第一篇：我國離婚損害賠償制度的完善

我國離婚損害賠償制度的完善

2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟(jì)理念植入離婚制度，增設(shè)離婚損害賠償制度和家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度，細(xì)化離婚時(shí)經(jīng)濟(jì)幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟(jì)制度和體系。正如人們當(dāng)初所看到的，此次修法并非完美無缺：法學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的制度，如親屬、親權(quán)等制度尚未得到確認(rèn)；夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定依然比較原則；離婚損害賠償制度尚存缺漏，等等。著眼于到2010年形成有中國特色社會(huì)主義法律體系的長遠(yuǎn)目標(biāo)，不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我國婚姻家庭法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)“兩步到位”思路的明證，即：針對我國婚姻家庭領(lǐng)域的現(xiàn)狀，對急需解決的問題，做必要的補(bǔ)充和修改；婚姻家庭法律體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時(shí)再做考慮。

這不僅為學(xué)者進(jìn)一步探討離婚損害賠償制度的理念、構(gòu)成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時(shí)發(fā)布有關(guān)婚姻法的司法解釋，指導(dǎo)各級人民法院審理婚姻案件，實(shí)現(xiàn)公正裁判。

一 離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容和特點(diǎn)

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢?，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯(cuò)行為導(dǎo)致雙方離婚時(shí)發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯(cuò)行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯(cuò)的一方；第二，無過錯(cuò)方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現(xiàn)行法的上述規(guī)定，在最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺(tái)之前，學(xué)者們提出了許多質(zhì)疑和修改意見。

第一 有權(quán)提起損害賠償?shù)闹黧w?；橐龇ǖ?6條第2款

（三），（四）項(xiàng)中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時(shí)過錯(cuò)損害賠償請求權(quán)的主體不應(yīng)僅限于夫或妻，還應(yīng)當(dāng)允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。

第二 請求賠償?shù)倪^錯(cuò)情形。現(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯(cuò)為原則，且限定為四種過錯(cuò)情形，這些不足以涵蓋所有對一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。現(xiàn)實(shí)生活中，因夫妻一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的情形是復(fù)雜的，建議擴(kuò)大法定情形范圍。

第三 離婚損害賠償適用的程序范圍?；橐龇ǖ?6條沒有對離婚損害賠償?shù)某绦蜻m用范圍做出明確規(guī)定。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關(guān)系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會(huì)產(chǎn)生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)受到婚姻關(guān)系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。

第四 損害賠償?shù)呢?zé)任方式。要實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償制度填補(bǔ)損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當(dāng)重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯(cuò)方的物質(zhì)損害和精神損害都應(yīng)當(dāng)賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時(shí)適用其他民事責(zé)任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償?shù)慕忉專鞔_了三個(gè)問題：第一，損害賠償既包括物質(zhì)損害也包括精神損害；第二，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體是配偶中有過錯(cuò)的一方；第三，無過錯(cuò)方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時(shí)提出，也可在離婚后一年內(nèi)單獨(dú)提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進(jìn)行了解釋：登記離婚的，除當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內(nèi)提起該項(xiàng)請求。這兩個(gè)司法解釋基本上解決了學(xué)者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事 主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時(shí)或者離婚一年之內(nèi)才能請求賠償?shù)囊环N民事責(zé)任。

二 離婚損害賠償制度的缺失

學(xué)者普遍認(rèn)為，離婚損害賠償制度具有“填補(bǔ)損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”的功效.但是，無論透過司法實(shí)踐，還是進(jìn)行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。

司法實(shí)踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當(dāng)事人離婚時(shí)提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當(dāng)事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學(xué)會(huì)關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明，離婚時(shí)的損害賠償在實(shí)踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項(xiàng)離婚救濟(jì)方式適用的兩個(gè)直接障礙。不僅如此，實(shí)踐中反映出的另一個(gè)更為重要的問題是，無過錯(cuò)方損害賠償請求權(quán)的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權(quán)利主體依法產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的行使。這使得許多婚姻當(dāng)事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結(jié)婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時(shí)間里被嚴(yán)重毆打達(dá)27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導(dǎo)致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結(jié)膜下充血，血尿，腰痛，經(jīng)北京市科學(xué)技術(shù)鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責(zé)任；同時(shí)要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、誤工費(fèi)等損失。一審法院做出判決，認(rèn)定被告劉某毆打潘某的行為已構(gòu)成故意傷害罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑一年。同時(shí)認(rèn)為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結(jié)，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決?！?可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導(dǎo)致的刑事案件，法院認(rèn)定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時(shí)，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時(shí)關(guān)注過錯(cuò)，追究過錯(cuò)方先前的導(dǎo)致離婚的違法行為的民事責(zé)任，以使無過錯(cuò)獲得精神的慰籍。這確實(shí)與中國《婚姻法》（1980 年）確立的破綻主義的無過錯(cuò)離婚原則的精神相矛盾。因?yàn)?，破綻主義的無過錯(cuò)離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果而不強(qiáng)調(diào)一方或雙方的過錯(cuò)，對離婚過錯(cuò)損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學(xué)專家認(rèn)為，離婚時(shí)的過錯(cuò)損害賠償實(shí)際上是一個(gè)財(cái)產(chǎn)問題，是侵權(quán)法的問題。我們?nèi)匀豢梢詧?jiān)持無過錯(cuò)離婚，離婚是可以無過錯(cuò)的，但是在財(cái)產(chǎn)的問題上有過錯(cuò)還得賠。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財(cái)產(chǎn)上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財(cái)產(chǎn)的損失（當(dāng)然對人身的侵害，也會(huì)帶來受害人財(cái)產(chǎn)的損失），而側(cè)重于對無過錯(cuò)方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責(zé)任方式，是通過過錯(cuò)方向無過錯(cuò)方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二，婚姻關(guān)系的確不是侵權(quán)行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據(jù)《民法通則》規(guī)定來請求法律保護(hù)。但現(xiàn)在無過錯(cuò)方必須在離婚時(shí)或者離婚后法定期間內(nèi)提起損害賠償要求。就必然使其為了達(dá)到對過錯(cuò)方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據(jù)證明對方過錯(cuò)的存在，難免使離婚雙方在法庭上關(guān)注和追究一方的“婚姻過錯(cuò)”，從而忽視對婚姻關(guān)系實(shí)體是否已經(jīng)死亡的判斷，也就難免給中國無過錯(cuò)離婚原則罩上強(qiáng)調(diào)“過錯(cuò)”的陰影，客觀上不利于個(gè)人離婚自由權(quán)的行使。

關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界的看法尚不統(tǒng)一。比較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，它是侵權(quán)責(zé)任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權(quán)或生命權(quán)；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權(quán)利性質(zhì)則尚不明晰。有臺(tái)灣學(xué)者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽(yù)權(quán)對待。我國大陸學(xué)者傾向于認(rèn)為它們侵犯了配偶權(quán)，但對配偶權(quán)的內(nèi)涵又有不同理解，一是廣義配偶權(quán)，泛指夫妻間的一切權(quán)利，是他們?nèi)松頇?quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的集合；二是狹義配偶權(quán)，僅指基于配偶身份的確立而產(chǎn)生的權(quán)利，它的核心是性權(quán)利，就是配偶一方對另一方性的獨(dú)占權(quán)，即每一方既享有對對方性的獨(dú)占權(quán)，又承擔(dān)著性忠實(shí)的義務(wù)。

筆者認(rèn)為，自然人的名譽(yù)，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會(huì)評價(jià)。“.名譽(yù)權(quán)則是”自然人對其名譽(yù)所享有的不受他人侵害的權(quán)利?！?它是一個(gè)人得到社會(huì)合理評價(jià)，人格得到社會(huì)其他成員尊重的權(quán)利，有學(xué)者因此將它歸為”社會(huì)尊重權(quán)“之列。配偶一方與他人重婚或婚外同居只會(huì)使自己的社會(huì)評價(jià)受損，而不會(huì)因此損害到對方的名譽(yù)。因此，過錯(cuò)方的行為侵害的并非無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)。至于配偶權(quán)，這一權(quán)利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權(quán)，實(shí)在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權(quán)其內(nèi)涵又與時(shí)代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關(guān)于”夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)“的規(guī)定雖涉及夫妻忠實(shí)問題，但它是倡導(dǎo)性條款，并無強(qiáng)制性，不能據(jù)此推出夫妻負(fù)有相互忠實(shí)的法律義務(wù)。筆者比較傾向于認(rèn)為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權(quán)，即婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害的權(quán)利。

三 完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當(dāng)《婚姻法》修改處于討論階段之時(shí)，有學(xué)者提出了“離因補(bǔ)償”的概念，并建議用“離因補(bǔ)償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補(bǔ)償”，是指離婚時(shí)一方當(dāng)事人向另一方支付一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，以彌補(bǔ)對方因離婚而遭受的損失。一方支付費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權(quán)人無須負(fù)擔(dān)對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯(cuò)的證據(jù)責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時(shí)，他方可請求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務(wù)之違反而侵害到對方之配偶權(quán)等都屬于離因損害?！倍x婚損害與離因損害不同，它不具備侵權(quán)行為的要件，離婚本身就是“構(gòu)成損害賠償之直接原因?！彼请x婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯(cuò)行為。按照臺(tái)灣學(xué)者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的原因，即配偶一方的過錯(cuò)行為。它不僅侵害到一方的權(quán)利，而且是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導(dǎo)致夫妻離婚的侵權(quán)行為是恰當(dāng)?shù)?，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償?shù)暮x相吻合。而大陸學(xué)者所說的“離因補(bǔ)償”又與臺(tái)灣學(xué)者所言“離婚損害”的內(nèi)涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯(cuò)行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權(quán)行為，也沒有承擔(dān)賠償責(zé)任的行為人，當(dāng)然無所謂“賠償”，只是“補(bǔ)償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補(bǔ)償”。為此，建議吸收兩岸學(xué)者觀點(diǎn)的長處，避其短處，將大陸學(xué)者倡導(dǎo)的“離因補(bǔ)償”改 稱“離婚補(bǔ)償”，以便與臺(tái)灣學(xué)者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學(xué)者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續(xù)保留這一制度，抑或用“離婚補(bǔ)償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設(shè)計(jì)和選擇的基礎(chǔ)。對此，筆者傾向于認(rèn)為，民法典親屬編在對離婚救濟(jì)制度設(shè)計(jì)時(shí)，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權(quán)行為造成的損害區(qū)分開來。前者當(dāng)屬離婚救濟(jì)制度的內(nèi)容，這表明離婚雖然不是侵權(quán)行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟(jì)手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相悖現(xiàn)象的發(fā)生。至于后者，即家庭成員間的侵權(quán)行為，依照現(xiàn)行《民法通則》或者侵權(quán)行為法的一般原則來獲得的權(quán)利救濟(jì)。因?yàn)?，如果對婚姻家庭?nèi)部侵權(quán)行為的法律救濟(jì)需以離婚為代價(jià)，那么，在婚姻家庭法中就強(qiáng)化了婚姻是侵權(quán)行為不承擔(dān)法律責(zé)任的“豁免地”，從而陷入傳統(tǒng)的“法不入家門”的“公”、“私”領(lǐng)域有別的巢穴。

當(dāng)前，需對離婚損害賠償制度做進(jìn)一步的“完善”，以充分實(shí)現(xiàn)該制度保護(hù)無過錯(cuò)方利益的功能。

首先，需要擴(kuò)大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯(cuò)方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達(dá)到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強(qiáng)奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設(shè)一個(gè)兜底條款：“其他導(dǎo)致離婚的重大情形”。

其次，適當(dāng)放寬無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，或者在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。因?yàn)?，絕大多數(shù)婚姻過錯(cuò)行為發(fā)生時(shí)多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯(cuò)的配偶一方更是不知情。離婚時(shí)，當(dāng)無過錯(cuò)方提出損害賠償訴求時(shí)，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯(cuò)方要承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當(dāng)無過錯(cuò)方收集的證據(jù)表明對方有過錯(cuò)，但尚不充分時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任倒置。

薛寧蘭

第二篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。而這其中，夫妻間的侵權(quán)又是一種不可忽視的普遍存在?！痘橐龇ā芬?guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利救濟(jì)制度，其目的在于保護(hù)夫妻被侵害方的合法權(quán)益。然而目前的法律關(guān)于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強(qiáng)的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發(fā)，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進(jìn)行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發(fā)揮填補(bǔ)受害方損失、撫慰無過錯(cuò)方、懲戒過錯(cuò)方，達(dá)到穩(wěn)定家庭之社會(huì)功能。

一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質(zhì)

（一）離婚損害賠償?shù)暮x

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯(cuò)行為引起的時(shí)候，受損害方有權(quán)要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫取?/p>

早在古羅馬法典編纂時(shí)期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。十九世紀(jì)，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺(tái)上。最早是1907年的瑞士民法明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，而日本民法雖然沒有明確予以規(guī)定，但該國的學(xué)說和判例都承認(rèn)該制度的存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償。

（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，我國的婚姻法律中沒有進(jìn)行明文規(guī)定，在學(xué)界也有不同意見的學(xué)說。一種學(xué)說主張其性質(zhì)是契約責(zé)任，“是契約一方不能完全履行契約義務(wù)（婚姻義務(wù)）而致使對方契約權(quán)利（婚姻權(quán)利）受到損失的法律后果”。我國臺(tái)灣1966年的臺(tái)上字第2053號判例也是采用的這個(gè)主張。另一種學(xué)說從婚姻法和婚姻關(guān)系的特殊性出發(fā)，認(rèn)為婚姻的特質(zhì)在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權(quán)責(zé)任。

我國最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導(dǎo)思想應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任。

二、當(dāng)前我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權(quán)利主體及義務(wù)主體范圍狹窄

1.權(quán)利主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關(guān)規(guī)定，只有離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，成為權(quán)利主體。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過

錯(cuò)，不論過錯(cuò)的性質(zhì)是否嚴(yán)重，都無權(quán)要求賠償。但婚姻關(guān)系很復(fù)雜，很多離婚都是由雙方的過錯(cuò)共同導(dǎo)致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關(guān)心時(shí)才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯(cuò)一方從權(quán)利主體中排除，使得受害人因有過錯(cuò)而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補(bǔ)償，法律所要達(dá)到的目的也就無法實(shí)現(xiàn)。另外，在現(xiàn)實(shí)生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會(huì)成為受侵害的對象，此種情況導(dǎo)致的離婚并不少見。如果僅僅將權(quán)利主體設(shè)定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護(hù)，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務(wù)主體

《婚姻法》第四十六條沒有規(guī)定所要求的賠償應(yīng)向誰提出，但《解釋

（一）》將義務(wù)主體限定為“無過錯(cuò)方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關(guān)系導(dǎo)致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊?。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關(guān)系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權(quán)行為的?！督忉?/p>

（一）》的規(guī)定免除了“第三者”的責(zé)任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫?qū)⒆约旱呢?cái)產(chǎn)都贈(zèng)與給乙，導(dǎo)致在甲與其丈夫離婚時(shí)，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔(dān)賠償責(zé)任不利于受害者的利益得到真正、及時(shí)的維護(hù)。而所謂的道德規(guī)范在這個(gè)領(lǐng)域的作用也越來越小。這些明顯有過錯(cuò)的第三者得到了利益，而婚姻關(guān)系的受害人卻很難找到一個(gè)合理的救濟(jì)方式去維護(hù)自己權(quán)利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會(huì)需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會(huì)上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?/p>

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結(jié)合的混合式。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那樾巍Ａ信e式的最大優(yōu)點(diǎn)是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實(shí)容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應(yīng)社會(huì)新情況的出現(xiàn)。

在具體的司法實(shí)踐當(dāng)中，情形往往比較復(fù)雜。例如代某與龍某于1982年結(jié)婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當(dāng)男女關(guān)系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的四種情形。若嚴(yán)格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但是，將一個(gè)嚴(yán)重的過錯(cuò)行為歸于道德規(guī)范調(diào)整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實(shí)生活中很難得到公眾認(rèn)可。如果配偶的過錯(cuò)行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時(shí)就不適用損害賠償。如果將其他過錯(cuò)全部歸于道德的調(diào)整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實(shí)生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應(yīng)該既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實(shí)施了重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財(cái)產(chǎn)損失，更嚴(yán)重的是給其帶來了精神痛苦?？梢哉f，在配偶一方有嚴(yán)重過錯(cuò)的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個(gè)案件都有財(cái)產(chǎn)損失。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補(bǔ)其所受到的精神損害，同時(shí)對于其財(cái)產(chǎn)損失，給予相應(yīng)的賠償。然而，關(guān)于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。與精神損害賠償相比，物質(zhì)損害賠償相對更加容易確定。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴(yán)重后果為由不予支持。這導(dǎo)致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實(shí)生活的比例不是特別高，達(dá)不到該制度懲邪惡和促進(jìn)公平正義的功效。也正是因?yàn)閷τ谫r償標(biāo)準(zhǔn)問題的爭議比較大，如果法官過多地運(yùn)用自由裁量權(quán)，可能導(dǎo)致當(dāng)事人一方的權(quán)利遭受損害，同時(shí)也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補(bǔ)償，及時(shí)遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補(bǔ)償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議

（一）拓寬權(quán)利主體和義務(wù)主體

1.將“無過錯(cuò)方”改為“無重大過錯(cuò)方”

大多數(shù)國家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體限定為無過錯(cuò)一方。但法國就規(guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯(cuò)方的配偶提出損害賠償請求。

如按我國《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認(rèn)為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務(wù)，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠(yuǎn)也有過錯(cuò)。審理該離婚案件的法官認(rèn)為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因?yàn)樯蚰硨?shí)施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯(cuò)，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯(cuò)方”改為“無重大過錯(cuò)方”更為妥當(dāng)，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導(dǎo)公民嚴(yán)肅認(rèn)真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關(guān)系。

2.將其他家庭成員納入權(quán)利主體

我國立法將權(quán)利主體限定在夫妻之間，那么如果權(quán)益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實(shí)。當(dāng)法律確認(rèn)該行為是侵權(quán)行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護(hù)受害人的合法權(quán)益，提供恰當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，那么法律也就沒有達(dá)到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有利于受害方完整利益的保護(hù)。

3.將故意的“第三者”納入義務(wù)主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關(guān)于故意的第三者為離婚損害賠償義務(wù)主體的相關(guān)規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權(quán)向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認(rèn)為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構(gòu)成了共同侵權(quán)行為，所以應(yīng)負(fù)共同責(zé)任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯(cuò)方一百萬萬美元的案件。《法國民法典》規(guī)定，如果一方違反貞操義務(wù)，那么對方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權(quán)行為，要求對“第三者”處以罰款。我國香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權(quán)要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體的。我國一夫一妻制的本質(zhì)也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。當(dāng)然，這里所說的“第三者”應(yīng)是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，規(guī)定了“第三者”的責(zé)任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補(bǔ)的功能，伸張社會(huì)正義和維護(hù)合法的夫妻關(guān)系，促進(jìn)形成和諧文明的社會(huì)風(fēng)氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結(jié)合的立法方式確立賠償情形

法律對過錯(cuò)行為的嚴(yán)格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴(yán)格意義上說，應(yīng)該是針對配偶一方的過錯(cuò)行為破壞了婚姻家庭關(guān)系并且導(dǎo)致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償?shù)闹贫?。如此看來，無論過錯(cuò)是什么形式，只要它違背了婚姻關(guān)系應(yīng)遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權(quán)利和義務(wù)，并在一定程度上導(dǎo)致了離婚的，就應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶?。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個(gè)遺漏，所以采取概括式與列舉式相結(jié)合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點(diǎn)?？梢詫⒘信e式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導(dǎo)致離婚的，有明顯過錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。對于何為“明顯過錯(cuò)”，則由法官在司法實(shí)踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規(guī)定。

2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的”為法定請求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項(xiàng)規(guī)定，還應(yīng)增加如下幾項(xiàng)：

一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關(guān)系上面，不應(yīng)只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個(gè)范圍明顯過于狹窄?，F(xiàn)實(shí)生活中，往往其他形式的婚外性行為發(fā)生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導(dǎo)致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實(shí)義務(wù)這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強(qiáng)的欺騙性，有時(shí)甚至給對方帶來更嚴(yán)重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴(yán)重傷害的事情若得不到應(yīng)有的賠償，實(shí)在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實(shí)義務(wù)的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。賭博、吸毒在性質(zhì)上既是違法行為，是為法律嚴(yán)格禁止的，同時(shí)又是嚴(yán)重危害婚姻家庭關(guān)系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關(guān)系于不顧，既耗費(fèi)家庭財(cái)產(chǎn)、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因?yàn)榕渑加匈€博、吸毒等惡習(xí)而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習(xí)而導(dǎo)致離婚的也應(yīng)當(dāng)成為離婚損害賠償?shù)那樾沃弧?/p>

（三）區(qū)別對待財(cái)產(chǎn)損害賠償與非財(cái)產(chǎn)損害賠償

1.財(cái)產(chǎn)損害賠償適用法律明文規(guī)定的具體數(shù)額度

離婚財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應(yīng)全額賠償；而對于消極損害是否應(yīng)予賠償，則應(yīng)當(dāng)分情況討論。當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，則可以請求離婚損害賠償；當(dāng)當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時(shí)，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權(quán)加以限制，應(yīng)根據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則確定財(cái)產(chǎn)損害賠償金。法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則是指由法律明文規(guī)定配偶一方的違法行為所造成的損害應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額或具體數(shù)額度。一些學(xué)者認(rèn)為，立法應(yīng)規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補(bǔ)。但是鑒于違法行為導(dǎo)致離婚的手段、情節(jié)、后果等情況不同，過錯(cuò)配偶的主觀過錯(cuò)程度往往也是不一樣的，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在我國各地區(qū)也有很大的不同。因此，我國立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關(guān)系的不重視，從而更加關(guān)注自己家庭的維護(hù)。

2.非財(cái)產(chǎn)損害賠償適用協(xié)商原則或自由裁量原則

此處的非財(cái)產(chǎn)損害包括身體損害和精神損害。與財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定相比，非財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質(zhì)上是無法計(jì)算的。因此，對于非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，先由夫妻雙方協(xié)商，如果協(xié)商不成，再由法官運(yùn)用自由裁量權(quán)酌定，較為合理。

國外關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國民法典》規(guī)定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規(guī)定：“補(bǔ)償性給付數(shù)額依受領(lǐng)補(bǔ)償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應(yīng)當(dāng)考慮到夫妻離婚時(shí)的情況以及在可預(yù)見的將來此種情況變化?！钡诙倨呤l規(guī)定：“在確定上述需要與數(shù)額時(shí)，法官尤其應(yīng)考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經(jīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時(shí)間或者還應(yīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時(shí)間，夫妻雙方的專業(yè)資格，對新的工作的選擇余地，現(xiàn)有的與可預(yù)見的權(quán)利，夫妻雙方喪失領(lǐng)取可歸附養(yǎng)老金之權(quán)利的可能性，夫妻雙方在對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算之后，以本金與收益計(jì)算的財(cái)產(chǎn)（包括資產(chǎn)與負(fù)債）總額。”在這方面，我們可以借鑒《法國民法典》。

此外，我國《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：

（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權(quán)行為所造成的后果；

（四）侵權(quán)人的獲利情況；

（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

因此，在確定非財(cái)產(chǎn)離婚損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮以下因素：

一是過錯(cuò)人的過錯(cuò)程度。過錯(cuò)程度嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的，應(yīng)承擔(dān)較重的法律責(zé)任；過錯(cuò)程度較輕的，應(yīng)承擔(dān)較輕的法律責(zé)任。

二是侵權(quán)情節(jié)。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴(yán)重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴(yán)重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權(quán)情節(jié)比甲的更壞。

三是侵權(quán)行為所造成的后果。后果越嚴(yán)重，責(zé)任越重大。如精神上是因?yàn)樵撔袨槭艿酱碳?，焦慮不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產(chǎn)生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專業(yè)醫(yī)學(xué)知識(shí)。

四是過錯(cuò)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力。若是經(jīng)濟(jì)能力較好，則可以判決使其承擔(dān)稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個(gè)規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應(yīng)有的懲戒為出發(fā)點(diǎn)。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平；另一方面，各地高院應(yīng)制定非財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。六是其他因素。結(jié)合各國立法例，我們還應(yīng)該考慮婚姻存續(xù)期間的長短，無過錯(cuò)方對婚姻的投入等因素。

第三篇：我國離婚損害賠償制度研究

新《婚姻法》離婚損害賠償制度的確立有著重要的現(xiàn)實(shí)意義：制裁和懲罰了過錯(cuò)配偶方，保護(hù)了無過錯(cuò)方的合法權(quán)利，完善了婚姻家庭立法，增強(qiáng)了司法實(shí)踐的可操作性。新增設(shè)的離婚損害賠償制度在維護(hù)婚姻家庭關(guān)系上起著巨大的作用，但同時(shí)也存在著很多缺陷和不足需要完善。

[關(guān)鍵詞]：離婚侵權(quán)物質(zhì)損害賠償精神損害賠償

一、離婚損害賠償制度的提出和現(xiàn)實(shí)意義

（一）問題的提出

近年來，我國婚姻關(guān)系中的婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢，而因重婚、納妾、“包二奶”等嚴(yán)重不道德、違法的行為而導(dǎo)致離婚的案例有增無減。這些都嚴(yán)重破壞了婚姻家庭的穩(wěn)定，影響了社會(huì)的安定和進(jìn)步，也使許多無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，身心受到嚴(yán)重摧殘。

雖然我國憲法和民法中都有關(guān)于保護(hù)婚姻家庭的規(guī)定，但這些規(guī)定過于籠統(tǒng)和概括，無法解決實(shí)際問題，而舊婚姻法又沒有相應(yīng)的具體制度來支撐這些原則性的規(guī)定，對這些嚴(yán)重破壞家庭的行為沒有相應(yīng)的制裁措施，受害者得不到法律的相應(yīng)救濟(jì)。舊《婚姻法》未對離婚中的過錯(cuò)賠償制度作任何規(guī)定，在實(shí)踐中，因夫妻一方存在過錯(cuò)而使夫妻關(guān)系破裂，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方無任何法律依據(jù)來要求過錯(cuò)方賠償損害。只是 1993 年最高人民法院的司法解釋規(guī)定，在離婚分割夫妻財(cái)產(chǎn)時(shí)，對無過錯(cuò)方適用“照顧”原則。但是這種照顧只是夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割中的參考因素，從數(shù)量和范圍上也僅限于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，而不能涉及過錯(cuò)一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其結(jié)果是以“照顧”代替“賠償”，從而使無過錯(cuò)方的合法權(quán)益得不到法律的有效保護(hù)，過錯(cuò)方的違法行為也得不到應(yīng)有的法律制裁，失去了法律的公平和正義。[1]。

為順應(yīng)追究過錯(cuò)配偶侵害配偶權(quán)利的法律責(zé)任，對故意侵害配偶權(quán)利的過錯(cuò)行為進(jìn)行制裁，新《婚姻法》確立了離婚損害賠償制度。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

離婚損害賠償制度的現(xiàn)實(shí)意義，主要有以下幾個(gè)方面：

1、完善婚姻家庭立法，健全社會(huì)主義法律體系。舊的婚姻法沒有離婚損害賠償制度的規(guī)定，如夫妻一方不履行義務(wù)，嚴(yán)重侵害另一方的合法權(quán)利，并沒有相應(yīng)的制裁措施。新婚姻法借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，補(bǔ)充建立離婚損害賠償制度，既呼應(yīng)了憲法、民法的相關(guān)規(guī)定，使之更加具體化，增強(qiáng)了可操作性，又展示出我國法律的人性關(guān)懷，保障了人權(quán)，體現(xiàn)了婚姻法尊重人、保護(hù)人的精神。這一制度的確立無論是對婚姻家庭行為的指引，還是對違反婚姻家庭行為的制裁，都更加全面、明確而具體，完善和健全了我國的婚姻法律制度。

2、制裁和懲罰過錯(cuò)配偶方，保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)利。配偶雙方都是獨(dú)立的個(gè)體，擁有獨(dú)立的人格，相互間的權(quán)利義務(wù)是對等的。舊的婚姻法對夫妻關(guān)系的調(diào)整持寬容態(tài)度，這不僅不能有效的保護(hù)夫妻雙方的權(quán)益，反而縱容了婚姻關(guān)系內(nèi)部侵權(quán)行為的發(fā)生，導(dǎo)致家庭內(nèi)部的不道德和違法行為愈演愈烈。新確立的夫妻離婚損害賠償制度，正視原有法律中存在的不平等因素，進(jìn)一步確定了夫妻雙方的平等地位，對導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)方進(jìn)行民事制裁，使其承擔(dān)必要的民事法律責(zé)任。一方面由過錯(cuò)方對無過錯(cuò)方進(jìn)行損害賠償，用經(jīng)濟(jì)手段懲處過錯(cuò)方，這在一定程度上教育挽救當(dāng)事人、預(yù)防和制止了夫妻間損害行為的發(fā)生；另一方面，維護(hù)了無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。通過損害賠償，無過錯(cuò)方得到一定的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償，雖然經(jīng)濟(jì)上的一點(diǎn)補(bǔ)償無法彌補(bǔ)精神上的痛苦，但至少可以使其得到精神上的撫慰。作為法律上的權(quán)利救濟(jì)制度，離婚損害賠償中的賠償也只能以財(cái)產(chǎn)的方式出現(xiàn)。

3、增強(qiáng)司法實(shí)踐的可操作性。舊《婚姻法》未規(guī)定離婚損害賠償制度，離婚時(shí)法院難以責(zé)令過錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，只能按對無過錯(cuò)配偶給予適當(dāng)照顧的原則分割共同財(cái)產(chǎn)，放縱了離婚過錯(cuò)方的違法行為，不利于保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益?！坝绕湓谝环缴米宰冑u、轉(zhuǎn)移和隱匿財(cái)產(chǎn)，甚至銷毀證據(jù)致使財(cái)產(chǎn)存在的真?zhèn)渭柏?cái)產(chǎn)的權(quán)屬難以查證時(shí)，更加重了善意一方財(cái)產(chǎn)和人身的雙重?fù)p害。如不對無過錯(cuò)方予以相應(yīng)的保護(hù)和補(bǔ)償，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財(cái)產(chǎn)上的損失?！盵2] 新婚姻法離婚損害賠償制度的建立，法院可以依照法律，支持無過錯(cuò)方的賠償請求權(quán)，責(zé)令過錯(cuò)方對無過錯(cuò)方的合法權(quán)益以及婚姻關(guān)系所造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，以此保護(hù)合法婚姻關(guān)系，保障無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。

二、建立離婚損害賠償制度的基礎(chǔ)

新婚姻法增設(shè)的離婚損害賠償制度是有著客觀依據(jù)的，是建立在一定的理論基礎(chǔ)和物質(zhì)基礎(chǔ)上的。

（一）法理基礎(chǔ)

1、夫妻在人格上的平等性。夫妻間在人格上是獨(dú)立、平等的，相互間承擔(dān)一定的權(quán)利義務(wù)，各有財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利能力和行為能力。也正是因?yàn)榉蚱揸P(guān)系是建立在人格平等的基礎(chǔ)上，夫妻各自具有獨(dú)立人格及財(cái)產(chǎn)權(quán)，一方才可能對另一方產(chǎn)生侵權(quán)，從而受害方才能要求另一方給子損害賠償。夫妻別體主義的產(chǎn)生使得離婚損害賠償制度的建立成為可能。

2、夫妻雙方享有的配偶權(quán)。夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其中，夫妻之間在人身方面的權(quán)利義務(wù)，也被稱為配偶權(quán)。2001年修訂后的《婚姻法》雖未明確配偶權(quán)的概念，但通過若干條款的規(guī)定，己確認(rèn)了配偶權(quán)的主要內(nèi)容，如夫妻之間有姓名權(quán)、住所決定權(quán)、同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、相互扶養(yǎng)、扶助權(quán)義務(wù)等?；橐龅暮椭C美滿往往取決于對這些義務(wù)履行的好壞，違反義務(wù)，常常導(dǎo)致婚姻家庭的崩潰瓦解，而這種由于一方過錯(cuò)行為所導(dǎo)致的婚姻解體，必然使另一方的人格利益和財(cái)產(chǎn)利益受到損害，對此法律應(yīng)予補(bǔ)救

[3]。所以，夫妻雙方互享權(quán)利，互負(fù)義務(wù)，任何一方違反義務(wù)都要承擔(dān)一定的責(zé)任，無過錯(cuò)方可以依照法律向過錯(cuò)方提出損害賠償?shù)囊蟆?/p>

3、離婚自由原則。我國婚姻法明確規(guī)定離婚自由原則，即法律在調(diào)整離婚問題時(shí)，以尊重和保護(hù)公民的離婚自由權(quán)利為宗旨，而不是以限制公民的離婚權(quán)利為目的。無論是過錯(cuò)方還是無過錯(cuò)方，只要是夫妻感情破裂都可以要求離婚。離婚損害賠償制度基于離婚自由原則，對無過錯(cuò)方進(jìn)行救濟(jì)和補(bǔ)償，懲罰過錯(cuò)方，體現(xiàn)了當(dāng)代社會(huì)中“保護(hù)弱者、維護(hù)公平”的法治理念。離婚自由主義不是對個(gè)人輕率行為的放縱和個(gè)人的任性，不限制嚴(yán)重違反夫妻義務(wù)的一方提出離婚的權(quán)利，并不意味著可以不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[4]

（二）法律基礎(chǔ)

1、國外立法依據(jù)。從國外立法看，離婚損害賠償是大陸法系和普通法系許多國家和地區(qū)都早己有之的救濟(jì)性的法律制度，我國新婚姻法增設(shè)離婚損害賠償制度是對外國立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒。早在1791年法國《憲法》就規(guī)定：“如離婚的過錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害?！彪S后其他國家的民法中也有類似的規(guī)定。如《瑞士民法典》第151條也有相應(yīng)的規(guī)定：“

（一）因離婚，無過錯(cuò)的配偶一方在財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)力而遭受損害的，有過錯(cuò)配偶一方應(yīng)支付合理的賠償金，（二）因?qū)е码x婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為撫慰?！薄度毡久穹ǖ洹返?09條規(guī)定：“不論侵害他人之身體、自由、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，依前條規(guī)定應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任者，對于則產(chǎn)之外之損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！?我國臺(tái)灣地區(qū)民法第1056條規(guī)定：“夫妻一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前款情形，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當(dāng)之金額，但以受害人無過失為限?！蔽覈愀鄣貐^(qū)《婚姻訴訟條例》第50條規(guī)定：“申請人在申請離婚或申請裁判分居或只要求賠償時(shí)，可以其妻子或丈夫與某人通奸為由，向該人要求賠償”。由此我們可以看出盡管上述國外立法體制不同，但都包含了離婚損害賠償制度的精神。這也為我國離婚損害賠償制度確立提供了借鑒的依據(jù)。

2、國內(nèi)立法依據(jù)。我國憲法、民法、刑法等其他法律部門都有關(guān)于婚姻家庭的立法保護(hù)，這為離婚賠償制度的建立奠定了法律基礎(chǔ)。憲法第49條明文規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)?！薄睹穹ㄍ▌t》第104條規(guī)定“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)”，第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其它義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的則產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼嘶橐鲫P(guān)系中的當(dāng)事人發(fā)生侵權(quán)行為也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第117條、第120條對損害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的賠償問題作了規(guī)定，它同樣適用于婚姻家庭關(guān)系。我國刑法也規(guī)定了重婚罪、遺棄罪、虐待罪等犯罪行為，對破壞婚姻家庭的犯罪行為進(jìn)行懲處。我國婚姻法第2條規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！薄氨Ｗo(hù)婦女、兒童和老人合法權(quán)益?！钡?條規(guī)定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力，禁止家庭成員之間的虐待和遺棄。”這些法律條款都是對婚姻家庭進(jìn)行整體性的保護(hù)，為離婚賠償制度奠定了法律基礎(chǔ)。在我國，離婚損害賠償制度的最直接的前身是1993年最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的司法解釋，該解釋指出人民法院在審理離婚案件時(shí)，對夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理要堅(jiān)持“照顧無過錯(cuò)方”的原則，但該司法解釋對“過錯(cuò)”的外延內(nèi)涵沒有界定，具體的“照顧”方式也無可參照的依據(jù)，在司法審判中難以得到真正落實(shí)。新婚姻法正是在回應(yīng)憲法及各法律部門原則性規(guī)定，修正司法解釋的基礎(chǔ)上，創(chuàng)立了離婚賠償制度。

（三）物質(zhì)基礎(chǔ)

新婚姻法頒布之前，我國實(shí)行的是以婚后所得共同制為主，以夫妻約定財(cái)產(chǎn)制為輔的夫妻則產(chǎn)制度。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，配偶雙方，特別是女性的生存能力得到顯著提高。由于夫妻雙方各自都有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，人們對家庭的生存依賴程度逐漸減弱，對婚姻家庭財(cái)產(chǎn)也產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性和觀念性的變化。一方面市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使家庭財(cái)產(chǎn)的增加的同時(shí)，也使夫妻在經(jīng)濟(jì)上有了相對獨(dú)立性，特別是女性，有了自己的生活來源。另一方面，夫妻雙方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)意識(shí)也在逐漸增強(qiáng)。新婚姻法明確規(guī)定了夫妻個(gè)人則產(chǎn)的范圍，夫妻約定財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容方式和效力等問題，這些規(guī)定為離婚損害賠償制度的順利實(shí)行保駕護(hù)航。在實(shí)際生活中，個(gè)人財(cái)產(chǎn)的增多，使得夫妻雙方可以完全獨(dú)立地享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)，自由處分自己的財(cái)產(chǎn)。因此夫妻在提出離婚，受害方要求賠償時(shí)，有了可以執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

三、離婚賠償制度的實(shí)現(xiàn)及其完善

（一）離婚損害賠償?shù)倪m用范圍

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》，我國離婚損害賠償制度只適用于訴訟離婚而不適用協(xié)議離婚。但是本人認(rèn)為判決離婚和協(xié)議離婚兩者的后果是一樣的，并不因?yàn)榻鉀Q的途徑不同而存在法律效力差異，離婚過錯(cuò)賠償請求權(quán)既可適用于判決離婚，也可適用于協(xié)議離婚。在協(xié)議離婚時(shí)，如果雙方?jīng)]有就損害賠償進(jìn)行約定，并不表示無過錯(cuò)方放棄損害賠償請求權(quán)。在協(xié)議離婚生效后，無過錯(cuò)方仍可在一定時(shí)期內(nèi)提起損害賠償之訴。判決離婚的，無過錯(cuò)方可在起訴離婚的同時(shí)，提起損害賠償之訴。

（二）離婚損害賠償?shù)倪`法行為

新《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢娢覈橐龇▽`法行為種類和范圍采取的是列舉式的規(guī)定，規(guī)定了四種損害賠償適用的情形：一是重婚，即有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為；二是有配偶者與他人同居，指重婚以外的，不以夫妻名義但形成婚外同居關(guān)系的行為；三是實(shí)施家庭暴力，即是發(fā)生在家庭之間，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段，對家庭成員從身體、性等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為；四是虐待、遺棄家庭成員。即指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、強(qiáng)迫過度勞動(dòng)、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。只要夫妻一方有以上行為，另一方就可以要求損害賠償。

很顯然，不是任何離婚都發(fā)生損害賠償問題，損害賠償只存在于法律列舉的四種情形中。這樣的規(guī)定有其局限性，不能全面保護(hù)婚姻家庭中弱者的權(quán)利。比如因賭博、吸毒、通奸等行為而導(dǎo)致離婚的，遭受物質(zhì)、精神損害的無過錯(cuò)方就無法依據(jù)法律行使損害賠償請求權(quán)，也就達(dá)不到保護(hù)婚姻法的立法目的了。因此應(yīng)該擴(kuò)大離婚損害賠償制度的適用情形的范圍，在46條最后增加一個(gè)機(jī)動(dòng)款項(xiàng)，規(guī)定“其他導(dǎo)致無過錯(cuò)方造成物質(zhì)或精神損害的情形”，再通過司法解釋具體規(guī)定。這樣，在司法實(shí)踐中就能夠靈活使用法律手段進(jìn)行調(diào)整，維護(hù)無過錯(cuò)方的合法利益，體現(xiàn)法律的公平性，體現(xiàn)裁判的公正性。

（三）離婚損害賠償?shù)闹黧w

離婚賠償?shù)闹黧w，主要包括權(quán)利主體和義務(wù)主體。根據(jù)新婚姻法46條“無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償”可知，離婚損害賠償請求權(quán)主體限于無過錯(cuò)配偶一方。也即這個(gè)無過錯(cuò)方不包括其他家庭成員，僅限于夫妻雙方。而且根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，這個(gè)無過錯(cuò)方僅是指沒有法律規(guī)定的四種違法行為的一方，而不問他是否有其他的過錯(cuò)行為。

我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第29

條規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶”，可見法律只將有過錯(cuò)的配偶列為賠償主體，即使由于“第三者插足”導(dǎo)致夫妻感情破裂乃至離婚，也不能越過夫妻過錯(cuò)一方直接向“第三者”追究責(zé)任。對此，法學(xué)界有很大的爭議。支持者認(rèn)為，離婚賠償是調(diào)整夫妻之間的關(guān)系，如果是第三人給無過錯(cuò)方造成損害的，不應(yīng)在離婚時(shí)請求賠償，應(yīng)另行起訴；反對者認(rèn)為，第三人侵犯了配偶一方作為夫或妻的權(quán)利，與配偶另一方構(gòu)成共同侵權(quán)，所以應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，婚姻法所規(guī)定的責(zé)任主體過于狹窄，應(yīng)擴(kuò)大義務(wù)主體。

本文贊成第一種觀點(diǎn)，無過錯(cuò)方的離婚損害賠償請求權(quán)只能向自己的配偶提出，不能向婚姻關(guān)系以外的其他人提出。因?yàn)榛橐龇ㄕ{(diào)整的婚姻家庭內(nèi)部的關(guān)系，離婚訴訟也只是夫妻雙方的事情，與第三人無關(guān)，夫妻以外的第三人在該訴訟中與請求賠償?shù)臋?quán)利主體沒有直接的法律關(guān)系。而且把對第三人的侵權(quán)之訴加入進(jìn)來，勢必會(huì)使案情復(fù)雜化，不利于法院及時(shí)判案，不利于保護(hù)弱勢方的權(quán)益。但這并不是否認(rèn)對第三人的賠償請求權(quán)，無過錯(cuò)配偶一方可以在離婚訴訟之外另行起訴維護(hù)自己的權(quán)利。

（四）離婚損害賠償請求權(quán)的行使

1、離婚損害賠償請求權(quán)行使的時(shí)間。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第30條規(guī)定：無過錯(cuò)方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出；無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

可見我國法律嚴(yán)格規(guī)定了請求權(quán)行使的時(shí)間：離婚訴訟原告的無過錯(cuò)方，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出損害賠償請求；離婚訴訟被告的無過錯(cuò)方，可在離婚后1年內(nèi)就損害賠償單獨(dú)起訴的權(quán)利。

2、離婚損害賠償訴訟中的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任是指訴訟上無法確定某種事實(shí)（確定一定法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實(shí)）的存在時(shí)，對當(dāng)事人產(chǎn)生的其所主張的有利的法律效果不被承認(rèn)的后果。[5]離婚損害賠償訴訟屬于民事訴訟的范疇，無過錯(cuò)方必須對自己的主張負(fù)舉證責(zé)任，證明對方存在法定過錯(cuò)情形。但在現(xiàn)實(shí)生活中存在舉證困難的問題。其一，無過錯(cuò)方處于弱勢地位，要求其單獨(dú)取證，承擔(dān)舉證責(zé)任，實(shí)際操作中困難重重；其二，離婚損害賠償?shù)倪`法行為和損害事實(shí)往往具有隱蔽性，要通過正當(dāng)合法途徑獲得更加是不現(xiàn)實(shí)，而法院是不采信非法途徑得來的證據(jù)的。其三，受害人單獨(dú)取證時(shí)，往往會(huì)發(fā)生侵害第三人隱私的行為，處于更加不利的地位。因此要有效保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，對離婚過錯(cuò)賠償?shù)呐e證責(zé)任問題應(yīng)予以完善?？梢杂袟l件地適用舉證責(zé)任倒置，減輕受害人的舉證責(zé)任；人民法院在一定情況下也可以協(xié)助當(dāng)事人搜集證據(jù)，以維護(hù)無過錯(cuò)方的利益；無過錯(cuò)方通過非法途徑搜集到的證據(jù)不能一概不采信；無過錯(cuò)方因搜集證據(jù)而侵犯第三人隱私，應(yīng)該具體問題具體分析，如果不是故意的，又沒有造成實(shí)質(zhì)性的危害后果的，應(yīng)該免于追究侵權(quán)責(zé)任。

（五）離婚損害賠償數(shù)額的確定

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十八

條規(guī)定“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定”。可見法律是規(guī)定了賠償?shù)姆秶?，但是沒有明確規(guī)定賠償?shù)臄?shù)額，而賠償數(shù)額的確定是損害賠償?shù)暮诵摹?/p>

物質(zhì)損害賠償應(yīng)遵循損害多少賠償多少的原則，即過錯(cuò)配偶賠償責(zé)任的大小應(yīng)以其實(shí)際造成的損害為限，這一原則是由損害賠償?shù)墓δ芩鶝Q定的。[6] 物質(zhì)損害賠償主要包括人身損害賠償和財(cái)產(chǎn)損害賠償。前者如實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄等違法行為給無過錯(cuò)配偶所造成的身體方面的損害，主要有醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)及今后尚需治療的費(fèi)用等。后者指配偶一方因特定過錯(cuò)行為，對另一方的財(cái)產(chǎn)利益造成了損害。根據(jù)《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）的規(guī)定》，賠償應(yīng)當(dāng)遵循全部賠償原則，要賠償直接損失，又要賠償間接損失。因此物質(zhì)賠償?shù)臄?shù)額確定都是有章可循的。

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》第十條規(guī)定了精神損害的確定因素：侵權(quán)人的過錯(cuò)程度；侵權(quán)的手段，場合，行為方式等具體情節(jié)；侵權(quán)行為所造成的后果；侵權(quán)人的獲利情況；侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；受訴法院所在地的平均生活水平等?？梢?，我國法律并沒有給出詳細(xì)明確的數(shù)額，而是規(guī)定精神損害賠償數(shù)額的確定要考慮諸多因素，根據(jù)具體的案件情況綜合考慮。本文認(rèn)為，司法解釋應(yīng)該根據(jù)危害后果的不同，補(bǔ)充規(guī)定相應(yīng)的賠償幅度。這樣，法院在司法實(shí)踐中可以依照法律規(guī)定，結(jié)合本地的經(jīng)濟(jì)情況，適當(dāng)?shù)恼{(diào)整賠償標(biāo)準(zhǔn)，在考慮其它相關(guān)因素的基礎(chǔ)上確定賠償數(shù)額，不會(huì)出現(xiàn)太大的偏差。

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第四篇：我國離婚損害賠償制度探析

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我國離婚損害賠償制度探析

作者：郭惠靖

來源：《現(xiàn)代交際》2012年第08期

[摘要]目前我國社會(huì)的婚姻家庭關(guān)系出現(xiàn)了不少新問題，婚姻法的有關(guān)規(guī)定也作了相應(yīng)調(diào)整，離婚損害賠償制度就是為解決當(dāng)前新問題的產(chǎn)物。此制度不僅保障了離婚自由，而且維護(hù)家庭穩(wěn)定的意義重大。本文主要探析離婚損害賠償?shù)倪m用程序和賠償范圍、第三人能否作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體、離婚損害賠償是否以離婚為要件等問題。

[關(guān)鍵詞]離婚損害賠償 適用程序 義務(wù)主體 程序要件

[中圖分類號]DF551 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號]1009-5349（2012）08-0031-0

12001年重新修正后的婚姻法第一次提出離婚損害賠償制度，樹立了該制度的法律地位。離婚損害賠償制度的正式出臺(tái)，不僅填補(bǔ)了我國婚姻法的立法空白，而且通過對離婚過錯(cuò)方違法行為的制裁，保障離婚時(shí)配偶中受損害者的合法權(quán)益。

一、離婚損害賠償?shù)倪m用程序和賠償范圍

依據(jù)新《婚姻法》的規(guī)定，在離婚時(shí)，配偶一方因自身的過錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚，應(yīng)對他方的損害進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償。離婚損害賠償可以是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男问剑部梢允羌覄?wù)補(bǔ)償?shù)刃问?。但是，新的《婚姻法》并沒有明確地規(guī)定離婚損害賠償?shù)倪m用程序。

筆者認(rèn)為，訴訟離婚程序和登記離婚程序均可作為離婚損害賠償?shù)倪m用程序。如果經(jīng)協(xié)商夫妻雙方同意行政登記離婚，而且雙方就離婚損害賠償、夫妻共同財(cái)產(chǎn)、子女撫養(yǎng)權(quán)等方面達(dá)成離婚損害賠償協(xié)議，婚姻法應(yīng)尊重雙方意愿，不做過多干涉；而如果雙方?jīng)]有達(dá)成離婚損害賠償協(xié)議，則可由人民法院通過訴訟離婚程序，依法予以判決。

離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)既包括物質(zhì)損害賠償，又包括精神損害賠償，二者相輔相成，彌補(bǔ)受損害方配偶的精神損害和物質(zhì)損害，維護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果配偶一方的違法行為侵害他方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利，受害方都可以依據(jù)我國民事法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，依法請求其終止違法行為，并對其違法行為造成的損害進(jìn)行相應(yīng)的賠償。在離婚時(shí)受害方依法有權(quán)提出損害賠償，有過錯(cuò)配偶應(yīng)對自己違法行為造成的精神上和物質(zhì)上的損害進(jìn)行賠償。

二、賠償?shù)牧x務(wù)主體是否納入介入他人婚姻的第三人

依據(jù)新《婚姻法》的規(guī)定，僅將實(shí)施了法定過錯(cuò)行為的配偶作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。但在司法實(shí)踐中，重婚、有配偶而與他人同居的情形，均因第三人介入他人婚姻導(dǎo)致離

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婚，那么介入他人婚姻而導(dǎo)致離婚的第三人是否應(yīng)承擔(dān)離婚損害賠償？第三人的責(zé)任界定值得我們探究。

準(zhǔn)確界定配偶權(quán)的概念，是確定第三人列入賠償義務(wù)主體的首要環(huán)節(jié)。目前尚未明確界定配偶權(quán)的法律含義。配偶權(quán)的確立具有雙重意義，一方面，對于配偶雙方的意義在于確立互相忠實(shí)的義務(wù)、共同居住的義務(wù)、婚內(nèi)互相協(xié)助對方生活的義務(wù)等；另一方面，法律保護(hù)已確立的婚姻關(guān)系，如果婚姻關(guān)系受到他人非法干涉或破壞，法律應(yīng)對實(shí)施危害行為的主體進(jìn)行相應(yīng)的制裁，保護(hù)其婚姻關(guān)系。在準(zhǔn)確界定配偶權(quán)的法律含義之后，則可以明確介入他人婚姻的第三人的行為，明知對方有配偶，仍與其非法同居、重婚等，侵犯他人配偶權(quán)的侵權(quán)行為。介入他人婚姻關(guān)系的第三人與違反忠實(shí)義務(wù)的配偶者共同實(shí)施了侵害無過錯(cuò)配偶方的配偶權(quán)行為，二者的侵權(quán)行為屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果違反忠實(shí)義務(wù)的有配偶者對無過錯(cuò)配偶方已經(jīng)做出了賠償，而且無過錯(cuò)配偶方的損失已得到補(bǔ)償，那么從法律責(zé)任角度講，第三人的賠償責(zé)任已完結(jié)；如果無過錯(cuò)的受害配偶并沒有追究有過錯(cuò)配偶的賠償責(zé)任，那么從連帶責(zé)任賠償角度講，第三人的法律責(zé)任也相應(yīng)地予以免除。

筆者認(rèn)為，在離婚損害賠償?shù)乃痉▽?shí)踐中，將介入他人婚姻而導(dǎo)致離婚的第三人列入義務(wù)主體，可以在很大程度上維護(hù)受害配偶方的合法配偶權(quán)。通過給第三人一定的制裁，責(zé)令其承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任，有利于通過該法律規(guī)范引導(dǎo)人們的行為，保障婚姻關(guān)系的善良風(fēng)俗。

三、是否必須以離婚作為離婚損害賠償?shù)囊?/p>

離婚對配偶雙方的影響都較大，而且嚴(yán)重影響家庭的和諧穩(wěn)定、子女的撫養(yǎng)教育等問題，因此解決好婚姻關(guān)系中的損害賠償問題，保障婚姻中無過錯(cuò)配偶方的合法權(quán)益意義重大。根據(jù)我國婚姻法第46條的規(guī)定，受害方只有在婚姻關(guān)系進(jìn)入離婚程序后，才能取得損害賠償請求權(quán)，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，受害方所受的損害不可以提出損害賠償請求。

但上述規(guī)定并不完全適用于現(xiàn)實(shí)生活中的情形，由于受我國傳統(tǒng)觀念的影響，婚姻關(guān)系發(fā)生破裂時(shí)，受害方往往優(yōu)先考慮子女撫養(yǎng)教育問題，從而被迫放棄解除當(dāng)前婚姻關(guān)系。因此，一些學(xué)者認(rèn)為婚姻存續(xù)期間，無過錯(cuò)方應(yīng)有損害賠償請求權(quán)。如果必須以離婚這一高昂的成本為代價(jià)，才能獲得損害賠償，很多權(quán)利人往往都被迫放棄損害賠償請求權(quán)，所以說以離婚為損害賠償請求要件的規(guī)定是不合理的。

第五篇：論離婚損害賠償制度的完善

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論離婚損害賠償制度的完善

作者：孫鴿平

來源：《神州·中旬刊》2013年第03期

摘要：離婚損害賠償作為婚姻權(quán)益的最后防線，其意義在于維護(hù)當(dāng)事人的婚姻權(quán)益，懲罰過錯(cuò)方的違法行為，以促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成適用一般侵權(quán)責(zé)任，同時(shí)也存在其特殊之處，離婚損害賠償?shù)姆秶ㄎ镔|(zhì)損害賠償與精神損害賠償，其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確定直由法官視案件情況合理裁量。現(xiàn)行離婚損害賠償制度在一定層面上還有其不足之處，仍需進(jìn)一步改進(jìn)和完善。

關(guān)鍵詞： 離婚 損害賠償 侵權(quán)責(zé)任 賠償標(biāo)準(zhǔn) 完善

前言

當(dāng)今社會(huì)離婚率的高升導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)膯栴}日漸顯現(xiàn)。各國為了保護(hù)當(dāng)事人在婚姻中的合法權(quán)益，相繼出臺(tái)了相關(guān)的法律、法規(guī)、政策，對婚姻中的過錯(cuò)方進(jìn)行懲罰。學(xué)術(shù)界對離婚損害賠償制度也經(jīng)行了深入研究，各自提出了相應(yīng)的完善意見。筆者在文中對離婚損害賠償制度進(jìn)行了闡述與梳理，也對其中爭議較大之處提出了自己的看法，以促進(jìn)相關(guān)立法的完善。

一、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

作為民事侵權(quán)責(zé)任的離婚損害賠償，必定具備一般侵權(quán)行為的全部構(gòu)成要件的特征，然而，學(xué)術(shù)界在對于其構(gòu)成中是否僅包含一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的問題上爭議頗大，主要形成了一般民事?lián)p害賠償說與特殊構(gòu)成要件說。

一般民事?lián)p害賠償說是指民事侵權(quán)責(zé)任的“四要件”即違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)等四個(gè)要件，而特殊責(zé)任構(gòu)成要件說則是除一般民事?lián)p害賠償之外，還包含有特殊的“兩要件”即：

一、違法行為必須與感情破裂之間有因果關(guān)系；

二、請求權(quán)人必須無過錯(cuò)。筆者認(rèn)為：我國結(jié)合《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，離婚損害賠償構(gòu)成要符合以下五個(gè)要件：第一，須有違法行為

依據(jù)我國現(xiàn)行《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償責(zé)任構(gòu)成之違法行為包括重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的。

第二、有損害事實(shí)

離婚損害主要是指因配偶一方上述行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚時(shí)，無過錯(cuò)方所遭受的損害，包括財(cái)產(chǎn)損害及精神損害。其中，財(cái)產(chǎn)損害是指由于對方的過錯(cuò)行為造成的利益的損害，包括直接損害和間接損害。精神損害是指因?qū)Ψ降倪^錯(cuò)行為造成他方精神上和心理上做遭受的痛苦。

第三、須有因果關(guān)系

因果關(guān)系是指違法行為和損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，對于離婚損害賠償來講，就是指重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等行為是引起損害事實(shí)的原因，而利益受損包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害則是由上述違法行為直接導(dǎo)致的。顯然，這里，違法行為與損害事實(shí)之間是因果關(guān)系，然而，究竟離婚行為本身是否屬于損害事實(shí)呢？筆者前面已經(jīng)說明，離婚既非原因行為，又不是損害事實(shí)，這里結(jié)婚僅僅是聯(lián)系這二者的一個(gè)必要環(huán)節(jié)，如果未發(fā)生離婚，則即便是有損害，離婚損害賠償也無從談起。

第四、當(dāng)事人必須有主觀過錯(cuò)

當(dāng)事人在實(shí)施《婚姻法》第三條所禁止的行為時(shí)，必須是出于主觀故意，這一要件是最容易判斷的。

第五、請求權(quán)人必須是無過錯(cuò)方。

行使損害賠償請求權(quán)的人必須是無過錯(cuò)的方，即損害賠償請求權(quán)人必須不得存在重婚等違法行為，如果雙方之間都有法定的四種重大違反夫妻義務(wù)的行為，則依據(jù)過錯(cuò)相抵的原則，任何一方不得要求賠償。然而，實(shí)踐中，絕對無過錯(cuò)的人幾乎是不存在的，這里的過錯(cuò)不能做絕對化理解，只要不是重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的，都可視為無過錯(cuò)。

二、離婚損害賠償?shù)姆秶c標(biāo)準(zhǔn)

離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，即包括過錯(cuò)方給無過錯(cuò)方造成的直接財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害引起的財(cái)產(chǎn)損失造成的直接財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害引起的賠償。

（一）物質(zhì)損害賠償

物質(zhì)損害表現(xiàn)為既有財(cái)產(chǎn)利益的減少或喪失，不包括期待利益的損失。它容易用貨幣進(jìn)行計(jì)算，我固有關(guān)法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定較為明確，實(shí)踐中，物質(zhì)損害很容易區(qū)分與掌握。在學(xué)術(shù)中也是少有爭議。

（二）精神損害賠償

精神損害是對非財(cái)產(chǎn)利益的損害，損害對象是人格、身份利益。精神損害與金錢之間不存在對應(yīng)關(guān)系或等價(jià)關(guān)系，故很不容易利用貨幣來量化，因此，在審判實(shí)踐中衡量精神損害，無論是在技術(shù)上，還是理論上，都相當(dāng)困難。

筆者認(rèn)為，離婚損害情況的千差萬別，同一種行為過錯(cuò)由于這樣那樣的原因，可能會(huì)出現(xiàn)不同的賠償結(jié)果。筆者主張，只要能夠撫慰受害方，達(dá)到對過錯(cuò)方的懲戒與教育目的，法官可以依據(jù)自己的職業(yè)評判能力進(jìn)行公平、公正、合理的裁量。

三、離婚損害賠償制度的缺陷與完善

任何法律的制定都不可能一勞永逸，筆者認(rèn)為現(xiàn)行的《婚姻法》所規(guī)定的離婚損害賠償制度在一定程度上存在缺陷，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

第一，在立法的技術(shù)上存在問題。首先，表現(xiàn)在《婚姻法》對離婚損害賠償?shù)乃姆N侵害行為的列舉性規(guī)定，這四種行為并不能全部包含所有對配偶另一方造成嚴(yán)重?fù)p害的行為，應(yīng)依照列舉與概括并舉的立法技術(shù)，在四種行為之后加上對嚴(yán)重?fù)p害配偶另一方合法權(quán)益的其他行為，這樣就使得離婚損害賠償?shù)姆秶訉拸V。

第二，在離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式上，我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定中只有損害賠償這一種責(zé)任，實(shí)踐中，因配偶他方的重大過錯(cuò)而導(dǎo)致離婚損害的，對當(dāng)事人來說，需要的不僅僅是賠償，還應(yīng)該包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等精神層面的彌補(bǔ)方式。

鑒于此，筆者對離婚損害賠償制度的完善提出了自己的修改意見，即“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)提出損害賠償請求，過錯(cuò)方負(fù)有賠償責(zé)任：

（一）重婚的（二）有配偶者與他人同居的（三）實(shí)施家庭暴為的

（四）虐待或遺棄配偶的（五）其他實(shí)施侵害配偶合法權(quán)益的重大違法行為。離婚損害賠償責(zé)任方式包括賠禮道歉、賠償損失、消除影響與恢復(fù)名譽(yù)等。”

文中諸多不足之處，懇請批評指正！

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