第一篇：論國際條約在我國的適用

論國際條約在我國的適用

湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院政法系張曉京

摘要：研究國際條約在國內(nèi)的適用問題，具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。本文通過對國際條約在各國適用的理論和實(shí)踐的分析，詳細(xì)地闡述了條約在我國的適用方式，效力等級和直接效力等問題。

關(guān)鍵詞：國際條約；條約的國內(nèi)適用

近年來，國際條約在我國的適用問題，隨著我國締結(jié)或參加的條約在數(shù)量上的迅速增加，以及條約實(shí)踐問題的日益突出，越來越引起有關(guān)部門的關(guān)注，條約是通過什么方式被接受為國內(nèi)法的一部分？條約與國內(nèi)法孰為優(yōu)先？個人能否在國內(nèi)法院直接援用條約，維護(hù)自己的權(quán)益?本文試圖結(jié)合條約在各國適用的理論和實(shí)踐，詳細(xì)闡述條約在我國適用的法律問題。

一、關(guān)于國際條約在國內(nèi)適用的理論和實(shí)踐

條約是指國際法主體之間按照國際法所締結(jié)的，確定其相互權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。條約依法締結(jié)生效后，即對各方當(dāng)事國具有約束力，當(dāng)事國各方有依約善意履行的義務(wù)。這在國際法上稱為“條約必須信守的原則”?！毒S也納條約法》第26條作出了明確的規(guī)定。這些原則和制度構(gòu)成了條約在國內(nèi)適用的理論基礎(chǔ)。但由于各國的政治體制、法律文化傳統(tǒng)的不同，條約在各國的適用方式、所處地位、效力范圍等存在著諸多不同，實(shí)踐中各國的大體做法可區(qū)分為三種模式：

1、轉(zhuǎn)化。即通過國內(nèi)立法機(jī)關(guān)的立法行為，將國際條約中的有關(guān)具體規(guī)則變成國內(nèi)法體系，用國內(nèi)法的形式表現(xiàn)出來。因此，在這種模式里，可適用和具有直接效力的是該國的單行“國內(nèi)立法”，而非條約本身。此種方式深受國際法“二元論”的影響?！岸摗闭哒J(rèn)為，國際法和國內(nèi)法是兩個不同的法律體系，兩者在法律效力、根據(jù)、性質(zhì)等方面各不相同，沒有隸屬關(guān)系而處于對等地位，國內(nèi)法適用于國內(nèi)、國際法適用于國際，在此范圍，各行其道。國際法不能在國內(nèi)直接適用，若要使國際法適用于國內(nèi)，必須通過某種國家行為（法律程序）將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

2、并入或采納。即由國內(nèi)憲法或部門法作出原則性規(guī)定或通過立法機(jī)關(guān)的行為（如通過批準(zhǔn)條約、公布條約、司法判例等），從總體上承認(rèn)國際法為國內(nèi)法的組成部分并可以在國內(nèi)直接適用。此種方式深受一元論的影響，“一元論”認(rèn)為國際法和國內(nèi)法屬于同一種法律體系。在該體系中，又因所強(qiáng)調(diào)的隸屬關(guān)系不同而有“國內(nèi)法優(yōu)先說”和“國際法優(yōu)先說”之分。“國內(nèi)法優(yōu)先說”主張在整個法律體系中，國內(nèi)法處于上位，國際法處于下位。他們將國際法理解為“對外的國家法”，而“國際法優(yōu)先說”主張國內(nèi)法的效力是國際法賦予的，而國際法的效力則來自于一個不以人們意志為轉(zhuǎn)移的最高“原始規(guī)范”，即“法律良知”。

3、混合模式。此種方式兼采“一元論”和“二元論”的觀點(diǎn)，認(rèn)為對國際條約的性質(zhì)和內(nèi)容須作具體分析，有些條約可被視為可自動執(zhí)行的，而另一些則不具有自動執(zhí)行性，如需要執(zhí)行，則需通過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)換，方可實(shí)施，即一個國家同時采用轉(zhuǎn)化和納入兩種方式來適用條約。

這三種模式體現(xiàn)在各國的適用實(shí)踐中，又各具特色。

1、英國。在英國，制定法的效力被認(rèn)為是高于條約的，一項(xiàng)制定法即使與條約相抵觸，對英國法院也有拘束力。條約規(guī)則在國內(nèi)法院的執(zhí)行，除英王的批準(zhǔn)程序外，還必須經(jīng)議會立法壟斷權(quán)之下的補(bǔ)充立法程序，條約才能在國內(nèi)法院適用。條約經(jīng)英王批準(zhǔn)僅表明其對國家的拘束力，并不當(dāng)然使其在國內(nèi)法院適用，除非經(jīng)過議會補(bǔ)充立法。這說明，條約對國家的效力與條約在國內(nèi)法中的適用是獨(dú)立存在的兩個不同的問題。

2、法國。法國1958年憲法第55條規(guī)定：“經(jīng)過合法批準(zhǔn)或核準(zhǔn)的條約或協(xié)定，在公布后，具有高于法律的權(quán)威，但以締約他方實(shí)施該條約或協(xié)定為條件?！边@一規(guī)定表明，在條約與國內(nèi)法的關(guān)系上，法國采取條約效力高于國內(nèi)法的立場，但有“對等條件”的限制，即法國優(yōu)先適用條約以締約他方實(shí)施條約為條件。

4、美國。在條約與國內(nèi)法的關(guān)系上，《美國憲法》規(guī)定：“本憲法與依本憲法制定之合眾國法律，以及在合眾國權(quán)力下已締結(jié)及將締結(jié)之最高法律，即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州之法官仍受其拘束?！庇纱丝梢?，美國采取條約地位等同于國內(nèi)法的立場，不需國內(nèi)立法的接納程序，但并非所有條約都可在國內(nèi)法中適用和執(zhí)行。美國在實(shí)踐中將條約劃分為“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”兩類，前者可自動在國內(nèi)適用，后者則需補(bǔ)充性立法，方可在國內(nèi)實(shí)施。實(shí)踐中，需要美國支付金錢的協(xié)定、規(guī)定關(guān)稅的協(xié)定，需要改變美國現(xiàn)行國內(nèi)法的協(xié)定，規(guī)定領(lǐng)事權(quán)利的協(xié)定、規(guī)定最惠國待遇的協(xié)定、懲治走私的協(xié)定，都是自動執(zhí)行的協(xié)定。這實(shí)際是條約的解釋問題。

二、條約在我國的適用問題

（一）關(guān)于條約在我國適用的方式問題

迄今，關(guān)于條約在中國的適用問題，我國還沒有在法律上作出統(tǒng)一的規(guī)定，而是散見于一些部門法、行政法規(guī)、司法解釋和外交聲明之中。概括起來，我國主要采用以下兩種方式來適用國際條約。

1．并入或采納。即在國內(nèi)法中直接適用國際條約，除聲明保留外，如《民法通則》第142條，《民事訴訟法》第238條，《商標(biāo)法》第17條等。值得注意的是，除部門法中明確規(guī)定直接適用條約外，我國的一些行政法規(guī)、司法解釋中等均有相關(guān)規(guī)定。如：1980年國務(wù)院發(fā)布的《海上國際集裝箱運(yùn)輸管理規(guī)定》第12條。

2、轉(zhuǎn)化。為了履行我國已加入的國際條約，我國還專門制定了一些條例，以便將有關(guān)的條約內(nèi)容“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法而予以適用。如1986年的《外交特權(quán)與豁免條例》、1990年《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》。另外，根據(jù)1990《締結(jié)條約程序法》的規(guī)定，凡是締結(jié)與我國國內(nèi)法有不同規(guī)定的條約，必須經(jīng)全國人大常委會決定批準(zhǔn)。在這種情況下，或者

對條約的特定內(nèi)容作出保留，或者對有關(guān)國內(nèi)法中與有關(guān)條約內(nèi)容不一致的地方作出修改或補(bǔ)充。這種修改或補(bǔ)充，也是一種將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的方式。

可見，我國在適用條約的實(shí)踐中采用了直接適用和轉(zhuǎn)化適用的方式。但這些規(guī)定限于單行的法律，還不能說在中國已確立了上述原則。隨著中國加入WTO，我國面臨著由于中國法律的缺位而產(chǎn)生的條約國內(nèi)適用的巨大困難。因此，有必要在我國重新構(gòu)建條約適用的制度，在憲法或?qū)ｉT的條約適用法中明確規(guī)定條約適用的原則立場。從各國適用條約的模式和實(shí)踐來看，理想的借鑒模式是美國的自動執(zhí)行條約和非自動執(zhí)行條約的區(qū)分適用，針對不同性質(zhì)的條約采用不同的適用方式，這樣既可充分利用并入方式實(shí)際操作簡便、節(jié)約立法成本的優(yōu)點(diǎn)，又可利用轉(zhuǎn)化的方式來避免由于條約的內(nèi)容過于原則抽象而導(dǎo)致的條約內(nèi)容無法適用而落空所帶來的國家責(zé)任，同時還可更好地維護(hù)國家的權(quán)利和利益，捍衛(wèi)國家主權(quán)。

（二）關(guān)于條約在我國適用的效力等級問題

條約的效力等級問題，指的是在允許條約直接適用的前提下，當(dāng)條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時，哪個具有較高效力而優(yōu)先使用？要回答這個問題，首先必須明確條約在我國法律體系中的地位。條約在被采納為國內(nèi)法，成為我國法律體系的一部分以后，即與構(gòu)成這一體系的憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章產(chǎn)生了相互間的地位問題。條約在這一體系中處于何等地位，無論是憲法或是立法法，對此都未明文規(guī)定，我們只能從憲法和締結(jié)條約程序法有關(guān)條約的程序的規(guī)定中推斷。按照憲法和締結(jié)條約程序法的有關(guān)規(guī)定，我國締結(jié)或參加的國際條約大致可區(qū)分為由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定批準(zhǔn)的條約和重要協(xié)定，由國務(wù)院核準(zhǔn)的協(xié)定，以及由中國政府各部門簽定，無須全國人大常委會決定批準(zhǔn)和國務(wù)院核準(zhǔn)的其他協(xié)定。它們的法律效力，依據(jù)法律文件的效力來自于制定該文件的機(jī)關(guān)的等級判斷，分別相當(dāng)于國內(nèi)法中的一般法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。但我國法律特別是一些基本法律經(jīng)常出現(xiàn)如下規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約。這一規(guī)定至少存在著兩方面的問題：①只籠統(tǒng)的規(guī)定“國際條約”，而沒有區(qū)分效力不等的條約，重要協(xié)定和協(xié)定，在解釋和適用上可能出現(xiàn)混亂；②“基本法律”地位僅次于憲法，而高于全國人大常委會通過的一般法律和行政法規(guī)，部門規(guī)章等，因此上述的規(guī)定，將條約的效力籠統(tǒng)地置于法律之上，違背了法理。筆者認(rèn)為，應(yīng)考慮規(guī)定一個它們相互之間的等級順序，以更好地解決條約與國內(nèi)法沖突時的適用問題，在將條約及法律界定為廣義的概念的情況下，根據(jù)“立法機(jī)關(guān)”的不同及上文的論述，可如下劃分它們的效力等級：①憲法；②基本法律；③全國人大常委會批準(zhǔn)的條約，法律；④國務(wù)院核準(zhǔn)的條約，行政法規(guī)；⑤無須決定批準(zhǔn)或核準(zhǔn)的條約，部門規(guī)章。在每一等級中，條約高于國內(nèi)法。為了更好的維護(hù)我國的主權(quán)和利益，可在適用該原則時，仿效法國，在對等的條件下，用“條約優(yōu)于國內(nèi)法”的原則去解決條約適用的沖突。

（三）關(guān)于條約在我國適用的直接效力問題

條約的“直接效力”也稱“條約的自執(zhí)行性”或“條約的可援性”，是指條約的某一締

結(jié)國內(nèi)的個人是否可以援用該條約的規(guī)定在該國法院中提起訴訟，主張自己依該條約所享有的權(quán)利。它與“直接適用”不同?！爸苯舆m用”是指在一元論國家，條約可以無需轉(zhuǎn)化立法，而直接以并入方式被接受為國內(nèi)法的一部分，而“直接效力”則是指個人能否在國內(nèi)法院中援用條約主張其權(quán)利。目前，在國際法上還沒有對條約的直接效力作出明確的規(guī)定，對于是否應(yīng)給予條約直接效力的問題，學(xué)術(shù)界仍然存在爭論，各國的實(shí)踐也迥然不同。根據(jù)有關(guān)國家和國家集團(tuán)的實(shí)踐，法院在國內(nèi)法無明文規(guī)定的情況下，由法院對條約的直接效力進(jìn)行自由裁量。經(jīng)過多年的司法實(shí)踐，國外法院已形成了一系列確定條約是否有直接效力的方法。主要有：①考察具體條款的目的與措詞的方法。即考察條約的個別條款能否為個人創(chuàng)設(shè)權(quán)利；②考察整個條約的目的、結(jié)構(gòu)和措詞的方法；③考察締約者意圖的方法；④考察條約在執(zhí)行中是否有互惠的方法。概而觀之，這些辦法主要是考察條約規(guī)定是否足夠清楚，精確，是否能為個人創(chuàng)設(shè)權(quán)利，從而確定條約是否具有直接效力。

隨著我國締結(jié)和加入的條約增多，實(shí)踐中，個人援用國際條約的規(guī)定在該國法院提起訴訟主張權(quán)利的案子屢見不鮮，而我國目前的方法和司法實(shí)踐在這一領(lǐng)域幾乎是空白，因此借鑒國外法院的司法實(shí)踐是當(dāng)務(wù)之急。那么，我國的個人能否援用條約來對侵害權(quán)利的我國立法和抽象行政行為提起訴訟呢？根據(jù)我國目前的法制現(xiàn)狀，法院無權(quán)受理此類案件。否則，將會對國內(nèi)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、法院和個人的憲法性權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生某種根本性的影響。所以，筆者認(rèn)為，在借鑒國外司法實(shí)踐的同時，還須考慮我國當(dāng)今的議政合一的體制，限定條約的直接效力范圍，同時也須完善我國的司法審查制度。

參考文獻(xiàn)：

1.萬鄂湘, 石磊, 楊成銘, 鄧洪武.國際條約法[M].武漢: 武漢大學(xué)出版社,1998.2.曾令良.WTO協(xié)議在中國的適用[J].中國法學(xué), 2000(6).3.吳慧.國際條約在我國國內(nèi)法上的地位及與國內(nèi)法沖突的預(yù)防和解決[J].國際關(guān)系學(xué)院學(xué)報, 2000(2).4.Jan Winter, DirectApplicability and Direct Effect: Two Distinct and Different concepts in Community law, Common MarketLaw Review, Vol.9(1972).

第二篇：論國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則及其適用

論國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則及其適用

作者：user2

內(nèi)容提要：本文結(jié)合國際商會仲裁院成立以來所實(shí)施的仲裁規(guī)則及其修訂，論述了國際商會仲裁院仲裁規(guī)則的獨(dú)特特征。作者還結(jié)合我國法院的涉外審判實(shí)踐，論述了為什么當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定適用國際商會國際仲裁院的仲裁規(guī)則，就意味著該協(xié)議項(xiàng)下的爭議只能由該院仲裁的理由。

關(guān)鍵詞：國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則及其適用

一、國際商會與國際商會仲裁院

國際商會(International Chamber of Commerce，ICC)是1919年成立的為世界商業(yè)服務(wù)的非政府間國際組織，總部設(shè)在巴黎。其會員分為三種情況：第一是國家會員，即每個國家的商會可申請成為該會的國家會員，組成國家委員會，如我國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會1994年成為該會會員后，即作為中國國際商會。目前該會具有60多個國家會員，在這些國家設(shè)有國家委員會。第二是在國際上有影響的商業(yè)組織，這些商業(yè)組織遍及世界100多個國家和地區(qū)，其中多數(shù)會員為在國際上有影響的商業(yè)組織和企業(yè)。第三是個人會員，如注冊會計師、律師、教授等，只要愿意遵守該組織的章程，繳納會費(fèi)，也可成為該會會員。國際商會的宗旨是通過加強(qiáng)國際商業(yè)交往，促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。

國際商會仲裁院是國際商會下設(shè)的機(jī)構(gòu)，成立于1922年，其宗旨是通過仲裁的方式，解決產(chǎn)生于國際商事交易中的爭議。1998年更名為國際商會國際仲裁院(以下簡稱為仲裁院)。仲裁院成立近80多年來，辦理了一萬多起仲裁案件。目前，每年經(jīng)辦的案件所涉及的當(dāng)事人和仲裁員都來自100多個國家和地區(qū)，仲裁案件由仲裁庭負(fù)責(zé)審查實(shí)體問題并作出終局裁決，每年大約都在40多個國家開庭審理，涉及不同的法律、經(jīng)濟(jì)、文化和語文。

仲裁院的主要職責(zé)是確保該院仲裁規(guī)則和調(diào)解規(guī)則的實(shí)施，對仲裁庭的工作實(shí)施監(jiān)督。仲裁院在行使其職權(quán)時，完全獨(dú)立于國際商會及其他相關(guān)機(jī)構(gòu)。

仲裁院委員會由院長、副院長及成員和候補(bǔ)成員組成，具體工作有秘書處協(xié)助。仲裁院委員會的主要工作是根據(jù)仲裁院授權(quán)，就秘書處提交的問題作出決定，包括就仲裁規(guī)則的修訂提出建議，經(jīng)仲裁院全體會議討論通過并報國際商會理事會和執(zhí)行董事會批準(zhǔn)后實(shí)施。仲裁院的仲裁規(guī)則根據(jù)國際商事仲裁的實(shí)際情況修訂，按照國際商會的章程，有權(quán)制訂并修訂仲裁規(guī)則的是國際商會理事會。

二、國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則及其修訂

1.仲裁規(guī)則的制定與修改

按照國際商會的章程，有權(quán)制訂并修訂仲裁規(guī)則的是國際商會理事會。國際商會仲裁院的第一個仲裁與調(diào)解規(guī)則是在1922年制定并用英文和法文公布的。此后，又分別于1927、1931、1933、1939、1947、1955、1975和1988年進(jìn)行了修訂。該院的仲裁規(guī)則,對于各國的仲裁規(guī)則,均起到了示范作用。特別是二次世界大戰(zhàn)后在1955年和1975年進(jìn)行的修訂。在1955年修訂的規(guī)則中，首次引入了仲裁庭有權(quán)對其所受理的案件的管轄權(quán)做出決定的“仲裁庭自裁管轄說”(the doctrine of competence-competence)，而在1975年的仲裁規(guī)則中，首次規(guī)定當(dāng)事人和仲裁庭得以自由地決定仲裁程序，而不必提及任何國家的程序法。當(dāng)然，此項(xiàng)適用應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。1988年的仲裁規(guī)則對1975年的規(guī)則進(jìn)行了有限的修訂，主要是對一些不確定的因素進(jìn)一步明確，包括仲裁員的指定及替代仲裁員的指定、時效的計算、仲裁費(fèi)用的預(yù)付等。

現(xiàn)就國際商會做出的具有重要影響的修訂規(guī)則，即1955年、1975年和1998年仲裁規(guī)則，作一簡要概述。從這些重大修訂中，我們可以看到在不同時期內(nèi)國際商事仲裁立法與實(shí)踐及其所依據(jù)的理論的形成與發(fā)展的進(jìn)程。

2.1955年仲裁規(guī)則與仲裁庭自裁管轄原則

當(dāng)事人之間就仲裁協(xié)議的有效性發(fā)生爭議時，仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁庭能否就其管轄權(quán)做出決定，是仲裁機(jī)構(gòu)受理仲裁爭議后首先遇到的問題。二十世紀(jì)五十年代，無論是在各國有關(guān)仲裁立法中，還是仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中，對此都沒有明確的規(guī)定。在實(shí)踐中，往往產(chǎn)生這樣的情況：當(dāng)仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人將該協(xié)議項(xiàng)下爭議提交仲裁時，另一方當(dāng)事人同時將該爭議提交法院解決。鑒于法院根據(jù)本國有關(guān)法律對當(dāng)事人提交法院審理的思索案件具有不可剝奪的管轄權(quán)，因而只有法院才能對仲裁協(xié)議的有效性做出裁定，仲裁庭則無此項(xiàng)權(quán)力。

國際商會在其所修訂的1955年仲裁規(guī)則中，率先將仲裁庭有權(quán)對其管轄權(quán)做出

決定的條款列入該會仲裁規(guī)則之中。國際商會1955年的仲裁規(guī)則第6條(2)款明確地規(guī)定了仲裁庭有權(quán)就當(dāng)事人對仲裁庭管轄權(quán)提出的異議作出決定，進(jìn)而打破了以往只由法院有權(quán)對仲裁協(xié)議有效性作出決定的狀況，開創(chuàng)了仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)就仲裁協(xié)議的有效性作出決定的先河。

自裁管轄原則(the doctrine of competence and competence)的核心是仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁庭有權(quán)就其對仲裁協(xié)議的效力及其管轄權(quán)作出裁定，其理論基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思自治原則。據(jù)此原則，當(dāng)事人通過協(xié)議的方式約定將其爭議交由仲裁解決時，就意味著將協(xié)議項(xiàng)下的一切爭議，包括對該協(xié)議的效力的異議，交由仲裁解決?？梢?，當(dāng)雙方當(dāng)事人就仲裁協(xié)議的效力產(chǎn)生爭議時，如果一方當(dāng)事人將此爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)，該仲裁機(jī)構(gòu)依照當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，即可取得對該項(xiàng)爭議的管轄權(quán)，并就該仲裁協(xié)議的效力作出裁定。因此，由于該仲裁協(xié)議所發(fā)生的爭議的管轄權(quán)，也可以由仲裁機(jī)構(gòu)決定。

在現(xiàn)代國際商事仲裁立法與實(shí)踐上，這一理論已經(jīng)被普遍地地確立在各國有關(guān)仲裁的立法與實(shí)踐中。例如，已經(jīng)為許多國際的立法機(jī)構(gòu)所采納的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《國際商事仲裁示范法》第16條(1)款規(guī)定：“仲裁庭可以對他自己的管轄權(quán)，包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出決定。為此目的，構(gòu)成合同的一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨(dú)立于合同其他條款以外的一項(xiàng)協(xié)議。仲裁庭作出的關(guān)于合同無效的決定，不應(yīng)在法律上導(dǎo)致仲裁條款的無效?！本褪悄切┪磳⑹痉斗ú杉{為本國國際商事仲裁法的國家，在其制定仲裁法的過程中，也都在其各自的仲裁立法中，規(guī)定了仲裁庭有權(quán)就其管轄權(quán)作出決定的規(guī)定。例如，根據(jù)法國《民事訴訟法典》第1458條的規(guī)定，當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議已經(jīng)將爭議提交仲裁解決的，法院應(yīng)當(dāng)拒絕對該仲裁協(xié)議項(xiàng)下爭議的管轄。即便仲裁庭尚未受理該項(xiàng)爭議，法院也應(yīng)拒絕管轄，除非該仲裁協(xié)議明顯無效?！鄙踔猎谝员Ｊ囟Q的英國，也允許仲裁庭就其管轄權(quán)及仲裁協(xié)議的有效性問題作出決定。中國仲裁法第20條對此問題也作出了相似的規(guī)定。此外，許多國際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，例如世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)解中心1994年仲裁規(guī)則第36條、美國仲裁協(xié)會2001年國際仲裁規(guī)則第15條、倫敦國際仲裁院1998年仲裁規(guī)則第23條等，以及聯(lián)合國貿(mào)法會1976年仲裁規(guī)則第21條，也都對仲裁庭的管轄權(quán)作出了明確的規(guī)定。

近半個世紀(jì)以來國際商事仲裁立法與實(shí)踐證明，1955年國際商會仲裁院仲裁規(guī)則率先作出的“仲裁庭有權(quán)對其管轄權(quán)作出決定”規(guī)定，對此后國際商事仲裁立法與實(shí)踐所具有重大理論與實(shí)踐意義。

3.1975年仲裁規(guī)則與仲裁程序的法律適用

1975年的仲裁規(guī)則的重大修訂，首次提出了當(dāng)事人和仲裁庭可以自由地決定仲裁程序規(guī)則的適用，而不必提及任何國家的程序法，特別是仲裁地的程序法。例如，國際商事仲裁在甲國進(jìn)行，當(dāng)事人可以自由地約定適用乙國的仲裁法，即可以不適用仲裁地國的法律。

該項(xiàng)規(guī)定體現(xiàn)了在仲裁程序問題上適用法律的意思自治原則。根據(jù)1975年6月1日起生效的《國際商會調(diào)解與仲裁規(guī)則》第11條的規(guī)定，“仲裁院審理案件的程序應(yīng)遵照本規(guī)則;本規(guī)則未規(guī)定時可依當(dāng)事人約定的規(guī)則(當(dāng)事人未有約定時，可由仲裁員確定)，可參照也可不參照仲裁所適用的某一國的程序法。”這就是說，當(dāng)事人約定將爭議提交國際商會仲裁院解決時，該院仲裁規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以適用。當(dāng)該院規(guī)則對某一特定的程序未作出規(guī)定的情況下，如果當(dāng)事人之間對此也沒有約定，則由仲裁庭決定應(yīng)當(dāng)適用的程序規(guī)則。而仲裁庭在作出此項(xiàng)決定時，不必考慮適用仲裁地的程序法，而適用仲裁庭認(rèn)為最為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則，這樣的法律規(guī)則可以是仲裁地法，也可以是仲裁地以外的國家的法律規(guī)則。該會仲裁規(guī)則的修訂與上二十世紀(jì)70年代末80年代初開始出現(xiàn)的“非內(nèi)國仲裁”的理論，遙相呼應(yīng)。

4.1998年仲裁規(guī)則與一般法律規(guī)則的適用

(1)1998年仲裁規(guī)則的修訂背景

該仲裁規(guī)則的修訂始于1995年4月20日國際商會國際仲裁委員會在巴黎召開的會議，國際仲裁委員會是國際商會的咨詢機(jī)構(gòu)，由各國家委員會的代表組成，獨(dú)立于仲裁院，但仲裁院的代表也參加該委員會的會議。在這次會議上，委員們提出，為了適應(yīng)國際商事交易的發(fā)展需要，迫切需要有一個高效、穩(wěn)定的仲裁規(guī)則，這次會議決定成立一個專門的工作組對現(xiàn)有的規(guī)則進(jìn)行修訂。由仲裁院院長牽頭，有來自英、美、土耳其、墨西哥、意大利、巴西、希臘、法國、阿根廷、荷蘭等十幾個國家的專家組成。

1995年10月，專家組向委員會提出報告和建議，他們打算按照實(shí)務(wù)工作者在未來至少十年內(nèi)的需要對仲裁規(guī)則做出修訂，作為一個信譽(yù)卓著的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，不應(yīng)頻繁地修訂。這次修訂的主要目的是在保留原有仲裁規(guī)則的總體框架和基本特點(diǎn)的情況下，使仲裁規(guī)則進(jìn)一步完善，減少延誤和不可預(yù)見性，使收取的費(fèi)用更加合理。1996年12月，工作組向仲裁委員會提出了完整的修訂稿，經(jīng)委員會討論后又進(jìn)行了修訂，1997年2月，委員會批準(zhǔn)了該修訂的規(guī)則，1997年4月8日，國際商會執(zhí)委會和理事會在上海批準(zhǔn)了該規(guī)則。

(2)1998年仲裁規(guī)則的修訂要點(diǎn)

與以往的仲裁規(guī)則相比，1998年的仲裁規(guī)則主要就加快仲裁程序和涉及的一些實(shí)體問題等方面作了修訂。

在加快程序方面的修訂包括：(1)授予秘書長確認(rèn)對仲裁員的權(quán)力(第9條(2)款)，而在以往的仲裁規(guī)則中，此項(xiàng)權(quán)力由仲裁院行使。(2)秘書長在受到申請人提出的仲裁申請時，即可要求申請人預(yù)付一定金額的仲裁費(fèi)(第30條)的權(quán)力。(3)仲裁庭不必在審理事項(xiàng)中就其所審理的各種事項(xiàng)作出定義，以便減少爭議雙方在此問題上產(chǎn)生新的爭議;此外還要求仲裁庭提出審理案件的時間表和提交裁決書草稿的時間。

在其他一些實(shí)體問題上的修訂包括：(1)新規(guī)則明確了該院受理案件的范圍：它所受理的案件，不一定具有“國際”的性質(zhì)，只要是“商業(yè)”爭議，就可以受理。(2)為了適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展和因特網(wǎng)的普遍應(yīng)用，將通訊聯(lián)絡(luò)的方式擴(kuò)大到任何可供備案的通訊方式。(3)仲裁申請不必陳述案情，只要寫明爭議的性質(zhì)及有關(guān)情況和所尋求的補(bǔ)救即可。此外，還就仲裁庭的組成、對仲裁員的異議、仲裁地點(diǎn)和具體開庭審理地點(diǎn)的確定、臨時性措施、裁決的解釋和更正等，作了明確的規(guī)定。

1998年仲裁規(guī)則所涉及的另一重要的問題是解決爭議適用法律的內(nèi)容及其確定的方法。盡管新規(guī)則第17條也和以往的規(guī)則一樣，規(guī)定了當(dāng)事人可以自由地選擇處理爭議問題應(yīng)當(dāng)適用的法律，但鑒于國際社會越來越多地認(rèn)可對源于一個以上國家法律的法律規(guī)則或跨國法律規(guī)則的適用，在第17條中以“法律規(guī)則”的術(shù)語，代替了以往規(guī)則中的“法律”的術(shù)語。即當(dāng)事人約定的適用于解決爭議的法律規(guī)則，可以涉及不同國家的法律，而不僅限于某一國家的法律。如果當(dāng)事人未能就此達(dá)成協(xié)議，新規(guī)則也授權(quán)仲裁庭適用其所認(rèn)為“適當(dāng)?shù)摹狈梢?guī)則做出決定，而改變了以往規(guī)則所規(guī)定的做法：仲裁庭首先應(yīng)當(dāng)就其所認(rèn)定的“適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)則”做出決定，然后再根據(jù)其所認(rèn)定的“沖突規(guī)則”，決定應(yīng)當(dāng)適用的特定國家的“法律”。新規(guī)則規(guī)定，如果當(dāng)事人未能就解決爭議應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則作出約定的情況下，仲裁庭可以直接適用它所認(rèn)定的“適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則”。而此項(xiàng)法律規(guī)則，顯然也不是僅限于一國的法律，它同樣可以涉及兩個以上國家的法律規(guī)則，即國際社會普遍認(rèn)可的解決國際商事爭議的基本原則和規(guī)則，也就是人們所認(rèn)為的現(xiàn)代商人習(xí)慣法：那些具體體現(xiàn)在各有關(guān)國家的國內(nèi)立法和國際公約、國際慣例及有關(guān)的國際組織制訂的示范法中的原則和規(guī)則，如誠實(shí)信用原則、公平合理原則、違約補(bǔ)償原則等。

(3)一般法律規(guī)則的適用與商人習(xí)慣法

從國際商會國際仲裁院對其仲裁規(guī)則所進(jìn)行的修訂情況看，商人習(xí)慣法在國際商事仲裁中的適用已經(jīng)在該會的仲裁規(guī)則中得到肯定?，F(xiàn)代國際商事仲裁的理論與實(shí)踐也已表明，無論是當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法，還是仲裁庭決定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，都不一定局限于某一國家的法律，仲裁庭在決定適用法律時，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是雙方當(dāng)事人之間的合同是如何規(guī)定的，包括就他們之間的具體的權(quán)利與義務(wù)和合同應(yīng)當(dāng)適用的法律所作的約定。其次，對于爭議所涉及的事項(xiàng)是否有該特定行業(yè)的慣例，如國際貿(mào)易慣例，如有此項(xiàng)慣例，不管當(dāng)事人是否對此在合同中作出約定，按照聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則第33條(2)款、國際商會國際仲裁院1998年仲裁規(guī)則第17條(2)款、美國仲裁協(xié)會1997年國際仲裁規(guī)則第28條(2)款等，仲裁庭均應(yīng)考慮該特定慣例的適用。例如在國際貨物買賣合同中，如果買賣雙方所屬國均為《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的締約國，關(guān)于合同的訂立及買賣雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，就可適用該公約，無論當(dāng)事人是否對公約的適用作出約定。

國際商會國際仲裁院對其1988至1998年仲裁庭作出的仲裁裁決的統(tǒng)計表明，至少在52個案件中的仲裁庭選擇將跨國法律規(guī)則和原則，即商人習(xí)慣法、法律的基本原則、UNIDROIT原則(國際商事合同通則)、或者國際貿(mào)易慣例作為適用于解決當(dāng)事人之間爭議的法律。此外，還有9個案件中的當(dāng)事人選擇上述法律規(guī)則作為解決他們之間的合同爭議的適用法律。

三、國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則與其他常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的區(qū)別

國際商會仲裁院的仲裁規(guī)則區(qū)別于世界上其他任何常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)和聯(lián)合國貿(mào)法會1976年仲裁規(guī)則的顯著特點(diǎn)有兩個：第一，仲裁庭在對仲裁案件進(jìn)行實(shí)體審理之前，必須與當(dāng)事人共同簽署一項(xiàng)被稱為“審理事項(xiàng)”(terms of reference)的文件;第二，裁決在向雙方當(dāng)事人送達(dá)之前，裁決書草稿須經(jīng)仲裁院審核。

1.審理事項(xiàng)的簽署與審核

仲裁庭收到秘書處移交的案卷后，應(yīng)當(dāng)首先起草被稱為“審理事項(xiàng)”的文件。根據(jù)國際商會國際仲裁院《1998年仲裁規(guī)則》第18條第1款的規(guī)定，該審理事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：

當(dāng)事各方的全稱和事由;

仲裁過程中的通知和通訊可送達(dá)的雙方當(dāng)事人的地址;

簡要說明當(dāng)事人各自的索賠請求和尋求救濟(jì)的辦法，并應(yīng)盡可能地明確索賠或反訴的金額;

需要解決的問題清單，除非仲裁庭認(rèn)為不必列出;

仲裁庭全體成員的全名、職業(yè)和地址;

仲裁地點(diǎn);

應(yīng)予適用的程序規(guī)則的細(xì)節(jié)，以及為此而賦予仲裁庭作為友好公斷人及其按照公平合理的原則作出裁決的權(quán)利。

上述審理事項(xiàng)的文件應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人和仲裁庭共同簽署。仲裁庭應(yīng)當(dāng)在案卷移交之日后兩個月內(nèi)向仲裁院提交經(jīng)其和當(dāng)事人簽署的審理事項(xiàng)。需要延長的須經(jīng)仲裁庭提出請求后由仲裁院批準(zhǔn)。如果任何一方當(dāng)事人拒絕參加起草或簽署該文件，該文件也應(yīng)當(dāng)由仲裁院批準(zhǔn)，然后在進(jìn)入仲裁審理程序。此外，仲裁庭還應(yīng)提出一項(xiàng)關(guān)于進(jìn)行仲裁的臨時日程表的獨(dú)立文件，并將此文件送交仲裁院和當(dāng)事各方。日后對此日程表作出的任何修訂，均應(yīng)提交仲裁院和當(dāng)事各方。

起草審理事項(xiàng)的文件是仲裁庭組成后的首要任務(wù)，這也是國際商會國際仲裁院區(qū)別于其它仲裁機(jī)構(gòu)的工作的主要特點(diǎn)之一。審理事項(xiàng)可以是仲裁庭和雙方當(dāng)事人都明確仲裁將要審理的主要問題，為日后的仲裁裁決及其承認(rèn)與執(zhí)行鋪平了道路。但是，這一做法也遭到一些專業(yè)人士的批評，他們認(rèn)為這樣做太浪費(fèi)時間。實(shí)踐證明，這種做法在確保當(dāng)事人積極參與仲裁程序和以此程序作出的仲裁裁決在執(zhí)行上的好處，與起草審理事項(xiàng)所花費(fèi)的時間相比，更符合當(dāng)事人的利益。因此，盡管仲裁規(guī)則幾經(jīng)修改，但審理事項(xiàng)的條款始終被保留了下來。

2.裁決書草案的審核

仲裁庭作出的裁決在向當(dāng)事雙方發(fā)出之前，必須將其草稿提交仲裁院審查，這是ICC國際仲裁院工作區(qū)別于其它仲裁機(jī)構(gòu)的另一重要特征。仲裁院對仲裁庭的裁決草案進(jìn)行審查的目的，在于保障裁決書的質(zhì)量，使裁決能夠得到順利的執(zhí)行。仲裁院對裁決的審查內(nèi)容，主要側(cè)重于對裁決形式的審查，但是對于其中涉及的實(shí)體問題，也有權(quán)提請仲裁庭注意。根據(jù)有關(guān)人士對此問題作出的研究，1972年至1975年間，有四項(xiàng)裁決被當(dāng)?shù)胤ㄔ撼蜂N，這一數(shù)字占同期所作裁決的0·5%;當(dāng)事人對裁決提出異議的約占6%。因此，仲裁院審查裁決草案的制度，也一直保留至今。

在修訂仲裁規(guī)則的過程中，曾經(jīng)有人批評該仲裁規(guī)則規(guī)定的審理事項(xiàng)和裁決書審核的程序過于繁瑣，并建議取消。但是，考慮到該院長期以來的形成的慣常做法的獨(dú)一無二性，從保證仲裁裁決書的質(zhì)量及其得到各國法院承認(rèn)與執(zhí)行的觀點(diǎn)出發(fā)，最終還是在1998年的仲裁規(guī)則中保留了該院仲裁規(guī)則的上述獨(dú)特規(guī)定。

四、從我國法院審理的涉及國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則適用的案件看涉外仲裁協(xié)議有效性及其適用法律的認(rèn)定

1995年，我國海口中級人民法院審理了一起案件涉及對仲裁條款效力如何作出認(rèn)定的案件。一家中國公司與一家瑞士公司簽署的合同中含有如下仲裁條款：由于本合同所發(fā)生的爭議，應(yīng)按照國際商會調(diào)解與仲裁規(guī)則最終解決，仲裁地點(diǎn)在倫敦。?？谥屑壢嗣穹ㄔ赫J(rèn)為該仲裁條款是無效的，其理由是當(dāng)事人沒有在仲裁協(xié)議中明確約定仲裁機(jī)構(gòu)，而國際商會仲裁規(guī)則也并不僅為國際商會仲裁院一家使用，因此，該仲裁條款是不明確的，根據(jù)中國法律，不明確的仲裁條款是無效的。

?？诜ㄔ旱纳鲜稣J(rèn)定的確向我們提出了一個令人深思的問題：當(dāng)事人約定適用該院規(guī)則進(jìn)行仲裁，是否就必須將仲裁協(xié)議項(xiàng)下的爭議提交該院仲裁?國際商會仲裁規(guī)則是否僅為國際商會仲裁院一家適用?世界上其他仲裁機(jī)構(gòu)是否也可以適用該規(guī)則進(jìn)行仲裁?

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定適用國際商會仲裁規(guī)則仲裁本身，就意味著將協(xié)議項(xiàng)下的爭議提交國際商會仲裁院解決，這是由于該仲裁規(guī)則在全世界的獨(dú)一無二性所決定的。

首先，國際商會國際仲裁院的管轄權(quán)，來源于當(dāng)事人之間業(yè)已訂立的仲裁協(xié)議。按照該會1975年規(guī)則和1988年規(guī)則第7條的規(guī)定;“當(dāng)事人如無明確的仲裁協(xié)議，或雖有仲裁協(xié)議但并未指明由國際商會仲裁，以及如被訴人在第4條(1)款規(guī)定的30條內(nèi)未提出答辯書或拒絕國際商會仲裁時，則應(yīng)通知申訴人仲裁不能進(jìn)行?！?998年仲裁規(guī)則雖然沒有對仲裁院的管轄權(quán)作出專門規(guī)定，但是關(guān)于仲裁協(xié)議的效力及其存在的問題規(guī)定在第6條中，即由仲裁庭決定其管轄權(quán)。根據(jù)國際商會仲裁院的規(guī)則，本案仲裁協(xié)議并不屬于規(guī)定不明確的仲裁協(xié)議，因?yàn)楫?dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確約定了適用國際商會仲裁規(guī)則。按照該會1975年和1988年規(guī)則，即便當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中并沒有約定適用國際商會仲裁規(guī)則并在該會仲裁的情況下，如果一方當(dāng)事人將該不明確協(xié)議項(xiàng)下的爭議提交該會仲裁院解決，仲裁院仍然可以受理該案并將申訴人的仲裁申請書轉(zhuǎn)交給被訴人，如果被訴人在收到申訴書后30天內(nèi)以其提出答辯的行為接受了該會管轄，則仲裁院可以繼續(xù)受理此案。但是，如果被訴方在上述期間未能提出答辯或者明確拒絕該院管轄時，該院則通知申請人仲裁不能進(jìn)行。而本案當(dāng)事人并沒有按照合同中的約定將爭議提交國際商會國際仲裁院，而是提交我國法院解決。從本案當(dāng)事人在合同中約定的仲裁條款看，根據(jù)國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則并不屬于約定不明確的仲裁條款。據(jù)此條款，國際商會國際仲裁院對該案的管轄權(quán)，是毫無疑義的。

第二，本案所涉及的關(guān)鍵問題是：究竟應(yīng)當(dāng)適用哪一個國家的法律認(rèn)定仲裁協(xié)議的有效性。?？谥屑壢嗣穹ㄔ哼m用中國法認(rèn)定該仲裁協(xié)議為無效協(xié)議，似乎存在著誤區(qū)。僅從上述規(guī)定，我們還不能判斷該仲裁條款所依據(jù)的主合同中當(dāng)事人是否約定了該合同的適用法律。根據(jù)仲裁條款獨(dú)立原則，即便該仲裁條款所依據(jù)的主合同當(dāng)事人約定合同的適用法律是中國法，則判斷該仲裁協(xié)議的適用法律，也不一定是中國法，因?yàn)楫?dāng)事人在該仲裁協(xié)議中并沒有就該仲裁協(xié)議的適用法律作出專門約定。在國際商事交易中，當(dāng)事人在合同中的仲裁條款中很少做出上述約定。但是，本案當(dāng)事人確約定了仲裁地點(diǎn)——倫敦。因此，按照國際私法上普遍適用的決定合同適用法律的基本原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為仲裁地所在國英國法律與仲裁協(xié)議有著最為密切的聯(lián)系，法院在認(rèn)定該仲裁協(xié)議的效力時，不應(yīng)當(dāng)適用中國法，而應(yīng)當(dāng)適用英國法，對該仲裁協(xié)議的有效性作出認(rèn)定。而按照英國仲裁立法與實(shí)踐，即便最拙劣的仲裁協(xié)議，也必須包括兩個方面的規(guī)定：說明將爭議提交仲裁解決和由誰充任仲裁員。英國法院總是盡量滿足當(dāng)事人的意愿，如遇由仲裁條款有明顯缺陷時，總是對當(dāng)事人之間的協(xié)議作出在商業(yè)上發(fā)揮效益的解釋，但該協(xié)議須使當(dāng)事人能夠適用這種善意的解釋。況且，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中對仲裁地點(diǎn)和仲裁應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)則作出了極為明確的規(guī)定。盡管沒有就仲裁機(jī)構(gòu)的名稱國際商會國際仲裁院作出專門規(guī)定，但適用該院仲裁規(guī)則，顯然意味著在該院仲裁。

第三，我們之所以作出適用國際商會仲裁院仲裁規(guī)則及意味著在該院仲裁的結(jié)論，就是因?yàn)閲H商會國際仲裁院的仲裁規(guī)則是世界上獨(dú)一無二的仲裁規(guī)則。即仲裁庭在開庭審理案件之前與當(dāng)事人共同簽署的關(guān)于審理事項(xiàng)的文件和裁決書在正式簽署之間必須將草案送交仲裁院審核的程序。我們并不排除世界上的其他仲裁機(jī)構(gòu)允許當(dāng)事人選擇適用國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則，但是此項(xiàng)選擇的后果是按該院規(guī)則辦事，包括審理事項(xiàng)的簽署和審查和裁決書草案須提交該院審查。就筆者目前所掌握的資料而言，還沒有哪一個仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁庭組成后，在開始進(jìn)行仲裁審理之前，要求仲裁庭必須與雙方當(dāng)事人簽署一項(xiàng)審理事項(xiàng)的文件，而且還必須經(jīng)過國際商會國際仲裁院批準(zhǔn)后才能進(jìn)行對案件的實(shí)體問題審理。因此，當(dāng)事人約定適用國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則，有權(quán)受理該仲裁協(xié)議項(xiàng)下爭議的機(jī)構(gòu)當(dāng)然只有國際商會國際仲裁院一家。如果其他仲裁機(jī)構(gòu)允許當(dāng)事人選擇適用國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則，則這些仲裁機(jī)構(gòu)作為該特定案件的管理機(jī)構(gòu)幾乎就沒有任何意義了。因?yàn)榧幢氵@些機(jī)構(gòu)作為管理該特定案件的仲裁機(jī)構(gòu)，但是由于適用的是國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則，因而仲裁程序應(yīng)按此規(guī)則辦事：即仲裁庭在進(jìn)行審理之前須與當(dāng)事人簽署一項(xiàng)關(guān)于審理事項(xiàng)的文件，并交國際商會國際仲裁院審批;此外，仲裁庭在簽署裁決書之前，也應(yīng)當(dāng)將該裁決書草案提交國際商會國際仲裁院審批。我們不難想象，在這種情況下，該案仲裁機(jī)構(gòu)對該案所實(shí)施的管理，還有什么實(shí)際意義呢?至于當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中所約定的仲裁地點(diǎn)不在國際商會所在地法國巴黎，這也是很正常的。因?yàn)閲H商會所受理的案件，大約只有三分之一在巴黎仲裁，絕大多數(shù)的仲裁地點(diǎn)都在巴黎以外的國家和地區(qū)。根據(jù)該院仲裁規(guī)則的規(guī)定，如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定了仲裁地點(diǎn)，則在該約定的地點(diǎn)進(jìn)行仲裁，如無約定，由仲裁庭決定仲裁地點(diǎn)。

第四，即便是國際商會國際仲裁院推薦的標(biāo)準(zhǔn)仲裁條款，也只是規(guī)定了按照國際商會仲裁規(guī)則仲裁，而并未提及國際商會國際仲裁院，該會推薦的標(biāo)準(zhǔn)仲裁條款的英文文本是：“All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”(所有由于本合同產(chǎn)生的或者與本合同有關(guān)的一切爭議，均應(yīng)當(dāng)按照國際商會仲裁規(guī)則并按本規(guī)則指定的一位或者多位仲裁員解決)。國際商會國際仲裁院推薦使用的上述標(biāo)準(zhǔn)仲裁條款之所以未提及爭議交由國際商會國際仲裁院仲裁，我的理解是：第一，負(fù)責(zé)仲裁的是仲裁庭而不是仲裁院，仲裁院所行使的只是管理職能，鑒于該院仲裁庭審理仲裁案件的地點(diǎn)位于世界各地，但無論仲裁在那里進(jìn)行，均應(yīng)按規(guī)則辦事，即仲裁庭在審理案件之前，必須與當(dāng)事人簽署審理事項(xiàng)的文件并提交仲裁院審批;第二，裁決草案在向當(dāng)事人發(fā)出之前，必須經(jīng)仲裁院審查。正是裁決只有經(jīng)仲裁院批準(zhǔn)后，才能經(jīng)仲裁員簽字后向當(dāng)事人發(fā)出。由此可見，當(dāng)事人約定適用國際商會國際仲裁員的仲裁規(guī)則，即意味著爭議應(yīng)當(dāng)由該會仲裁院依照該會仲裁規(guī)則行使仲裁規(guī)則規(guī)定的管理職能。2003年9月5至7日英國皇家御準(zhǔn)仲裁員協(xié)會在京舉辦的仲裁理論與實(shí)務(wù)研討會上，筆者特別就上述關(guān)于“由于本合同所發(fā)生的爭議，應(yīng)按照國際商會調(diào)解與仲裁規(guī)則最終解決，仲裁地點(diǎn)在倫敦”的仲裁條款是否屬于國際商會國際仲裁院的機(jī)構(gòu)仲裁條款還是屬于臨時仲裁條款的問題請教了多年在ICC國際仲裁院辦理仲裁案件的與會資深仲裁員，他們異口同聲的回答是：當(dāng)然屬于機(jī)構(gòu)仲裁條款。這就是說，當(dāng)事人約定按照國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則仲裁，就意味著同意將仲裁協(xié)議項(xiàng)下的爭議提交國際商會國際仲裁院解決，而不是由其他仲裁機(jī)構(gòu)或者臨時仲裁庭仲裁解決。

綜上所述，當(dāng)事人約定適用國際商會仲裁規(guī)則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在國際商會國際仲裁院仲裁。鑒于當(dāng)事人所約定適用的仲裁規(guī)則的獨(dú)一無二性，從實(shí)踐的觀點(diǎn)出發(fā)，國際商會國際仲裁院是世界上唯一的一家適用該規(guī)則的仲裁機(jī)構(gòu)。

五、結(jié)論

從國際商會國際仲裁院成立以來所實(shí)施的仲裁規(guī)則及其重大修訂，反映了國際商事仲裁立法與實(shí)踐及其所依據(jù)的當(dāng)事人意思自治原則在國際商事仲裁中的適用。鑒于仲裁解決爭議本身就是當(dāng)事人共同選擇的解決爭議的方式，其自愿性應(yīng)當(dāng)貫穿于仲裁程序的始終。當(dāng)事人約定適用國際商會國際仲裁院的仲裁規(guī)則，就意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將仲裁協(xié)議項(xiàng)下的爭議提交該院仲裁，這是由于該院仲裁規(guī)則的獨(dú)一無二性所決定的。

第三篇：論自由心證在我國的適用

論自由心證在我國的適用

內(nèi)容提要：自由心證在西方國家已有數(shù)百年的發(fā)展史，并且已從傳統(tǒng)自由心證發(fā)展到了現(xiàn)代自由心證，即自由心證與法定證據(jù)制度結(jié)合運(yùn)用。雖然我國長期以來對自由心證持批判態(tài)度，但實(shí)際上我國民事訴訟法中的證據(jù)規(guī)則仍是具有一定特色的自由心證，并且一方面因?yàn)榫唧w規(guī)范較為疏漏，導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)反而較大；另一方面由于我國法官獨(dú)立性不強(qiáng)，導(dǎo)致外部因素干涉證據(jù)之認(rèn)定。因此有必要完善現(xiàn)代自由心證制度。

關(guān)鍵詞：自由心證 證據(jù)認(rèn)定 法官獨(dú)立

正文：

自由心證是近代訴訟的產(chǎn)物。從法理的角度上看，面對著復(fù)雜多變的社會實(shí)際，如果法官在個案中一味地遵從現(xiàn)有法律規(guī)定的原則，拘泥于某些法律原則而不考慮社會實(shí)際的需要，則將會導(dǎo)致法律處于僵化的境地。在個案訴訟當(dāng)中，證據(jù)制度處于核心的地位，是整個訴訟運(yùn)行的關(guān)鍵，直接關(guān)系到事實(shí)的認(rèn)定和判決的作出，關(guān)系到當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的改變。長期以來，我國理論法學(xué)界雖然對大陸法系的自由心證多持批判態(tài)度，但從法律實(shí)踐的角度分析，我國法官在審理案件的過程中，對證據(jù)有無證明力及證明力之大小，除《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）中明確規(guī)定的法定證據(jù)認(rèn)定規(guī)則之外，仍然秉持著自由心證的方法和原則。如《證據(jù)規(guī)定》第64條：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵守法官的職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力的大小進(jìn)行判斷?！北疚膶㈥U述自由心證原則從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的演變，討論建立完善的、系統(tǒng)的自由心證制度在當(dāng)下中國之必要性與可行性，以期求教于方家。

一、自由心證從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的演變。

“與人類從野蠻走向文明、從蒙昧走向科學(xué)的進(jìn)化道路相隨，證據(jù)制度經(jīng)歷了法定證

①據(jù)制度取代神示證據(jù)制度、自由心證制度取代法定證據(jù)制度演進(jìn)的歷史進(jìn)程?！痹谥惺兰o(jì)初

期的歐洲，作為息紛止訴的標(biāo)準(zhǔn)方法是決斗裁判和神明裁判。文藝復(fù)興之后，法定證據(jù)制度逐漸取代了神示證據(jù)制度，但是，在法定制度制度下，雖然法律預(yù)先對認(rèn)定案件事實(shí)所需要的證據(jù)和證據(jù)的證明力作出規(guī)定，法官運(yùn)用證據(jù)和對證據(jù)證明力的判斷受到法律約束，但法官并非完全失去自由判斷的權(quán)力，他仍可按照自己內(nèi)心的價值取向和邏輯來認(rèn)定當(dāng)事人出示的證據(jù)。只不過，由于法定證據(jù)的嚴(yán)格性，法官根據(jù)案件實(shí)際情況憑“良心”來進(jìn)行推論的權(quán)力是受到很大限制的，是被弱化了的。因?yàn)榉ǘㄗC據(jù)制度是在封建制度下，社會單純并且小規(guī)模的情況下，為了抑制法官作出恣意的事實(shí)認(rèn)定，從而把用于事實(shí)判斷的經(jīng)驗(yàn)法則法定化。②然而，隨著資本主義的發(fā)展，社會生活日益復(fù)雜化，社會糾紛層出不窮，與糾紛相互聯(lián)系的行為事實(shí)在判斷和認(rèn)定上存在較大的障礙，法官適用僵硬、武斷的法定證據(jù)制度已很難作出正確的判斷。在這種背景下，自由心證應(yīng)運(yùn)而生。

就最一般的意義而言，傳統(tǒng)自由心證指的是法官依據(jù)依據(jù)法律規(guī)定，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則，在法庭調(diào)查的全部結(jié)果和法定辯論的全部內(nèi)容基礎(chǔ)上，對證據(jù)的取舍和證明力大① 汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統(tǒng)認(rèn)識的誤區(qū)》，載《法學(xué)研究》2001年第5期。

② 陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2007年第3期。1

小進(jìn)行獨(dú)立判斷。即具體表現(xiàn)為法官對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的審查判斷，并對其是否具有證明力及證明力之大小形成內(nèi)心的確信。從歷史發(fā)展的角度分析，自由心證制度具有兩種不同的類型。一種是以積極的實(shí)體真實(shí)主義和職權(quán)主義為基礎(chǔ)的大陸型自由心證制度，即內(nèi)心確信制度；另一種則是以消極的實(shí)體真實(shí)主義和當(dāng)事人主義為背景的英美型自由心證制度，即排除一切合理懷疑的原則。③傳統(tǒng)自由心證得以確立的法哲學(xué)基礎(chǔ)是人類普遍認(rèn)識能力的理念，即任何人都可以通過自己的努力獲取知識，普通人都具有簡單的邏輯推理和概念推理的自然能力，這就使他們可以在已經(jīng)掌握的一般知識的基礎(chǔ)上去評判那些新增加知識的可信度。在國外的司法實(shí)踐中，由于司法官普遍地受過高等法學(xué)教育且具有較多的日常生活經(jīng)驗(yàn)，因此在自由心證的應(yīng)用當(dāng)中，完全可以依照他們的判斷推理而形成價值確信，從而進(jìn)一步作出判決。

然而，傳統(tǒng)自由心證制度也具有很大的缺陷。首先，它過多地強(qiáng)調(diào)法官的心證自由，從而導(dǎo)致法官實(shí)際上擁有了較大的自由裁量權(quán)，一旦濫用則侵害了當(dāng)事人的權(quán)利。其次，傳統(tǒng)的自由心證制度實(shí)際上是一種秘密心證，它要求絕對保證法官內(nèi)心思想（即心證）的自由，法官有權(quán)不公開其對于案情的全部看法，除了審判結(jié)果。尤其審判結(jié)果是如何形成的，法官有權(quán)拒絕回答。④因此，隨著時代的發(fā)展，傳統(tǒng)自由心證制度逐漸被現(xiàn)代意義上的自由心證所取代。一般而言，現(xiàn)代自由心證相對于傳統(tǒng)自由心證，具有以下兩個方面的轉(zhuǎn)變。一是否定了傳統(tǒng)自由心證的法官單方面性，而強(qiáng)調(diào)“對等的自由”。它不僅要求法官的心證自由，同時也要求保障當(dāng)事人的權(quán)利，保障社會公眾和新聞媒體的“旁聽自由”，以及對審判結(jié)果（心證結(jié)果）進(jìn)行公正評論的權(quán)利。是以現(xiàn)代自由心證制度的“對等的自由”已經(jīng)使傳統(tǒng)心證自由不再具有絕對性質(zhì)，而具有了相對性質(zhì)。⑤二是現(xiàn)代自由心證制度具有公開性。心證的過程和心證的結(jié)果都必須公開，反映在個案中，即法官對證據(jù)有無證明力及證明力之大小的認(rèn)定過程應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人公開。

前文已述，我國民事訴訟法和《證據(jù)規(guī)則》所確立的證據(jù)制度，雖然聲稱是“實(shí)事求是”、“具體問題具體分析”的原則，然而從本質(zhì)上來看，當(dāng)前我國的證據(jù)制度仍然是以自由心證為主、自由心證與法定證據(jù)制度相結(jié)合的證據(jù)制度。并且在審判實(shí)踐中，我國法官的自由裁量權(quán)是很大的。有學(xué)者指出：“由于我國多年來一直宣稱我國采用的是‘實(shí)事求是’的證據(jù)制度，一直強(qiáng)調(diào)在運(yùn)用證據(jù)時要堅持‘具體問題具體分析’的原則，因此我國的司法人

⑥員在運(yùn)用證據(jù)時確實(shí)享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權(quán)。”可見，有必要引入現(xiàn)代自由心

證制度，來進(jìn)一步完善我國的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則。

二、我國現(xiàn)行證據(jù)認(rèn)定規(guī)則之研究。

我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！边@一條規(guī)定了我國證據(jù)認(rèn)定規(guī)則中“實(shí)事求是”的原則。第71條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)結(jié)合本案的其他證據(jù)審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》

第64條也規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面客觀地審核證據(jù)。依照法律的規(guī)定，遵守法官的職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！笨偟膩碚f，上述規(guī)定涵蓋了當(dāng)前我國證據(jù)認(rèn)定規(guī)則制度的主要內(nèi)容，體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，上述規(guī)則賦予了法官對證據(jù)有無證明力和證明力的大小進(jìn)行獨(dú)立判斷的權(quán)力。③

④ 見陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002年版，第171頁。葉自強(qiáng)：《從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版，第387頁。

⑤ 見莫良元：《構(gòu)建我國現(xiàn)代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2006年第1期。

⑥ 何家弘：《中國證據(jù)法學(xué)前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

從而使法官可以排除各種影響和干擾，按照自己的意志，獨(dú)立自主地判斷證據(jù)。但這并不意味著法官可以隨心所欲，而是指法官在法律所規(guī)定的一般證據(jù)判斷規(guī)則的基礎(chǔ)上，面對審判實(shí)踐中當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行裁斷。如《證據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定了免證事實(shí)，即當(dāng)事人無需舉證證明的事實(shí)，當(dāng)事人提供的證據(jù)材料中含有下列免證事實(shí)的，即便法官內(nèi)心對其并不確信，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為真。包括眾所周知的事實(shí)、自然規(guī)律及定理、根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推出的另一事實(shí)，以及已為人民法院生效裁判、仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決和有效公證文書證明了的事實(shí)等等。此外，針對當(dāng)事人的自認(rèn)，涉及身份關(guān)系的案件即使當(dāng)事人自認(rèn)，也并不免除其舉證義務(wù)，當(dāng)事人必須舉證證明，法官不得逕以當(dāng)事人之自認(rèn)而形成內(nèi)心確信。

其次，上述規(guī)則強(qiáng)調(diào)法官審查判斷證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循職業(yè)道德。運(yùn)用邏輯推理和日常經(jīng)驗(yàn)，即良知和理性的內(nèi)在制約。這是一條原則性的規(guī)定，但也是對法官自由心證的一條約束，因?yàn)榉ü倬唧w的價值取舍并不一定時時、處處都符合職業(yè)道德和日常經(jīng)驗(yàn)。因此，當(dāng)事人有權(quán)可以以法官之自由心證認(rèn)定證據(jù)錯誤為由，提起上訴或者就已生效的判決申請再審。

再次，這一規(guī)則強(qiáng)調(diào)法官在自由心證的過程中要依照法律程序和法律規(guī)定，并且必須公開判斷的理由和結(jié)果。這是對法官自由心證的程序要求和外部制約，也體現(xiàn)了現(xiàn)代自由心證制度的精神。法官必須在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)中，完成了法定的法庭調(diào)查階段所有內(nèi)容后，根據(jù)原告、被告雙方所舉出的證據(jù)和對方的質(zhì)證理由進(jìn)行綜合認(rèn)定，而不能有所偏頗或者任意取舍。并且，在判決書中，法官（或合議庭）必須說明該證據(jù)法庭是否予以認(rèn)定的理由。無理由，即不得為認(rèn)定。

以自由心證為原則，以法定證據(jù)規(guī)則為限制，是當(dāng)今世界各國證據(jù)制度的發(fā)展趨勢。通過上述分析可以看出，我國實(shí)際上采用的即是自由心證與法定證據(jù)規(guī)則相結(jié)合的模式。但由于規(guī)范較為簡略，因此與當(dāng)代西方國家相比，我國法官享有的自由裁量權(quán)反而較大。此外，在我國法院內(nèi)部的組織系統(tǒng)中，審判委員會制度實(shí)際上也是對自由心證的某種干涉。如根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《審判委員會工作規(guī)則》第12條的規(guī)定，下列案件應(yīng)報審委會研究：

1、刑事、民事、執(zhí)行案件中屬重大疑難或影響較大的案件，刑事管制、緩刑、免予刑事處罰、宣告無罪的案件和判處十年以上有期徒刑的案件（交通肇事案件無逃逸情節(jié)擬判緩刑的除外）。

2、刑事、民事、行政審判工作和執(zhí)行中的新型案件。

3、行政案件中撤銷、變更行政部門處理決定的案件。

4、本院按審判監(jiān)督程序提起再審的案件。

5、合議庭在適用法律方面有重大意見分歧或合議庭、庭長、主管院長意見分歧經(jīng)復(fù)議達(dá)不成一致的案件。

6、民事案件審理中發(fā)現(xiàn)刑事犯罪，應(yīng)依法向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)移送的案件。

7、審判委員會討論后，判決前需要再次復(fù)議的案件；

8、要求上級法院復(fù)議的案件；

9、需強(qiáng)制執(zhí)行的重大民事、行政案件和非正常終結(jié)執(zhí)行的案件；

10、當(dāng)事人申請重新鑒定合議庭批準(zhǔn)的民事、行政案件；

11、案卷復(fù)查中認(rèn)為應(yīng)定二類、三類卷和錯案的；

12、院長或主管院長認(rèn)為應(yīng)提交審判委員會研究的案件?？梢?，法官在案件審理的過程中稍有疑難問題，即須向?qū)徫瘯R報。然而審委會成員并不接觸具體案件，便造成了工作與實(shí)踐的脫離。審委會的意見，合議庭必須執(zhí)行，法官的自由心證也無從談起?？梢姡晟谱杂尚淖C制度也是有助于法官獨(dú)立的。“法官除了法律就沒有別的上司”，法官個人獨(dú)立審判也是自由心證的核心內(nèi)容，二者是緊密結(jié)合共同促進(jìn)的關(guān)系。

三、完善我國現(xiàn)代自由心證制度的初步構(gòu)想。

完善自由心證制度的過程，也就是當(dāng)前司法體制改革，保障法官獨(dú)立審判權(quán)力，提高法官職業(yè)素質(zhì)和能力的過程。完善自由心證，首先要改革法院系統(tǒng)內(nèi)部的管理體制和審判監(jiān)督體制，加速法官的職業(yè)化改革進(jìn)程，提高法官的思想道德水準(zhǔn)，提升法官的業(yè)務(wù)能力，保障法官獨(dú)立審判的權(quán)力，盡量縮減審判委員會的職權(quán)范圍?！胺梢?guī)則并不是法官判決的根

據(jù)，司法判決受到情緒、直覺、預(yù)感、偏見、性情和其他非理性因素的限制?！雹咄瑫r，法官在制作判決書時，必須詳細(xì)述明合議庭對原、被告雙方舉出的證據(jù)及質(zhì)證意見是否采納的理由，包括邏輯推理過程和法理分析過程，即做到心證過程對當(dāng)事人的完全公開。裁判文書的說理性，是確保司法公正的邏輯保障。法院存檔的案卷材料應(yīng)當(dāng)方便當(dāng)事人及其訴訟代理人查閱。

其次，要進(jìn)一步推進(jìn)訴訟模式的改革。科學(xué)合理的訴訟模式，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人主義原則與辯論原則。在大陸法系當(dāng)事人主義的模式下，法院不得將當(dāng)事人沒有主張的主要事實(shí)，作為判決的資料或基礎(chǔ)。對當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院不必調(diào)查其真?zhèn)?，?yīng)直接作為判決的基礎(chǔ)性資料。對當(dāng)事人之間的爭議事實(shí)，法院只能以當(dāng)事人聲明和提出的證據(jù)予以調(diào)查和認(rèn)定。簡言之，就是當(dāng)事人有權(quán)決定以什么樣的事實(shí)和證據(jù)來支持自己的主張和請求，法院不得超越當(dāng)事人選擇和實(shí)施的證據(jù)范圍進(jìn)行裁判。⑧但我國民事訴訟則仍持職權(quán)主義模式，法官具有一定的積極性和較大的自由裁量權(quán)。因此，完善自由心證制度，應(yīng)當(dāng)建立在當(dāng)事人主義的訴訟模式之下，由法官完全依據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求及其提出的證據(jù)來進(jìn)行認(rèn)定，從而形成自己的內(nèi)心確信。

第三，應(yīng)當(dāng)完善制定和運(yùn)用各類證據(jù)規(guī)則。法官自由心證的行為受到了證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據(jù)規(guī)則，否則便容易造成專斷。例如最佳證據(jù)規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)優(yōu)先于其復(fù)制品。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，是指某一個證據(jù)材料只有在其他證據(jù)作證的情況下才能作為本案的證據(jù)。作為佐證的證據(jù)必須是獨(dú)立的和充分的，并與待證事實(shí)有一定的關(guān)聯(lián)性?；砻庖?guī)則。由于訴訟證明可能對社會和個人作出不良侵害，因此有必要將訴訟證明限制在合理的限度之內(nèi)。往往禁止某些證據(jù)的提出和采用。如夫妻之間的豁免權(quán)，新聞信息來源的豁免權(quán)等等。最新《刑事訴訟法》修正案采納了這一規(guī)則，筆者認(rèn)為民事訴訟法也應(yīng)采納這一規(guī)則為宜。

總之，自由心證是現(xiàn)代司法適應(yīng)社會發(fā)展的必然選擇，也是符合訴訟規(guī)律和審判實(shí)際的證據(jù)判斷原則，有利于保障司法公正提高審判效率，有利于發(fā)揮法官主觀能動性，保證法官的中立地位，實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立。從而提高司法的公信力。

參考文獻(xiàn)：

1、汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統(tǒng)認(rèn)識的誤區(qū)》，載《法學(xué)研究》2001年第5期。

2、陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2007年第3期。

3、陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002年版。

4、葉自強(qiáng)：《從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版。

5、莫良元：《構(gòu)建我國現(xiàn)代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2006年第1期。

6、何家弘：《中國證據(jù)法學(xué)前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

7、[美]杰羅姆?佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現(xiàn)代精神》，法律出版社1997年版。

8、江偉主編：《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版。

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⑧ [美]杰羅姆·佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現(xiàn)代精神》，法律出版社1997年版，第205頁。江偉主編：《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第100頁。

第四篇：論誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟中的適用

論誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟中的適用

程序公正是實(shí)體公正的前提和基礎(chǔ)，公正與效率是二十一世紀(jì)人民法院的主題，人類社會也將步入典型的信用時代。古語云：人無信不立。誠實(shí)守信是現(xiàn)代公民立足社會的道德基石，公民要像呵護(hù)自己的眼睛一樣恪守自己的信用，將誠實(shí)守信作為自己的生存理念。目前，水資源等自然資源的危機(jī)問題已經(jīng)引起社會的廣泛關(guān)注，然而，某些無形的道德資源尤其是信用資源的匱乏問題卻令人堪憂。依我之見，“信用”可能是時下中國人最稀缺的一種道德性資源，中國實(shí)際上正面臨著幾乎整個社會都陷入一種集體性信用危機(jī)的尷尬局面，因而警惕信用危機(jī)、強(qiáng)化信用意識和倡導(dǎo)信用至上實(shí)屬當(dāng)務(wù)之急。

一、誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟中適用的必要性

誠實(shí)信用是市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德規(guī)則，是一種信守承諾的責(zé)任感，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。市場經(jīng)濟(jì)其實(shí)是最為典型的信用經(jīng)濟(jì)，信用堪稱市場經(jīng)濟(jì)真正的道德基石。

在這個競爭激烈的現(xiàn)代社會，信用已經(jīng)成為每個人立足社會不可缺的“無形資本”，恪守信用乃是每個人應(yīng)當(dāng)具有的生存理念之一。人或許可以沒有信仰，卻不可沒有信用，沒有信仰的人是凡俗的，而不講信用的人則是“丑陋”的。在這個道德失重的“無根的年代”，人們似乎已經(jīng)對充斥在周遭的坑蒙拐騙習(xí)以為常，現(xiàn)在在一些地方搭訕著販賣假文憑、假證件的現(xiàn)象已經(jīng)成為一道城市風(fēng)景線。我并非漠視善良、純樸等中華民族源遠(yuǎn)流長的傳統(tǒng)美德，只是想正視和反思“坑蒙拐騙”甚至“坑熟”成為不少中國人生財之道這一現(xiàn)實(shí)。要從根本上解決社會的信用危機(jī)問題，除了重視以崇尚“信用至上”為核心理念的道德說教之外，更為重要的還是應(yīng)當(dāng)建構(gòu)維護(hù)信用的制度，無形的信用有賴于制度這一有形屏障的呵護(hù)。

信用問題并不局限于消費(fèi)信貸之類的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，信用的重要性在法治領(lǐng)域同樣不容忽視，作為一種社會病的信用危機(jī)也早已侵入法治領(lǐng)域，法院裁判文書之所以“執(zhí)行難”，與被執(zhí)行人不講信用、不自覺履行相應(yīng)的義務(wù)有很大的關(guān)聯(lián)。難怪西方司法界人士往往對中國法院“執(zhí)行難”問題感到匪夷所思，在他們看來，當(dāng)事人自覺履行已生效的裁判文書的義務(wù)是毋庸置疑的，否則將使自己置于喪失信用的尷尬境地。對于篤信“信用高于一切”這一常識性理念的大多數(shù)西方人而言，恐怕沒有比喪失信用這一賴以生存和發(fā)展的無形資本更為糟糕的了。然而，在我們國家，不少“債務(wù)人”往往比“債權(quán)人”還理直氣壯、悠閑自在，為討債磨破嘴皮跑斷腿的債權(quán)人有時甚至要對債務(wù)人提出的要求百依百順，生怕得罪了對方可能出現(xiàn)“竹籃子打水一場空”的后果。這種咄咄怪事也從一側(cè)面折射出整個社會的信用意識何等匱乏。同樣法律授予當(dāng)事人訴權(quán)，意在其權(quán)利遭到侵害時得以尋求法律救濟(jì)，但在司法實(shí)踐中，不乏有當(dāng)事人濫用訴權(quán)，違反訴訟目的，惡意訴訟，將沒有法律上的直接利害關(guān)系人列為被告，或起訴在程序上是合法的，但在實(shí)體上沒有勝訴證據(jù)，糾纏法院和相對方當(dāng)事人，從而造成不必要的人力和財力的浪費(fèi)，均是對誠實(shí)信用原則的違反。

在私法領(lǐng)域，尤其是在民法的債權(quán)理論中，誠實(shí)信用原則占據(jù)著很重要的位置。權(quán)利的行使和義務(wù)的履行，必須基于誠實(shí)信用原則為之，這是民法對權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)所作的要求。誠實(shí)信用原則最先是在民法的債權(quán)法中得到肯定，但是到了后來已經(jīng)不分公法和私法，不分實(shí)體法和程序法，而適用于不同的法律領(lǐng)域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。

在民事訴訟領(lǐng)域適用誠實(shí)信用原則，是隨著社會的發(fā)展逐步完成的，在法律社會化的演變過程中，誠實(shí)信用原則作為民事訴訟法的基本原理得以接受并最終確定下來。誠實(shí)信用原則已經(jīng)滲透到訴訟的各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，就是在執(zhí)行程序、破產(chǎn)程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠實(shí)信用原則以解決新產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛及法律問題。

在民事訴訟立法方面，各國對誠實(shí)信用原則相關(guān)的真實(shí)義務(wù)作了具體的規(guī)定。1885年的奧地利民事訴訟法、1911年的匈牙利民事訴訟法和1933年修改的德國民事訴訟法都規(guī)定當(dāng)事人或其代理人惡意陳述虛偽事實(shí)，或妨礙對方當(dāng)事人的陳述，提出無理爭辯及提出不必要的證據(jù)時，法院可以處以罰款。美國的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則、日本民事訴訟法、民國時期的民事訴訟法也都有類似規(guī)定。隨著社會的發(fā)展，許多國家的法院在民事訴訟實(shí)踐中逐漸擴(kuò)大了誠實(shí)信用原則的適用范圍。

二、我國民事訴訟中適用誠實(shí)信用原則的依據(jù)第二、擴(kuò)大法官的審判裁量權(quán)。在私法領(lǐng)域?qū)氲赖乱?guī)范，是為了彌補(bǔ)法律功能的不足。但是，道德規(guī)范的法律化過程中，固然需要具體化為操作性很

強(qiáng)的具體條文，也需要伸縮性很大且適應(yīng)性更強(qiáng)的原則性條款。作為指導(dǎo)性原則，誠實(shí)信用原則自然為法官擴(kuò)大裁量權(quán)，應(yīng)付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴(kuò)權(quán)運(yùn)作的手段。

第三、確保判決效力的需要。我國民事訴訟法并未明確規(guī)定判決的既判力。既判力的根據(jù)在于確保國家的審判權(quán)威，保障當(dāng)事人在民事訴訟中的辯論機(jī)會、攻擊防御機(jī)會，最終使他們服從于在充分程序保障下的審判結(jié)果。誠實(shí)信用原則在程序中，將直接約束當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的時間、方式以及內(nèi)容。當(dāng)事人既然不能遵守誠實(shí)信用原則，就要對此承擔(dān)責(zé)任，其表現(xiàn)就是應(yīng)對判決既判力的尊重。

三、誠實(shí)信用原則在民事訴訟中適用的主體對象

誠實(shí)信用原則的適用基礎(chǔ)在于民事訴訟程序中當(dāng)事人之間和當(dāng)事人與法院之間存在訴訟法律關(guān)系為基礎(chǔ)。在這些關(guān)系中，誠實(shí)信用原則的適用范圍是相當(dāng)廣泛的。誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法律關(guān)系的各個主體。首先，是課以當(dāng)事人以附隨義務(wù)的機(jī)能，例如對事實(shí)等的說明義務(wù)。其次，阻止濫用權(quán)利的機(jī)能。再次，是基于不可能期待對權(quán)利加以限制的機(jī)能。當(dāng)事人在民事訴訟中，不能實(shí)施矛盾的訴訟行為。例如，在舉證責(zé)任的分配上，當(dāng)事人之間必須相互負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，如不得妨礙對方的舉證等。如果當(dāng)事人懈怠履行義務(wù)，法院基于法律安定性的要求，可以課以當(dāng)事人以一定的責(zé)任。另外，判斷是否適用誠實(shí)信用原則，其權(quán)限無疑屬于法院。而且，濫用訴訟權(quán)利，也應(yīng)包括當(dāng)事人與法院形成的審判法律關(guān)系中的訴訟權(quán)利。因此，誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法律關(guān)系的各個主體。

四、誠實(shí)信用原則在民事訴訟中適用形態(tài)

第一、排除不正當(dāng)形成的訴訟狀態(tài)。當(dāng)事人為了個人自己的利益，惡意利用法律漏洞，或者不當(dāng)?shù)胤恋K對方當(dāng)事人有效地實(shí)施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態(tài)時，對方當(dāng)事人對此可以提出異議，法院也可以根據(jù)誠實(shí)信用原則否定一方當(dāng)事人已經(jīng)惡意實(shí)施的訴訟行為。例如，為了爭取有利于自己的審判管轄法院，故意變更義務(wù)履行地或修改合同履行地等。在我國民事司法實(shí)踐中，一些法院基于地方保護(hù)主義，不當(dāng)?shù)乩寐殭?quán)，或者故意規(guī)避法律規(guī)定，制造出一些不正常的訴訟狀態(tài)，通過亂列第三人擴(kuò)大管轄權(quán)的范圍，也是對誠實(shí)信用原則的背棄和違反，應(yīng)予以排除。

第二、訴訟上的禁反言。主要是防止一方當(dāng)事人以及訴訟參與人之間出現(xiàn)前后互相矛盾的訴訟行為，從而損害對方當(dāng)事人的利益。例如，在訴訟進(jìn)行中，在程序內(nèi)或者程序外，一方當(dāng)事人先實(shí)施了一定的行為（先行行為），令對方當(dāng)事人對自己的行為深信不疑并實(shí)施了訴訟行為后，已實(shí)施先行行為的當(dāng)事人一方又作出與先行行為矛盾的行為（后行行為）時，就有可能會危害后實(shí)施行為的當(dāng)事人。如果該矛盾行為會侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以根據(jù)誠實(shí)信用原則否定后行的矛盾行為。再如，一方當(dāng)事人基于某事實(shí)提起訴訟，并極力證明事實(shí)的存在后，對方當(dāng)事人在肯定該事實(shí)存在的同時，也基于該事實(shí)提起別的訴訟請求，并極力作了舉證，但先起訴者竟然一百八十度大轉(zhuǎn)彎，否認(rèn)了原來主張的事實(shí)，這是明顯違反誠實(shí)信用原則的。文秘114版權(quán)所有

第三、訴訟上權(quán)利的失效。當(dāng)事人一方懈怠行使訴訟權(quán)利，長期沒有行使的表示和實(shí)施相應(yīng)的行為，致使對方當(dāng)事人以為已經(jīng)不會再行使，而實(shí)施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對方利益受到損害的行為，應(yīng)作為違反誠實(shí)信用原則予以否定。

第四、訴訟權(quán)利濫用的禁止。訴訟當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由加以行使民事訴訟法賦予的權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻撓訴訟的進(jìn)行。例如，濫用程序異議權(quán)、回避申請權(quán)，或者在訴訟進(jìn)行過程中，不當(dāng)?shù)靥岢鲎C據(jù)，或者在訴訟程序?qū)⒁Y(jié)束時，要求傳喚新的證人等等，法院可以引用誠實(shí)信用原則予以制止。

總之，法官判案，依靠的是事實(shí)根據(jù)。在民事訴訟中，除特殊情況外，依據(jù)誰主張、誰舉證的原則，判明事實(shí)的依據(jù)主要來自當(dāng)事人，為了訴訟的順利進(jìn)行和保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，將法院從繁重的訟累中解放出來，不應(yīng)允許當(dāng)事人基于惡意目的，故意作虛假陳述，以遲延訴訟，或依投機(jī)心理獲取勝訴結(jié)果。因此，我國民事訴訟制度在不斷完善的過程中，應(yīng)注意吸收世界各國的先進(jìn)學(xué)說和立法經(jīng)驗(yàn)，制定符合我國國情的訴訟上的誠實(shí)信用原則。本文章共2頁，當(dāng)前在第2頁

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第五篇：論誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟中的適用

程序公正是實(shí)體公正的前提和基礎(chǔ)，公正與效率是二十一世紀(jì)人民法院的主題，人類社會也將步入典型的信用時代。古語云：人無信不立。誠實(shí)守信是現(xiàn)代公民立足社會的道德基石，公民要像呵護(hù)自己的眼睛一樣恪守自己的信用，將誠實(shí)守信作為自己的生存理念。目前，水資源等自然資源的危機(jī)問題已經(jīng)引起社會的廣泛關(guān)注，然而，某些無形的道德資源尤其是信用資源的匱乏問題卻令人堪憂。依我之見，“信用”可能是時下中國人最稀缺的一種道德性資源，中國實(shí)際上正面臨著幾乎整個社會都陷入一種集體性～的尷尬局面，因而警惕～、強(qiáng)化信用意識和倡導(dǎo)信用至上實(shí)屬當(dāng)務(wù)之急。

一、誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟中適用的必要性誠實(shí)信用是市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德規(guī)則，是一種信守承諾的責(zé)任感，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。市場經(jīng)濟(jì)其實(shí)是最為典型的信用經(jīng)濟(jì)，信用堪稱市場經(jīng)濟(jì)真正的道德基石。在這個競爭激烈的現(xiàn)代社會，信用已經(jīng)成為每個人立足社會不可缺的“無形資本”，恪守信用乃是每個人應(yīng)當(dāng)具有的生存理念之一。人或許可以沒有信仰，卻不可沒有信用，沒有信仰的人是凡俗的，而不講信用的人則是“丑陋”的。在這個道德失重的“無根的年代”，人們似乎已經(jīng)對充斥在周遭的坑蒙拐騙習(xí)以為常，現(xiàn)在在一些地方搭訕著販賣假文憑、假證件的現(xiàn)象已經(jīng)成為一道城市風(fēng)景線。我并非漠視善良、純樸等中華民族源遠(yuǎn)流長的傳統(tǒng)美德，只是想正視和反思“坑蒙拐騙”甚至“坑熟”成為不少中國人生財之道這一現(xiàn)實(shí)。要從根本上解決社會的～問題，除了重視以崇尚“信用至上”為核心理念的道德說教之外，更為重要的還是應(yīng)當(dāng)建構(gòu)維護(hù)信用的制度，無形的信用有賴于制度這一有形屏障的呵護(hù)。信用問題并不局限于消費(fèi)信貸之類的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，信用的重要性在法治領(lǐng)域同樣不容忽視，作為一種社會病的～也早已侵入法治領(lǐng)域，法院裁判文書之所以“執(zhí)行難”，與被執(zhí)行人不講信用、不自覺履行相應(yīng)的義務(wù)有很大的關(guān)聯(lián)。難怪西方司法界人士往往對中國法院“執(zhí)行難”問題感到匪夷所思，在他們看來，當(dāng)事人自覺履行已生效的裁判文書的義務(wù)是毋庸置疑的，否則將使自己置于喪失信用的尷尬境地。對于篤信“信用高于一切”這一常識性理念的大多數(shù)西方人而言，恐怕沒有比喪失信用這一賴以生存和發(fā)展的無形資本更為糟糕的了。然而，在我們國家，不少“債務(wù)人”往往比“債權(quán)人”還理直氣壯、悠閑自在，為討債磨破嘴皮跑斷腿的債權(quán)人有時甚至要對債務(wù)人提出的要求百依百順，生怕得罪了對方可能出現(xiàn)“竹籃子打水一場空”的后果。這種咄咄怪事也從一側(cè)面折射出整個社會的信用意識何等匱乏。同樣法律授予當(dāng)事人訴權(quán)，意在其權(quán)利遭到侵害時得以尋求法律救濟(jì)，但在司法實(shí)踐中，不乏有當(dāng)事人濫用訴權(quán)，違反訴訟目的，惡意訴訟，將沒有法律上的直接利害關(guān)系人列為被告，或起訴在程序上是合法的，但在實(shí)體上沒有勝訴證據(jù)，糾纏法院和相對方當(dāng)事人，從而造成不必要的人力和財力的浪費(fèi)，均是對誠實(shí)信用原則的違反。在私法領(lǐng)域，尤其是在民法的債權(quán)理論中，誠實(shí)信用原則占據(jù)著很重要的位置。權(quán)利的行使和義務(wù)的履行，必須基于誠實(shí)信用原則為之，這是民法對權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)所作的要求。誠實(shí)信用原則最先是在民法的債權(quán)法中得到肯定，但是到了后來已經(jīng)不分公法和私法，不分實(shí)體法和程序法，而適用于不同的法律領(lǐng)域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。在民事訴訟領(lǐng)域適用誠實(shí)信用原則，是隨著社會的發(fā)展逐步完成的，在法律社會化的演變過程中，誠實(shí)信用原則作為民事訴訟法的基本原理得以接受并最終確定下來。誠實(shí)信用原則已經(jīng)滲透到訴訟的各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，就是在執(zhí)行程序、破產(chǎn)程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠實(shí)信用原則以解決新產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛及法律問題。在民事訴訟立法方面，各國對誠實(shí)信用原則相關(guān)的真實(shí)義務(wù)作了具體的規(guī)定。1885年的奧地利民事訴訟法、1911年的匈牙利民事訴訟法和1933年修改的德國民事訴訟法都規(guī)定當(dāng)事人或其代理人惡意陳述虛偽事實(shí)，或妨礙對方當(dāng)事人的陳述，提出無理爭辯及提出不必要的證據(jù)時，法院可以處以罰款。美國的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則、日本民事訴訟法、～時期的民事訴訟法也都有類似規(guī)定。隨著社會的發(fā)展，許多國家的法院在民事訴訟實(shí)踐中逐漸擴(kuò)大了誠實(shí)信用原則的適用范圍。

二、我國民事訴訟中適用誠實(shí)信用原則的依據(jù)第一、適用誠實(shí)信用原則使公法和私法能夠相互彌補(bǔ)。在相互依存的社會關(guān)系中，人們之間的權(quán)益沖突和糾紛的發(fā)生，最終的解決要依靠國家以公法即民事訴訟的方式來達(dá)成。誠實(shí)信用作為道德規(guī)范，當(dāng)它被私法吸收和確立為私法原則后，對私法的機(jī)能起到很大的彌補(bǔ)作用。隨著社會的發(fā)展，公法也逐漸借助私法確立的誠實(shí)信用原則來彌補(bǔ)自身的某些不足。民事訴訟法是國家以審判權(quán)的方式介入民事糾紛，并由法院代表國家對當(dāng)事人之間的民事糾紛作出權(quán)威判斷，使得民事糾紛的解決完全變成由國家進(jìn)行審判的公法關(guān)系，可見，為私法所采用的誠實(shí)信用原則對公法的補(bǔ)充作用是顯而易見的。第二、擴(kuò)大法官的審判裁量權(quán)。在私法領(lǐng)域?qū)氲赖乱?guī)范，是為了彌補(bǔ)法律功能的不足。但是，道德規(guī)范的法律化過程中，固然需要具體化為操作性很強(qiáng)的具體條文，也需要伸縮性很大且適應(yīng)性更強(qiáng)的原則性條款。作為指導(dǎo)性原則，誠實(shí)信用原則自然為法官擴(kuò)大裁量權(quán)，應(yīng)付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴(kuò)權(quán)運(yùn)作的手段。第三、確保判決效力的需要。我國民事訴訟法并未明確規(guī)定判決的既判力。既判力的根據(jù)在于確保國家的審判權(quán)威，保障當(dāng)事人在民事訴訟中的辯論機(jī)會、攻擊防御機(jī)會，最終使他們服從于在充分程序保障下的審判結(jié)果。誠實(shí)信用原則在程序中，將直接約束當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的時間、方式以及內(nèi)容。當(dāng)事人既然不能遵守誠實(shí)信用原則，就要對此承擔(dān)責(zé)任，其表現(xiàn)就是應(yīng)對判決既判力的尊重。

三、誠