達到預期效果的狀況發(fā)生。鑒于經(jīng)營的被動性，當被特許人嚴格遵從特許人的指令進行經(jīng)營，而經(jīng)營效果仍然不理想，若仍要被特許人繼續(xù)履行合同，不能及時終止經(jīng)營，那么對于不斷擴大的單方損失將難以彌補。條例第十二條規(guī)定：特許人和被特許人應(yīng)當在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。筆者認為，此條款正是為了應(yīng)對因經(jīng)營的被動性和預期經(jīng)營效果的不確定性而引發(fā)明顯不利于被特許人利益的情勢，賦予被特許人及時終止履行合同的權(quán)利，修正雙方因此而失衡的利益關(guān)系而專門訂立的。2.訂立公平、合理的單方解約權(quán)條款是特許人的締約義務(wù)

享有在一定合理期限內(nèi)單方解除合同的權(quán)利意味著被特許人可以在特許人無違約、無過錯的情況下，自主決定終止經(jīng)營，并解除合同?？梢哉f這是超越普通合同權(quán)利的一項特權(quán)，對被特許人的利益起到了強有力的保障作用。單方解約權(quán)的存在使得被特許人從被動履行合同的局勢中解脫出來，獲得了終局性的主動權(quán)。但是，特許人往往不愿意受制于此，致使其預收的特許費用的產(chǎn)權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)中，所以憑借處于優(yōu)勢的締約實力，特許人往往有意不訂立被特許人單方解約權(quán)條款或者附加限制條件。

但是，由于單方解約權(quán)條款具有在能力和實力不對等的情況下，維護和保障締約雙方最終利益平衡的重大功用，故筆者認為，訂立被特許人單方解約權(quán)條款屬于特許人必須承擔的締約義務(wù)，同時也是被特許人應(yīng)享有之合同特權(quán)。特許人在締約時有義務(wù)告知被特許人擁有此項法律賦予的權(quán)利，并主動與被特許人商定具體條款。特許人不得利用優(yōu)勢地位采取訂立其他合同條款的方式積極地排除被特許人的單方解約權(quán)，同樣也不得以不訂立合同條款的方式消極地排除此權(quán)利，而且亦不得以附條件或者設(shè)定不合理期限的方式減損被特許人的此項特權(quán)。將上述法律論斷移植到合同法的適用中，得出的結(jié)論是：特許人作為應(yīng)當完全知悉特許經(jīng)營法律規(guī)定，了解法律義務(wù)，并占據(jù)優(yōu)勢地位的一方，應(yīng)當以平等、自愿、公平、誠信原則為指導，依照條例的規(guī)定與被特許人締結(jié)公平、合理的商業(yè)特許經(jīng)營合同，其中必須訂立被特許人單方解約權(quán)條款。特許人如若違反將構(gòu)成締約過失，被特許人若因特許人的過錯而失去本應(yīng)享有的合同權(quán)利則有失公允。為恢復合同的公平性，應(yīng)當認定這種情況下被特許人不必受制于合同條款，依然享有單方解約權(quán)，并且作為權(quán)益受損一方其擁有了行使權(quán)利的主動權(quán)。作為過錯一方，特許人將失去本來享有的對確定合理期限表達自己意見、進行平等磋商的權(quán)利，只有當被特許人選定的解約權(quán)行使期明顯不合理、損害其權(quán)益時，方能被雙方共同認可。

第五篇：合同欺詐的法律責任（推薦）

合同欺詐的法律責任

1、合同欺詐行為有三方面的法律責任

侵權(quán)民事責任；

違法行政責任；

犯罪刑事責任。

2、有侵權(quán)損害事實。

3、欺詐行為具有違法性。

4、欺詐行為是損害事實的原因。

5、合同欺詐的認定

冒充合格主體資格是詐騙行為人的貫用手段；

查明行為人有無實踐履約能力和履約行為；

簽訂合同后，對取得財物的處置情況；

履約合同的態(tài)度。

6、合同欺詐行為的侵權(quán)民事責任，主要方式有返還財產(chǎn)和賠償損害

對于返還財產(chǎn)，可以由受害人主張，以有利于受害人為原則，決定是否返還，實現(xiàn)減少受害人“財產(chǎn)的損失和浪費”的目標。

對由于欺詐行為使受害人對預期不利的規(guī)避決策失誤致使規(guī)避沒有實現(xiàn)，或因欺詐而決策失誤致使預期利益無法實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)的，應(yīng)當賠償損失。對受害人的精神損害應(yīng)適當損償。

按照民事協(xié)商原則和調(diào)解原則，這種責任制度將使受害人的權(quán)益得到最大限度的保護，同時體現(xiàn)了法律的威嚴。

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