第一篇：著作權(quán)糾紛系列案件調(diào)研報告

在剛剛結(jié)束的十七屆六中全會上，中共中央作出了《關(guān)于深化文化體制改革、推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》，明確提出，要“促進文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)同發(fā)展，推動文化建設(shè)不斷取得新成就，走出中國特色社會主義文化發(fā)展道路”。知識產(chǎn)權(quán)司法保護工作，尤其是對著作權(quán)的保護是激勵和促進文化信息傳播的重要保障，堅持加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，是文化體制改革深入開展的必要前提。近兩年來，我省的著作權(quán)糾紛案件受案數(shù)量承井噴式的增長，這其中，最主要的原因是隨著文化信息產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值在我省經(jīng)濟發(fā)展總量的權(quán)重不斷增加，我省的文化經(jīng)濟在近年來得到了空前的繁榮大量著作權(quán)糾紛系列案件的出現(xiàn)。從最開始的準備不足，疲于應(yīng)對，到現(xiàn)在建立雙向監(jiān)督、溝通機制，確立相對統(tǒng)一的賠償標準，近兩年來，吉林省法院系統(tǒng)通過大量的審判實踐，對著作權(quán)糾紛系列案件的審理積累了一定經(jīng)驗。今年一月份以來，我庭組織了對著作權(quán)糾紛系列案件進行了專項調(diào)研，現(xiàn)將調(diào)研結(jié)果總結(jié)如下：

一、系列案件發(fā)展的趨勢

著作權(quán)糾紛系列案件是指當事人一方或雙方相同、訴爭的標的相同或標的的性質(zhì)相同、侵權(quán)手段相同或近似、在一段時間內(nèi)連續(xù)提起的關(guān)于著作權(quán)糾紛的若干案件。

我省近年來受理的第一宗著作權(quán)糾紛系列案件始于2007年，該系列案件僅為5起，2008年、2009年，我們陸續(xù)審理了3起著作權(quán)糾紛系列案件，但涉及案件數(shù)量很少，沒有形成規(guī)模，我們并未充分重視，仍舊按照傳統(tǒng)審理方式辦案。從2010年開始，大量著作權(quán)糾紛系列案件集中涌現(xiàn)，各級法院受案數(shù)量激增，到目前，已經(jīng)形成了著作權(quán)糾紛系列案件占據(jù)我省各級法院受理的著作權(quán)案件總量的80%的格局。如何集中精力、保質(zhì)保效的辦理好這些系列案件，已經(jīng)成為我省知識產(chǎn)權(quán)司法保護工作的重中之重。

二、系列案件的成因

通過審判實踐，和與當事人的溝通，我們發(fā)現(xiàn)，大量著作權(quán)糾紛系列案件的出現(xiàn)原因主要有有以下幾個方面：

(一)、當事人維權(quán)意識不斷增強。隨著《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的頒布和實施，知識產(chǎn)權(quán)保護的意識不斷深入人心，公民的法律意識不斷加強，權(quán)利人對于自己作品的權(quán)利內(nèi)容的認識不斷加深，對于自己權(quán)利的維護逐步由過去的放任和被動保護，轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃泳S權(quán);

(二)、文化市場更加繁榮，權(quán)利所包含的經(jīng)濟利益不斷增長。隨著國家對文化市場建設(shè)力度的不斷加大，我國的文化市場在近年來達到了空前的繁榮，吉林省的文化產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值也屢創(chuàng)新高。自2006年起，吉林全省文化產(chǎn)業(yè)增速連年保持在20%左右，超過全省GDp增速。2010年，吉林省文化產(chǎn)業(yè)已占全省GDp的4.9%，其中僅動漫產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值就高達62億元。在市場的作用下，文化產(chǎn)品的價值得到巨大提升，權(quán)利人的相關(guān)權(quán)益所涉及的經(jīng)濟利益也得到了大幅度的增長。在利益的驅(qū)動下，當事人對于權(quán)利更加重視，對侵權(quán)行為進行打擊的要求也更加迫切;

(三)、侵權(quán)行為大量增加。由于知識產(chǎn)權(quán)本身固有的非物質(zhì)屬性，同時伴隨著文化市場的繁榮、知識文化產(chǎn)品價值的增加以及現(xiàn)代科技尤其是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，承載著作者權(quán)利的作品在傳播、流通的過程中極易被模仿、復(fù)制，導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)益受到侵害。事實上，近年來網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)已經(jīng)在吉林省乃至全國著作權(quán)侵權(quán)的主要方式，同一侵權(quán)人以相同或相近的侵權(quán)方式批量式的對一個或多個權(quán)利人的同一性質(zhì)的權(quán)益進行大規(guī)模侵權(quán)的事件時有發(fā)生，因此，系列案件出現(xiàn)的數(shù)量也隨之攀升。

(四)、權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的方式更加便捷、途徑更加多樣。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身就是一柄雙刃劍，在侵權(quán)人利用網(wǎng)絡(luò)大肆侵犯他人權(quán)利的同時，權(quán)利人也可以通過搜索引擎、商務(wù)網(wǎng)站等眾多途徑更加便捷、準確的發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，并固定相關(guān)證據(jù)，作為提起訴訟的依據(jù)。一般情況下，權(quán)利人對于已發(fā)現(xiàn)的由不同侵權(quán)者實施的對同一權(quán)益進行侵害的行為，為方便訴訟，在不違背相關(guān)管轄規(guī)定的情況下，通常會選擇在同一法院提起告訴，這也是系列案件的成因之一。

(五)、吉林省知識產(chǎn)權(quán)保護力度相對較大。為加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度，創(chuàng)造良好的經(jīng)濟發(fā)展軟環(huán)境，吉林省各級法院在知識產(chǎn)權(quán)案件審判工作中一直堅持將對權(quán)利人利益的保護作為衡量裁判效果的第一標準，在同類案件中，吉林省法院裁判的保護額度相對較高，因此，在以侵權(quán)行為發(fā)生地為確立管轄的連接點的案件中，當事人傾向于在我省提起訴訟，這也是我省近年來著作權(quán)糾紛系列案件大批量增加的一個原因。

三、系列案件的特點

著作權(quán)系列案件既具備知識產(chǎn)權(quán)案件，尤其是著作權(quán)糾紛案件的一般特點，同時由于涉案的主體或標的在一系列案件中基本相同或近似，這些案件在認定事實和適用法律上又不同于一般著作權(quán)糾紛案件，有其自身特點，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)、案件兼具民事和商事屬性。著作權(quán)項下的權(quán)利包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，根據(jù)《著作權(quán)法》第十條之規(guī)定，發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)屬人身性權(quán)利，其他權(quán)利為財產(chǎn)權(quán)，在很多情況下，同一侵權(quán)行為可能同時侵害了權(quán)利人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，對這些權(quán)利的救濟，長期以來一直是由傳統(tǒng)民法所調(diào)整。而著作權(quán)糾紛系列案件的特點在于，侵權(quán)人通常只侵犯了權(quán)利人的財產(chǎn)性權(quán)利而并未侵犯其人身性權(quán)利，而作為權(quán)利人，對于著作權(quán)項下的財產(chǎn)性權(quán)利通常以商業(yè)化的模式運作，以期實現(xiàn)其經(jīng)濟利益，且權(quán)利人提起訴訟的目的也是希望通過法律途徑就其商業(yè)利益的損失獲得補償。因此，在審理著作權(quán)糾紛系列案件中，要求法官在運用傳統(tǒng)的民事法律判定侵權(quán)事實的同時，還要以商事的思維來確定如何對權(quán)利人所遭受的損害進行救濟。

(二)、案件涉及地域范圍較廣，各地區(qū)保護狀況差異明顯。由于被告的不同和侵權(quán)行為發(fā)生地的不同，近年來，我國著作權(quán)糾紛案件中一直存在著權(quán)利人就某一系列類似案件在不同地區(qū)的法院分別提起訴訟的情況。我們通過調(diào)查比較發(fā)現(xiàn)，對于案情基本相同或相似的案件，各地法院在侵權(quán)與否的認定上一般能夠保持一致，但在最終確定的侵權(quán)賠償數(shù)額上卻存在一定差異，這其中，既有各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同的原因，也有各地區(qū)法官對法定賠償數(shù)額的自由裁量的把握不同的原因。對此，我們認為，在以地方經(jīng)濟發(fā)展水平為加權(quán)參數(shù)的基礎(chǔ)上，在全國范圍內(nèi)確立一個可參考的賠償標準，既有利于保證司法的統(tǒng)一，又有利于維護司法的尊嚴，在這個問題上，我們還需要更多的爭取最高法院的指導(dǎo)和兄弟高院的幫助。

(三)、案件維權(quán)成本降低，并不必然導(dǎo)致侵權(quán)人賠償數(shù)額的降低。由于是系列案件，對于部分證據(jù)的取證成本，尤其是公正費用，在平均到每個案件后都大大降低，同樣，權(quán)利人維權(quán)所支出的律師費用和差旅費用也相應(yīng)的減少，如果單純的考慮民事審判的平衡原則，侵權(quán)人為此所承擔的賠償數(shù)額也應(yīng)相應(yīng)降低。但系列案件的特點在于，侵權(quán)人所實施的行為可能是對一個權(quán)利人所享有的對不同標的的權(quán)益進行大規(guī)模的、成批量的侵害，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條之規(guī)定，在確定法定賠償數(shù)額時，侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果等情節(jié)均應(yīng)作為參考因素。顯然，在考慮系列案件的法定賠償數(shù)額時，我們不應(yīng)只就個案考慮侵權(quán)行為和所造成的后果，而應(yīng)當綜合考慮侵權(quán)人的侵權(quán)行為的惡劣程度和起所造成的后果和影響，辯證統(tǒng)一的適用法律，才能使系列案件得到公正合理的裁判結(jié)果。

四、審理系列案件的做法和經(jīng)驗

吉林高院在系列案件的審理過程中，力求區(qū)分情況，把握系列案件的成因，區(qū)分系列案件的特點，堅持依法辦案、調(diào)判結(jié)合的思路，主要有以下做法：

(一)、嚴把立案關(guān)，審慎對待當事人提出的管轄異議。我們認為，既然法律規(guī)定了各種確立管轄的連接點，實際上，也就是承認了當事人對于管轄法院的選擇權(quán)，只要當事人的選擇是符合法律規(guī)定的，人民法院就應(yīng)當受理案件。但在審判實踐中，不乏當事人經(jīng)比較后，認為我省的保護力度較大，判決賠償數(shù)額較高，在沒有管轄連接點的情況下認為制造管轄連接點，意圖在我省進行訴訟。如在某權(quán)利人訴數(shù)十家出版社著作權(quán)侵權(quán)的系列案件中，對于部分在我省沒有銷售的圖書，權(quán)利人主動與圖書銷售商簽訂圖書訂購協(xié)議，要求其購入相關(guān)侵權(quán)書籍，并借此制造連接點在我省進行訴訟。被告人在一審提出管轄異議，在管轄案件二審過程中，吉林高院知識產(chǎn)權(quán)審判庭與立案一庭相互配合，針對知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性，共同協(xié)商，形成處理意見。最終，經(jīng)吉林高院裁判認定該系列30余起案件中的12起案件管轄異議成立，吉林省法院對該部分案件不享有管轄權(quán)。雖然在部分案件的審查過程中，我們認為已經(jīng)事實上構(gòu)成侵權(quán)，但我們認為只有嚴格的遵守法律程序，才能創(chuàng)造良好的法治環(huán)境，才能保證案件得到公正合法的處理。如此嚴格的控制自己的收案，我們損失的，只是吉林法院小環(huán)境下的數(shù)字統(tǒng)計，而換來的，是吉林省公正、和諧的發(fā)展軟環(huán)境和在全國范圍內(nèi)對著作權(quán)依法保護的大公平。

(二)、靈活組織合議庭，盡量減少當事人訴累。系列案件有兩個突出特點，一是多起案件的一方當事人相同，二是涉案的標的和案情基本相同或相似。在把握這兩個特點的基礎(chǔ)上，為減少當事人的訴累，吉林高院知識產(chǎn)權(quán)審判庭在系列案件的審理中靈活組織三人合議庭或五人合議庭，在排期開庭前征求各方當事人意見，力爭在相對集中的時間內(nèi)完成對系列案件的逐一審理，避免了當事人多次異地往返，極大的降低了當事人的維權(quán)成本，減少了雙方當事人的訴累，同時，為下一步的調(diào)解工作打下基礎(chǔ)。

(三)、嚴格區(qū)分案情、堅持分別合議，堅決杜絕套用判決。由于系列案件大部分案情相同或相似，一起案件的審理在某種意義上可以作為其他案件審理的模板，部分辦案人難免產(chǎn)生“搭便車”，套用他人判決的想法。這一情況引起了吉林高院知識產(chǎn)權(quán)審判庭領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，主管領(lǐng)導(dǎo)在對下指導(dǎo)工作中多次強調(diào)對于此類行為必須堅決杜絕。在某權(quán)利人訴出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛系列案件的二審審理過程中，我們發(fā)現(xiàn)一審法院將另一起案件的侵權(quán)事實直接摘抄到相關(guān)系列案件中，引起了當事人的極大不滿，對法院的司法能力和態(tài)度提出了懷疑。庭領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)審查認為，該行為嚴重損害了司法權(quán)威，對于人民法院的公信力造成了極其負面的影響，經(jīng)研究決定，對該案件在全省范圍內(nèi)進行通報，同時，明確要求，各級法院在審理著作權(quán)侵權(quán)系列案件中，辦案人必須就每個個案的案情、與相關(guān)系列案件的異同、判決的論理和結(jié)果逐一向合議庭匯報，由合議庭對每個個案分別進行評議，辦案人必須獨立完成個案的裁判文書，嚴禁套用、抄襲他人判決的情況發(fā)生。在保證同案同判的同時，確保每一份裁判文書的事實認定和分析評判都能夠經(jīng)得起推敲，力爭使當事人“勝敗皆服”。

(四)、綜合考慮案情，在全省范圍內(nèi)確立統(tǒng)一賠償標準。系列案件訴訟的目的主要就是獲得賠償，但在系列案件中，當事人一般都只能證明侵權(quán)的成立，而難以證明權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得利益，人民法院須依照司法解釋的規(guī)定，綜合考慮各種因素，適用法定賠償。如果判決賠償數(shù)額過低，會打擊權(quán)利人的創(chuàng)作積極性，阻礙知識和信息的傳播;如果判決賠償數(shù)額過高，將會過分的加大侵權(quán)人的責任，違背公平原則。因此，最終判決賠償數(shù)額的多少直接決定了法院的裁判能否取得良好的社會效果。針對系列案件的特點，我們在確定賠償標準時堅持以下幾個原則：

1、以商事思維來評判商事問題。我們認為，既然當事人要求賠償?shù)囊罁?jù)是該權(quán)利在商事運作中所可能實現(xiàn)的經(jīng)濟價值，那么我們在確定賠償數(shù)額時就應(yīng)當用商事的思維來分析和確定。具體的說，在確定著作權(quán)侵權(quán)賠償標準時我們一般參考以下標準：(1)、商業(yè)交易的慣例、(2)相關(guān)的行業(yè)標準、(3)、與涉案作品具備可比性的其他作品的合理許可使用費用。在審理涉及影視作品網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)系列案件中，在能夠查證的許可使用合同許可費用畸低，無法對權(quán)利人構(gòu)成公平保護的情況下，吉林高院主動參照影視著作權(quán)協(xié)會的相關(guān)標準，以影片投入和播放檔期作為確定侵權(quán)賠償數(shù)額的依據(jù)，分級分檔確定涉案影視作品的保護數(shù)額，使法院的裁判盡可能的符合商業(yè)行為的一般效果，適當?shù)木S護了當事人合理的可預(yù)期利益。

2、綜合考慮各種因素。按照最高人民法院司法解釋的規(guī)定，在確定法定賠償數(shù)額時，出了對作品類型、合理使用費用的考慮外，我們更加注意對侵權(quán)行為的性質(zhì)和后果的考量。例如在某網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)系列案件中，涉案作品被侵權(quán)人在互聯(lián)網(wǎng)上公開提供下載，但該網(wǎng)站屬于某高校的教育網(wǎng)站，盡管并未與互聯(lián)網(wǎng)隔離，但實際上除本校學生極少有人訪問，成為事實上的局域網(wǎng)，并且，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，涉案作品被下載的次數(shù)極少，侵權(quán)后果并不嚴重，吉林高院知識產(chǎn)權(quán)審判庭經(jīng)過研究，適當?shù)膮⒄樟司钟蚓W(wǎng)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)賠償?shù)男袠I(yè)標準，降低了賠償數(shù)額。

3、兼顧公平性和懲戒性。公平性是民事法律的天然屬性，無庸贅述，而懲戒性在相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)立法中并沒有明確提及，但不可回避的是，商業(yè)社會本身就是道德社會，對于契約的違背和對他人權(quán)利的侵害都是有悖于商業(yè)道德的，違約金具備懲罰性功能已被實踐所承認，在確定賠償數(shù)額時考慮對侵權(quán)人的懲戒也應(yīng)是法律的應(yīng)有之意，因為，無論從行政法還是刑法的角度看，對知識產(chǎn)權(quán)的侵害達到一定程度后，在民事救濟的基礎(chǔ)上，國家公權(quán)力還將對侵權(quán)者實施懲戒，但目前看來，引發(fā)行政和刑事處罰的標桿還是相對較高，如果在公平的補償救濟到國家的公權(quán)力干預(yù)之間不以法院酌定賠償數(shù)額中加入懲戒性質(zhì)作為緩沖，無異于為侵權(quán)人提供了灰色地帶，損害了司法權(quán)威和公正。因此，我們在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時，除了考慮正常的商業(yè)成本和利潤外，還根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)和后果，綜合考慮侵權(quán)行為所造成的無法確數(shù)的損害，通過對侵權(quán)人的經(jīng)濟懲戒，達到對權(quán)利人保護的公平，構(gòu)建公平、公正的知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境。

(五)、調(diào)判結(jié)合，積極利用系列案件特點，開展調(diào)解工作。近年來，吉林省法院對著作權(quán)糾紛系列案件的調(diào)解取得了比較理想的效果，2010年對著作權(quán)糾紛系列案件共調(diào)撤109件，2011年1-9月份，共調(diào)撤著作權(quán)糾紛系列案件82件，我們認為調(diào)撤成功的關(guān)鍵在于要正確認識當事人的訴訟心理，正確運用訴訟技巧。在系列案件調(diào)解過程中，權(quán)利人通常能夠同意在系列案件整體調(diào)解的情況下，適當降低訴請賠償數(shù)額，以期節(jié)約訴訟成本，盡快解決糾紛;被訴的侵權(quán)人在對侵權(quán)事實認可的情況下，為最大限度的減少賠償數(shù)額，往往更傾向于把系列案件作為一個整體，統(tǒng)一進行調(diào)解。因此，我們在對著作權(quán)糾紛系列案件的審判工作中，在明確侵權(quán)事實的基礎(chǔ)上，綜合考量各種因素，確定擬判決的賠償標準，并以此為參照，對當事各方進行斡旋，力爭促成案件整體調(diào)解。對于部分當事人對案件審判結(jié)果報有不合理的預(yù)期，不配合法院調(diào)解工作的系列案件，我們會考慮對該系列案件中具有典型意義的一起或幾起先行裁判，通過裁判文書的辯法明理，向當事人闡明案件事實的認定和法律的適用，最終達到案結(jié)、事了、人和。

(六)、雙向溝通、雙向監(jiān)督，建立全省一盤棋的著作權(quán)糾紛系列案件審理格局。2011年吉林高院在全省法院系統(tǒng)開展了“審判監(jiān)督年”工作，知識產(chǎn)權(quán)審判庭通過在全省開展巡回調(diào)研活動，與各中院相關(guān)業(yè)務(wù)庭室建立起了順暢的雙向溝通、雙向監(jiān)督的機制。要求各中院對于案情復(fù)雜、影響廣泛著作權(quán)糾紛系列案件，在最終宣判前，主動與省高院溝通協(xié)調(diào)，交換意見;省高院只在不違反審級獨立的前提下，就法律問題給出指導(dǎo)性的意見，指導(dǎo)各中院的審判工作。同時，省高院在知識產(chǎn)權(quán)審判中充分發(fā)揮審級監(jiān)督職能，對于全部著作權(quán)糾紛系列案件的上訴審保證100%公開開庭審理，嚴格審查案件事實和法律適用，在尊重下級法院法官自由裁量權(quán)的同時，對于案件程序違法、定性錯誤、適用法定賠償數(shù)額畸高或畸低的案件，堅決依法發(fā)回重審或直接改判。

以上是吉林高院對近年來全省法院著作權(quán)糾紛系列案件審理情況的調(diào)研以及相關(guān)審判經(jīng)驗。加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度，創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)司法保護方式，是人民法院忠實履行審判職責，服務(wù)深入文化體制改革事業(yè)的的必然要求。吉林省法院將更多的爭取最高法院的指導(dǎo)和各兄弟高院的幫助，積極探索、勇于創(chuàng)新，通過司法審判實踐構(gòu)建健康和諧的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展軟環(huán)境，為提升地方文化產(chǎn)業(yè)效益，增強地方文化軟實力作出應(yīng)有貢獻!

第二篇：軟件著作權(quán)糾紛案件的幾個問題

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軟件著作權(quán)糾紛案件的幾個問題

作者：吳國平律師 北京市隆安律師事務(wù)所

北京市隆安律師事務(wù)所吳國平律師代理了一起由北京市朝陽區(qū)人民法院審理的軟件著作權(quán)糾紛案件，原告在某一行業(yè)經(jīng)營多年，幾乎占有絕對的壟斷地位，被告是一家新成立的公司，經(jīng)營的軟件產(chǎn)品如果進入市場將分取原告的一定市場份額，原告以被告開發(fā)的軟件侵犯其軟件著作權(quán)為由將被告起訴至法院，請求法院判令被告停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償相關(guān)損失，并同時向行業(yè)主管部門發(fā)函，要求停止行業(yè)主管部門的內(nèi)部審批，后行業(yè)主管部門以被告軟件涉嫌侵權(quán)為由暫停了相關(guān)的審批手續(xù)。案件審理之中，原被告雙方均向法庭提交了國家版權(quán)局頒發(fā)的軟件著作權(quán)登記證書，后法院應(yīng)原告的申請，調(diào)取了被告于版權(quán)中心備案的源代碼等文件，并委托鑒定機構(gòu)對兩套源代碼及執(zhí)行程序進行對比，案件承辦律師針對軟件侵權(quán)認定中的問題，完成本篇文章，希望對軟件行業(yè)的編程人員和企業(yè)管理者有所幫助。

一、源代碼侵權(quán)的認定

計算機軟件著作權(quán)糾紛往往涉及編程語言源代碼、程序文檔及程序運行的硬件要求等計算機科學領(lǐng)域比較專業(yè)的問題，無論是律師還是法官，通常沒有辦法進行此類侵權(quán)案件的認定，因此，專業(yè)鑒定機構(gòu)的選擇，似乎成為所有此類案件必不可少的一個程序，而鑒定機構(gòu)對于軟件源代碼侵權(quán)的認定，需要首先解決判斷標準和判斷方法的問題。關(guān)于判斷標準，需要強調(diào)的是通行的編程語言全部為西方語言，盡管中國的軟件界不乏嘗試用中文編程的專業(yè)人士，但是，從計算機誕生至今，計算機自硬件到軟件都是以印歐語為母語的人發(fā)明的，所以其本身就帶有印歐語的語言特征，在硬件上CPU、I/O、存儲器的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)都體現(xiàn)了印歐語思維狀態(tài)的”焦點視角”，精確定義，分工明確等特點。計算機語言也遵照硬件的條件，使用分析式的結(jié)構(gòu)方法，嚴格分類、專有專用，并在其發(fā)展脈絡(luò)中如同他們的語言-常用字量和歷史積累詞庫量極度膨脹。實際上，計算機硬件的發(fā)展越來越強調(diào)整體功能，計算機語言的問題日益突出。為解決這一矛盾，自六十年代以來相繼有500多種計算機語言出現(xiàn)，按照TIOBE世界編程語言排行榜，最為常用的有JAVA.、C、C++、VB和PHP等，目前侵權(quán)案件中所涉及的侵權(quán)案件基本上集中在上述的幾種語言中。

對于源代碼是否相同的標準，嚴格的探究可能會成為一個超出法學和計算機科學的問題，可能還需要哲學家的參與，即需要解決什么是相同的問題，有一點相同的兩個整體是否是相同的兩個整體，更或者僅有一點不同的兩個整體是否是不同的整體，實踐中人們對于哲學家的思維可能會怯而退步，所以開始討論實質(zhì)性相同的問題，這種思想上的變化反映了對于源代碼判斷標準的變化，即原始的“鏡像復(fù)制”標準向“實質(zhì)性相同”的變化。

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鏡像復(fù)制標準，即認定兩種軟件的所有源代碼達到100%相同，才能認定兩種軟件之間存在侵權(quán)關(guān)系，這是一種比較刻板守舊的看法，這種標準處理早期的、原始的軟件盜版是有效的，但是不能適應(yīng)不斷翻新的抄襲手法，對于部分抄襲、抄襲加創(chuàng)作的方式是無法確認侵權(quán)的，實踐證明不能保護軟件著作權(quán)利人的權(quán)利。

實質(zhì)性相同也因此成為此類案件判斷侵權(quán)的重要標準和通行的做法，但是實質(zhì)性相同同樣需要解決判斷臨界點問題，即如果達到某種標準則構(gòu)成侵權(quán)，否則不能構(gòu)成侵權(quán)，北京市海淀區(qū)人民法院曾經(jīng)利用鑒定機構(gòu)報告認定的20%相同的比例認定侵權(quán)，如果這一比例仍然為很多人接受的話，那么如果1%相同是否侵權(quán)的問題似乎又把我們拉回哲學的思維，實踐中這一界限無疑是模糊不清的，需要法官依據(jù)具體的情況作出判斷。

正如所有程序化的東西都有缺陷一樣，固定化的檢測軟件不可能做到絕對的科學，例如針對部分鑒定機構(gòu)使用的Beyond Compare軟件，如果選擇代碼長度為一的話，那么所有同種語言編寫的源代碼都將大概率的相同，鑒于鑒定機構(gòu)不可能在很短的時間內(nèi)以人工的方式完成十幾萬行甚至幾十萬行的源代碼的對比，檢測程序又成為不得不采用的方式，但是對于鑒定機構(gòu)最終出具的報告，法官應(yīng)當對于此類的局限性有充足的認識。

不同種語言編寫的代碼如何認定實質(zhì)相同，不同的編程人員有不同的認識，而且，因為不同語言之間缺少一一對應(yīng)的字符關(guān)系，例如由將C語言的代碼編譯稱JAVA語言代碼的過程本身包含了大量的智力創(chuàng)造，不同的程序員出于對C語言代碼的理解可能會編寫出不同的JAVA代碼，因此對于不同語言源代碼之間抄襲的認定對鑒定機構(gòu)提出了更高的要求。

同時，法官在委托鑒定機構(gòu)時都沒有明確具體的認定標準，鑒定機構(gòu)便采用的結(jié)構(gòu)、順序與組織為標準認定相同，即計算機軟件程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織相同，即使程序的編碼不相似，也可認定兩者實質(zhì)性相似，實踐中此種認定方法爭議較多，鑒定機構(gòu)對于此類委托格外的慎重，少數(shù)鑒定機構(gòu)則直接表示無法認定是否相同，有的鑒定機構(gòu)則采用折中的方式來出具鑒定報告，即以兩種軟件的屏顯順序、選單內(nèi)容、布圖設(shè)計、用戶信息輸入格式和輸出格式是否相同來確認兩者是否存在實質(zhì)性相似。

二、數(shù)據(jù)庫與軟件侵權(quán)的關(guān)系

在我代理的案件審理中，鑒定機構(gòu)的鑒定報告認定原被告的數(shù)據(jù)庫表格相同的為4%，相似的為94%，對于數(shù)據(jù)庫是否為軟件的一部分，以及數(shù)據(jù)庫字段相同是否就是軟件侵權(quán)，原被告有著不同的觀點。

被告認為，包含數(shù)據(jù)庫內(nèi)容在內(nèi)的數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)不屬于計算機軟件，根據(jù)《計算機軟件保護條例》第三條的內(nèi)容，計算機軟件著作權(quán)糾紛中權(quán)利人所主張的權(quán)

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利載體共分為兩個部分，即計算機程序和文檔，程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品；文檔是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等，根據(jù)以上條例可知，如果將數(shù)據(jù)庫列為應(yīng)在軟件著作權(quán)糾紛中應(yīng)保護的權(quán)利，那么數(shù)據(jù)庫要么為程序，要么為文檔，但是數(shù)據(jù)庫肯定不是程序代碼，而且數(shù)據(jù)庫并非是用來描述程序內(nèi)容和組成的文字和圖標，所以數(shù)據(jù)庫也不是文檔，因此數(shù)據(jù)庫不應(yīng)當成為計算機軟件的一部分也不能在計算機軟件著作權(quán)糾紛主張其著作權(quán)。

被告還認為數(shù)據(jù)庫是完全可以從某個計算機軟件中獨立出來，而成為另一計算機軟件的數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫只是“數(shù)據(jù)”的組合，對他們的操作是由數(shù)據(jù)庫外的計算機程序?qū)崿F(xiàn)的。因此，數(shù)據(jù)庫和計算機軟件程序是兩個獨立的著作權(quán)保護對象?！皩?shù)據(jù)庫中信息的具體安排、檢索都是由計算機應(yīng)用程序進行的，提供創(chuàng)造性的安排、檢索功能的程序本身具有獨立的計算機軟件著作權(quán)，同數(shù)據(jù)庫中信息的著作權(quán)根本不是一回事”。因此，計算機軟件著作權(quán)的保護不延及數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容及結(jié)構(gòu)。

被告還認為其觀點也一直為最高院所確認，在最高人民法院關(guān)于深圳市帝慧科技實業(yè)有限公司與連樟文等計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案的函（[1999]知監(jiān)字第18號函）中明確表述“數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)不屬于計算機軟件，也構(gòu)不成數(shù)據(jù)庫作品”。

原告的觀點認為鑒定報告所依據(jù)的鑒定原則就是從軟件的系統(tǒng)架構(gòu)、源代碼、數(shù)據(jù)庫、運行界面和編譯過程來進行對比分析，因此，鑒定機構(gòu)所作出的結(jié)論應(yīng)當視為認定被告軟件是否侵權(quán)的依據(jù)，同時軟件的編程人員大多數(shù)都認同數(shù)據(jù)庫與軟件的同一性，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，專業(yè)人員的觀點應(yīng)當作為法院審判的依據(jù)。

我個人作為被告方律師當然支持被告的觀點，但是跳離當事人的角度，我仍然認為法院在審理此類案件時，對于純粹技術(shù)性的問題，例如源代碼相同比例問題應(yīng)當以鑒定機構(gòu)的結(jié)論作為判案的依據(jù)，但是對于法律問題，應(yīng)當嚴格遵照法律的具體規(guī)定，盡管很多有條件的法院都已經(jīng)成立專門的知識產(chǎn)權(quán)庭，但是對于該類案件，部分法官仍然對鑒定機構(gòu)有很大程度的依賴性，即把所有的問題和責任都拋給鑒定機構(gòu)，而忽略了軟件專業(yè)人員的觀點（例如數(shù)據(jù)庫）是從技術(shù)角度出發(fā)而不是從法律規(guī)定的角度出發(fā)。

三、案件審理中細節(jié)問題對于軟件企業(yè)的啟示

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在該案的審理過程中，出現(xiàn)了很多可能會影響法官判決的細節(jié)問題，對于該類問題，并不是影響案件性質(zhì)的關(guān)鍵因素，但是如果與鑒定報告的相關(guān)內(nèi)容相結(jié)合，小的細節(jié)也可能成為最后的一根稻草，簡述如下：

首先，很多軟件企業(yè)對于開發(fā)的軟件產(chǎn)品，只是在開發(fā)完成時做登記備案，但是后續(xù)因為運行環(huán)境、通訊方式、加密驗證方式甚至軟件的功能都會因為種種原因做或大或小的調(diào)整，但是對于此類更新的版本，所有的管理者及技術(shù)人員都缺乏將更新版本重新備案的意識，一旦該款軟件涉及版權(quán)訴訟，則管理人員的此項疏忽很有可能影響案件的勝??！

其次，軟件著作權(quán)糾紛案件的審理中，“實質(zhì)接觸”往往成為主張侵權(quán)方的舉證難點，盡管法律界對于該條件的理解各有不同，但是源于編程人員管理的水平問題，往往在庭審中成為爭議的焦點，建議軟件企業(yè)在勞動合同的競業(yè)條款、保密協(xié)議、軟件源代碼等信息的傳遞和存儲方面征詢專業(yè)律師的建議，以防止可能存在的管理漏洞。

某種程度上講，該類案件中涉及律師能力的比拼、證據(jù)的比拼，但是歸根結(jié)底還是企業(yè)綜合實力的比拼，這一點無疑應(yīng)該成為軟件企業(yè)管理者的警鐘！

第三篇：關(guān)于物業(yè)管理糾紛案件的調(diào)研報告

關(guān)于物業(yè)管理糾紛案件的調(diào)研報告

隨著我縣房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理服務(wù)成為新生事物，在當前相關(guān)法律、法規(guī)不健全，物業(yè)服務(wù)市場不規(guī)范的狀況下，社會各界需要不斷對其探索、完善。鑒于物業(yè)管理糾紛案件的涉群體性，處理不當不但會制約物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展，而且會直接影響社會穩(wěn)定。本文擬從本院審理該類案件的情況出發(fā)，找出問題，分析成因，提出對策，以期我縣物業(yè)管理市場能夠良性運作，使業(yè)主、物業(yè)公司實現(xiàn)雙贏，促進和諧社會的構(gòu)建。

一、院受理物業(yè)管理糾紛案件的基本特點

（一）近兩年來收案量激增。

五年來，我院受理的物業(yè)管理糾紛案件呈上升趨勢，尤其近兩年收案總數(shù)占近五年收案總數(shù)的80.7%。

（二）業(yè)主多為被告。在已受理的案件中，97.7%的業(yè)主為被告

（三）案件類型較為集中，有以下幾種：

1、物業(yè)管理企業(yè)向業(yè)主追繳物業(yè)管理費、水電、取暖費的案件；

2、物業(yè)管理企業(yè)認為業(yè)主私搭亂建拆要求予以拆除的案件；

3、業(yè)主認為物業(yè)管理企業(yè)提供的物業(yè)服務(wù)質(zhì)量不合格要求退還已交物業(yè)費的案件；

4、業(yè)主要求物業(yè)管理企業(yè)退還裝修保證金案件；

5、業(yè)主認為物業(yè)管理企業(yè)亂收費要求退還的案件；

6、業(yè)主認為物業(yè)管理企業(yè)提供物業(yè)管理服務(wù)有瑕疵造成財產(chǎn)損害要求賠償損失的案件；

7、業(yè)主委員會解聘物業(yè)管理公司案件。

（四）收繳物業(yè)費逐漸成為主要訴訟請求。

（五）結(jié)案方式以調(diào)解、撤訴為主，但判決率有所上升。

五年來在所有已結(jié)案件中，以調(diào)解、撤訴方式結(jié)案262件，占結(jié)案總數(shù)的86.75%，其中撤訴有幾種情況，一種是原告起訴后被告自動履行；二是經(jīng)法院調(diào)解被告履行；三是被告下落不明，原告不愿公告；四是不符合法院管轄范圍，經(jīng)法院勸說，當事人自行撤訴。呈逐年上升趨勢。

（六）收繳物業(yè)費案件成為審理難點。

收繳物業(yè)費的案件判決率明顯高于其他物業(yè)管理糾紛案件，這主要是因為收繳物業(yè)費案件業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)矛盾較為突出，不易調(diào)解。

（七）業(yè)主拖欠物業(yè)費的原因多種多樣，主要可分為三類。第一，部分業(yè)主無故拖欠；第二，部分業(yè)主因沒有經(jīng)濟能力負擔物業(yè)費而拖欠；第三，業(yè)主反映物業(yè)服務(wù)有不到位、綠化面積不足、物業(yè)費過高、丟失車輛、保安不盡職責、沒有簽訂協(xié)議、收費項目不合理、房屋質(zhì)量等問題，故要求減免物業(yè)費而拖欠。

（八）被告的辯解意見多因證據(jù)不足難以被法院采納。在全部物業(yè)公司收繳物業(yè)費以判決結(jié)案的案件中（共計34件），僅有6件案件因業(yè)主辯稱物業(yè)管理企業(yè)曾暫停服務(wù)而減免了部分物業(yè)費，其余28件案件，盡管被告提出的辯解理由多種多樣，但均因證據(jù)不足或與案件無關(guān)未能被法院采信，最終法院全額支持了原告的訴訟請求。

二、物業(yè)管理糾紛的成因分析

（一）國家政策及物業(yè)管理體制方面

1、我縣房地產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展。近年來我縣城區(qū)改造進程加快，新建住宅小區(qū)43個，建筑面積500萬平方米，拆遷改造面積達215萬平方米，拆除危舊房屋180萬平方米，近萬戶居民喜遷新居。許多物業(yè)管理企業(yè)從2004年起由原先的免費服務(wù)逐步向有償服務(wù)過渡，這是我院2005年起出現(xiàn)大量物業(yè)費糾紛案件的直接原因。

2、立法體系尚未完善?，F(xiàn)行的有關(guān)物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，主要是國務(wù)院制定的《物業(yè)管理條例》、建設(shè)部的規(guī)章、以及地方性法規(guī)、規(guī)章，這樣的立法體系效力位階較低，在很多方面規(guī)定較為籠統(tǒng)，不具備可操作性，已不適應(yīng)當前物業(yè)管理工作的需要。大多相關(guān)法規(guī)都規(guī)定了業(yè)主的一系列權(quán)利，但如何保障這些權(quán)利，義務(wù)相對人不履行相應(yīng)義務(wù)又應(yīng)承擔何種責任，卻缺乏具有可操作性的詳細規(guī)定。例如，幾乎所有相關(guān)法規(guī)都規(guī)定居住小區(qū)具備一定條件應(yīng)成立業(yè)主委員會，并規(guī)定了登記部門，但卻沒有詳細規(guī)定業(yè)主委員會成立的程序，導(dǎo)致實踐中很多小區(qū)業(yè)主委員會難以成立。

3、物業(yè)管理行業(yè)市場化程度低。目前我縣物業(yè)管理企業(yè)提供物業(yè)管理服務(wù)，由于行業(yè)市場化程度不夠，沒有形成一種市場化的競爭格局，更談不上優(yōu)勝劣汰。我縣物業(yè)管理企業(yè)大都直接從開發(fā)商分立出來，成為獨立法人實體。開發(fā)商在初期選用自己分立出來的物業(yè)管理企業(yè)，從而剝奪了處于弱勢地位的業(yè)主選擇、更換物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利。開發(fā)商的這種行為導(dǎo)致：（1）有的業(yè)主與開發(fā)商之間有一定的矛盾，如房屋有質(zhì)量問題，開發(fā)商未能履行對業(yè)主承諾等等，業(yè)主即以拒交物業(yè)費對物業(yè)管理企業(yè)進行抗辯；（2）物業(yè)管理企業(yè)缺乏服務(wù)意識、服務(wù)水平難以提高，從而造成物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主之間的矛盾。

4、物業(yè)管理企業(yè)缺乏第三方的有效監(jiān)測和評估?！段飿I(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》中雖然規(guī)定了物業(yè)管理企業(yè)的資質(zhì)分級和年檢制度，但并未將資質(zhì)等級與服務(wù)等級、收費等級掛鉤。目前也沒有對物業(yè)服務(wù)標準、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費分級收取進行動態(tài)評估、監(jiān)測的部門，不利于物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務(wù)標準等向社會的公開、透明，業(yè)主難免懷疑物業(yè)管理企業(yè)實際提供的服務(wù)是否與服務(wù)標準相符、是否與交納的物業(yè)費相適，物業(yè)管理企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量也難以得到保障。

5、業(yè)主委員會不健全，不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。我縣絕大多數(shù)小區(qū)沒有業(yè)主委員會，即便設(shè)立了業(yè)主委員會，因業(yè)主委員會的權(quán)利行使的途徑尚無具有可操作性的規(guī)定，業(yè)主委員會不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這就直接導(dǎo)致缺乏對物業(yè)管理企業(yè)的監(jiān)督和制約，業(yè)主的合法權(quán)益受到不同程度的侵害，既不利于維護業(yè)主權(quán)利，也不利于物業(yè)管理市場有序競爭。

（二）物業(yè)管理企業(yè)管理和服務(wù)方面

1、缺乏詳細的服務(wù)標準、服務(wù)價格。一些物業(yè)管理企業(yè)沒有將詳細的服務(wù)價格、服務(wù)標準向廣大業(yè)主公示，業(yè)主難以對物業(yè)管理的質(zhì)量進行有效監(jiān)督，一旦對簿公堂也難以證明物業(yè)服務(wù)不符合標準。常常導(dǎo)致業(yè)主在和物業(yè)公司對簿公堂時各執(zhí)一辭，由于業(yè)主要承擔舉證責任，敗訴幾乎就是不可避免的。有的物業(yè)管理企業(yè)私自制定收費名目，如出租車駛?cè)胭M、上樓頂費等，引發(fā)了業(yè)主的強烈不滿。

2、物業(yè)管理企業(yè)管理人員素質(zhì)有待提高。由于物業(yè)管理行業(yè)處于發(fā)展的初期，物業(yè)管理從業(yè)人員沒有完善的資質(zhì)認定體系，物業(yè)管理企業(yè)出于成本的考慮，對其人員缺乏系統(tǒng)的崗前培訓，這導(dǎo)致物業(yè)管理人員工作能力、精神面貌、工作責任心都難以滿足業(yè)主的需要。

3、部分物業(yè)管理企業(yè)缺乏管理經(jīng)驗，工作不規(guī)范，管理水平低，服務(wù)質(zhì)量差。相當多的業(yè)主認為物業(yè)管理企業(yè)服務(wù)不到位，普遍反映社區(qū)衛(wèi)生環(huán)境差、公共設(shè)施維修不及時、保安不負責任等等，這也成為業(yè)主拒交物業(yè)費的最主要理由。

4、財務(wù)收支透明度較低，業(yè)主的知情權(quán)得不到保障。與物業(yè)管理機構(gòu)相比,業(yè)主是獲取信息的弱勢群體,目前物業(yè)管理服務(wù)收費缺乏透明度，一些物業(yè)管理機構(gòu)并沒有依照有關(guān)法規(guī)規(guī)定將有關(guān)財政收支進行公示，業(yè)主不知道其所交納的物業(yè)費都用在何處。由于物業(yè)管理機構(gòu)在財務(wù)運作、日常管理、收費項目制定等方面采取對業(yè)主保密的方式，經(jīng)常造成不必要的誤會，以致引起各種本該避免的糾紛。

5、物業(yè)管理合同的單方性。目前我縣物業(yè)管理合同的簽訂有以下幾種模式：（1）在入住的同時強制業(yè)主簽訂，不簽合同就不辦理入住手續(xù)；（2）入住后與業(yè)主個別簽訂，有相當多的業(yè)主擔心今后受物業(yè)合同制約，不愿簽訂合同；（3）雖沒有簽訂書面物業(yè)管理合同，但按照相關(guān)規(guī)定，因其實際上接受了物業(yè)服務(wù)，也應(yīng)當交納物業(yè)費。上述三種模式都暴露出當前物業(yè)管理合同的單方性。強制簽訂合同的物業(yè)管理企業(yè)利用自己的強勢地位，制定一些對業(yè)主不公平的條款，單方確定、調(diào)整收費標準或強制提供服務(wù)，嚴重違背合同自由、意思自治原則。而沒有簽訂書面合同的業(yè)主與管理者之間的權(quán)利義務(wù)沒有具體確定的內(nèi)容，極易引發(fā)糾紛。

（三）業(yè)主方面

1、回遷戶等低收入人群經(jīng)濟能力差。近年來，由于我縣城區(qū)改造速度加快，大量房屋拆遷，出現(xiàn)了很多回遷戶，同時由于收入水平的不平衡，出現(xiàn)了諸如下崗職工等低收入人群。雖然相關(guān)政策對這類群體給予了照顧，如減免供暖費等，但總體來說他們?nèi)噪y以負擔高額的物業(yè)費。當前這一人群與商品房業(yè)主居住在同一小區(qū)，物業(yè)管理企業(yè)對待這一人群與其他業(yè)主采用相同的服務(wù)標準和收費標準，造成了收費難度的增加。

2、業(yè)主維權(quán)意識薄弱。如前所述，大部份案件起因是業(yè)主拖欠物業(yè)管理費，而幾乎所有業(yè)主拖欠管理費的原因都是業(yè)主認為物業(yè)一方未盡服務(wù)義務(wù)：如未及時修繕損壞的設(shè)備，垃圾未及時清運等。當物業(yè)管理一方不能提供適當?shù)姆?wù)時，作為業(yè)主應(yīng)積極與物業(yè)管理公司或其上級主管單位溝通，通過反映意見或采取法律規(guī)定的方式維護自己的權(quán)益。但現(xiàn)實生活中，一些業(yè)主找不到解決爭議的正當途徑，在訴訟過程中，業(yè)主也不知道如何通過舉證維護自己的合法權(quán)益。在我院受理的物業(yè)管理糾紛案件中，相當多作為被告的業(yè)主對物業(yè)服務(wù)都有一肚子的抱怨，但真正走上法庭維護自己權(quán)益，作為原告起訴物業(yè)管理部門的案件只有5件。

3、個別業(yè)主素質(zhì)較低。由于業(yè)主個人素質(zhì)參差不齊，個別業(yè)主有一些不文明的行為，如私搭亂蓋、隨意丟棄垃圾、任由寵物隨地便溺等，破壞了社區(qū)整體的和諧，給其他業(yè)主造成不便，也給物業(yè)管理服務(wù)增加了難度。同時個別業(yè)主對物業(yè)服務(wù)這一新生事物不理解，認為以前沒有物業(yè)也可以正常生活，現(xiàn)在卻要負擔一筆數(shù)額不小的物業(yè)費，從心理上和經(jīng)濟上都無法接受。

三、案件審理難點及對策

由于我院目前審理的物業(yè)管理糾紛大都是追繳物業(yè)費、水電費的案件，業(yè)主通常會以物業(yè)管理企業(yè)未履行物業(yè)服務(wù)義務(wù)或履行義務(wù)不符合要求等違約事實進行抗辯，而如何認定物業(yè)管理企業(yè)是否構(gòu)成違約，成為審理中的難點。市高院《意見》第22條規(guī)定：“有下列情形之一的，業(yè)主可以要求減收物業(yè)服務(wù)費用或要求返還多交的物業(yè)服務(wù)費用：（1）物業(yè)管理企業(yè)提供的服務(wù)項目和質(zhì)量與合同約定標準差距明顯的；（2）物業(yè)管理企業(yè)擅自擴大收費范圍、提高收費標準、重復(fù)收費的?！庇纱丝梢?，“服務(wù)項目和質(zhì)量與合同約定標準差距明顯的”可以認定有違約事實存在。究竟何為“差距明顯”，并沒有相關(guān)規(guī)定，應(yīng)屬于法官自由裁量范疇。從拖欠物業(yè)費人數(shù)日益增多、業(yè)主普遍反映服務(wù)不到位的現(xiàn)實情況來看，物業(yè)服務(wù)是存在一定問題的，這些問題也造成了業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾。但如前所述，在我院的審判實踐中，沒有一件案件因為“服務(wù)項目和質(zhì)量與合同約定標準差距明顯”而判決減免業(yè)主應(yīng)繳納的物業(yè)費，這是一個值得深思的現(xiàn)象。如果業(yè)主反映的問題不能得到法院的支持，而物業(yè)管理企業(yè)又不能妥善解決，必將造成業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間矛盾的激化，甚至可能造成業(yè)主對法院的公正性的懷疑，從而加大了執(zhí)行的難度。筆者認為，出現(xiàn)這一現(xiàn)象原因有：

1、沒有物業(yè)管理合同或合同中服務(wù)標準不明確，法院無從判別差距是否明顯；

2、業(yè)主舉證能力較弱；

3、法官考慮到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。由于物業(yè)服務(wù)具有特殊性，其服務(wù)通常情況是針對一定范圍內(nèi)的多數(shù)業(yè)主，不同業(yè)主之間接受的服務(wù)質(zhì)量是相同的。部分法官擔心判決減免物業(yè)費，其他已經(jīng)全額繳納物業(yè)費的業(yè)主要求物業(yè)管理企業(yè)返還物業(yè)費，給社會制造更多的不穩(wěn)定因素；如果此案之前還有同一住宅小區(qū)業(yè)主被訴，在提供證據(jù)基本相同的情況下，法官自由裁量沒有違約事實的存在，還會造成同案不同判的局面，影響法院判決的公信力。

在此種情況下，筆者認為，法院在審理物業(yè)管理糾紛時應(yīng)注意以下幾點：

1、正確認識法律效果與社會效果的統(tǒng)一。有人認為，認定物業(yè)管理企業(yè)有違約事實，判決減免訴訟費會造成大多數(shù)已經(jīng)交納物業(yè)費的業(yè)主要求返還物業(yè)費，不利于社會的穩(wěn)定，因此這種情況下應(yīng)該犧牲少數(shù)人的利益，維護社會的和諧。這種認識是值得商榷的，法律不能因為主張權(quán)利的人是少數(shù)就否認其權(quán)利的正當性，若長期如此，物業(yè)管理企業(yè)可能會倚仗自己的強勢地位，肆意侵害業(yè)主的合法權(quán)益；而業(yè)主必將產(chǎn)生抵觸情緒，其與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾勢必會不斷升級，從而影響社會的和諧。由此可見，在物業(yè)管理糾紛中出現(xiàn)了法律效果與社會效果難以統(tǒng)一的悖論，無論法院如何判決，都會給社會造成消極影響。在這種情況下，法院應(yīng)該衡量何種決策給社會的消極影響更小，正所謂“兩害相權(quán)取其輕”。在現(xiàn)階段物業(yè)管理市場機制不完善，物業(yè)管理水平普遍較低的情況下，如果法院對物業(yè)管理企業(yè)嚴格要求、敢于認定違約事實，有利于市場的規(guī)范，有利于物業(yè)管理企業(yè)服務(wù)質(zhì)量的提高，而對交納物業(yè)費的業(yè)主要求返還物業(yè)費的疑慮，可以通過物業(yè)管理企業(yè)統(tǒng)一減少下收費的方法來解決，從而把不穩(wěn)定因素化解到最小。相反，如果法院認定是否違約時對業(yè)主要求過苛，雖然維護了短期內(nèi)的社會效果，但卻不利于物業(yè)管理市場的發(fā)展，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的矛盾也沒有真正解決，給社會留下了不安定的隱患。綜上所述，法官應(yīng)該正確認識法律效果與社會效果的統(tǒng)一，消除不應(yīng)有的顧慮，在證據(jù)充分的情況下，敢于認定物業(yè)管理企業(yè)的違約事實。

2、對弱勢群體適當傾斜。由于物業(yè)管理合同的單方性，以及物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主在經(jīng)濟實力、舉證能力等方面的懸殊性，物業(yè)管理糾紛中，業(yè)主處于明顯的弱勢地位，因此在審理此類案件時，筆者認為有必要對業(yè)主做出適當傾斜。這樣不但可以保護弱勢群體的正當利益，也可以使物業(yè)管理企業(yè)慎重選擇訴訟，把矛盾消除于法庭之外。具體說來可以從以下方面對業(yè)主做出傾斜：（1）充分行使釋明權(quán)，指導(dǎo)業(yè)主的訴訟。由于業(yè)主對訴訟程序比較生疏，往往不知道法律的相關(guān)規(guī)定、不知道如何舉證支持自己的觀點、不知道如何維護自己的合法權(quán)益，審判人員有必要充分行使釋明權(quán)，為其講解相關(guān)規(guī)定、指導(dǎo)其舉證和參加訴訟。（2）確定舉證責任和證明標準時，應(yīng)考慮雙方的舉證能力，不宜對業(yè)主要求過于苛刻，另外可以根據(jù)實際需要，對爭議較大的案件進行現(xiàn)場勘查、調(diào)查證據(jù)。應(yīng)當指出，對業(yè)主做出傾斜應(yīng)有必要限度，如果過于傾斜，則不利于物業(yè)管理企業(yè)的發(fā)展，甚至有可能助長部分業(yè)主無理拒交物業(yè)費的不良心態(tài)。

3、認定是否構(gòu)成違約時應(yīng)按服務(wù)項目具體確定。物業(yè)管理合同是一個合同群，依據(jù)具體服務(wù)項目的不同，通常包括若干個具體服務(wù)合同，比如清運垃圾的合同、修理公共設(shè)施的合同等等。每個具體合同的服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)標準、收費標準均不相同，因此在審理過程中，應(yīng)該區(qū)分業(yè)主提出的抗辯理由是針對哪個合同，如果抗辯成立應(yīng)在該合同項下對該項收費進行減免，而不能籠統(tǒng)地減免物業(yè)費。

4、統(tǒng)一裁判尺度。物業(yè)管理糾紛案件涉及當事人眾多，一個物業(yè)管理企業(yè)往往同時起訴數(shù)十名業(yè)主，法院在裁判同一物業(yè)管理企業(yè)同一住宅小區(qū)的案件時，有必要根據(jù)其服務(wù)質(zhì)量，統(tǒng)一裁判尺度，確定是否減免和減免幅度，避免同案不同判情況的發(fā)生。

5、加大調(diào)解力度。調(diào)解制度作為享譽世界的東方經(jīng)驗，能夠徹底解決社會沖突和糾紛，降低訴訟成本，提高訴訟效益，有利于當事人的和睦相處，有利于維護社會穩(wěn)定。物業(yè)管理糾紛是涉群體性糾紛，一味以判決方式結(jié)案極易引起業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)矛盾的激化，成為構(gòu)建和諧社會的不安定因素。因此，法院應(yīng)該盡量化解雙方的對立情緒，審判人員應(yīng)該投入更多的精力，加大調(diào)解力度，盡可能把矛盾消除于法庭之內(nèi)。

6、及時發(fā)出司法建議。法院是社會矛盾的直接見證者，其獨特的視角經(jīng)常能發(fā)現(xiàn)一些政府職能部門難以察覺的社會矛盾。因此，法院應(yīng)該充分運用司法建議這一職能，及時將發(fā)現(xiàn)的問題向有關(guān)單位反映，全社會通力合作，化解矛盾。審理物業(yè)管理糾紛案件時，法院應(yīng)當將發(fā)現(xiàn)的問題歸納、總結(jié)，及時從司法的角度對物業(yè)管理企業(yè)或有關(guān)部門發(fā)出司法建議。比如對業(yè)主集中反映服務(wù)不到位的物業(yè)管理企業(yè)，可以發(fā)出司法建議，促使其提高服務(wù)質(zhì)量；對行業(yè)管理制度的缺陷則可向政府有關(guān)部門發(fā)出司法建議，以期制度的進一步完善。

四、化解物業(yè)管理糾紛的相關(guān)對策

法院是化解社會矛盾的最后一道防線，但在相關(guān)體制和制度不健全的情況下，法院并不是萬能的，訴訟也未必是化解矛盾的最佳途徑。單憑法院的一己之力難以化解的物業(yè)管理糾紛，需要全社會的共同努力，用訴訟以外的方式化解爭端。

（一）立法機關(guān)及政府有關(guān)部門方面

1、制定適合實際情況的物業(yè)管理法律。如前所述，目前物業(yè)管理立法層次較低，而且并不完善，有關(guān)立法機關(guān)應(yīng)該在盡快制定相關(guān)法律、完善立法體系，在充分總結(jié)近年來物業(yè)管理發(fā)展中正反兩方面的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對已過時的規(guī)定應(yīng)盡快修改，并對成功的經(jīng)驗和可能實施的目標應(yīng)及時以法律形式加以固定。

2、引入監(jiān)督、測評機構(gòu)。在條件成熟時，有關(guān)部門可以引入具有評估、監(jiān)測功能的第三方機構(gòu)，提供對物業(yè)服務(wù)標準、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費分級收取的評估、監(jiān)測等服務(wù)，通過第三方機構(gòu)的介入，可以保障物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務(wù)標準等向社會的公開、透明，這將有利于物業(yè)管理市場的良性運作，也有利于社會和諧穩(wěn)定。

3、幫助成立業(yè)主委員會。業(yè)主委員會作為業(yè)主自治組織，其價值在于監(jiān)督、制約物業(yè)管理企業(yè)，為保障業(yè)主的合法權(quán)益提供更為有效更為專業(yè)的幫助，同時也有利于物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主簽訂物業(yè)管理合同、互動交流等。因此有關(guān)部門應(yīng)當幫助業(yè)主成立業(yè)主委員會，如果成立難度較大，可以考慮將業(yè)主委員會的部分權(quán)限交予居民委員會代為行使。

4、推行物業(yè)管理的市場化，引入市場競爭機制，是提高物業(yè)管理水平的有效途徑。住宅小區(qū)的物業(yè)管理服務(wù)應(yīng)當逐步采取招投標的方式確定服務(wù)商，給予廣大業(yè)主選擇權(quán)。建議價格管理機關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標準、不同資質(zhì)等級的物業(yè)公司，科學核定不同級別的物業(yè)費收取標準。同時在市場化較高的情況下可以逐步由政府指導(dǎo)價向市場調(diào)節(jié)價格過渡。

5、成立物業(yè)管理糾紛調(diào)解組織。當前社會各界都在積極探索訴訟外物業(yè)管理糾紛解決機制，主要有以下兩種模式，一種是由物業(yè)管理企業(yè)成立調(diào)解組織，一種是政府撥款，聘請具有較高法律水準的專業(yè)人員擔任調(diào)解員，專門針對物業(yè)管理糾紛成立的民間調(diào)解組織，如東城區(qū)物業(yè)管理糾紛調(diào)解委員會。筆者認為成立民間調(diào)解組織是化解業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間矛盾的有效途徑，是多元化矛盾糾紛化解機制的一個創(chuàng)新舉措，設(shè)置民間調(diào)解組織不僅可以減輕司法部門的工作負擔，同時可以使糾紛的化解更為快捷、有效。

（二）物業(yè)管理企業(yè)方面

1、物業(yè)管理因該加強崗前培訓，提高員工素質(zhì)和服務(wù)水平，主動與業(yè)主進行互動溝通，聽取業(yè)主的意見、建議，同時借鑒其他物業(yè)管理單位的成功經(jīng)驗，不斷改進工作方法，提高服務(wù)質(zhì)量。

2、對低收入人群降低收費標準。鑒于我縣的實際情況，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當對低收入人群適當降低收費標準，這樣有利于物業(yè)費的收繳，加快資本流轉(zhuǎn)，減少社會矛盾，減少訴累。同時，物業(yè)管理企業(yè)可以針對不同人群提供不同標準的服務(wù)，以適應(yīng)不同人群的需要和支付能力。

3、物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)該強化合同意識，簽訂合同時，應(yīng)細化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費后，應(yīng)當嚴格履行服務(wù)義務(wù)。

4、物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)該加強財政收支的透明度，制定詳細的物業(yè)管理服務(wù)項目、服務(wù)標準、收費細則、收支表，并向廣大業(yè)主公示，接受業(yè)主監(jiān)督。

（三）業(yè)主方面

業(yè)主應(yīng)當提高維權(quán)意識和維權(quán)能力，在發(fā)現(xiàn)物業(yè)服務(wù)問題后，應(yīng)當采取積極的態(tài)度，通過與物業(yè)公司的溝通和談判，指出物業(yè)服務(wù)的不足，幫助物業(yè)公司提高服務(wù)水平，妥善處理糾紛。在爭議難以解決時，應(yīng)注意收集證據(jù)，通過法律手段維護權(quán)益，而不應(yīng)以拒交物業(yè)費的形式進行抗辯。同時業(yè)主應(yīng)當自覺愛護社區(qū)內(nèi)公共設(shè)施，配合物業(yè)管理企業(yè)的工作，共同創(chuàng)建良好的居住環(huán)境。

編輯：常紅玉

關(guān)于沈陽市物業(yè)糾紛訴訟情況的調(diào)查報告

作者：王時鈺

發(fā)布時間：2010-01-12 13:47:54

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近年來，隨著我市房地產(chǎn)市場的迅速發(fā)展，物業(yè)規(guī)模的不斷擴大，物業(yè)管理作為一項新型的服務(wù)行業(yè)在我市得到普遍推廣，已深入到千家萬戶，幾乎涉及了每個家庭的生活。隨著這種新興業(yè)態(tài)的興起，各種因物業(yè)管理引起的糾紛隨之出現(xiàn)，起訴到法院的物業(yè)糾紛案件不斷增加。針對近年來我市物業(yè)糾紛訴訟迅速增長的情況，市法院研究室對全市基層法院2005年以來審理的物業(yè)糾紛案件進行了調(diào)查研究，查找糾紛產(chǎn)生的原因，分析此類案件的特點，提出了相應(yīng)對策?，F(xiàn)將調(diào)研情況報告如下：

一、近四年來沈陽市物業(yè)糾紛訴訟的基本情況

（一）物業(yè)糾紛主要集中于市區(qū)和郊區(qū)，郊縣（市）法院幾乎沒有受理。2005年至2008年9月沈陽市各基層法院共受理各類一審物業(yè)糾紛案件9490件，全部集中在市區(qū)和郊區(qū)，四個郊縣（市），因為發(fā)展較市區(qū)滯后，除少量供暖糾紛外，尚沒有物業(yè)糾紛訴訟。

（二）物業(yè)訴訟案件增長迅猛，且市區(qū)增長幅度大于郊區(qū)。近年來，伴隨著全市居民住房制度的改革以及房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，物業(yè)管理行業(yè)也得到較大的發(fā)展，已涵蓋了市區(qū)和郊區(qū)部分普通住宅小區(qū)、全部高檔公寓、別墅區(qū)，物業(yè)管理已經(jīng)成為人們生活或工作中不可或缺的一部分。但在物業(yè)管理行業(yè)得到發(fā)展的同時，物業(yè)糾紛也相應(yīng)地大量涌現(xiàn)，起訴到法院的物業(yè)糾紛訴訟呈現(xiàn)出迅猛增長態(tài)勢，其中，市區(qū)的增長幅度遠遠大于郊區(qū)。（見圖一）

（三）調(diào)解撤訴比例大，物業(yè)公司勝訴比例大。根據(jù)統(tǒng)計結(jié)果，物業(yè)糾紛的綜合結(jié)案方式大致為判決占25％；調(diào)解、撤訴約占75%。但各院均反映，不論是何種方式結(jié)案，物業(yè)公司實際勝訴的比例遠遠大于業(yè)主。

二、近四年來沈陽市物業(yè)糾紛訴訟的主要特點

（一）案件類型以物業(yè)服務(wù)企業(yè)追索物業(yè)費糾紛占絕對比重，其它糾紛比重很小。從各基層法院反饋的案件類型看，物業(yè)糾紛主要有以下六類：一是物業(yè)服務(wù)企業(yè)追索物業(yè)費糾紛；二是物業(yè)服務(wù)企業(yè)認為業(yè)主私搭亂建或占用小區(qū)共用部分要求拆除或騰退的案件；三是業(yè)主以物業(yè)公司多收費、亂收費而要求返還多收費用糾紛；四是業(yè)主大會或業(yè)主委員會與物業(yè)公司解除物業(yè)服務(wù)合同案件；五是業(yè)主在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)遭受人身或財產(chǎn)損害要求物業(yè)公司賠償糾紛；六是開發(fā)商同物業(yè)公司物業(yè)委托管理合同糾紛。上述六類糾紛中，以物業(yè)服務(wù)企業(yè)追索物業(yè)費糾紛比重最大，約占整個物業(yè)糾紛的75%-85%左右，其它五類物業(yè)糾紛僅占15%-25%左右。

（二）物業(yè)糾紛致訟原因呈現(xiàn)多樣化。由于物業(yè)服務(wù)和管理涉及建設(shè)單位、水、電、煤氣、供暖、有線、電信、消防等多個供應(yīng)或管理主體，物業(yè)服務(wù)合同涉及千家萬戶，物業(yè)服務(wù)內(nèi)容涉及共用設(shè)施、附屬配套建筑和設(shè)施、設(shè)備、公用設(shè)施設(shè)備的維修、養(yǎng)護、運行和管理，公用環(huán)境衛(wèi)生、公用綠地、花木、建筑小品的維修、養(yǎng)護和管理，交通與車輛停放秩序的管理，公共秩序與安全的維護與管理，與物業(yè)相關(guān)的工程圖紙、住戶檔案與竣工驗收資料的保管與管理等方方面面，故圍繞物業(yè)服務(wù)合同的形成、交接、履行、違約及侵權(quán)均存在著引發(fā)糾紛的因素，導(dǎo)致物業(yè)糾紛訴訟發(fā)生的原因也呈現(xiàn)出多樣化特點。以業(yè)主拒交物業(yè)費糾紛為例，根據(jù)各院的反映，就有六種訴因：一是業(yè)主以物業(yè)公司沒有收費許可證、收費依據(jù)不足或未與物業(yè)公司簽訂物業(yè)管理合同為由拒交物業(yè)費；二是業(yè)主以房屋存在質(zhì)量問題未得到及時修復(fù)為由拒交物業(yè)費；三是業(yè)主以在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)遭受人身或財產(chǎn)損害未得到賠償為由拒交物業(yè)費；四是業(yè)主以物業(yè)公司的服務(wù)低劣、質(zhì)不符價、相鄰業(yè)主私自改建影響自家、小區(qū)商服污染環(huán)境、噪音擾民而物業(yè)公司不能制止為由拒交物業(yè)費；五是業(yè)主買房后長期不在此居住或出租給他人認為自己不應(yīng)交物業(yè)費；六是一些低收入群體經(jīng)濟承受能力有限；七是部分業(yè)主為物管服務(wù)買單的消費意識尚未建立，個別人存在惡意拖欠物業(yè)費的心理。

（三）物業(yè)糾紛涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜。從物業(yè)糾紛的訴訟主體看，參與訴訟的既有業(yè)主、物業(yè)使用人或業(yè)主委員會、業(yè)主大會，也有物業(yè)公司、房地產(chǎn)開發(fā)商、其他侵權(quán)主體。從物業(yè)糾紛涉及的法律關(guān)系看，既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)公司的物業(yè)服務(wù)合同及保管合同關(guān)系、其他侵權(quán)主體與業(yè)主之間的侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、業(yè)主委員會與業(yè)主大會的關(guān)系，業(yè)主委員會或業(yè)主大會與物業(yè)公司的關(guān)系，業(yè)主、業(yè)主委員會與房地產(chǎn)開發(fā)商的關(guān)系。從訴訟法律關(guān)系的性質(zhì)看，即有合同之訴，也有侵權(quán)之訴，還有違約與侵權(quán)競合之訴。

（四）物業(yè)糾紛訴訟具有群體效應(yīng)，審理結(jié)果具有示范效應(yīng)。以一定的建筑物規(guī)模或社區(qū)建設(shè)劃分區(qū)域是物業(yè)管理的基本特點，由此決定了同一物業(yè)管理覆蓋的業(yè)主，通常都集中在同一區(qū)域或小區(qū)，處于相同或相似的環(huán)境，接受相同的服務(wù)，面對同樣或共性的問題，具有相同的合同地位，因此業(yè)主間很容易形成天然的利益同盟。在發(fā)生物業(yè)糾紛時，無論自身是否涉訴，業(yè)主們通常會產(chǎn)生通過關(guān)注他人訴訟來關(guān)心自家問題的心理，往往會群體討論糾紛之是之非，并形成一定的共識，進而通過群體性的行為方式參與訴訟活動，向物業(yè)公司甚至法院施加影響。因此物業(yè)糾紛常常呈現(xiàn)出群體性糾紛的特點，一個案件處理不當都可能引發(fā)群體效應(yīng)，成為新聞媒體和社會關(guān)注的熱點，不利于社會穩(wěn)定。同時，基于同樣的原因，物業(yè)糾紛的審理結(jié)果也有示范效應(yīng)，一個兼顧法律效果與社會效果的處理結(jié)果，很容易得到同一小區(qū)大多數(shù)業(yè)主的認同和接受。

三、物業(yè)糾紛案件的審理難點分析

（一）送達法律文書難。各院反映，送達法律文書難主要體現(xiàn)于三個方面：一是部分小區(qū)的業(yè)主因種種原因并未實際入住，實際居住地點和工作單位難查，聯(lián)系方式變更，難于找到并送達；二是物業(yè)糾紛的性質(zhì)決定了文書送達都是到住宅送達，很多業(yè)戶白天家里沒有人，只能晚上送達，在一定程度上也增加了送達的難度；三是部分業(yè)主對物業(yè)公司起訴抵觸情緒較大，拒絕在送達證上簽字，甚至連門都不開，使法院送達工作難于開展。

（二）衡平雙方舉證能力難。各基層法院反映，在物業(yè)糾紛案件審理中相對于物業(yè)公司，業(yè)主明顯存在著舉證不充分或舉證不力的現(xiàn)象。與其他類型案件相比，在物業(yè)糾紛訴訟中，無論是業(yè)主當被告還是作原告，其舉證的比例均普遍偏低，所舉證據(jù)種類單一，證明力不強。究其原因，固然有業(yè)主自認物業(yè)服務(wù)不好可以拒交物業(yè)費的主觀誤區(qū)，因而不注意及時收集、固定有關(guān)證據(jù)的原因，但更主要的還是業(yè)主取證存在著諸多客觀障礙。從取證能力看，相對物業(yè)服務(wù)企業(yè)有專門組織或?qū)Ｈ素撠熞约罢莆照麄€物業(yè)管理情況的強勢地位和能力而言，業(yè)主畢竟屬于個體，因工作繁忙，因精力和時間有限，因?qū)ξ飿I(yè)管理的細節(jié)缺乏了解，在證據(jù)收集和固定上明顯處于弱勢，證據(jù)的收集能力差，收集手段匱乏，收集途徑狹窄；從證明對象看，物業(yè)服務(wù)是一種持續(xù)性的、隨時的、多方面的、分散的綜合性服務(wù)，物業(yè)服務(wù)中的瑕疵和問題往往是非常態(tài)的、非具體的，較難固定和再現(xiàn)，比如要證明物業(yè)公司曾有兩個月未打掃某樓洞衛(wèi)生問題，讓人頗費思量；從證明的標準看，物業(yè)服務(wù)合同常常約定的模棱兩可，處于一種非標準化、非量化的狀態(tài)，因此，業(yè)主常常不知要證明到什么程度才能得到法院的確信，既使法院在訴訟中發(fā)現(xiàn)業(yè)主舉證不充分，及時給予了舉證指導(dǎo)，但因事過境遷（如物業(yè)公司曾有兩個月未打掃某樓洞衛(wèi)生）或了解情況的業(yè)主也都是被告不能相互作為證人，業(yè)主往往也無法取證。這樣就導(dǎo)致在物業(yè)糾紛訴訟中，物業(yè)公司與業(yè)主在舉證能力上存在著不平衡的問題，審判實踐中，許多法院對一般來說比較簡單的物業(yè)欠費糾紛舉輕若重，往往并不輕易下判，而是想方設(shè)法進行調(diào)解，不僅有來自于辦案社會效果的考量，更有一種為彌補現(xiàn)有物業(yè)法律和物業(yè)訴訟衡平功能不足的無奈。

（三）認定物業(yè)公司是否違約及違約程度難。各基層法院反映，在審理住宅小區(qū)業(yè)主欠繳物業(yè)公司物業(yè)費案件中，不少業(yè)主以物業(yè)公司服務(wù)質(zhì)量不達標，管理水平低下，物業(yè)公司先行違約為由進行抗辯，要求駁回物業(yè)公司的訴訟請求或按實際服務(wù)減免物業(yè)費。這種情況下，客觀如實地查清物業(yè)公司在提供物業(yè)服務(wù)時是否存在違約，就成了法院審理案件首先要解決的問題。但是，我們知道，目前在我國來說，物業(yè)管理服務(wù)質(zhì)量指標尚屬于軟性指標，我國有關(guān)的物業(yè)管理法律法規(guī)對于物業(yè)管理沒有制定明確和規(guī)范的標準，現(xiàn)實中物業(yè)公司與業(yè)主簽訂的物業(yè)合同，受多方面因素的影響，也沒有形成具體的量化指標，而且不同的業(yè)主對于物業(yè)服務(wù)質(zhì)量的評價難免帶有個人主觀因素，眾多業(yè)主評價同一物業(yè)服務(wù)會產(chǎn)生不同的評判結(jié)果，因此法院要準確、客觀地認定物業(yè)公司提供的服務(wù)是否構(gòu)成違約以及違約的程度困難較大。此外，對于物業(yè)合同包含的服務(wù)范圍和項目，在實踐中也常常發(fā)生是否屬于服務(wù)內(nèi)容的爭議。例如物業(yè)管理法規(guī)中物業(yè)管理費的收取項目一般都包括了保安、維護公共秩序和小區(qū)安全，有的物業(yè)合同還明確寫明了物業(yè)公司提供24小時保安巡邏，但當出現(xiàn)小區(qū)內(nèi)業(yè)主車輛丟失、業(yè)主居室內(nèi)財物被盜、業(yè)主在小區(qū)遭遇不法之徒人身侵害等情況時，物業(yè)合同是否約定了物業(yè)公司承擔保證業(yè)主人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)，雙方又往往各執(zhí)一詞，法官面對模糊的合同條款和籠統(tǒng)的法律法規(guī)，很難對“保安”所應(yīng)包含的基本內(nèi)容及其所引申出的責任承擔作出是否違約的認定。

（四）適用法律難。物業(yè)管理在我國是一個新興行業(yè)，其管理模式還處于發(fā)展階段，理論研究不夠深入，實踐中積累的經(jīng)驗也不夠豐富，使立法條件受到限制。盡管2003年9月國務(wù)院頒布實施了《物業(yè)管理條例》，使我國有了一部專門規(guī)范物業(yè)管理單行法規(guī)，但其過于籠統(tǒng)，彈性條款多，操作性不強的特點，從施行之日起就給案件審理的法律適用帶來了諸多棘手問題，雖然國務(wù)院又于2007年對《物業(yè)管理條例》進行了修訂，但仍未能有效解決以上問題。據(jù)各基層法院反映，目前在物業(yè)糾紛案件的法律適用方面，存在一些突出的難題：例如，無物業(yè)服務(wù)合同而實際實施了物業(yè)管理如何確認物業(yè)企業(yè)與業(yè)主之間法律關(guān)系問題；如何確認物業(yè)合同的效力問題；物業(yè)公司是否有權(quán)采取停止供電、供水、供氣等措施催收物業(yè)費的問題；業(yè)主在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)遭受人身或財產(chǎn)損害物業(yè)公司應(yīng)承擔何種責任問題；物業(yè)使用人能否直接列為物業(yè)糾紛的訴訟當事人問題；如何審查業(yè)主委員會的身份問題，如何確認其訴訟主體資格問題；業(yè)主委員會自身違法性是否影響物業(yè)服務(wù)合同的效力問題；如何理解業(yè)主超出專有物權(quán)范圍私搭亂建問題等等。

（五）做到案結(jié)事了難。前文已述，物業(yè)糾紛的訴因不僅具有多樣化的特點，而且糾紛涉及的法律關(guān)系也比較復(fù)雜，審判實踐中發(fā)現(xiàn)，業(yè)主們在參與物業(yè)訴訟時，普遍具有一次性解決所有涉及物業(yè)問題的心理，然而訴訟審理一般實行的是“一訴一理”原則，對于雙方當事人沒有提起具體訴訟請求的問題，除了涉及案件事實或者屬于同一法律關(guān)系內(nèi)的抗辯，一般不予審理。以物業(yè)公司索要物業(yè)費案件為例來說，如果業(yè)主以房屋存在質(zhì)量問題未得到及時修復(fù)為由拒交物業(yè)費，一旦經(jīng)法院審理查明房屋質(zhì)量問題應(yīng)由房屋開發(fā)商承擔保修責任，那么法院就不會支持業(yè)主的主張，只能告知其另行向房屋開發(fā)商提起訴訟。如果房屋開發(fā)商已經(jīng)人去樓空，則業(yè)主會感到自己的合法權(quán)益沒有得到法律保護而憋著勁，與法官對著干，把對開發(fā)商的不滿及怨氣發(fā)泄到法院，個別人甚至可能抗拒裁判的執(zhí)行，即使法院采取強制執(zhí)行措施，物業(yè)費欠款案解決了，但對今后物業(yè)公司與業(yè)主的溝通也產(chǎn)生了很大的隔閡和障礙。在這種情況下，物業(yè)費糾紛雖然解決了，但導(dǎo)致業(yè)主不交物業(yè)費的根本糾紛卻沒有解決。此外，還有一種情況亦引人注意，即業(yè)主以物業(yè)公司的服務(wù)質(zhì)價不符為由拒交物業(yè)費的案件，因為同一小區(qū)同樣情況的案件并不一定同時起訴，既便同時起訴承辦法官也往往由不同法官擔任，加上不同的業(yè)主舉證能力參差不齊以及訴訟調(diào)解結(jié)果因人而異，因而即使物業(yè)公司在共性服務(wù)存在涉及全體業(yè)主利益的明顯違約，法院對此共性問題的裁判或調(diào)解結(jié)果也會存在不一致，有的可能因業(yè)主舉證能力不強，法院沒有認定物業(yè)公司存在服務(wù)質(zhì)量問題，有的則可能因業(yè)主舉證充分而被認定，這樣當業(yè)主們發(fā)現(xiàn)對于同樣的事實法院的處理結(jié)果并不一致時，就會產(chǎn)業(yè)怨言，個別業(yè)主會因此不服裁判結(jié)果。在這種情況下，物業(yè)費糾紛似乎是解決了，但新的問題也產(chǎn)生了。

四、物業(yè)糾紛產(chǎn)生的深層次原因分析

（一）商品房預(yù)售及前期物業(yè)的不規(guī)范操作是物業(yè)糾紛產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。眾所周知，我國商品房實行的是預(yù)售模式，該模式的主要特征是在商品房尚未竣工驗收前，開發(fā)商取得《預(yù)售許可證》后，就可以對房屋進行銷售，也就是說，商品房尚沒有合格證，購房者就要先交錢。由于缺乏有效與全面的監(jiān)管, 加上銷售利益的趨使，許多經(jīng)營者并未按照誠信原則和市場規(guī)則參與競爭，商品房預(yù)售過程中普遍存在著夸大宣傳，虛假承諾、變更設(shè)計、面積誤差、逾期交工、后簽合同等不規(guī)范現(xiàn)象，消費者因為信息不對稱，法律和消費知識缺乏以及在商品房市場上所處的弱勢地位，在購房過程中往往被房地產(chǎn)商設(shè)計的諸多花招牽著鼻子走，銷售商說如何就得如何，否則就要承擔定金違約責任，甚或要放棄千辛萬苦選購來的房屋，消費者不得已承擔了質(zhì)量、計量、產(chǎn)權(quán)、不平等合同等多種風險，埋下了很多糾紛隱患。同時，我國實行的前期物業(yè)管理模式，雖然《物業(yè)管理條例》規(guī)定開發(fā)商應(yīng)采取招標的形式選聘有資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，但現(xiàn)實中，一些開發(fā)商出于后續(xù)利益的需求，如將許多開發(fā)遺留問題轉(zhuǎn)嫁給物業(yè)公司、把物業(yè)管理定位于自身后期嬴利，往往借用招投標的形式暗箱操作，指定與自身具有“父子關(guān)系”或受其控制的物業(yè)公司從事前期物業(yè)，造成開發(fā)商與物業(yè)公司責、權(quán)、利不清，最典型的例子就是很多業(yè)主在入住時都會被要求簽訂物業(yè)合同，同時還要全額繳納至少一年的物業(yè)費，才能領(lǐng)到房屋鑰匙。這種近似于強迫簽約的情況，導(dǎo)致業(yè)主與物業(yè)公司缺乏溝通、交流和理解，一開始就處于互相猜忌、互相懷疑之中，為今后雙方發(fā)生更大的糾紛埋下了隱患。還有，開發(fā)商將鑰匙交給物業(yè)公司，這一行為自然給業(yè)主造成了兩者是一體的概念，此后也就會當然認為開發(fā)商遺留的一些問題應(yīng)當由物業(yè)公司來解決，由此會給業(yè)主和物業(yè)公司增添更多的矛盾。而物業(yè)公司由于與開發(fā)商的利益關(guān)系，其所承擔的任務(wù)不僅是管理與服務(wù)問題，更包括了替開發(fā)商收拾殘局，遇到業(yè)主反映房屋質(zhì)量問題時常常與開發(fā)商“踢皮球”，導(dǎo)致一些住戶投訴長期得不到解決，糾紛不斷升級。同時，因開發(fā)商指定的前期物業(yè)企業(yè)往往缺乏住宅小區(qū)的實際物業(yè)管理和服務(wù)經(jīng)驗，管理和服務(wù)的質(zhì)量難以得到業(yè)主認可，一些業(yè)主無奈之下便以拒交物業(yè)管理費“消極維權(quán)”，形成物業(yè)管理矛盾沉淀。

（二）業(yè)主委員會面臨的成立難、運作難、監(jiān)管難，是物業(yè)問題難于解決的制度原因。按照《物權(quán)法》及《物業(yè)管理條例》的制度設(shè)計，業(yè)主大會是行使全體業(yè)主共同管理權(quán)的主體，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，業(yè)主大會、業(yè)主委員會應(yīng)當代表和維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權(quán)益，在物業(yè)管理活動中發(fā)揮決定、主導(dǎo)作用，對物業(yè)服務(wù)企業(yè)服務(wù)不佳的，可以行使解除物業(yè)合同關(guān)系的權(quán)利。可以說，制度設(shè)計是好的，但實際上卻遠非如此，其重要原因就是業(yè)主委員會要發(fā)揮作用，首先要解決“三難”問題，即成立難、運作難、監(jiān)管難。“三難”問題的產(chǎn)生，大體上有五個原因，一是《物業(yè)管理條例》對業(yè)主大會和業(yè)主委員會的組織成立缺乏可操作性的指導(dǎo)；二是做任何事都得有個牽頭的，有能力和精力的業(yè)主難找，缺乏“有能力、有權(quán)威”的組織者：三是多數(shù)小區(qū)業(yè)主人數(shù)眾多，成分復(fù)雜，相互間不熟悉、不信任，信息溝通存在較大障礙，這種情況下共同進行選舉、討論等事務(wù)，并能照顧到各方的利益形成決策，本身的復(fù)雜程度超乎想象；四是業(yè)主委員會正常運轉(zhuǎn)所必需的場所和經(jīng)費無以保障；五是現(xiàn)有物業(yè)公司會想方設(shè)法設(shè)置障礙。在上述原因存在的情況下，即使少數(shù)小區(qū)草草成立了業(yè)主委員會，因業(yè)主對其缺乏認同感和歸屬感，也難以獲得廣大業(yè)主的信任和支持，甚至還會發(fā)生業(yè)主對業(yè)主大會、業(yè)主委員會的合法性、運作程序的正當性提出質(zhì)疑，進而否定業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，否定業(yè)主委員會簽訂的物業(yè)服務(wù)合同的效力的情況。

（三）物業(yè)服務(wù)范圍和服務(wù)標準的模糊化是物業(yè)糾紛易于形成的社會原因。目前社會已逐漸認識到物業(yè)服務(wù)是一個持續(xù)性的、多方面的、分散性的動態(tài)綜合服務(wù)，如果要就物業(yè)公司提供服務(wù)的強度、頻率、效果、服務(wù)的附加值清楚地做出客觀評價，必須建立一種分類定級、具體量化的物業(yè)服務(wù)評價標準與機制。然而國民社會由于受幾千年傳統(tǒng)文化影響，在人文深處總是擺脫不了一種籠而統(tǒng)之、概而論之的思維定勢，導(dǎo)致無論是立法上，還是實踐中，都很難見到一種分類全面、系統(tǒng)具體、指標明確的物業(yè)服務(wù)評價指標體系。由于沒有一套完善的質(zhì)量管理標準，社會上也難以找到對物業(yè)服務(wù)標準、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費分級收取進行動態(tài)評估、監(jiān)測的權(quán)威部門，導(dǎo)致物業(yè)公司在提供物業(yè)服務(wù)時，沒有明確的遵循，物業(yè)公司縮減服務(wù)項目和內(nèi)容時，業(yè)主不能進行有的放矢地進行監(jiān)督，各有關(guān)部門在調(diào)處物業(yè)糾紛時，對服務(wù)水平難以量化，難以得到客觀的評價依據(jù)，在服務(wù)水平與物業(yè)收費難以對應(yīng)的情況下，必然引發(fā)物業(yè)糾紛。

（四）法律法規(guī)不完善、不配套導(dǎo)致監(jiān)管缺失是加劇物業(yè)糾紛發(fā)生的法律原因。隨著《物權(quán)法》的生效，《物業(yè)管理條例》的修訂，規(guī)范物業(yè)服務(wù)的法律法規(guī)正不斷的完善，雖然規(guī)定了房地產(chǎn)行政主管部門的管理義務(wù)、街道辦事處和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對業(yè)主大會的指導(dǎo)義務(wù)，但許多疑難問題和具體程序仍然被回避，相關(guān)制度的配套措施及具體操作細則尚沒有制定，很多具體問題的解決無法可依，比如，街道辦事處、居委會在物業(yè)管理中的作用；其如何指導(dǎo)、監(jiān)督業(yè)主大會和業(yè)主委員會的工作；業(yè)主大會和業(yè)主委員會的法律主體地位；物業(yè)服務(wù)企業(yè)進入和退出小區(qū)的程序問題；物業(yè)費制定的標準；住宅小區(qū)內(nèi)公共場所、公用設(shè)施的界定;停車場地的所有權(quán)歸屬等等，至今都沒有明確的法律規(guī)定等等，造成行政管理和物業(yè)管理關(guān)系難以理順，多頭管理問題久拖不絕，相關(guān)監(jiān)管部門難以深入開展監(jiān)管工作，實踐中難以形成統(tǒng)一、有效的一攬子管理模式。

五、減少和化解物業(yè)糾紛的初步建議

物業(yè)管理是一項牽涉主體眾多、法律關(guān)系復(fù)雜、持續(xù)時間長、涉及小區(qū)公共產(chǎn)品的綜合性管理活動，其中的許多問題往往不是某一主體單方面原因造成的。從上述對物業(yè)糾紛深層原因的分析可以看出，解決物業(yè)糾紛惡性循環(huán)的問題，必須由政府出面，多措并舉，統(tǒng)一協(xié)調(diào)，綜合治理，加強監(jiān)管，完善法律，不能指望“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的出臺一兩個措施就能得以根治。更不能指望通過訴訟途徑解決物業(yè)糾紛的根源問題，訴訟解決往往都是事后救濟，只能治標難以治本，訴訟的特性決定了它只擅長解決個別性的糾紛，對于帶有根源性的普遍性的糾紛，訴訟往往是難以解決的。我們認為要真正減少和化解物業(yè)糾紛，至少要從以下四方面采取措施：

（一）高度重視并強化政府職能部門在房屋開發(fā)和銷售過程的監(jiān)管，杜絕各類開發(fā)遺留隱患。一般來說，在市場經(jīng)濟條件下，政府確實不應(yīng)當過多插手經(jīng)濟領(lǐng)域。但對于一些涉及公共服務(wù)和民眾基本生活需求的行業(yè)，政府必須加強管理，否則就會危及社會的穩(wěn)定。物業(yè)服務(wù)很大程度上涉及一個居住區(qū)域的公共性，它關(guān)系著小區(qū)全體業(yè)主的正常生活，因此政府不能完全放任由業(yè)主與物業(yè)公司自行解決，必須從導(dǎo)致物業(yè)糾紛的源頭問題進行嚴格監(jiān)管。具體來說，要對開發(fā)商銷售商品房過程中的虛假宣傳、濫收誠意金、后簽合同等行為，對開發(fā)商交付的商品房的質(zhì)量、面積、規(guī)劃及配套設(shè)施、物業(yè)用房（應(yīng)區(qū)分物業(yè)公司與業(yè)主委員會同房）等情況，對開發(fā)商就前期物業(yè)的招標過程及物業(yè)合同內(nèi)容等等進行嚴格的管理和監(jiān)控，對開發(fā)商承擔的質(zhì)量保修責任應(yīng)在政府有關(guān)部門開立質(zhì)保金帳戶予以統(tǒng)一管理，對物業(yè)管理所需的資料、圖紙予以統(tǒng)一保管或者由政府指定專門機構(gòu)備份保管，從源頭上杜絕各類開發(fā)遺留隱患的產(chǎn)生。

（二）政府職能部門要切實發(fā)揮指導(dǎo)作用，破解業(yè)主委員會“三難”問題。我國的物業(yè)管理立法，設(shè)立了物業(yè)管理業(yè)主自治的立法宗旨，物業(yè)管理區(qū)域的全體業(yè)主，基于建筑物區(qū)分所有權(quán)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，通過業(yè)主大會和業(yè)主委員會兩級自治機構(gòu)，根據(jù)民主的原則，實行自治規(guī)范、自我管理本區(qū)域物業(yè)活動。有人說，物業(yè)自治這種結(jié)構(gòu)模式實質(zhì)就是簡單模仿我國政治管理中的村民自治的組織形式，甚至連村民自治都不如，因為村民自治中起碼還有個黨支部，還有一個支部書記能發(fā)揮很大的指導(dǎo)和監(jiān)督作用，而物業(yè)自治中連黨組織的影子都沒有。但從法理上說，業(yè)主作為物業(yè)專有部分的所有權(quán)人和共同部分的共有人，擁有對物業(yè)管理的絕對權(quán)利，在物業(yè)管理中應(yīng)當居于主導(dǎo)和核心地位，因此，我們不能說對物業(yè)管理實行業(yè)主自治有什么不妥。但如何解決眾多業(yè)主對該物業(yè)有效行使管理權(quán)的問題，卻是一個不容回避的問題，解決這一問題，必須首先解決自治組織成立和運作的帶頭人和組織者問題。我們認為由于眾多業(yè)戶都有自己的工作，一般都歸屬供職單位的黨組織，因此要象村民自治那樣成立黨支部是不現(xiàn)實的，因此，就只能由政府職能部門發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)作用。我國《物業(yè)管理條例》雖然規(guī)定物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對成立業(yè)主大會并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會有指導(dǎo)義務(wù)，但現(xiàn)實中，落實的很不好，必須予以改變。政府部門必須主動、積極介入業(yè)主自治組織的建立，發(fā)揮牽頭、指導(dǎo)的作用。在小區(qū)入住過程中，政府部門應(yīng)當了解業(yè)主情況，及時組織召開業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會成員；對于小區(qū)業(yè)主大會難以及時召開的，政府部門應(yīng)先暫時指定業(yè)主代表，防止因業(yè)主自治組織缺位而帶來的法律上的不便。同時，政府部門同樣應(yīng)當對業(yè)主自治組織進行監(jiān)管，業(yè)主大會召開時，政府部門可以應(yīng)邀派員參加，進行必要的指導(dǎo)和見證；政府還應(yīng)當受理業(yè)主或物業(yè)公司對業(yè)主委員會成員的投訴，查明情況，對于有問題的業(yè)主委員會成員，政府部門應(yīng)當及時組織召開業(yè)主大會將其罷免，這樣，通過解決好業(yè)主委員會“三難”問題，徹底解決物業(yè)自治的機構(gòu)成立和運作問題。

（三）政府應(yīng)制定并公開物業(yè)服務(wù)分類定級標準和指導(dǎo)價格，規(guī)范物業(yè)公司的經(jīng)營和服務(wù)，理順市場秩序。目前物業(yè)糾紛集中于收費和服務(wù)之間的沖突上，對此，社會上一致詬病的是政府文件大多清楚的規(guī)定了物業(yè)費指導(dǎo)價，而對于物業(yè)服務(wù)內(nèi)容和標準卻沒有規(guī)定或者未明確和詳盡規(guī)定，更沒有規(guī)定判斷物業(yè)服務(wù)情況的程序和機構(gòu)。我們認為這是政府管理錯位造成的，以二○○七年九月十日國家發(fā)展改革委、建設(shè)部印發(fā)的《物業(yè)服務(wù)定價成本監(jiān)審辦法》（試行）為例，該辦法明確規(guī)定了物業(yè)服務(wù)定價成本監(jiān)審遵循合法性原則、相關(guān)性原則、對應(yīng)性原則、合理性原則。也就是說，政府價格主管部門在制定政府指導(dǎo)價時是要考慮物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)與價格的對應(yīng)關(guān)系的，然而物價部門只對政府指導(dǎo)價進行公布，卻不對物業(yè)收費對應(yīng)的服務(wù)范圍、內(nèi)容和標準進行公布，就導(dǎo)致了物業(yè)公司索要物業(yè)費時有文件依據(jù)，但業(yè)主索要服務(wù)時卻沒有文件依據(jù)。對相關(guān)政府部門的職責，該辦法第三條是這樣規(guī)定的“物業(yè)服務(wù)定價成本監(jiān)審工作由政府價格主管部門負責組織實施，房地產(chǎn)主管部門應(yīng)當配合價格主管部門開展工作”，從這里很難看到應(yīng)不應(yīng)該制定和公開物業(yè)收費對應(yīng)的服務(wù)內(nèi)容和標準，應(yīng)由哪個部門去落實，所以出現(xiàn)收費有標準、服務(wù)無標準的情況實屬必然。對于這個問題，有人主張采取市場化的辦法放開經(jīng)營，通過優(yōu)勝劣汰提高物業(yè)服務(wù)水平。我們認為就目前我國物業(yè)管理尚處于起步階段的情況和條件來說，簡單采取市場化的管理方式并不能很好地解決問題。尤其是物業(yè)服務(wù)關(guān)系百姓的日常生活，稍有異常就會引發(fā)群體性糾紛，危害社會穩(wěn)定。我們認為要解決這一問題，政府部門絕不能簡單地將之推給業(yè)主與物業(yè)公司協(xié)商，因為目前尚沒有良好的協(xié)商機制，業(yè)主們也不了解物業(yè)收費的各項成本，而政府應(yīng)加大管理力度，規(guī)范服務(wù)，確保物業(yè)公司做到誠信經(jīng)營。具體來說，首先政府必須把收費和服務(wù)對應(yīng)起來，統(tǒng)一管理，什么樣的收費標準就應(yīng)對應(yīng)什么樣的服務(wù)標準，公布收費標準必須同時公布服務(wù)內(nèi)容和標準，并對不同檔次的物業(yè)進行分類定級，以適應(yīng)不同小區(qū)的實際情況。其次，政府部門應(yīng)當指定專門機構(gòu)對物業(yè)公司進行長期監(jiān)管，受理業(yè)主對物業(yè)公司的投訴，同時定期主動征求小區(qū)業(yè)主對物業(yè)公司的意見，對業(yè)主的投訴和意見，負責任的進行調(diào)查并做出答復(fù)，同時反饋給物業(yè)公司。對于物業(yè)公司經(jīng)營中出現(xiàn)的任何違規(guī)行為，政府相關(guān)部門應(yīng)及時制止，責令其整改并予以處罰；對于嚴重缺乏誠信，造成小區(qū)內(nèi)大多數(shù)業(yè)主不滿意的物業(yè)公司，應(yīng)當?shù)蹁N其資質(zhì)，同時吊銷其主要負責人的從業(yè)資格。第三，政府還要積極培育引入第三方機構(gòu)，對服務(wù)質(zhì)量進行評判和監(jiān)督，為今后物業(yè)管理大規(guī)模市場化打好基礎(chǔ)。

（四）修訂完善各項法規(guī)和政策，大力推進物業(yè)管理法治化進程。前文已述，現(xiàn)行有關(guān)物業(yè)管理的法律和法規(guī)，回避了許多疑難問題和具體程序，使許多關(guān)鍵的具體問題缺乏法定的解決辦法和依據(jù)，必須盡快制定和完善相關(guān)問題的立法規(guī)范，使物業(yè)管理沿著法治化的道路健康發(fā)展。

第四篇：2016農(nóng)村土地承包糾紛案件調(diào)研報告

2016農(nóng)村土地承包糾紛案件調(diào)研報告

近年來，土地承包合同糾紛的大量產(chǎn)生，有其深刻的歷史背景和社會原因。我國人多地少，戶籍制度又極大限制了農(nóng)業(yè)人口的流動，農(nóng)村土地一直是一種稀缺資源，且直接關(guān)乎農(nóng)民的基本生活保障。但長期以來，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)模糊不清，基層干部和廣大農(nóng)民法律意識、合同意識淡薄，政府相關(guān)部門的監(jiān)督管理缺位，加之國家近年來的惠農(nóng)支農(nóng)政策不斷出臺，農(nóng)村土地承包引發(fā)的訴訟和信訪事件頻發(fā)不斷。及時掌握和準確處理此類糾紛，直接關(guān)系到農(nóng)民的切身利益、農(nóng)村的經(jīng)濟發(fā)展乃至整個社會的穩(wěn)定和諧。

一、農(nóng)村土地承包糾紛案件的基本特點

（一）成訟時間上的集中性

一方面，由于農(nóng)作物的種植與收獲受自然規(guī)律的制約和影響，90％以上的農(nóng)村土地承包糾紛案件當事人往往選擇在農(nóng)閑季節(jié)提起訴訟，因此往往集中在每年的秋收后和春播前。相對于其他方式承包的農(nóng)村土地承包糾紛案件，家庭承包方式承包的農(nóng)村土地承包糾紛在成訴的季節(jié)性尤為明顯。另一方面，從農(nóng)村土地承包制度的歷史發(fā)展進程看，國家政策一直起到主導(dǎo)作用，相關(guān)立法只是將執(zhí)政黨的意識上升為國家意識，使政策得到進一步的鞏固。因此，國家農(nóng)村土地政策做出重大調(diào)整前后，也是農(nóng)村土地承包糾紛案件集中發(fā)生的時期。如國家出臺“一免兩補”土地政策后，發(fā)包方起訴承包方要求解除合同和承包方起訴發(fā)包方要求繼續(xù)履行合同的大批糾紛訴至法院。

（二）訴訟主體上的群體性

作為農(nóng)業(yè)大省，黑龍江省農(nóng)業(yè)人口總數(shù)為1191萬，農(nóng)業(yè)人口比例高達45.8%。但相當一部分農(nóng)業(yè)人口在一系列惠農(nóng)政策出臺前，因經(jīng)營土地成本高、收益低而外出謀生。國家從收取“兩金一費”即公積金、公益金和管理費，調(diào)整為統(tǒng)一征收農(nóng)業(yè)稅，再調(diào)整為免征農(nóng)業(yè)稅，糧食直補、良種補貼并實行糧食收購最低保護價后，農(nóng)民經(jīng)營土地的成本減少，收益顯著提高。大批外出務(wù)工的農(nóng)民紛紛要求回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)。部分糾紛中，發(fā)包方違約明顯，承包方證據(jù)充分，勝訴率高，承包方往往選擇共同訴訟。還有很多案件，起訴時僅僅是個別村民提起訴訟，但涉及問題卻牽扯到其他村民或全體集體經(jīng)濟組織成員的群體利益，相當一批農(nóng)戶持觀望態(tài)度。一個案件處理不當，往往引起連鎖反應(yīng)，波及整個村莊甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)。

另外，受傳統(tǒng)法律文化影響，農(nóng)戶們往往愿意憑借人多勢眾，甚至集體上訪，贏得法院更多的理解和社會輿論的支持。

（三）糾紛類型上的多樣性

長期以來，我國的農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展模式較為單一，但是隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐漸完善和新農(nóng)村建設(shè)的不斷深入，農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)出多元、快速發(fā)展態(tài)勢，農(nóng)村土地承包也隨之在承包主體、承包方式和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容方面體現(xiàn)出多樣性。有的農(nóng)戶在二輪土地承包時口頭放棄承包經(jīng)營權(quán)或棄耕撂荒，村委會將上述土地另行發(fā)包，后為滿足該農(nóng)戶的要地請求，村委會又在其他農(nóng)戶的承包地中為其調(diào)劑，但其他農(nóng)戶拒不接受調(diào)劑而引發(fā)糾紛等等。

二、農(nóng)村土地承包糾紛案件的成因

（一）合同簽訂不規(guī)范

1.合同主體資格混亂。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第十二條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或村民委員會發(fā)包；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包?！钡窃诎l(fā)包過程中，有些村委會和村民小組的職責分工并不明確，有的村委會和村民小組將同一塊地分別承包給不同的村民，還有的村民小組將土地發(fā)包后，村委會收回村民小組已發(fā)包土地，重新對外發(fā)包或租賃，引發(fā)糾紛。

2.合同簽訂程序不規(guī)范。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第十八條規(guī)定，土地承包方案應(yīng)當依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。但是在實踐中，村、組違反法律規(guī)定的民主議定程序進行違規(guī)發(fā)包的情況屢屢發(fā)生，圍繞承包合同效力產(chǎn)生的糾紛大量出現(xiàn)。有些村干部甚至在發(fā)包時搞暗箱操作，擅自以低價將土地發(fā)包給親朋好友。有些村委會任意制訂土地承包方案，以“優(yōu)惠條件”將土地發(fā)包給非集體經(jīng)濟組織成員，引起了村民強烈不滿。

3.合同約定內(nèi)容不完善。有的沒有簽訂書面合同，只有口頭協(xié)議，一旦發(fā)生分歧，極易引發(fā)糾紛。有的雖簽有書面合同，但條款不完善、不具體，有些條款甚至違反法律規(guī)定。如土地面積無約定或約定不清，甚至有的連土地的四至都未約定，僅明確了地塊名稱。由

于約定不明，雙方又各執(zhí)一詞，事實和責任難以認定。有的合同沒有關(guān)于違約責任的約定，缺乏確保履行合同的制約機制，為當事人隨意違約提供了條件，出現(xiàn)了隨意縮短承包期、收回承包地和提高承包費，隨意調(diào)整承包地，多留機動地不尊重農(nóng)民的經(jīng)營自主權(quán)，強迫種植、強迫流轉(zhuǎn)承包地等。

（二）合同履行不誠信

1.發(fā)包方違約。主要包括兩種情況，一是發(fā)包方非法變更、解除合同。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第二十六條和第二十七條的規(guī)定，家庭承包的，在承包期內(nèi)，非發(fā)生法律規(guī)定的事由，并經(jīng)過法定程序，發(fā)包方不得收回和調(diào)整承包地。“這是該法賦予農(nóng)民長期、有保障的土地使用權(quán)的核心內(nèi)容?！钡F(xiàn)實生活中，有些發(fā)包方為謀取利益，在不符合法律規(guī)定的情況下擅自解除土地承包合同，收回農(nóng)業(yè)用地用于營利性開發(fā)建設(shè)。二是發(fā)包方干涉承包方依法享有的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)。依照《農(nóng)村土地承包法》第十六條第一項的規(guī)定，承包方依法享有承包地使用、收益的權(quán)利。

2.承包方違約。主要包括承包方對土地進行破壞性、掠奪性經(jīng)營，擅自改變土地的農(nóng)業(yè)用途，拒絕交納土地承包費等情況。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第十七條的規(guī)定，承包方有維持土地的農(nóng)業(yè)用途、不得用于非農(nóng)建設(shè)的義務(wù)。土地管理法對于農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地規(guī)定了嚴格的轉(zhuǎn)用審批程序和征地、用地批準程序。在審判實踐中，一些承包人未履行法律規(guī)定的審批手續(xù)，在承包地上建設(shè)永久性建筑，甚至容許他人在承包的土地內(nèi)修建墳?zāi)鼓踩±妗?/p>

（三）土地承包管理不規(guī)范

1.沒有土地清冊或記載不詳。現(xiàn)實中，很多村委會沒有建立土地清冊，或者用手寫財務(wù)帳簿的方式代替清冊，其中不少帳簿有改動，無法確定記載事項。有的村委會建立了土地清冊，但是清冊記載不詳，承包經(jīng)營的戶主有的記載為原承包人，承包人之間發(fā)生爭議時，村委會拿不出有力依據(jù)來證明土地使用權(quán)范圍及流轉(zhuǎn)詳情，當事人只能通過向法院起訴確認自己的權(quán)利，導(dǎo)致很多不必要的糾紛產(chǎn)生。

2.機動地管理不當。村集體在劃分土地時一般都會保留一些機動地不做分配，將其租賃給農(nóng)戶經(jīng)營，租期5至10年不等，且一般事先收取部分或全部租賃費。由于近年來國家

減免農(nóng)業(yè)稅，農(nóng)民負擔大幅度減輕，一部分租賃戶不愿意再承擔原租賃費，甚至要求退還已預(yù)交的租賃費，雙方發(fā)生糾紛。有些村集體為了收取租賃費用，預(yù)留機動地超過國家規(guī)定的標準，未受益的農(nóng)戶發(fā)現(xiàn)當前種地效益好的形勢，要求重新分配機動地，但原來的承包大戶不愿意退出，產(chǎn)生糾紛。

（四）土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不規(guī)范

1.轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)讓型。稅費改革前，有的農(nóng)戶覺得種地收益不高，便將自己的土地轉(zhuǎn)給他人承包，其稅費也相應(yīng)由接受者承擔。稅費改革后，原承包戶要求現(xiàn)承包戶退還其土地時，雙方往往各執(zhí)一詞，引起糾紛。

2.代耕代種型。以前不少農(nóng)民放棄耕種，外出務(wù)工經(jīng)商，不承擔村里和國家的稅費，村干部為了能完成國家稅收任務(wù)，讓其他農(nóng)戶代耕代種。代耕代種農(nóng)戶履行了繳費義務(wù)，且稅改時這些耕地面積又納入了代耕代種戶的計稅面積，現(xiàn)在原承包戶回村，找代耕戶或村集體索要自己的承包地，發(fā)生糾紛。

3.重新發(fā)包引發(fā)糾紛。前一段時期農(nóng)民耕種收入較低，有些農(nóng)戶棄耕拋荒，外出務(wù)工，土地長時間沒有人耕種。有些農(nóng)戶甚至明確表示放棄承包，將土地交回，村集體據(jù)此收回承包地，并發(fā)包給其他集體經(jīng)濟組織成員。稅費改革后，種地收益增加，原來放棄承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶回村要求繼續(xù)承包，與新承包人和村集體發(fā)生糾紛。

（五）土地征用補償不合理、不規(guī)范

城鎮(zhèn)化、工業(yè)化和公路建設(shè)需要征用大量農(nóng)村集體土地，但因，征用土地上我國現(xiàn)行征地制度存在很多弊端，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織并不能分享到農(nóng)地增值的收益，被征地農(nóng)民往往也得不到妥善安置和合理的經(jīng)濟補償，這就弱化了土地對于農(nóng)民的社會保障功能。另外，由于法律規(guī)定籠統(tǒng)，加之利益驅(qū)動，農(nóng)村基層組織在發(fā)放、使用、分配征地補償費用的過程中極不規(guī)范，隨意性大，特別是因土地補償費、安置補助費分配產(chǎn)生的糾紛大量產(chǎn)生。

（六）農(nóng)業(yè)政策的變化

近年來，我國農(nóng)業(yè)政策在不斷向惠農(nóng)支農(nóng)的方向調(diào)整。國家陸續(xù)出臺的一系列扶持糧食生產(chǎn)，促進農(nóng)民增收的政策和措施，使得土地的現(xiàn)實收益和預(yù)期收益大大提高，農(nóng)民承

包土地的熱情被重新點燃。許多在城鎮(zhèn)打工的農(nóng)民陸續(xù)返回農(nóng)村承包土地，許多被棄耕的土地開始有人爭相耕種，廣大農(nóng)民紛紛主張自己的土地承包權(quán)益，導(dǎo)致大量糾紛產(chǎn)生。

（七）人多地少的現(xiàn)實

人多地少是我國的基本國情，大多數(shù)地方人均耕地原本就少，加之城鎮(zhèn)化、工業(yè)化的快速發(fā)展，基礎(chǔ)建設(shè)需要征用大量土地，致使人地關(guān)系“雪上加霜”，再加上土地補償或土地置換不到位，從而導(dǎo)致人地矛盾十分突出。土地作為農(nóng)民基本的保障和收入來源，在農(nóng)民心目中的地位越來越重要，涉及土地的糾紛也越來越多。

（八）立法不足

1.立法的滯后與過分概括。目前，審理農(nóng)村土地承包糾紛案件的法律依據(jù)主要是《農(nóng)村土地承包法》，但該法作為農(nóng)村土地承包的特別法是在2002年出臺。另外，2004年農(nóng)村稅費改革后，關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)取得、流轉(zhuǎn)、變更等新型糾紛大量產(chǎn)生，但因涉及政策和法律的銜接，各地對很多問題莫衷一是、做法不一。直到2005年3月，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，上述混亂狀況才得到了很大程度的緩解。從我們掌握的情況看，土地二輪承包和因農(nóng)村稅費改革引發(fā)的糾紛，占近五年農(nóng)村土地承包糾紛案件的70%以上。另外，《農(nóng)村土地承包法》的內(nèi)容比較原則,在實務(wù)中缺乏可操作性，法院對該法理解也不一致，不能得出一個令人信服的判決結(jié)果，無形中導(dǎo)致了土地承包糾紛案件數(shù)量的增加。

2.立法對現(xiàn)實考慮的不足。《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，土地承包以戶為單位，土地承包30年不變。但如國按照“增人不增地、減人不減地”的基本原則執(zhí)行，就會出現(xiàn)“一地多人用，多地一人種”，“亡者有土，生者無地”等現(xiàn)象。該法雖然規(guī)定用機動地對新增人口進行調(diào)整，但又規(guī)定，機動地超過5%的不再增加機動地，因此很多村集體現(xiàn)在已無機動地可調(diào)整，許多新形成的農(nóng)戶不可避免地面臨著無地可種的現(xiàn)實。

3.土地承包經(jīng)營權(quán)保障不力。理論界雖然一直將土地承包經(jīng)營權(quán)定義為一種用益物權(quán)，但在《物權(quán)法》出臺前，相關(guān)法律一直沒有對此明確，土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)權(quán)能無從發(fā)揮，從權(quán)利的取得、處分、變更及救濟途徑等方面更接近于普通債權(quán)。這種混有債權(quán)性質(zhì)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)“無法像真正物權(quán)那樣有必要的方法和程序可以對抗來自發(fā)包人和

其他行政組織的干預(yù)”。雖然《農(nóng)業(yè)法》和《農(nóng)村土地承包法》賦予了土地承包經(jīng)營權(quán)一些接近于物權(quán)的保護方法，但在上述法律和相關(guān)司法解釋中仍更多地體現(xiàn)了合同法的相關(guān)內(nèi)容，弱化了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的絕對性，導(dǎo)致現(xiàn)實中承包地被擅自收回、隨意侵犯的現(xiàn)象大量存在。

（九）法律意識不強

農(nóng)民文化水平偏低，長期生活在熟人社會中，道德、習慣、人情對行為的引導(dǎo)作用大，遷就、忍耐、私了長期作為糾紛化解的主要途經(jīng)，法律知識缺乏現(xiàn)實需求，風險責任和權(quán)利保護意識淡薄，基本法律概念不清，缺乏簽訂合同的技巧，不愿履行備案報批程序，隨意涂改證書等現(xiàn)象時有發(fā)生。一些鄉(xiāng)村干部的法律意識也比較淡薄，對耕地搞強制發(fā)包，對合同隨意變更，對簽訂的合同想變就變，使承包方的合法經(jīng)營權(quán)落空，產(chǎn)生大量糾紛。

（十）糾紛調(diào)處機制不健全

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，土地承包糾紛可以選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種方式解決。如果協(xié)商、調(diào)解、仲裁等訴外解決爭議機制順暢，可以有效地減少訴訟，迅速化解糾紛，防止矛盾擴大。但是協(xié)商和非訴調(diào)解都要求雙方自愿，且結(jié)果不具有強制力，而仲裁則存在機構(gòu)設(shè)置不健全，仲裁效力不明確的問題。而法院審理案件要受相應(yīng)程序法的限制，審理周期較長，容易延誤農(nóng)時，使農(nóng)村土地承包合同糾紛和農(nóng)民權(quán)益得不到及時處理和保護，引發(fā)農(nóng)戶集體上訪，農(nóng)戶維權(quán)的成本也隨之提高，形成惡性循環(huán)。

三、農(nóng)村土地承包糾紛案件面臨的主要問題

（一）案件數(shù)量多，增長趨勢明顯

2004年國家實行農(nóng)村稅費改革時，黑龍江省被列為全部免征農(nóng)業(yè)稅和對種糧農(nóng)民實行直接補貼試點省份，廣大農(nóng)民種糧積極性空前高漲，許多在城鎮(zhèn)打工的農(nóng)民走回家門承包土地。新一輪的土地承包熱與1998年農(nóng)村土地二輪承包時的冷清形成鮮明對比，許多被棄耕、撂荒的土地開始有人爭相耕種，農(nóng)村土地承包糾紛案件數(shù)量日益增加。

（二）案件類型多，成因復(fù)雜

農(nóng)村土地承包糾紛案件依訴訟標的劃分主要有以下四種類型：

1.土地承包合同糾紛。具體情況較為復(fù)雜。有的村集體經(jīng)濟組織將機動地或荒地發(fā)包或用以抵償本集體經(jīng)濟組織陳欠的債務(wù)，后一方起訴要求縮短承包期限、提高價格或者解除合同。有的村集體經(jīng)濟組織在發(fā)包土地時本村村民無人承包，通過廣告發(fā)包給其他村的農(nóng)戶后，本村村民要求收回土地，迫使發(fā)包方起訴請求解除原承包合同。有的農(nóng)戶遷出后到居住地落戶，遷出地發(fā)包方訴請解除合同，收回其承包地。還有的農(nóng)戶承包土地后自行開荒使實際耕種的承包地面積多于承包合同約定的面積，發(fā)包方起訴要求農(nóng)戶將新增面積上交并按承包合同約定的價格交付新增土地的承包費。有的村集體經(jīng)濟組織在農(nóng)戶承包期內(nèi)違法調(diào)整或收回承包地，農(nóng)戶訴請繼續(xù)履行原承包合同等等。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛。主要表現(xiàn)為農(nóng)戶之間搶種相鄰爭議地塊，農(nóng)民強種村機動地或強種其他農(nóng)戶承包經(jīng)營的地塊，新增人口農(nóng)戶強種村機動地、預(yù)留地。另有因發(fā)包方收回或調(diào)整農(nóng)戶承包經(jīng)營的土地引發(fā)的糾紛，如人走家搬、戶口未遷出的農(nóng)戶，服刑、勞教、被拘役的農(nóng)戶，躲避計劃生育或村級債務(wù)的外出農(nóng)戶，農(nóng)村婦女結(jié)婚、離婚、喪偶后村集體收回其承包地另行發(fā)包，造成這些農(nóng)戶二輪承包時無地可分而產(chǎn)生糾紛。

3.土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛。主要緣于農(nóng)戶之間轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換、出租或?qū)⑼恋匚薪o親屬或他人代耕后因國家農(nóng)村稅費改革，“一免兩補”政策出臺，使原約定的土地流轉(zhuǎn)價格對一方而言顯失公平，因而一方要求變更或解除合同引發(fā)糾紛。也有少數(shù)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)后，接受流轉(zhuǎn)一方（主要是次承包人）主張優(yōu)先承包權(quán)引發(fā)的糾紛。

4.土地承包權(quán)繼承糾紛。此類糾紛多為繼承人爭種被繼承人生前承包的土地，如公婆與喪偶兒媳之間、兄弟姐妹之間爭種死者生前承包經(jīng)營的土地引發(fā)的糾紛，還有的父母死亡后子女要求繼承土地承包經(jīng)營權(quán)，解除父母生前與他人簽訂的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同。

（三）適用法律不統(tǒng)一

隨著國務(wù)院一系列農(nóng)村土地政策的出臺，各省市根據(jù)自己的實際情況相繼制定了更為詳細的政策，對土地承包方及國家政策作出了具體解釋。但是，由于法律沒有明確規(guī)定，法院在審理案件時對概括性的法律條文可以作出不同的理解，對相互矛盾的政策和法律也可以作出不同的選擇，突出表現(xiàn)為同樣事實不同裁判，結(jié)果或意見分歧明顯：

1.流轉(zhuǎn)合同解除與否不同。在同一市轄區(qū)內(nèi)基層法院審理的案情基本相同的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛案件中，有的法院判決解除雙方當事人之間的流轉(zhuǎn)合同，有的法院則判決駁回原告解除合同的訴訟請求。

2.承包或流轉(zhuǎn)合同效力確認結(jié)果不同?！掇r(nóng)村土地承包法》第十八條第二款第（三）項、第二十七條第二款、第四十八條第一款均規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的民主議定程序，在發(fā)包方違反這一程序與承包方簽訂的土地承包合同效力問題上，不同法院裁判結(jié)果相悖。又如《農(nóng)村土地承包法》第三十七條中關(guān)于“采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的,應(yīng)當經(jīng)發(fā)包方同意;采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的,應(yīng)當報發(fā)包方備案”的規(guī)定,在實踐中有的法院依據(jù)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)發(fā)包方同意或其他方式流轉(zhuǎn)未報發(fā)包方備案的事實確認流轉(zhuǎn)合同無效，有的法院則確認同樣的流轉(zhuǎn)合同有效。

3.承包經(jīng)營權(quán)繼承與否不同。以家庭承包方式取得的土地經(jīng)營權(quán)，有家庭成員之一死亡后，其承包地是否按繼承關(guān)系處理，《農(nóng)村土地承包法》中雖有提及，但沒有深入論述，成為司法實踐的難點之一。除林地外的土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛，有的法院判決耕地、草地的承包經(jīng)營權(quán)在承包期內(nèi)由繼承人繼續(xù)承包，有的法院則不支持當事人要求繼承承包經(jīng)營權(quán)的訴訟請求。

4.一戶兩籍者與原居住地集體經(jīng)濟組織簽訂的土地承包合同解除與否不同。在黑龍江省農(nóng)村中，不少農(nóng)戶持有兩份戶口簿且在兩戶籍地均享有土地承包經(jīng)營權(quán)。案件審理過程中有意見認為，應(yīng)依據(jù)公安機關(guān)就原戶籍應(yīng)否注銷來確定原合同應(yīng)否解除，另有意見認為應(yīng)以一戶一地為原則，依據(jù)這些農(nóng)戶在新戶籍地是否取得承包地的事實確定原承包地應(yīng)否收回。

（四）政策、法律與現(xiàn)實之間存在矛盾 1.法律與政策之間的矛盾

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善解決當前農(nóng)村土地承包糾紛的緊急通知》第四條明確規(guī)定：“要嚴格執(zhí)行《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，任何組織和個人不能以欠繳稅費和土地撂荒為由收回農(nóng)戶的承包地，已收回的要立即糾正，予以退還。但是依《農(nóng)村土地承包法》及國務(wù)院政策的規(guī)定又要將承包地退還，立法本身就存在矛盾。農(nóng)村土地承包法和土地管理法

是相同位階的法律，沒有效力優(yōu)先之分，這種立法和政策之間的矛盾給法院審理案件造成很大困擾。

2.政策與現(xiàn)實之間的矛盾

農(nóng)村土地承包經(jīng)營三十年不變是我國為了維護土地承包穩(wěn)定制定的政策，但這一政策進行必要調(diào)整，才能適應(yīng)現(xiàn)實的需要。在土地承包經(jīng)營過程中，村委會土地的面積數(shù)量和農(nóng)戶的家庭人口處于一種動態(tài)變化過程，無論是土地被征用還是一段時間內(nèi)農(nóng)戶家庭發(fā)生人口增減的變動，發(fā)包方即村委會或村民小組對發(fā)包的土地進行調(diào)整是不可回避的。如果機械套用農(nóng)村土地承包法第二十條的規(guī)定而不及時調(diào)整，勢必會使一部分新增農(nóng)戶喪失耕地無田可種。

3.政策與民意之間的矛盾

在稅改之前部分農(nóng)民將土地撂荒，外出打工。村委會為了完成稅收任務(wù)，一般都會找人代種或收回承包地重新發(fā)包。稅改后，外出農(nóng)民開始返鄉(xiāng)要田，農(nóng)戶與農(nóng)戶及農(nóng)戶與村集體之間的矛盾也相繼出現(xiàn)政策滿足逃稅戶返鄉(xiāng)要地的要求，是基于這部分人利益的考慮，但這只是部分民意，并且直接與其他依法納稅農(nóng)民的利益相背，造成了社會不穩(wěn)定的因素。

四、審理農(nóng)村土地承包糾紛案件的意見和建議

（一）法律適用方面 1.訴訟主體的確定

一是農(nóng)戶之間經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)經(jīng)村委會同意或備案的，村委會的訴訟地位如何確定。應(yīng)以流轉(zhuǎn)雙方為訴訟當事人，村委會不宜作為訴訟主體。若原告堅持以村委會為被告或第三人，則依訴狀進入訴訟程序，但在判決主文中不判村委會承擔民事責任或單獨列項判決駁回原告對村委會的訴訟請求。二是一地數(shù)包糾紛案件中發(fā)包方與實際占有使用土地的農(nóng)戶何者為被告。此類案件，各承包戶均持有與發(fā)包方村委會依法簽訂的土地承包合同。未實際取得土地的承包方往往以村委會和實際占有者為共同被告訴至法院，一方面請求村委會履行合同，另一方面請求實際占有者退還土地承包經(jīng)營權(quán)。

2.為承包地被收回的拋荒土地農(nóng)戶解決土地問題

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善解決當前農(nóng)村土地承包糾紛的緊急通知》第四條的規(guī)定，對《農(nóng)村土地承包法》實施以前收回的農(nóng)戶拋荒承包地，農(nóng)戶要求繼續(xù)承包耕作原則上應(yīng)允許。如果原承包土地發(fā)給本集體經(jīng)濟組織以外人員，應(yīng)將土地重新承包給原承包戶。但如果已將收回的土地分配給本集體經(jīng)濟組織成員，新的承包合同繼續(xù)有效，只能由村集體在機動地中調(diào)劑或者通過流轉(zhuǎn)幫助解決。但是，如果現(xiàn)在村集體已經(jīng)沒有機動地可以分配，也沒有其他農(nóng)戶愿意進行土地流轉(zhuǎn)，要地農(nóng)戶的權(quán)利如何得到保障。應(yīng)該明確，《通知》規(guī)定的“幫助”農(nóng)戶通過土地流轉(zhuǎn)獲得耕地，并不具有強制性，不能強制其他農(nóng)戶將土地流轉(zhuǎn)給要地農(nóng)戶。雖然現(xiàn)有法律和政策保護拋荒農(nóng)戶的土地承包權(quán)，但因其存在土地拋荒行為，應(yīng)承擔回來后沒有土地可以分配給他的風險。否則如果強行從其他農(nóng)戶那里通過流轉(zhuǎn)為其解決耕地，違背了民法最根本的公平原則，將會引起更為嚴重的秩序混亂，影響社會穩(wěn)定。

（三）幾點意見和建議

土地承包糾紛源于多個層面，牽涉范圍廣泛，有些方面的問題需要社會各個部門相互配合，多管齊下，方能從根本上加以解決。

1.完善立法，健全相關(guān)制度

一是科學完善《農(nóng)村土地承包法》，規(guī)定土地承包糾紛仲裁前置程序。農(nóng)村土地承包面廣量大，土地承包糾紛情況復(fù)雜、政策性強、解決難度大，仲裁方式方便、快捷，既能克服信訪渠道解決問題周期長、成本高的問題，又能克服訴訟程序復(fù)雜、審理時間長的問題，便于及時有效化解矛盾。

二是制訂《農(nóng)村土地承包法實施細則》，細化《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定。在深入農(nóng)村實地調(diào)研的基礎(chǔ)上，明確農(nóng)村土地承包及經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的具體操作定義，制訂土地承包合同和承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同范本，將目前普遍缺少的合同標的物土地的坐落、質(zhì)量等級、用途等條款納入范本，便于農(nóng)村基層受眾實際操作。

三是建立嚴格的農(nóng)用地保護制度。任何單位任何人占用農(nóng)業(yè)用地的，必須根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，與承包農(nóng)戶簽訂協(xié)議，履行合法的征占用手續(xù)。政府公益性建設(shè)及經(jīng)營性項目建設(shè)占用土地，均辦理合法的征占用土地手續(xù)。

四是完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營管理制度。各地應(yīng)結(jié)合本地區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的歷史和現(xiàn)狀制定和完善本地區(qū)土地承包經(jīng)營管理制度，明確管理機構(gòu)和人員的編制、職責范圍、獎懲機制。對本地區(qū)土地承包經(jīng)營權(quán)的享有和流轉(zhuǎn)主體,經(jīng)營和流轉(zhuǎn)的程序及費用計算、法律責任等作出明確具體的規(guī)定。

五是健全解決農(nóng)村土地承包糾紛的調(diào)解和仲裁制度。就現(xiàn)有法律來看，仲裁的性質(zhì)和仲裁裁決的法律效力還缺乏相應(yīng)規(guī)定，農(nóng)村土地承包仲裁究竟是法定仲裁還是約定仲裁，沒有定性。當事人對農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)作出的裁決不服而向人民法院起訴的，人民法院如何處理仲裁裁決缺少法律規(guī)定。因此，在立法上要明確土地承包糾紛調(diào)解組織和仲裁機構(gòu)的組織原則、設(shè)立程序、工作職責及具體工作程序與實體要求，輔之以相關(guān)機構(gòu)和人員的考評、獎懲機制。應(yīng)突出反應(yīng)迅速、權(quán)責明確、程序簡便的特點，既便于當事人解決糾紛,又可緩解法院受理案件的壓力。

2.加強行政機關(guān)的管理職能

農(nóng)村基層政府組織的行政管理服務(wù)行為直接涉及農(nóng)村地區(qū)千家萬戶的切身利益。這些機關(guān)或組織行政不作為、管理不到位或服務(wù)跟不上是釀成糾紛的重要因素，故應(yīng)從以下幾方面加以改進：

一是糾正農(nóng)村土地承包中侵犯農(nóng)民權(quán)益的違規(guī)違法行為。對二輪土地承包全面進行“回頭看”，切實解決好二輪土地承包工作中的遺留問題。規(guī)范土地承包和流轉(zhuǎn)合同，參照有關(guān)的示范文本補齊或調(diào)整合同條款。堅持“一戶一證”的原則，規(guī)范土地經(jīng)營權(quán)證的發(fā)放，沒有發(fā)放經(jīng)營權(quán)證的要補發(fā)經(jīng)營權(quán)證，未發(fā)放到位的要逐級落實發(fā)放到戶。發(fā)現(xiàn)二輪承包中的違規(guī)違紀行為要堅決糾正。

二對農(nóng)村土地進行普查，明確土地權(quán)屬并加強對村級土地工作的管理。政府應(yīng)加強對村委會工作的監(jiān)督和指導(dǎo)，特別是土地發(fā)包的全程監(jiān)督，以維護村民的承包經(jīng)營權(quán)。規(guī)范

土地合同樣本，指導(dǎo)村委依法訂立合同，減少訂立合同中的隨意性和粗放性，細化合同條款，明確合同責任。未了進一步搞好土地工作，政府部門依你更改依法進行土地普查，了解土地現(xiàn)狀及不安定因素，進一步明確地界，確定一些新增及權(quán)屬不明土地的權(quán)屬。

三是建立統(tǒng)一的戶籍管理網(wǎng)絡(luò)。由于戶籍管理存在漏洞，有些農(nóng)民在原居住地保有戶籍和承包田，外出務(wù)工時又重建戶籍并在新戶籍地分得承包田，是引發(fā)部分農(nóng)村地區(qū)土地承包糾紛的直接原因。因此，戶籍管理部門應(yīng)嚴格管理，建立城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)際間統(tǒng)一、聯(lián)動的管理網(wǎng)絡(luò)，盡可能擴大網(wǎng)絡(luò)覆蓋面并切實發(fā)揮聯(lián)動功能，避免出現(xiàn)工作盲點，進而免除不必要的糾紛。

四是依法建立農(nóng)村土地承包糾紛調(diào)解和仲裁機構(gòu)。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府作為基層政府，最了解體育的的現(xiàn)狀及糾紛的原因，可因勢利導(dǎo)的調(diào)解矛盾，化解糾紛，穩(wěn)定土地承包關(guān)系。目前，各地的土地仲裁機構(gòu)發(fā)展不平衡，沒有建立的地方應(yīng)當盡快建立。要解決好仲裁委員會的人員編制、日常工作經(jīng)費和鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)管站的調(diào)查、調(diào)處工作經(jīng)費。

五是全面加強法制宣傳教育及培訓。加大對《農(nóng)村土地承包法》、《合同法》、《土地管理法》的宣傳力度?？h級司法行政部門和各鎮(zhèn)、村應(yīng)充分發(fā)揮法制宣傳的作用,通過組織法制宣傳隊、定期開展送法下鄉(xiāng)活動、設(shè)立法制咨詢平臺等形式大張旗鼓地宣傳土地承包糾紛處理方面的法律法規(guī),盡可能做到家喻戶曉，使發(fā)包方與承包方明確各自的權(quán)利義務(wù)。

六是建立健全農(nóng)村社會保障體系。對于無機動地或雖有機動地但不宜調(diào)整的，應(yīng)妥善解決無地農(nóng)民的生活問題。應(yīng)盡快建立健全農(nóng)村醫(yī)療保障體系、農(nóng)民最低生活保障體系等各種農(nóng)村社會保障體系，解除農(nóng)民的后顧之憂。

第五篇：婚姻家庭糾紛案件審理調(diào)研報告

婚姻家庭糾紛案件審理調(diào)研報告

王曉丹

摘要

本篇文章針對婚姻家庭糾紛案件的審理進行了深入的研究，其中包括婚姻家庭糾紛案件的特點、婚姻家庭糾紛案件中容易出現(xiàn)的問題以及相關(guān)建議等，以期能夠?qū)Ω魑煌蕩硪恍┚哂袇⒖夹缘囊庖姟?/p>

關(guān)鍵詞：婚姻家庭；糾紛案件；審理；調(diào)研報告 前言

家庭是社會的重要組成部分，伴隨著社會的不斷進步，人們的思想觀念也在逐漸的轉(zhuǎn)變當中。為此，離婚案件在近年來的發(fā)生率有著顯著的提高，并且由于婚姻家庭所出現(xiàn)的糾紛類案件具有著法律關(guān)系廣的特點，所以在處理的過程當中會涉及到多個方面的問題，其中較為常見的有子女問題和財產(chǎn)問題等。下面筆者就結(jié)合自身經(jīng)驗，將關(guān)于婚姻家庭糾紛案件的調(diào)研報告呈現(xiàn)給大家。

一、婚姻家庭糾紛案件的特點

（一）離婚原因、夫妻雙方的類型

造成如今婚姻出現(xiàn)糾紛的原因主要有如下幾點：

第一，結(jié)婚時間短，婚姻基礎(chǔ)較差，并且由于夫妻雙方的年齡比較小，所以在處理吵架問題時比較沖動；

第二，由于生活的壓力比較大，家庭生活拮據(jù)，夫妻雙方難以抵擋外界燈紅酒綠的誘惑，長此以往造成夫妻雙方感情破裂；

第三，由于夫妻雙方或者任意一方有外出務(wù)工的現(xiàn)象，長時間的兩地分居讓兩人的感情逐漸淡化，從而激化矛盾，讓婚姻走向盡頭；

第四，這一點主要針對女性來說，由于自身的法律意識逐漸增強，致使讓因家庭暴力而離婚的案件也逐漸增多。

（二）夫妻雙方的爭議焦點

如今，人們的思想觀念越來越開放，而那些為了孩子、為了財產(chǎn)而不離婚的情況已經(jīng)鮮有發(fā)生。而在雙方離婚時，子女問題和財產(chǎn)問題是比較容易出現(xiàn)糾紛事件的，有些人因為子女有殘疾而不愿撫養(yǎng)，從而選擇離婚；而有些人則是為了能夠獲得一部分家產(chǎn)而選擇解體婚姻。

（三）法院結(jié)案方式 就如今的離婚案件來看，人們普遍都會去選擇“和平分手”的方式，尤其是針對一些年齡較小且婚姻時間較短的夫妻雙方來說，調(diào)解率就更高一些。由于年輕人的接受能力較快，所以當婚姻出現(xiàn)不可調(diào)和的矛盾時，都會自然的選擇分開。當然也有一些年紀較大的夫妻，在長時間的爭吵和猜疑中認為雙方再不可能有和好的一天，所以采用法律途徑來進行離婚，并且對子女和財產(chǎn)的分配上也比較容易達成共識。

二、婚姻家庭糾紛案件中容易出現(xiàn)的問題

（一）夫妻雙方的共同財產(chǎn)和共同債務(wù)的分割問題

在離婚案件中，由于夫妻雙方會出現(xiàn)一些共同財產(chǎn)和共同債務(wù)。那么在離婚時，就需要對這些債務(wù)進行有效的分割，其中具體的債務(wù)問題如下：

1.共同財產(chǎn)

（1）夫妻任何一方在婚前購買房產(chǎn)，并且選擇的是首付購房，而后期的房貸是由夫妻雙方共同償還的，所以在離婚時會很難對房屋的性質(zhì)進行定義；

（2）如果夫妻中任何一方為軍人，其收到的復(fù)員費和擇業(yè)費等將很難區(qū)分是否屬于夫妻雙方的共同財產(chǎn)；

（3）在婚姻狀態(tài)中，夫妻任意一方出現(xiàn)擅自挪用共同財產(chǎn)的現(xiàn)象；（4）房屋土地補償款的認定；

（5）夫妻任意一方的婚前財產(chǎn)在婚后所產(chǎn)生的經(jīng)濟收益，在離婚時也比較難認定。2.共同債務(wù)

（1）夫妻中任意一方向?qū)Ψ綄懴虑窏l，但是沒有實際的借錢行為；（2）夫妻私自向外界借錢，或者在借錢時沒有征求另一方的同意。

（二）住房的分割問題

住房問題是婚姻家庭糾紛案件中最為常見的一種，在雙方離婚時，由于房子在財產(chǎn)中占據(jù)了非常大的位置，所以往往會讓夫妻二人爭的面紅耳赤。而針對法院一方來說，如何才能夠在最為公正且讓夫妻二人都能夠不損失利益的前提下將房屋進行分割，的確是一道非常棘手的難題。尤其是在我們中國人的定義中，房子是安身立命之所，所以當夫妻二人的感情破裂時，通常會為了得到房子而不擇手段。例如在進行離婚訴訟之前將房子賣掉，或者當法院將房屋判給另一方時采取過激行為等。

（三）子女的撫養(yǎng)問題

俗話說的不錯，孩子是父母的心頭肉，那么在夫妻雙方走到離婚這一步時，幾乎都會想要得到自己孩子的撫養(yǎng)權(quán)。那么，在爭奪撫養(yǎng)權(quán)的問題上就會非常容易出現(xiàn)各種各樣的糾紛，具體如下：

1.雙方的條件基本相同，并且都有得到孩子撫養(yǎng)權(quán)的意向； 2.孩子的年齡在10周歲以上，但選擇的一方?jīng)]有能力去撫養(yǎng)。

三、建議

（一）法院要秉承公平原則來對夫妻債務(wù)問題進行處理

在針對夫妻的債務(wù)糾紛進行解決時，應(yīng)該遵從如下兩個評判標準：第一，先詢問夫妻雙方是否有共同償還債務(wù)的意向；第二，判定所產(chǎn)生的債務(wù)是否用于夫妻的婚后生活。

在《婚姻法》中的第四十一條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務(wù)，應(yīng)當共同償還”。根據(jù)此條例，如果是用于夫妻二人婚后生活以及雙方合意的債務(wù)是應(yīng)該讓夫妻進行共同償還的。為此，在對此類糾紛案件進行處理時，法官應(yīng)該責令夫妻二人拿出債務(wù)款項的使用去處，在保證當事人合法權(quán)益的同時避免出現(xiàn)惡意制造債務(wù)的現(xiàn)象出現(xiàn)。

（二）有關(guān)婚前按揭房的處理方法

有一部分觀點認為，如果夫妻雙方在離婚時還沒有對按揭房屋的貸款全部償還，則應(yīng)該對房屋的產(chǎn)權(quán)按時間段進行分割，婚前支付的首付款為購房一方，而婚后繳納的貸款則應(yīng)該按照夫妻的共有財產(chǎn)進行劃分。筆者認為，購房一方雖然擁有著房屋的產(chǎn)權(quán)證，但是實際上卻是向銀行借款而購買房屋，所以這一部分貸款應(yīng)該屬于夫妻的共同債務(wù)，所以在離婚時，應(yīng)該按照房屋的市價來對另一方給予一部分的補償。

（三）依法處理子女的撫養(yǎng)權(quán)問題

首先需要從孩子的健康成長角度出發(fā)，充分的考慮到孩子的利益和學習條件。為此，筆者總結(jié)了幾點建議，具體如下：

第一，撫養(yǎng)一方的經(jīng)濟能力和思想道德水平；第二，針對失去生育能力的一方進行優(yōu)先考慮；第三，如果是嬰幼兒需要以母親撫養(yǎng)為主；第四，針對10歲以上的兒童，需要先征求子女的意愿。針對那些較為頑固的夫妻，法院需要耐心的進行勸導(dǎo)，如果勸導(dǎo)無效則可以考慮采用輪流撫養(yǎng)的方式。

參考文獻

[1]袁鵬.婚姻家庭糾紛調(diào)解將更具法律支撐.中國婦女報，2014.5.28.[2]陳國華.婚姻訴訟特別程序研究.安徽大學，2012.1.01