第一篇：李浩律師：淺談我國現(xiàn)行離婚糾紛中的損害賠償制度

李浩律師：淺談我國現(xiàn)行離婚糾紛中的損害賠償制度

我國于2001年4月28日通過的《中華人民共和國婚姻法》修正案中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規(guī)定。該規(guī)定提出：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的?！蓖?2月24日最高人民法院公布的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的（一）》中就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規(guī)定。《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規(guī)定，是在充分考慮我國婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯者，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法人身、精神權(quán)益，具有重要的立法意義。在實踐中，如何正確理解和適用這些規(guī)定，是當前應(yīng)該注意的問題，本文試就離婚賠償制度建議的意義、內(nèi)容、存在的缺陷及完善等問題作出粗淺探討。

一、離婚損害賠償制度的意義

（一）離婚損害賠償制度的意義

對我國婚姻法律制度來講，離婚賠償制度無疑是一種嶄新制度。所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應(yīng)對無過錯方的財產(chǎn)損失或精神損失予以賠償?shù)姆芍贫?。離婚損害賠償制度之所以引起人們關(guān)注，是因為該制度體現(xiàn)了懲罰、保護與補償?shù)墓πВ兄种匾囊饬x。

1、確立離婚損害賠償制度，是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求?；橐鍪悄信p方為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事行為，這種行為必須嚴格依照婚姻法規(guī)定進行。我國是社會主義法治國家，婚姻法充分強調(diào)權(quán)利與義務(wù)的高度統(tǒng)一，并明確予以具體規(guī)定。如《婚姻法》第3條規(guī)定了禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄的義務(wù)；第4條規(guī)定了配偶雙方必須履行相互忠誠、相互扶助等義務(wù)。當一方不履行上述義務(wù)時，如虐待、遺棄、通奸等，必然會導致對方的財產(chǎn)或精神損害，而這種損害又不能通過離婚得到補救。所以，只有通過賠償?shù)姆绞?，才能使無過錯方得到財產(chǎn)補償和精神慰藉。顯然，離婚損害賠償制度的建立，正是婚姻關(guān)系中法定義務(wù)規(guī)定的必然法律后果。

2、確立離婚損害賠償制度，有效彌補了社會道德功能之不足和現(xiàn)有刑法制度之空白。長期以來，人們對婚姻中出現(xiàn)的問題，受重刑輕民的思想影響，要么運用道德手段說服教育，要么運用刑法制裁。甚至在廣大農(nóng)村，絕大部門農(nóng)民認為家庭中的糾紛只能依靠家庭成員的道德約束和社會輿論評價來控制，國家強制力量不宜介入其中。但是，從現(xiàn)實來看，單靠社會道德約束和社會輿論不能從根本上解決問題，甚至可以說是收效甚微。家庭暴力，家庭成員間的虐待、遺棄，婚外戀，“包二奶”等有愈來愈多的趨勢。主要原因一是現(xiàn)行刑法只設(shè)有虐待罪、遺棄罪，而無家庭暴力罪；二是許多家庭暴力構(gòu)不上傷害罪的量刑標準；三是刑法對重婚罪有嚴格的界定，且不宜任意擴大重婚罪的適用范圍，而許多包二奶的行為并不符合重婚罪的構(gòu)成要件。因此，對尚不構(gòu)成刑事責任的家庭暴力、包二奶等行為，從法律上強制加害方對所受害方的損害予以賠償，能彌補現(xiàn)行刑法及其道德功能之不足，達到了對加害方實行懲罰，對受害方實行撫慰的目的。

3、確立離婚損害賠償制度，回應(yīng)了婚姻審判實踐的呼喚。在確立離婚損害賠償制度之前，婚姻審判實踐中遇到的無過錯方的損害，通常無法得到賠償。而無過錯方的損害不僅有財產(chǎn)損害，還包括精神損害，如過錯一方虐待、遺棄無過錯一方，對其實施家庭暴力等會造成無過錯一方的物質(zhì)和精神上的損失；過錯一方重婚、與他人同居等不忠誠行為也會導致無過錯一方精神受到打擊，心靈遭遇創(chuàng)傷。這些損害因為沒有相應(yīng)的法律依據(jù)而無法得到救濟或補償。另一方面，修改前的婚姻法僅規(guī)定在分割夫妻共同財產(chǎn)時應(yīng)照顧無過錯方。故一些當事人為爭奪財產(chǎn)故意夸大對方的過錯或極力掩飾自己的過錯，致使離婚訴訟充滿了指責、敵對和怨恨的氣氛。尤其在一方擅自變賣、轉(zhuǎn)移和隱匿財產(chǎn)，甚至銷毀證據(jù)致使財產(chǎn)存在的真?zhèn)渭柏敭a(chǎn)的權(quán)屬難以查證時，則加重了善意一方的財產(chǎn)和人身的雙重損害。若不出臺離婚損害賠償制度，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財產(chǎn)上的損失。同時，修改前的婚姻法對夫妻雙方的忠實義務(wù)又未作規(guī)定，過錯一方與他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻關(guān)系終止，無過錯一方的精神損害也不能得到撫慰和補償。

二、離婚損害賠償制度的內(nèi)容

《婚姻法》第46條所確立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償?shù)那樾畏矫孀髁艘?guī)定。事實上，從立法技術(shù)和立法規(guī)范角度講，婚姻法也只能作出這樣的規(guī)定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內(nèi)容則包括適用范圍、損害方式、構(gòu)成要件以及賠償情形等。

1、離婚損害賠償制度的適用范圍。

從《婚姻法》第46條規(guī)定看，離婚損害賠償制度適用的前提是離婚。這里的離婚如何理解？是僅限于訴訟離婚，還是包含協(xié)議離婚？筆者認為，離婚損害賠償制度的設(shè)立主要是針對離婚的法律后果而言。因此，這項制度不會因為離婚的方式不同而區(qū)別適用。離婚損害賠償制度既可適用于協(xié)議離婚，也可適用于訴訟離婚。

2、離婚損害賠償制度的賠償方式

司法解釋第28條明確規(guī)定了離婚賠償方式包括兩種：一是物質(zhì)損害賠償，二是精神損害賠償。從我國婚姻法的立法意圖看，筆者認為物質(zhì)損害賠償主要是指未經(jīng)合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物質(zhì)損失。由于我國婚姻法已明確規(guī)定了夫妻可對婚姻存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸屬訂立協(xié)議，那么在有該財產(chǎn)協(xié)議的情況下，重婚方或同居方將其自身的財產(chǎn)贈與與其重婚、同居的第三方的行為應(yīng)該是有效的，無過錯方無權(quán)對該部分贈與財產(chǎn)主張權(quán)利。但是，如果該贈與行為影響到《婚姻法》

第20條所規(guī)定的“夫妻間互相撫養(yǎng)義務(wù)”的履行時，無過錯方仍可以要求過錯配偶方賠償因其不履行撫養(yǎng)義務(wù)而給無過錯方帶來的物質(zhì)損失。關(guān)于精神賠償，過去因為沒有這方面的直接法律規(guī)定，從而使遭遇精神損害的當事人無法得到救濟。但近年來，人民法院的審判實務(wù)當中陸續(xù)出現(xiàn)了精神損害賠償?shù)呐欣?，最高人民法院也?001年3月頒布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》。根據(jù)這一解釋的有關(guān)規(guī)定，無過錯方因婚外戀所主張精神損害賠償?shù)姆苫A(chǔ)是其人格尊嚴受到了損害，這就使得離婚損害賠償中的精神損害賠償缺乏可操作的司法規(guī)范，故應(yīng)由最高人民法院另行對婚姻法中的離婚損害賠償作進一步的司法解釋。其賠償數(shù)額的確定，筆者認為需由侵權(quán)人過錯程度、侵害手段、場合等具體情節(jié)，侵權(quán)后果、侵權(quán)人的獲利情況、侵權(quán)人經(jīng)濟能力和受訴法院所在地平均生活水平等多重因素來予以確定。由于我國法律規(guī)定的損害賠償責任都是補償性質(zhì)的，因此精神損害賠償?shù)慕痤~一般不高。無過錯方只能通過離婚損害賠償獲得相應(yīng)補償而無法借此支付或使有過錯的配偶方傾家蕩產(chǎn)，應(yīng)當說這種補償性質(zhì)的賠償目前還是與我國實際國情相吻合的。

3、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

根據(jù)《婚姻法》的立法精神，離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件應(yīng)有以下五點：第一、夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方有過錯。這一要件體現(xiàn)出有責主義離婚原則之特色。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。第二、一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法規(guī)定。如《婚姻法》第4條規(guī)定了夫妻應(yīng)當互相忠實、互相尊重的義務(wù)；第20條規(guī)定了夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)等，如果一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員，則明顯違反了上述法定義務(wù)。第三、受害人無過錯。這是離婚損害賠償?shù)氖芎θ艘?，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯?！痘橐龇ā访鞔_規(guī)定了有權(quán)請求損害賠償?shù)囊环綉?yīng)為“無過錯方”。如果受害人對導致離婚也有過錯，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。但是，上述規(guī)定極不具有操作性。從現(xiàn)實社會生活和審判實務(wù)上講，一方無過錯的情況很少。在絕大多數(shù)家庭，夫妻間發(fā)生沖突，不存在無過錯的一方。夫妻關(guān)系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關(guān)心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明？加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來，極易導致應(yīng)該獲得法律救濟的人敗訴，法律的規(guī)定豈不落空？因此，筆者認為，在審判實踐中不應(yīng)拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在第46條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應(yīng)允許其提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現(xiàn)審判的公平和公正。第四、請求權(quán)人有損害事實。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當事人必須具有損害事實，包括財產(chǎn)損害與精神損害。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實質(zhì)性的損害，也不能請求賠償。司法解釋第29條也對予以了明確。至于上述規(guī)定是否恰當，筆者下文將專門予以論述?，F(xiàn)行條文充分體現(xiàn)了立法者以有利于家庭和好、有利于家庭穩(wěn)定為出發(fā)點。第五、過錯行為與損害事實具有因果關(guān)系。這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關(guān)系。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。所謂直接因果關(guān)系，筆者的理解是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應(yīng)當適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神損害，也不能要求配偶承擔賠償責任。以上五個構(gòu)成要件從審判角度講，缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。

4、離婚損害賠償制度的過錯情形

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)那樾斡幸韵滤姆N：

（1）重婚。重婚是對婚姻關(guān)系的最嚴重違反，它使原婚姻關(guān)系名存實亡。同時，重婚又使無過錯一方陷入精神痛苦，致使其精神利益受到損失。因此，因一方重婚導致離婚的，無過錯一方可以請求離婚損害賠償?！痘橐龇ā返?6條所指的重婚是指有配偶而再結(jié)婚，而并不是指明知他人有配偶而與之結(jié)婚這一情況。因為在明知他人有配偶而與之結(jié)婚的重婚情況下，若該明知方原本未婚，那么由于重婚的自始無效性，將不會涉及離婚問題，從而也不會有第46條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)陌l(fā)生；或明知方有合法配偶，那么該無過錯的合法配偶只能依據(jù)“有配偶而再結(jié)婚”的重婚情節(jié)要求明知方根據(jù)第46條的規(guī)定給予離婚損害賠償。因而第46條所指的重婚應(yīng)僅限于有配偶而再結(jié)婚這一情況。

（2）、有配偶者與他人同居。何為同居？司法解釋第2條中將其定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”從上述規(guī)定來看，認定同居的充分條件是“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”，而配偶者與婚外異性維持一種持續(xù)、穩(wěn)定地非共同居住關(guān)系，或配偶者與婚外異性維持一種非持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住關(guān)系都不應(yīng)視作是同居。因此在現(xiàn)實生活中時常發(fā)生的“情人關(guān)系”、“艷遇”都不應(yīng)屬于司法解釋所指的“同居”范疇，所以因上述關(guān)系導致離婚的無過錯方是無法根據(jù)婚姻法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，向過錯方主張離婚損害賠償?shù)?。這一解釋是有?；橐龇ǖ南嚓P(guān)規(guī)定的，因為《婚姻法》在總則中，有一條禁止性規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”，該條其實對“包二奶”、“養(yǎng)情婦”或“納妾”等行為明確說了“不”。還有一條宣言性規(guī)定“夫妻應(yīng)當互相忠實、互相尊重”，該條其實在倡導“以德治家”，建設(shè)“德治家庭”，但一方如果無視這一倡導，與他人同居，同樣可以成為離婚損害賠償?shù)囊粋€事由。而且從現(xiàn)實來看，“情人關(guān)系”、“艷遇”對家庭、夫妻關(guān)系的影響并不比“重婚”、“同居”所造成的損害小，因此如果說引入離婚損害賠償制度的本意是要讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩(wěn)固性，減少社會上“婚外戀”情況的話，那么將“情人關(guān)系”、“艷遇”排除在損害賠償制度之外，可能只會造就更多的“花花公子”。故筆者期望最高人民法院能對“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”作相應(yīng)擴張的司法解釋，以實現(xiàn)引入“離婚損害賠償制度”的真正立法意圖。

（3）、實施家庭暴力。家庭暴力已成為困擾許多婚姻家庭的一大突出問題。近年來，完善立法以懲治家庭暴力的呼聲越來越高。婚姻法多層次、多角度對家庭暴力作了規(guī)制。其中，在離婚損害賠償制度中，一方對另一方實施家庭暴力，就是一種損害賠償情形。

（4）、虐待、遺棄家庭成員。虐待，是指經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上蒙受損害的行為。遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員，負有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)而拒不履行法定義務(wù)的行為。凡是夫妻一方有類似虐待或遺棄家庭成員行為，且這種行為導致離婚的，則無過錯的另一方有權(quán)請求離婚損害賠償。事實上，婚姻法列舉的離婚損害賠償?shù)倪@幾種情形，與該法在“總則”中首次增加的四個“禁止性規(guī)定”是相對應(yīng)的。因為夫妻任何一方違反了這些禁止性規(guī)定，都有可能導致無過錯方受到損害，從而也就為確定離婚損害賠償?shù)那樾翁峁┝嘶A(chǔ)性或前提性規(guī)定。

三、離婚損害賠償制度的完善

離婚損害賠償制度實施以來，對進一步保護公民特別是婦女的權(quán)益起到了積極作用，但仍在一些不足，還有如下一些地方仍待完善：

（一）損害賠償所訴的主體不應(yīng)限于夫妻。在離婚損害賠償中，不同的損害形態(tài)侵害的是不同的主體。在重婚、同居中，侵權(quán)方是重婚的配偶和第三者，因而其訴訟主體是配偶雙方，有過錯的第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者參與訴訟；對于家庭暴力、虐待、遺棄，因為暴力、虐待和遺棄對象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成員，在此情況下，暴力、虐待和遺棄受害家庭成員有權(quán)參加到離婚訴訟中，并有權(quán)請求離婚損害賠償。

（二）損害賠償不能以離婚為條件，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，受害方也應(yīng)有權(quán)要求加害方予以經(jīng)濟賠償。從《婚姻法》第46條的規(guī)定看，損害賠償限定在離婚程序中，而且司法解釋第29條、第30條予以了進一步明確。這些規(guī)定，筆者認為不僅在法理上違背了侵權(quán)行為法的宗旨，在實務(wù)上也存在諸多弊端。首先，依侵權(quán)行為法，哪里存在侵權(quán)，哪里就發(fā)生賠償。賠償制度，既是對侵權(quán)行為人的民事制裁，又是對受害方的法律救濟。如果侵權(quán)行為不受法律制裁，則將會鼓勵侵權(quán)人藐視法律的存在，加大侵權(quán)力度；使受害人對法律失去信心。從婚姻家庭的角度，如果加害方的侵權(quán)行為不能及時受到制裁，則加害方會更加藐視受害方的權(quán)利，侵權(quán)行為將會一直持續(xù)下去，受害方在受到傷害時若不能及時得到法律的救濟，將會對法律失去信心，轉(zhuǎn)而尋求其他解決方法，要么忍氣吞聲，要么鋌而走險。近幾年來，受害一方因得不到法律救濟，鋌而走險殺害加害方的事例經(jīng)常見諸報端。許多人在評論此事時只是一味地指責受害人不知道尋求法律幫助，但設(shè)身處地想想，如果法律在受害人受到傷害時及時予以救濟，受害人會繼續(xù)受到傷害嗎？會做出過激的甚至違法犯罪的行為嗎？因此，不論從侵權(quán)行為法的價值觀看，還是從維護夫妻平等的權(quán)威性上看，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，只要存在侵權(quán)，受害方就可以要求法律救濟，法律就應(yīng)制裁加害者。

其二，隨著經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，家庭財產(chǎn)逐漸增多，成為社會財富不容忽視的一部分。這與以前我國個人財產(chǎn)很少，主要是維持吃、穿有很大的不同。而且隨著文化素質(zhì)的提高和人們觀念的改變，夫妻財產(chǎn)共同制不再被認為是天經(jīng)地義的了?；榍柏敭a(chǎn)公證悄然興起，夫妻財產(chǎn)“ＡＡ”制在一些大城市也多了起來?；橐龇▽Υ朔N財產(chǎn)制也予以肯定，那么夫妻關(guān)系存續(xù)期間的過錯責任賠償也就有了堅實的經(jīng)濟支撐。何況對于“包二奶”的人予以經(jīng)濟賠償?shù)闹撇梅绞?，更符合大多?shù)受害人的心理需求，對遏制包二奶也有很大的作用。

其三，在審判實踐中還存在一些無過錯方不要求離婚而只要求損害賠償。如某對夫妻感情尚好，在一次爭吵中，丈夫用開水燙傷了妻子的右腿，情節(jié)比較嚴重，醫(yī)院鑒定為輕傷，而這個丈夫卻離家出走，對妻子不加照顧，妻子非常氣憤，她可以提起刑事訴訟，追究丈夫的刑事責任，也可以要求離婚，但她考慮再三，只要求丈夫賠償損害。結(jié)果，法院判決丈夫負賠償責任。判決后，丈夫回家向妻子賠禮道歉，表示“今后不敢了”并精心照顧妻子，夫妻倆和好如初。這個案例表明，婚內(nèi)也可以請求賠償。有的同志認為，這種賠償有什么意義？反正財產(chǎn)是共同的，但筆者認為，這一判例還是很有意義的。法院的判決分清了是非，明確了責任，從而伸張了正義。對施暴的丈夫有教育震撼的作用，這正是法律的威力所在。如果一定要以離婚為代價，對被侵權(quán)人是不公平的。

（三）損害賠償?shù)倪^錯情形應(yīng)擴大。

《婚姻法》第46條列舉了4種情形可以請求賠償。但現(xiàn)實生活中，情況是復雜的，重大過錯不僅是列舉的四種情形，如發(fā)生婚外性行為未達到同居而對配偶一方造成嚴重傷害的，應(yīng)不應(yīng)賠償？現(xiàn)僅就侵犯配偶名譽、精神利益的過錯賠償予以論述。許多情況下，對名譽造成的損害同時也損害了精神利益，但對單純精神利益造成的損害則不一定使其名譽受損。但在目前的法律制度下難以實現(xiàn)。筆者考慮可以增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設(shè)一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

（四）損害賠償義務(wù)人應(yīng)包括第三人。

《婚姻法》第46條在責任承擔規(guī)定上也存在著缺陷。從條文本意看，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，司法解釋

第29條規(guī)定也對此予以了明確。根據(jù)上述規(guī)定，在離婚情況下，無過錯方只能向其配偶要求賠償而無權(quán)向與其配偶有重婚或同居關(guān)系的第三者提出賠償請求，這樣就使得受害人在權(quán)利保護上受到影響，實際上是免除了共同侵權(quán)人的連帶責任。筆者認為，這些規(guī)定也是不太合理的，因為在明知一方已婚卻仍與其結(jié)婚的重婚情況下，從法理上無過錯方仍存在依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第77條的規(guī)定，向明知方提起刑事附帶民事賠償訴訟的可能。雖然法律未對此作明確規(guī)定，但是基于重婚罪屬于“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，其侵犯的客體是一夫一妻制的婚姻關(guān)系，因而作為無過錯的合法配偶可被視為重婚罪的被害人，因此無過錯方基于刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，應(yīng)可向法院提起附帶的民事賠償訴訟。根據(jù)刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，審理附帶民事訴訟所適用的實體法應(yīng)是相關(guān)的民事方面的具體法律，即民法通則和婚姻法及其相關(guān)的司法解釋。但是由于現(xiàn)行的婚姻法、司法解釋都未規(guī)定無過錯方可向重婚或同居的第三方主張賠償，那么無過錯方只能根據(jù)民法通則有關(guān)侵權(quán)責任的一般規(guī)定來要求明知方賠償損失。鑒于附帶民事賠償只限于物質(zhì)損害賠償而不包括精神賠償，因此此時無過錯方也只能基于因重婚罪所遭受的物質(zhì)損失來向明知方主張賠償，并承擔產(chǎn)生物質(zhì)損失的舉證責任。而且婚姻法實施以來，有的法院也受理了無過錯方狀告第三者的案件，有的已調(diào)解結(jié)案，第三者予以賠償；有的判決第三者不承擔責任。當然，追究第三者的責任應(yīng)具備損害賠償?shù)囊?，即：主觀上明知對方有配偶，而與之發(fā)生性行為的，如果是受騙或受脅迫的，那么他（她）不是第三者，而是受害者，當然不應(yīng)承擔法律責任。至于只是感情上依戀，并無越軌行為，這屬于道德調(diào)整的范圍。離婚損害賠償制度在適用中還

存在一些有爭議的問題，如取證難等問題需要立法、司法部門認真研究作出必要的解釋。在適用中還有一種傾向值得注意，即“嚴于妻而寬于夫”。同樣一種行為，發(fā)生在男性身上“可以寬容”，而發(fā)生在女性身上則“不能饒恕”，這實際上是“男女有別”的傳統(tǒng)觀念在適用法律上的一種表現(xiàn)。

（五）、適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。因為，絕大多數(shù)婚姻過錯行為發(fā)生時多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

（六）、明確規(guī)定離婚損害賠償責任的法律性質(zhì)

將離婚損害賠償視為侵權(quán)責任而非違約責任更具有合理性，它更好反映了離婚損害賠償責任之本質(zhì)也更合理。如果說離婚損害賠償是一種違約責任的話，那么只要違約方在承擔了違約責任后，其就可隨意解除婚姻這一特殊合同，并且將無需再承擔其他任何的法律責任。如此看來婚姻當事人在婚前就事先約定解除期限及解除條件，或是就婚姻建立約定相應(yīng)對價的買賣婚姻都應(yīng)是完全合法的了，而我國刑法規(guī)定的“重婚罪”在婚姻契約論的范疇內(nèi)倒有法律依據(jù)不足嫌疑了，這無疑是可笑的。此外，在我國合同法主要采取嚴格責任原則下，離婚損害賠償責任視為違約責任也難以體現(xiàn)社會的道德評價，并會進一步導致訴訟的泛濫，不利于家庭、婚姻的穩(wěn)定。所以，筆者認為離婚損害賠償責任應(yīng)是一種侵權(quán)責任，而非違約責任。

筆者相信，通過對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，能夠充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。

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第二篇：淺析我國離婚損害賠償制度（精選）

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淺析我國離婚損害賠償制度

一、我國離婚損害賠償制度的由來與現(xiàn)狀

長期以來，我國對婚姻生活的認識一直停留在婚姻是男女雙方精神上的結(jié)合，雖也涉及財產(chǎn)內(nèi)容，但它主要是一種人身關(guān)系，而不是契約關(guān)系“的基礎(chǔ)上，因此，《婚姻法 》一直未對離婚中的過錯賠償制度作出規(guī)定。但在司法實踐中，因夫妻一方存在過錯而使夫妻關(guān)系破裂導致離婚的，無過錯一方無任何法律依據(jù)要求過錯方賠償損害，過錯方的違法行為也未能受到法律制裁的情況卻大量存在，這顯然不符合我國法律所體現(xiàn)的公平與公正的價值取向。然而，隨著時代的發(fā)展和社會的進步，人們對在婚姻關(guān)系中對受害方的權(quán)利逐漸開始重視。1993年11月3日，最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見 》以下簡稱《司法)解釋 》中指出：”人民法院在審理離婚案件對夫妻共同財產(chǎn)的處理上，要堅持“照顧無過錯方”的原則“。但由于該《司法解釋 》對”過錯“的外延、內(nèi)涵未作明確界定，對具體的”照顧 “方式也沒有可參照依據(jù)，因此，該《司法解釋 》在司法實踐中也難以得到真正落實。2001年4月28日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議對《婚姻法 》進行了修正，正式確立了離婚損害賠償制度，并規(guī)定了離婚損害賠償制度的幾種情況。應(yīng)該說這一制度的確立，在理論和實踐上都具有十分重要的意義：一方面，它適應(yīng)了我國新形勢下調(diào)整離婚關(guān)系新情況的需要，完善了立法，填補了侵權(quán)案件在婚姻關(guān)系中無法可依的空白，使《婚姻法 》從不同的角度對侵犯婚姻權(quán)利的違法行為進行調(diào)節(jié)、規(guī)范和制裁，使我國的離婚立法更具科學性和可行性，并與國際社會的立法相接軌;另一方面，它反映了婚姻義務(wù)的本質(zhì)要求，明確了婚姻當事人所承擔的婚姻義務(wù)和道義責任，為婚姻無過錯方的合法權(quán)益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、婚外同居等違法行為，從而達到維護婚姻家庭穩(wěn)定和社會穩(wěn)定的目的。

二、婚姻損害賠償?shù)母拍钆c性質(zhì)

婚姻損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶方的合法權(quán)益，其過錯行為導致婚姻關(guān)系破裂，在離婚時，對所遭受的損害，無過錯配偶有權(quán)要求賠償，過錯配偶應(yīng)承擔賠償損失、給付撫慰金等民事責任。損害賠償為侵權(quán)和違約兩種性質(zhì)。婚姻損害賠償責任的性質(zhì)應(yīng)界定為侵權(quán)責任還是違約責任，歷史上，在不同時期有不同的做法，這主要是由對婚姻性質(zhì)的不同認識所決定的。關(guān)于婚姻性質(zhì)，主要有契約說和制度說兩種學說。契約說和制度說從不同的方面反映了婚姻的性質(zhì)，但其本身都是不全面的。契約說強調(diào)婚姻契約性而忽視了婚姻的社會意義，制度說則強調(diào)了婚姻的社會意義而忽視了婚姻是基于當事人的合意而發(fā)生的這一事實。制度說并不能充分說明婚姻損害賠償責任的侵權(quán)責任性質(zhì)?；橐鍪撬饺说氖虑?，需要當事人的合意方能發(fā)生，這已成為現(xiàn)代婚姻法的重要理念。但婚姻又不是純粹的私事，婚姻關(guān)系一旦建立，就在當事人之間產(chǎn)生了對社會的責任，當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也要服從其對社會的責任，于是原本屬于當事人意思自治范圍內(nèi)的婚姻義務(wù)轉(zhuǎn)化為當事人的法定義務(wù)，相應(yīng)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定的權(quán)利。違反這些義務(wù)，既是對對方當事人的權(quán)利的侵犯，也是對社會利益的侵犯。這兩種侵犯各有其責任形式，在當前，法律主要關(guān)注的是對對方當事人權(quán)利的侵犯。這種侵犯已經(jīng)屬于侵權(quán)的范疇，而不再屬于違約范疇，離婚時的損害賠償制度就是對這種侵犯的補救，因而婚姻損害賠償責任屬于侵權(quán)責任而不是違約責任。從最高人民法院關(guān)于婚姻法的司法解釋第 28條可以知道，我國《婚姻法 》中規(guī)定的婚姻損害賠償責任也屬于侵權(quán)責任，而不是違約責任。

三、婚姻損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

婚姻損害賠償具備損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、損害事實、主觀過錯、因果關(guān)系;另外，還需具備一項特殊要件-離婚。主要有以下五項：

第一，有侵權(quán)行為。婚姻法第 46條采用了列舉的立法技術(shù)，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件包括：重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種情形。配偶一方的侵權(quán)行為主要指違反了婚姻家庭義務(wù)，侵犯他方合法的婚姻家庭權(quán)利的行為。重婚的、有配偶者與他人同居的行為侵犯了他方合法婚姻權(quán)利()配偶權(quán)、同居權(quán)等等;實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員的行為，違反了男女平等原則，違反家庭成員敬老愛幼、互相幫助以及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)，侵犯了他方人身權(quán)利 配偶權(quán)、生命健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)利。

第二，有損害事實。損害事實是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實。因配偶一方的違法行為導致離婚，致使無過錯配偶遭受損害，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。新《婚姻法 》第 46條規(guī)定的四種侵權(quán)行為，可以歸為兩類 ：一是重婚和有配偶者與他人同居的，主要為精神損害;二是實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員的，損害事實包括人身損害和財產(chǎn)損害。

第三，有主觀過錯。婚姻損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。只要具備婚姻法第 46條之規(guī)定情形之一，就認定當事人有過錯。第四，有因果關(guān)系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受損害的直接原因，至于因果關(guān)系的認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導致的離婚，即可認定因果關(guān)系成立。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出追究過錯方的侵權(quán)責任的，按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用婚姻損害賠償。

第五，有離婚事實。具有婚姻法第 46條之規(guī)定四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在婚姻損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻、可撤銷婚姻、被撤銷后的婚姻均不適用該制度。上述五個要件須同時具備才能構(gòu)成婚姻損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

四、我國婚姻損害賠償制度的問題與不足

應(yīng)該說，我國新《婚姻法 》與過去相比，已有很大進步。但隨著實踐的深化，現(xiàn)行的離婚損害賠償制度還存在許多不足之處，且有爭議。概括起來，主要有以下幾點：

1、關(guān)于離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體問題。根據(jù)新《婚姻法 》第 46條規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體應(yīng)為配偶中的“無過錯方 ”。但何為“無過錯 ”，婚姻法卻沒有規(guī)定，這就難免造成人們的不同理解，如它是指受害人無任何過錯時才可要求賠償，還是指雙方都有過錯，而過錯小的一方有權(quán)要求賠償?shù)取Ｔ诂F(xiàn)實生活中，家庭糾紛的出現(xiàn)、夫妻關(guān)系的破裂等，往往不是由單一原因所致，如妻子指責丈夫“包二奶 ”，而丈夫則提出這是妻子長期不履行義務(wù)造成的，這是一種混合過錯;若“無過錯 ”的意思是“無任何過錯”的話，那么，無過錯方將無法得到任何賠償，在這里，離婚損害賠償制度對受害人的保護和對行為人的制裁等作用就難以體現(xiàn)，因而也就無法達到設(shè)計該條款的目的。因此，筆者認為，這里的“無過錯 ”應(yīng)僅限于新《婚姻法 》列舉的四種過錯而言，至于其他過錯在婚姻家庭生活中在所難免，不能對“無過錯 ”任意作擴大理解。若雙方都具有法定四種法定情形中的一種或數(shù)種過錯，那么，雙方是否均喪失損害賠償請求權(quán)?如丈夫犯重婚，而妻子又虐待公婆，在離婚時，是適用“過錯對抵 ”原則，雙方均喪失賠償請求權(quán)，還是要區(qū)分過錯輕重，由過錯重的一方給予過錯輕的一方以適當賠償，即過錯輕的一方仍有請求權(quán)? 筆者同意后一種觀點，即應(yīng)區(qū)別對待，由過錯重的一方給予過錯輕的一方以相應(yīng)的賠償，以體現(xiàn)公平公正的原則。

2、關(guān)于離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w問題。離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，是離婚損害賠償制度的一個重要問題，但從現(xiàn)行制度來看，卻存在著范圍過窄問題。司法解釋第 29條規(guī)定：“承擔婚姻法第 46條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！边@就將夫妻之外的第三人以及受暴力侵害或受虐待、遺棄的其他家庭成員排除在離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w之外。在現(xiàn)實生活中，發(fā)生嚴重過錯行為遠非新《婚姻法 》所列舉的四種情形，如賭博、吸毒、一方嫖娼染上性病后傳染給另一方等嚴重破壞家庭關(guān)系、對配偶造成傷害的行為，這些傷害后果有的卻比新《婚姻法 》所列舉四種行為所造成的傷害后果還要重;但這些行為卻未列入離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾畏秶畠?nèi)，達不到保護無過錯方的目的。相比之下，國外及港澳臺的立法，則把主觀有過錯的第三者作為共同侵權(quán)者承擔連帶責任;應(yīng)該說，其在這方面的立法則比我國在這方面的立法要先進和完善。

3、關(guān)于離婚損害賠償?shù)奶岢鰰r間問題。根據(jù)《司法解釋》規(guī)定，無過錯方請求離婚損害賠償只能在提起離婚訴訟時一并提出。然而，在現(xiàn)實生活中，配偶一方具有法定的四種情形而無過錯方則不要求離婚的現(xiàn)象大量存在，主要原因是受害方囿于傳統(tǒng)觀念或因考慮子女撫養(yǎng)問題等而不愿意放棄現(xiàn)存婚姻。但不要求離婚絕并不等于不要求賠償，無過錯方能否在維持現(xiàn)有婚姻的前提下獲得損害賠償，應(yīng)當引起社會的關(guān)注和重視，那種以損害得到賠償應(yīng)以離婚為代價的做法，與現(xiàn)行社會的價值取向越發(fā)顯得不相協(xié)調(diào)。此外，將離婚損害賠償限定在離婚時提出，也有可能導致時效沖突問題。根據(jù)《司法解釋》規(guī)定，無過錯方只能在提出離婚的同時，以家庭暴力為由提出離婚損害賠償;而根據(jù)《民法通則 》規(guī)定，人身損害賠償?shù)脑V訟時效為 1年;如果無過錯方在家庭暴力損害發(fā)生 1年后提出離婚請求，那么，按《民法通則 》規(guī)定，則已超過了訴訟時效。而《民法通則》作為基本法，其法律效力高于《司法解釋 》;《婚姻法》作為特別法，其雖規(guī)定無過錯方有權(quán)以家庭暴力為由提出離婚損害賠償?shù)淳驮V訟時效問題作出特別規(guī)定。根據(jù)法律適用原則，特別法未規(guī)定而基本法有規(guī)定的，適用基本法。如此一來，對于家庭暴力發(fā)生1年后提出離婚的無過錯方而言，《婚姻法 》第 46條的規(guī)定便成為一紙空文，其所享有的離婚損害賠償請求權(quán)將無法實現(xiàn)。

4、關(guān)于離婚損害賠償?shù)倪m用程序問題。對于離婚損害賠償，應(yīng)適用于協(xié)議離婚還是訴訟離婚，新《婚姻法 》和《司法解釋 》均未規(guī)定。配偶一方因另一方的法定違法行為要求離婚時，其所受的損害并不因離婚方式的不同而有所改變;筆者認為，根據(jù)新《婚姻法 》的立法精神，兩者皆可適用。如果夫妻雙方就離婚損害賠償問題達成協(xié)議，只要該協(xié)議沒有違反法律規(guī)定，就應(yīng)當尊重當事人的意愿，按當事人的協(xié)議處理;如果夫妻雙方就離婚損害賠償問題不能達成協(xié)議，則可在提出離婚訴訟時，對損害賠償問題一并提出，由人民法院依法判決。

5、關(guān)于離婚損害賠償金的支付問題。新《婚姻法 》及《司法解釋 》對離婚中的過錯方應(yīng)當如何支付賠償金問題沒有規(guī)定，但根據(jù)立法精神，對離婚后的損害賠償，應(yīng)該是分割夫妻共同財產(chǎn)后，過錯方再以個人財產(chǎn)予以賠償，賠償?shù)牟糠挚梢宰鳛閭鶛?quán)。這樣能有效地防止過錯方將應(yīng)當承擔的賠償責任與共同財產(chǎn)分割所得混淆起來，避免在夫妻共同財產(chǎn)較少或過錯方惡意隱藏財產(chǎn)的情況下，無過錯方的合法權(quán)益可得到有效的保障。應(yīng)該說，在損害賠償金的支付方式上，筆者認為應(yīng)視具體情況而定，既可要求過錯方一次性支付，也可分期支付。當然，作為債權(quán)，無論采用何種支付方式過錯方都必須在一定期限內(nèi)予以付清。

6、關(guān)于離婚損害賠償?shù)呐e證責任問題。根據(jù)“誰主張，誰舉證 ”的原則，受害人要求過錯方賠償損失，必須承擔全部的舉證責任。但在現(xiàn)實生活中，受害方往往不重視證據(jù)收集與保存，一旦需要時又難以舉證，從而給離婚損害賠償帶來一定的困難。

五、對我國離婚損害賠償制度的完善

1、應(yīng)擴大離婚損害賠償?shù)倪m用情形范圍

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚過錯損害賠償?shù)倪m用僅限于因一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四種情形，適用范圍較窄，而現(xiàn)實中夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，多見于違反婚姻法規(guī)定的夫妻互相忠實義務(wù)的一般婚外戀、婚外性行為，如長期與他人的情人關(guān)系、賣淫、通奸、嫖娼、強奸、生育他人子女等，事實上這些行為的危害并不比重婚、與他人同居小。

2、擴大離婚損害賠償義務(wù)主體

我國《婚姻法》僅規(guī)定，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方，而不包括破壞他人婚姻關(guān)系的有過錯的第三人。我國臺灣地區(qū)規(guī)定可以向破壞他人婚姻關(guān)系的有過錯的第三人請求賠償，在美國，承擔損害賠償責任的主體不僅包括配偶一方，還包括第三人。夫妻之間互為配偶，配偶之間應(yīng)該享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的對內(nèi)關(guān)系最重要的內(nèi)容是夫妻之間互相忠實;配偶權(quán)的對外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應(yīng)負有不得侵犯的義務(wù)。立法者沒有將“第三者”拉入離婚損害賠償之訴，原因之一是我國婚姻法沒有規(guī)定配偶權(quán)，要求“第三者”賠償?shù)恼埱鬀]有法律依據(jù)。而夫妻相互忠實，實際上就是當今法律界極為推崇的“配偶權(quán)”的主要內(nèi)容，這就為追究侵犯他人合法婚姻的“第三者”的違法行為提供了法律依據(jù)。盡管婚姻法規(guī)定夫妻互負忠實義務(wù)，但只是倡導性條款，所以應(yīng)該在立法上明確配偶權(quán)。夫妻關(guān)系是一種身份關(guān)系，具有排他性，“第三者”插足其家庭，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權(quán)利，而且“第三者”的行為同樣構(gòu)成對受害人合法婚姻權(quán)利的侵害，“第三者”作為共同侵權(quán)人應(yīng)負有連帶侵權(quán)賠償責任，受害方可以提起侵權(quán)之訴，要求停止侵害和賠償損失。

3、放寬請求權(quán)主體限制

許多學者認為請求權(quán)主體只能是夫或妻，不包括其他人員。這樣的限制是合理的，理由是離婚損害賠償解決的就是配偶之間因違反婚姻義務(wù)而產(chǎn)生的民事責任問題，家庭其他成員受到損害的完全可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行提起侵權(quán)損害賠償之訴。但筆者認為這樣的限制是欠妥的。第一，我國《婚姻法》雖然以 “婚姻法”命名，調(diào)整的對象卻是廣義的婚姻家庭關(guān)系。當婚姻家庭中的任何成員遭受損害時，都應(yīng)當給予必要的救濟。尤其是對于被虐待的老人、兒童，更不應(yīng)忽略其獨立的人格和肉體所遭受的痛苦。第二，《婚姻法》規(guī)定的幾種情形并不僅僅發(fā)生在夫妻之間，與配偶共同生活的其他家庭成員都可能成為家庭暴力的受害者，也可能成為被虐待被遺棄的對象。因此，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應(yīng)有功效，就應(yīng)當擴大損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。主體考慮允許配偶請求損害賠償?shù)耐瑫r，賦予受侵害的其他家庭成員提起損害賠償?shù)臋?quán)利。至于無民事行為能力或限制行為能力的其他家庭成員受虐待的，則應(yīng)當山無過錯的配偶代為請求損害賠償。因此，應(yīng)當擴大損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，不能僅限于無過錯的婚姻當事人，還應(yīng)包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。

第三篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。而這其中，夫妻間的侵權(quán)又是一種不可忽視的普遍存在?！痘橐龇ā芬?guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權(quán)的一項權(quán)利救濟制度，其目的在于保護夫妻被侵害方的合法權(quán)益。然而目前的法律關(guān)于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發(fā)，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發(fā)揮填補受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達到穩(wěn)定家庭之社會功能。

一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質(zhì)

（一）離婚損害賠償?shù)暮x

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權(quán)要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫取?/p>

早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。十九世紀，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺上。最早是1907年的瑞士民法明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進行了相關(guān)規(guī)定，而日本民法雖然沒有明確予以規(guī)定，但該國的學說和判例都承認該制度的存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償是違約責任還是侵權(quán)責任，我國的婚姻法律中沒有進行明文規(guī)定，在學界也有不同意見的學說。一種學說主張其性質(zhì)是契約責任，“是契約一方不能完全履行契約義務(wù)（婚姻義務(wù)）而致使對方契約權(quán)利（婚姻權(quán)利）受到損失的法律后果”。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。另一種學說從婚姻法和婚姻關(guān)系的特殊性出發(fā)，認為婚姻的特質(zhì)在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權(quán)責任。

我國最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導思想應(yīng)是侵權(quán)責任。

二、當前我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權(quán)利主體及義務(wù)主體范圍狹窄

1.權(quán)利主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關(guān)規(guī)定，只有離婚訴訟當事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，成為權(quán)利主體。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過

錯，不論過錯的性質(zhì)是否嚴重，都無權(quán)要求賠償。但婚姻關(guān)系很復雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關(guān)心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯一方從權(quán)利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現(xiàn)。另外，在現(xiàn)實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導致的離婚并不少見。如果僅僅將權(quán)利主體設(shè)定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務(wù)主體

《婚姻法》第四十六條沒有規(guī)定所要求的賠償應(yīng)向誰提出，但《解釋

（一）》將義務(wù)主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關(guān)系導致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊?。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關(guān)系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權(quán)行為的?！督忉?/p>

（一）》的規(guī)定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)都贈與給乙，導致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。而所謂的道德規(guī)范在這個領(lǐng)域的作用也越來越小。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關(guān)系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權(quán)利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?/p>

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結(jié)合的混合式。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那樾?。列舉式的最大優(yōu)點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應(yīng)社會新情況的出現(xiàn)。

在具體的司法實踐當中，情形往往比較復雜。例如代某與龍某于1982年結(jié)婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當男女關(guān)系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的四種情形。若嚴格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進行調(diào)整，但是，將一個嚴重的過錯行為歸于道德規(guī)范調(diào)整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實生活中很難得到公眾認可。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調(diào)整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權(quán)益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標準

根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應(yīng)該既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產(chǎn)損失，更嚴重的是給其帶來了精神痛苦?？梢哉f，在配偶一方有嚴重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產(chǎn)損失。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產(chǎn)損失，給予相應(yīng)的賠償。然而，關(guān)于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統(tǒng)一的標準。與精神損害賠償相比，物質(zhì)損害賠償相對更加容易確定。在司法實踐中，當事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴重后果為由不予支持。這導致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。也正是因為對于賠償標準問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權(quán)，可能導致當事人一方的權(quán)利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉藴省?/p>

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議

（一）拓寬權(quán)利主體和義務(wù)主體

1.將“無過錯方”改為“無重大過錯方”

大多數(shù)國家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體限定為無過錯一方。但法國就規(guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。

如按我國《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務(wù)，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠也有過錯。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導公民嚴肅認真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關(guān)系。

2.將其他家庭成員納入權(quán)利主體

我國立法將權(quán)利主體限定在夫妻之間，那么如果權(quán)益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。當法律確認該行為是侵權(quán)行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護受害人的合法權(quán)益，提供恰當?shù)姆杀Ｗo，那么法律也就沒有達到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有利于受害方完整利益的保護。

3.將故意的“第三者”納入義務(wù)主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關(guān)于故意的第三者為離婚損害賠償義務(wù)主體的相關(guān)規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權(quán)向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構(gòu)成了共同侵權(quán)行為，所以應(yīng)負共同責任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，如果一方違反貞操義務(wù)，那么對方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權(quán)行為，要求對“第三者”處以罰款。我國香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權(quán)要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體的。我國一夫一妻制的本質(zhì)也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。當然，這里所說的“第三者”應(yīng)是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應(yīng)承擔責任。因此，規(guī)定了“第三者”的責任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補的功能，伸張社會正義和維護合法的夫妻關(guān)系，促進形成和諧文明的社會風氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結(jié)合的立法方式確立賠償情形

法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴格意義上說，應(yīng)該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關(guān)系并且導致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償?shù)闹贫?。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關(guān)系應(yīng)遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權(quán)利和義務(wù)，并在一定程度上導致了離婚的，就應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶?。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結(jié)合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點。可以將列舉式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導致離婚的，有明顯過錯的一方應(yīng)承擔損害賠償責任”。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規(guī)定。

2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習屢教不改的”為法定請求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規(guī)定，還應(yīng)增加如下幾項：

一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關(guān)系上面，不應(yīng)只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄?，F(xiàn)實生活中，往往其他形式的婚外性行為發(fā)生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務(wù)這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴重傷害的事情若得不到應(yīng)有的賠償，實在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務(wù)的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。賭博、吸毒在性質(zhì)上既是違法行為，是為法律嚴格禁止的，同時又是嚴重危害婚姻家庭關(guān)系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關(guān)系于不顧，既耗費家庭財產(chǎn)、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習而導致離婚的也應(yīng)當成為離婚損害賠償?shù)那樾沃弧?/p>

（三）區(qū)別對待財產(chǎn)損害賠償與非財產(chǎn)損害賠償

1.財產(chǎn)損害賠償適用法律明文規(guī)定的具體數(shù)額度

離婚財產(chǎn)損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應(yīng)全額賠償；而對于消極損害是否應(yīng)予賠償，則應(yīng)當分情況討論。當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產(chǎn)時，則可以請求離婚損害賠償；當當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權(quán)加以限制，應(yīng)根據(jù)法定標準賠償原則確定財產(chǎn)損害賠償金。法定標準賠償原則是指由法律明文規(guī)定配偶一方的違法行為所造成的損害應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額或具體數(shù)額度。一些學者認為，立法應(yīng)規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補。但是鑒于違法行為導致離婚的手段、情節(jié)、后果等情況不同，過錯配偶的主觀過錯程度往往也是不一樣的，而經(jīng)濟發(fā)展水平在我國各地區(qū)也有很大的不同。因此，我國立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關(guān)系的不重視，從而更加關(guān)注自己家庭的維護。

2.非財產(chǎn)損害賠償適用協(xié)商原則或自由裁量原則

此處的非財產(chǎn)損害包括身體損害和精神損害。與財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定相比，非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質(zhì)上是無法計算的。因此，對于非財產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，先由夫妻雙方協(xié)商，如果協(xié)商不成，再由法官運用自由裁量權(quán)酌定，較為合理。

國外關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國民法典》規(guī)定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規(guī)定：“補償性給付數(shù)額依受領(lǐng)補償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應(yīng)當考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預見的將來此種情況變化?！钡诙倨呤l規(guī)定：“在確定上述需要與數(shù)額時，法官尤其應(yīng)考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經(jīng)負擔子女教育的時間或者還應(yīng)負擔子女教育的時間，夫妻雙方的專業(yè)資格，對新的工作的選擇余地，現(xiàn)有的與可預見的權(quán)利，夫妻雙方喪失領(lǐng)取可歸附養(yǎng)老金之權(quán)利的可能性，夫妻雙方在對財產(chǎn)進行清算之后，以本金與收益計算的財產(chǎn)（包括資產(chǎn)與負債）總額?！痹谶@方面，我們可以借鑒《法國民法典》。

此外，我國《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：

（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權(quán)行為所造成的后果；

（四）侵權(quán)人的獲利情況；

（五）侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

因此，在確定非財產(chǎn)離婚損害賠償數(shù)額時，應(yīng)重點考慮以下因素：

一是過錯人的過錯程度。過錯程度嚴重或特別嚴重的，應(yīng)承擔較重的法律責任；過錯程度較輕的，應(yīng)承擔較輕的法律責任。

二是侵權(quán)情節(jié)。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權(quán)情節(jié)比甲的更壞。

三是侵權(quán)行為所造成的后果。后果越嚴重，責任越重大。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產(chǎn)生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應(yīng)當結(jié)合專業(yè)醫(yī)學知識。

四是過錯人承擔責任的經(jīng)濟能力。若是經(jīng)濟能力較好，則可以判決使其承擔稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應(yīng)有的懲戒為出發(fā)點。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當?shù)貙嶋H生活水平；另一方面，各地高院應(yīng)制定非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的相關(guān)標準。六是其他因素。結(jié)合各國立法例，我們還應(yīng)該考慮婚姻存續(xù)期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。

第四篇：我國離婚損害賠償制度探析

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我國離婚損害賠償制度探析

作者：郭惠靖

來源：《現(xiàn)代交際》2012年第08期

[摘要]目前我國社會的婚姻家庭關(guān)系出現(xiàn)了不少新問題，婚姻法的有關(guān)規(guī)定也作了相應(yīng)調(diào)整，離婚損害賠償制度就是為解決當前新問題的產(chǎn)物。此制度不僅保障了離婚自由，而且維護家庭穩(wěn)定的意義重大。本文主要探析離婚損害賠償?shù)倪m用程序和賠償范圍、第三人能否作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體、離婚損害賠償是否以離婚為要件等問題。

[關(guān)鍵詞]離婚損害賠償 適用程序 義務(wù)主體 程序要件

[中圖分類號]DF551 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2012）08-0031-0

12001年重新修正后的婚姻法第一次提出離婚損害賠償制度，樹立了該制度的法律地位。離婚損害賠償制度的正式出臺，不僅填補了我國婚姻法的立法空白，而且通過對離婚過錯方違法行為的制裁，保障離婚時配偶中受損害者的合法權(quán)益。

一、離婚損害賠償?shù)倪m用程序和賠償范圍

依據(jù)新《婚姻法》的規(guī)定，在離婚時，配偶一方因自身的過錯行為導致離婚，應(yīng)對他方的損害進行相應(yīng)的補償。離婚損害賠償可以是經(jīng)濟補償?shù)男问剑部梢允羌覄?wù)補償?shù)刃问?。但是，新的《婚姻法》并沒有明確地規(guī)定離婚損害賠償?shù)倪m用程序。

筆者認為，訴訟離婚程序和登記離婚程序均可作為離婚損害賠償?shù)倪m用程序。如果經(jīng)協(xié)商夫妻雙方同意行政登記離婚，而且雙方就離婚損害賠償、夫妻共同財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)權(quán)等方面達成離婚損害賠償協(xié)議，婚姻法應(yīng)尊重雙方意愿，不做過多干涉；而如果雙方?jīng)]有達成離婚損害賠償協(xié)議，則可由人民法院通過訴訟離婚程序，依法予以判決。

離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)既包括物質(zhì)損害賠償，又包括精神損害賠償，二者相輔相成，彌補受損害方配偶的精神損害和物質(zhì)損害，維護無過錯方的合法權(quán)益。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果配偶一方的違法行為侵害他方的個人財產(chǎn)或人身權(quán)利，受害方都可以依據(jù)我國民事法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，依法請求其終止違法行為，并對其違法行為造成的損害進行相應(yīng)的賠償。在離婚時受害方依法有權(quán)提出損害賠償，有過錯配偶應(yīng)對自己違法行為造成的精神上和物質(zhì)上的損害進行賠償。

二、賠償?shù)牧x務(wù)主體是否納入介入他人婚姻的第三人

依據(jù)新《婚姻法》的規(guī)定，僅將實施了法定過錯行為的配偶作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。但在司法實踐中，重婚、有配偶而與他人同居的情形，均因第三人介入他人婚姻導致離

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婚，那么介入他人婚姻而導致離婚的第三人是否應(yīng)承擔離婚損害賠償？第三人的責任界定值得我們探究。

準確界定配偶權(quán)的概念，是確定第三人列入賠償義務(wù)主體的首要環(huán)節(jié)。目前尚未明確界定配偶權(quán)的法律含義。配偶權(quán)的確立具有雙重意義，一方面，對于配偶雙方的意義在于確立互相忠實的義務(wù)、共同居住的義務(wù)、婚內(nèi)互相協(xié)助對方生活的義務(wù)等；另一方面，法律保護已確立的婚姻關(guān)系，如果婚姻關(guān)系受到他人非法干涉或破壞，法律應(yīng)對實施危害行為的主體進行相應(yīng)的制裁，保護其婚姻關(guān)系。在準確界定配偶權(quán)的法律含義之后，則可以明確介入他人婚姻的第三人的行為，明知對方有配偶，仍與其非法同居、重婚等，侵犯他人配偶權(quán)的侵權(quán)行為。介入他人婚姻關(guān)系的第三人與違反忠實義務(wù)的配偶者共同實施了侵害無過錯配偶方的配偶權(quán)行為，二者的侵權(quán)行為屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當承擔連帶責任。如果違反忠實義務(wù)的有配偶者對無過錯配偶方已經(jīng)做出了賠償，而且無過錯配偶方的損失已得到補償，那么從法律責任角度講，第三人的賠償責任已完結(jié)；如果無過錯的受害配偶并沒有追究有過錯配偶的賠償責任，那么從連帶責任賠償角度講，第三人的法律責任也相應(yīng)地予以免除。

筆者認為，在離婚損害賠償?shù)乃痉▽嵺`中，將介入他人婚姻而導致離婚的第三人列入義務(wù)主體，可以在很大程度上維護受害配偶方的合法配偶權(quán)。通過給第三人一定的制裁，責令其承擔一定的損害賠償責任，有利于通過該法律規(guī)范引導人們的行為，保障婚姻關(guān)系的善良風俗。

三、是否必須以離婚作為離婚損害賠償?shù)囊?/p>

離婚對配偶雙方的影響都較大，而且嚴重影響家庭的和諧穩(wěn)定、子女的撫養(yǎng)教育等問題，因此解決好婚姻關(guān)系中的損害賠償問題，保障婚姻中無過錯配偶方的合法權(quán)益意義重大。根據(jù)我國婚姻法第46條的規(guī)定，受害方只有在婚姻關(guān)系進入離婚程序后，才能取得損害賠償請求權(quán)，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，受害方所受的損害不可以提出損害賠償請求。

但上述規(guī)定并不完全適用于現(xiàn)實生活中的情形，由于受我國傳統(tǒng)觀念的影響，婚姻關(guān)系發(fā)生破裂時，受害方往往優(yōu)先考慮子女撫養(yǎng)教育問題，從而被迫放棄解除當前婚姻關(guān)系。因此，一些學者認為婚姻存續(xù)期間，無過錯方應(yīng)有損害賠償請求權(quán)。如果必須以離婚這一高昂的成本為代價，才能獲得損害賠償，很多權(quán)利人往往都被迫放棄損害賠償請求權(quán)，所以說以離婚為損害賠償請求要件的規(guī)定是不合理的。

第五篇：我國離婚損害賠償制度研究

新《婚姻法》離婚損害賠償制度的確立有著重要的現(xiàn)實意義：制裁和懲罰了過錯配偶方，保護了無過錯方的合法權(quán)利，完善了婚姻家庭立法，增強了司法實踐的可操作性。新增設(shè)的離婚損害賠償制度在維護婚姻家庭關(guān)系上起著巨大的作用，但同時也存在著很多缺陷和不足需要完善。

[關(guān)鍵詞]：離婚侵權(quán)物質(zhì)損害賠償精神損害賠償

一、離婚損害賠償制度的提出和現(xiàn)實意義

（一）問題的提出

近年來，我國婚姻關(guān)系中的婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢，而因重婚、納妾、“包二奶”等嚴重不道德、違法的行為而導致離婚的案例有增無減。這些都嚴重破壞了婚姻家庭的穩(wěn)定，影響了社會的安定和進步，也使許多無過錯配偶的合法權(quán)益受到嚴重侵害，身心受到嚴重摧殘。

雖然我國憲法和民法中都有關(guān)于保護婚姻家庭的規(guī)定，但這些規(guī)定過于籠統(tǒng)和概括，無法解決實際問題，而舊婚姻法又沒有相應(yīng)的具體制度來支撐這些原則性的規(guī)定，對這些嚴重破壞家庭的行為沒有相應(yīng)的制裁措施，受害者得不到法律的相應(yīng)救濟。舊《婚姻法》未對離婚中的過錯賠償制度作任何規(guī)定，在實踐中，因夫妻一方存在過錯而使夫妻關(guān)系破裂，導致離婚的，無過錯方無任何法律依據(jù)來要求過錯方賠償損害。只是 1993 年最高人民法院的司法解釋規(guī)定，在離婚分割夫妻財產(chǎn)時，對無過錯方適用“照顧”原則。但是這種照顧只是夫妻共同財產(chǎn)分割中的參考因素，從數(shù)量和范圍上也僅限于夫妻共同財產(chǎn)，而不能涉及過錯一方的個人財產(chǎn)，其結(jié)果是以“照顧”代替“賠償”，從而使無過錯方的合法權(quán)益得不到法律的有效保護，過錯方的違法行為也得不到應(yīng)有的法律制裁，失去了法律的公平和正義。[1]。

為順應(yīng)追究過錯配偶侵害配偶權(quán)利的法律責任，對故意侵害配偶權(quán)利的過錯行為進行制裁，新《婚姻法》確立了離婚損害賠償制度。

（二）現(xiàn)實意義

離婚損害賠償制度的現(xiàn)實意義，主要有以下幾個方面：

1、完善婚姻家庭立法，健全社會主義法律體系。舊的婚姻法沒有離婚損害賠償制度的規(guī)定，如夫妻一方不履行義務(wù)，嚴重侵害另一方的合法權(quán)利，并沒有相應(yīng)的制裁措施。新婚姻法借鑒國外的經(jīng)驗，補充建立離婚損害賠償制度，既呼應(yīng)了憲法、民法的相關(guān)規(guī)定，使之更加具體化，增強了可操作性，又展示出我國法律的人性關(guān)懷，保障了人權(quán)，體現(xiàn)了婚姻法尊重人、保護人的精神。這一制度的確立無論是對婚姻家庭行為的指引，還是對違反婚姻家庭行為的制裁，都更加全面、明確而具體，完善和健全了我國的婚姻法律制度。

2、制裁和懲罰過錯配偶方，保護無過錯方的合法權(quán)利。配偶雙方都是獨立的個體，擁有獨立的人格，相互間的權(quán)利義務(wù)是對等的。舊的婚姻法對夫妻關(guān)系的調(diào)整持寬容態(tài)度，這不僅不能有效的保護夫妻雙方的權(quán)益，反而縱容了婚姻關(guān)系內(nèi)部侵權(quán)行為的發(fā)生，導致家庭內(nèi)部的不道德和違法行為愈演愈烈。新確立的夫妻離婚損害賠償制度，正視原有法律中存在的不平等因素，進一步確定了夫妻雙方的平等地位，對導致離婚的過錯方進行民事制裁，使其承擔必要的民事法律責任。一方面由過錯方對無過錯方進行損害賠償，用經(jīng)濟手段懲處過錯方，這在一定程度上教育挽救當事人、預防和制止了夫妻間損害行為的發(fā)生；另一方面，維護了無過錯方的合法權(quán)益。通過損害賠償，無過錯方得到一定的財產(chǎn)補償，雖然經(jīng)濟上的一點補償無法彌補精神上的痛苦，但至少可以使其得到精神上的撫慰。作為法律上的權(quán)利救濟制度，離婚損害賠償中的賠償也只能以財產(chǎn)的方式出現(xiàn)。

3、增強司法實踐的可操作性。舊《婚姻法》未規(guī)定離婚損害賠償制度，離婚時法院難以責令過錯方承擔損害賠償責任，只能按對無過錯配偶給予適當照顧的原則分割共同財產(chǎn)，放縱了離婚過錯方的違法行為，不利于保護無過錯方的合法權(quán)益?！坝绕湓谝环缴米宰冑u、轉(zhuǎn)移和隱匿財產(chǎn)，甚至銷毀證據(jù)致使財產(chǎn)存在的真?zhèn)渭柏敭a(chǎn)的權(quán)屬難以查證時，更加重了善意一方財產(chǎn)和人身的雙重損害。如不對無過錯方予以相應(yīng)的保護和補償，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財產(chǎn)上的損失?！盵2] 新婚姻法離婚損害賠償制度的建立，法院可以依照法律，支持無過錯方的賠償請求權(quán)，責令過錯方對無過錯方的合法權(quán)益以及婚姻關(guān)系所造成的損害后果承擔賠償責任，以此保護合法婚姻關(guān)系，保障無過錯配偶的合法權(quán)益，進而維護社會穩(wěn)定，促進社會進步。

二、建立離婚損害賠償制度的基礎(chǔ)

新婚姻法增設(shè)的離婚損害賠償制度是有著客觀依據(jù)的，是建立在一定的理論基礎(chǔ)和物質(zhì)基礎(chǔ)上的。

（一）法理基礎(chǔ)

1、夫妻在人格上的平等性。夫妻間在人格上是獨立、平等的，相互間承擔一定的權(quán)利義務(wù)，各有財產(chǎn)上的權(quán)利能力和行為能力。也正是因為夫妻關(guān)系是建立在人格平等的基礎(chǔ)上，夫妻各自具有獨立人格及財產(chǎn)權(quán)，一方才可能對另一方產(chǎn)生侵權(quán)，從而受害方才能要求另一方給子損害賠償。夫妻別體主義的產(chǎn)生使得離婚損害賠償制度的建立成為可能。

2、夫妻雙方享有的配偶權(quán)。夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。其中，夫妻之間在人身方面的權(quán)利義務(wù)，也被稱為配偶權(quán)。2001年修訂后的《婚姻法》雖未明確配偶權(quán)的概念，但通過若干條款的規(guī)定，己確認了配偶權(quán)的主要內(nèi)容，如夫妻之間有姓名權(quán)、住所決定權(quán)、同居義務(wù)、忠實義務(wù)、相互扶養(yǎng)、扶助權(quán)義務(wù)等?；橐龅暮椭C美滿往往取決于對這些義務(wù)履行的好壞，違反義務(wù)，常常導致婚姻家庭的崩潰瓦解，而這種由于一方過錯行為所導致的婚姻解體，必然使另一方的人格利益和財產(chǎn)利益受到損害，對此法律應(yīng)予補救

[3]。所以，夫妻雙方互享權(quán)利，互負義務(wù)，任何一方違反義務(wù)都要承擔一定的責任，無過錯方可以依照法律向過錯方提出損害賠償?shù)囊蟆?/p>

3、離婚自由原則。我國婚姻法明確規(guī)定離婚自由原則，即法律在調(diào)整離婚問題時，以尊重和保護公民的離婚自由權(quán)利為宗旨，而不是以限制公民的離婚權(quán)利為目的。無論是過錯方還是無過錯方，只要是夫妻感情破裂都可以要求離婚。離婚損害賠償制度基于離婚自由原則，對無過錯方進行救濟和補償，懲罰過錯方，體現(xiàn)了當代社會中“保護弱者、維護公平”的法治理念。離婚自由主義不是對個人輕率行為的放縱和個人的任性，不限制嚴重違反夫妻義務(wù)的一方提出離婚的權(quán)利，并不意味著可以不承擔相應(yīng)的法律責任。[4]

（二）法律基礎(chǔ)

1、國外立法依據(jù)。從國外立法看，離婚損害賠償是大陸法系和普通法系許多國家和地區(qū)都早己有之的救濟性的法律制度，我國新婚姻法增設(shè)離婚損害賠償制度是對外國立法經(jīng)驗的借鑒。早在1791年法國《憲法》就規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害?！彪S后其他國家的民法中也有類似的規(guī)定。如《瑞士民法典》第151條也有相應(yīng)的規(guī)定：“

（一）因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)力而遭受損害的，有過錯配偶一方應(yīng)支付合理的賠償金，（二）因?qū)е码x婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為撫慰。”《日本民法典》第709條規(guī)定：“不論侵害他人之身體、自由、名譽或財產(chǎn)權(quán)，依前條規(guī)定應(yīng)負損害賠償責任者，對于則產(chǎn)之外之損害應(yīng)負賠償責任?！?我國臺灣地區(qū)民法第1056條規(guī)定：“夫妻一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前款情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失為限?！蔽覈愀鄣貐^(qū)《婚姻訴訟條例》第50條規(guī)定：“申請人在申請離婚或申請裁判分居或只要求賠償時，可以其妻子或丈夫與某人通奸為由，向該人要求賠償”。由此我們可以看出盡管上述國外立法體制不同，但都包含了離婚損害賠償制度的精神。這也為我國離婚損害賠償制度確立提供了借鑒的依據(jù)。

2、國內(nèi)立法依據(jù)。我國憲法、民法、刑法等其他法律部門都有關(guān)于婚姻家庭的立法保護，這為離婚賠償制度的建立奠定了法律基礎(chǔ)。憲法第49條明文規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護?！薄睹穹ㄍ▌t》第104條規(guī)定“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護”，第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其它義務(wù)的，應(yīng)當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的則產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。”因此婚姻關(guān)系中的當事人發(fā)生侵權(quán)行為也應(yīng)該承擔相應(yīng)的民事責任。《民法通則》第117條、第120條對損害公民的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的賠償問題作了規(guī)定，它同樣適用于婚姻家庭關(guān)系。我國刑法也規(guī)定了重婚罪、遺棄罪、虐待罪等犯罪行為，對破壞婚姻家庭的犯罪行為進行懲處。我國婚姻法第2條規(guī)定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！薄氨Ｗo婦女、兒童和老人合法權(quán)益?！钡?條規(guī)定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力，禁止家庭成員之間的虐待和遺棄?！边@些法律條款都是對婚姻家庭進行整體性的保護，為離婚賠償制度奠定了法律基礎(chǔ)。在我國，離婚損害賠償制度的最直接的前身是1993年最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的司法解釋，該解釋指出人民法院在審理離婚案件時，對夫妻共同財產(chǎn)的處理要堅持“照顧無過錯方”的原則，但該司法解釋對“過錯”的外延內(nèi)涵沒有界定，具體的“照顧”方式也無可參照的依據(jù)，在司法審判中難以得到真正落實。新婚姻法正是在回應(yīng)憲法及各法律部門原則性規(guī)定，修正司法解釋的基礎(chǔ)上，創(chuàng)立了離婚賠償制度。

（三）物質(zhì)基礎(chǔ)

新婚姻法頒布之前，我國實行的是以婚后所得共同制為主，以夫妻約定財產(chǎn)制為輔的夫妻則產(chǎn)制度。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，配偶雙方，特別是女性的生存能力得到顯著提高。由于夫妻雙方各自都有一定的經(jīng)濟實力，人們對家庭的生存依賴程度逐漸減弱，對婚姻家庭財產(chǎn)也產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性和觀念性的變化。一方面市場經(jīng)濟的發(fā)展，使家庭財產(chǎn)的增加的同時，也使夫妻在經(jīng)濟上有了相對獨立性，特別是女性，有了自己的生活來源。另一方面，夫妻雙方的個人財產(chǎn)的保護意識也在逐漸增強。新婚姻法明確規(guī)定了夫妻個人則產(chǎn)的范圍，夫妻約定財產(chǎn)的內(nèi)容方式和效力等問題，這些規(guī)定為離婚損害賠償制度的順利實行保駕護航。在實際生活中，個人財產(chǎn)的增多，使得夫妻雙方可以完全獨立地享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)，自由處分自己的財產(chǎn)。因此夫妻在提出離婚，受害方要求賠償時，有了可以執(zhí)行的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

三、離婚賠償制度的實現(xiàn)及其完善

（一）離婚損害賠償?shù)倪m用范圍

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》，我國離婚損害賠償制度只適用于訴訟離婚而不適用協(xié)議離婚。但是本人認為判決離婚和協(xié)議離婚兩者的后果是一樣的，并不因為解決的途徑不同而存在法律效力差異，離婚過錯賠償請求權(quán)既可適用于判決離婚，也可適用于協(xié)議離婚。在協(xié)議離婚時，如果雙方?jīng)]有就損害賠償進行約定，并不表示無過錯方放棄損害賠償請求權(quán)。在協(xié)議離婚生效后，無過錯方仍可在一定時期內(nèi)提起損害賠償之訴。判決離婚的，無過錯方可在起訴離婚的同時，提起損害賠償之訴。

（二）離婚損害賠償?shù)倪`法行為

新《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見我國婚姻法對違法行為種類和范圍采取的是列舉式的規(guī)定，規(guī)定了四種損害賠償適用的情形：一是重婚，即有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為；二是有配偶者與他人同居，指重婚以外的，不以夫妻名義但形成婚外同居關(guān)系的行為；三是實施家庭暴力，即是發(fā)生在家庭之間，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段，對家庭成員從身體、性等方面進行傷害和摧殘的行為；四是虐待、遺棄家庭成員。即指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、強迫過度勞動、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。只要夫妻一方有以上行為，另一方就可以要求損害賠償。

很顯然，不是任何離婚都發(fā)生損害賠償問題，損害賠償只存在于法律列舉的四種情形中。這樣的規(guī)定有其局限性，不能全面保護婚姻家庭中弱者的權(quán)利。比如因賭博、吸毒、通奸等行為而導致離婚的，遭受物質(zhì)、精神損害的無過錯方就無法依據(jù)法律行使損害賠償請求權(quán)，也就達不到保護婚姻法的立法目的了。因此應(yīng)該擴大離婚損害賠償制度的適用情形的范圍，在46條最后增加一個機動款項，規(guī)定“其他導致無過錯方造成物質(zhì)或精神損害的情形”，再通過司法解釋具體規(guī)定。這樣，在司法實踐中就能夠靈活使用法律手段進行調(diào)整，維護無過錯方的合法利益，體現(xiàn)法律的公平性，體現(xiàn)裁判的公正性。

（三）離婚損害賠償?shù)闹黧w

離婚賠償?shù)闹黧w，主要包括權(quán)利主體和義務(wù)主體。根據(jù)新婚姻法46條“無過錯方有權(quán)請求損害賠償”可知，離婚損害賠償請求權(quán)主體限于無過錯配偶一方。也即這個無過錯方不包括其他家庭成員，僅限于夫妻雙方。而且根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，這個無過錯方僅是指沒有法律規(guī)定的四種違法行為的一方，而不問他是否有其他的過錯行為。

我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第29

條規(guī)定：“承擔婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”，可見法律只將有過錯的配偶列為賠償主體，即使由于“第三者插足”導致夫妻感情破裂乃至離婚，也不能越過夫妻過錯一方直接向“第三者”追究責任。對此，法學界有很大的爭議。支持者認為，離婚賠償是調(diào)整夫妻之間的關(guān)系，如果是第三人給無過錯方造成損害的，不應(yīng)在離婚時請求賠償，應(yīng)另行起訴；反對者認為，第三人侵犯了配偶一方作為夫或妻的權(quán)利，與配偶另一方構(gòu)成共同侵權(quán)，所以應(yīng)承擔連帶責任，婚姻法所規(guī)定的責任主體過于狹窄，應(yīng)擴大義務(wù)主體。

本文贊成第一種觀點，無過錯方的離婚損害賠償請求權(quán)只能向自己的配偶提出，不能向婚姻關(guān)系以外的其他人提出。因為婚姻法調(diào)整的婚姻家庭內(nèi)部的關(guān)系，離婚訴訟也只是夫妻雙方的事情，與第三人無關(guān)，夫妻以外的第三人在該訴訟中與請求賠償?shù)臋?quán)利主體沒有直接的法律關(guān)系。而且把對第三人的侵權(quán)之訴加入進來，勢必會使案情復雜化，不利于法院及時判案，不利于保護弱勢方的權(quán)益。但這并不是否認對第三人的賠償請求權(quán)，無過錯配偶一方可以在離婚訴訟之外另行起訴維護自己的權(quán)利。

（四）離婚損害賠償請求權(quán)的行使

1、離婚損害賠償請求權(quán)行使的時間。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第30條規(guī)定：無過錯方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

可見我國法律嚴格規(guī)定了請求權(quán)行使的時間：離婚訴訟原告的無過錯方，必須在離婚訴訟的同時提出損害賠償請求；離婚訴訟被告的無過錯方，可在離婚后1年內(nèi)就損害賠償單獨起訴的權(quán)利。

2、離婚損害賠償訴訟中的舉證責任。舉證責任是指訴訟上無法確定某種事實（確定一定法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實）的存在時，對當事人產(chǎn)生的其所主張的有利的法律效果不被承認的后果。[5]離婚損害賠償訴訟屬于民事訴訟的范疇，無過錯方必須對自己的主張負舉證責任，證明對方存在法定過錯情形。但在現(xiàn)實生活中存在舉證困難的問題。其一，無過錯方處于弱勢地位，要求其單獨取證，承擔舉證責任，實際操作中困難重重；其二，離婚損害賠償?shù)倪`法行為和損害事實往往具有隱蔽性，要通過正當合法途徑獲得更加是不現(xiàn)實，而法院是不采信非法途徑得來的證據(jù)的。其三，受害人單獨取證時，往往會發(fā)生侵害第三人隱私的行為，處于更加不利的地位。因此要有效保護無過錯方的合法權(quán)益，對離婚過錯賠償?shù)呐e證責任問題應(yīng)予以完善?？梢杂袟l件地適用舉證責任倒置，減輕受害人的舉證責任；人民法院在一定情況下也可以協(xié)助當事人搜集證據(jù)，以維護無過錯方的利益；無過錯方通過非法途徑搜集到的證據(jù)不能一概不采信；無過錯方因搜集證據(jù)而侵犯第三人隱私，應(yīng)該具體問題具體分析，如果不是故意的，又沒有造成實質(zhì)性的危害后果的，應(yīng)該免于追究侵權(quán)責任。

（五）離婚損害賠償數(shù)額的確定

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十八

條規(guī)定“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定”?？梢姺墒且?guī)定了賠償?shù)姆秶?，但是沒有明確規(guī)定賠償?shù)臄?shù)額，而賠償數(shù)額的確定是損害賠償?shù)暮诵摹?/p>

物質(zhì)損害賠償應(yīng)遵循損害多少賠償多少的原則，即過錯配偶賠償責任的大小應(yīng)以其實際造成的損害為限，這一原則是由損害賠償?shù)墓δ芩鶝Q定的。[6] 物質(zhì)損害賠償主要包括人身損害賠償和財產(chǎn)損害賠償。前者如實施家庭暴力、虐待、遺棄等違法行為給無過錯配偶所造成的身體方面的損害，主要有醫(yī)療費、誤工費及今后尚需治療的費用等。后者指配偶一方因特定過錯行為，對另一方的財產(chǎn)利益造成了損害。根據(jù)《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）的規(guī)定》，賠償應(yīng)當遵循全部賠償原則，要賠償直接損失，又要賠償間接損失。因此物質(zhì)賠償?shù)臄?shù)額確定都是有章可循的。

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》第十條規(guī)定了精神損害的確定因素：侵權(quán)人的過錯程度；侵權(quán)的手段，場合，行為方式等具體情節(jié)；侵權(quán)行為所造成的后果；侵權(quán)人的獲利情況；侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力；受訴法院所在地的平均生活水平等。可見，我國法律并沒有給出詳細明確的數(shù)額，而是規(guī)定精神損害賠償數(shù)額的確定要考慮諸多因素，根據(jù)具體的案件情況綜合考慮。本文認為，司法解釋應(yīng)該根據(jù)危害后果的不同，補充規(guī)定相應(yīng)的賠償幅度。這樣，法院在司法實踐中可以依照法律規(guī)定，結(jié)合本地的經(jīng)濟情況，適當?shù)恼{(diào)整賠償標準，在考慮其它相關(guān)因素的基礎(chǔ)上確定賠償數(shù)額，不會出現(xiàn)太大的偏差。

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