第一篇：淺析我國離婚損害賠償制度的不足與完善

我國在2001年修改1980年《婚姻法》時，應眾多社會團體、學者、民眾的要求，以修正后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度。由于如何具體適用該條內(nèi)容，司法實踐中可能有不同的理解，為此，《婚姻法解釋

（一）》、《婚姻法解釋

（二）》先后作了較詳盡的規(guī)定，從而形成了一個相對完整的制度體系。離婚損害賠償制度適用后備受各界的關注，學界及社會各界的絕大多數(shù)人均肯定了這一制度的積極意義，認為其既是婚姻關系中法定義務的內(nèi)在要求，又是婚姻關系民法屬性的直接反映，還是保護離婚當事人合法權益的需要，可以在一定程度上制止重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為的發(fā)生。然而，任何一部法律都有它的不足，總會引發(fā)人們站在各自的利益角度進行各種各樣的討論。《婚姻法》修正案實施后，很快就有“新婚姻法‘過錯賠償’在司法實踐中遭遇尷尬、難于操作”等說法。確實，《婚姻法》及司法解釋有關離婚損害賠償?shù)囊?guī)定無論是在理論研究還是在實際運用中確實存在不少問題。本文即在總結學界關于離婚損害賠償制度最新研究的基礎上，對我國離婚損害賠償制度規(guī)定中存在的問題進行分析與探討，并力圖提出自己的一些想法和建議。

一、可以請求賠償之情形的范圍問題。

《婚姻法》46條以列舉的方式將有權請求損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾我?guī)定為確定的四種。對此很多人都認為范圍過窄，即這四種過錯不足于涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。筆者也持這種觀點。誠然，社會生活豐富多彩，千變?nèi)f化，法律永遠不可能窮盡生活中可能發(fā)生的各種情形，而且立法者的意圖可能旨在強調(diào)只有一方存在法律規(guī)定的嚴重過錯時另一方才可以獲得賠償，一般的過錯無需賠償。但是仔細觀察我們周圍的現(xiàn)實，這四種法定情形確實使許多因?qū)Ψ骄哂衅渌^錯而使其遭受損害的婚姻當事人在離婚時得不到賠償，而這些所謂的“其他過錯”之嚴重程度并不比法律規(guī)定的四種情形輕。比如，在嚴重傷害夫妻感情的各種過錯中，夫妻一方與他人長期通奸（有的甚至導致懷孕生育，此類例子在現(xiàn)實中舉不勝舉）給另一方帶來的傷害并不一定就比46條第（二）款規(guī)定的“有配偶者與他人同居”輕。又如，男方犯了強奸罪，這種行為給妻子帶來的精神傷害無疑是巨大的，但若雙方離婚妻子卻因法無明文規(guī)定而得不到相應的賠償，我想無論是站在哪個常人的角度來看待這個問題，都是極不合理的。此外，現(xiàn)實中還會存在很多其他嚴重傷害夫妻感情的情形，如一方吸毒成癮、賭博成性、賣淫、嫖娼，還有欺詐性的撫養(yǎng)子女等等。夫妻一方存在的這些過錯完全可以成為對方提起離婚損害賠償?shù)睦碛桑粦攦H僅局限于法律規(guī)定的四種情形。筆者平時在接受法律咨詢時經(jīng)常會想到這個問題，因為很多當事人都想在離婚時得到對方的一點賠償，原因是對方尤其是男方的“包二奶”、嫖娼、賭博等行為使他們感到自己是婚姻中的受害者，但是由于法律只規(guī)定了四種情形，他們的請求很難得到法院的支持。面對法律的硬性規(guī)定，這些婚姻中的受害者也許只能發(fā)發(fā)感慨、自認倒霉了。

為此，筆者認為，對于可以請求離婚損害賠償?shù)那樾?，法律應該采用列舉式與概括式相結合的方式，即在列舉了現(xiàn)實生活中最常發(fā)生的幾種過錯之后，增設一個兜底式條款，即“其他導致離婚的重大過錯”，從而賦予法官一定的自由裁量權，保證實踐中因?qū)Ψ降闹卮筮^錯導致離婚的婚姻當事人得到應有的救濟，以體現(xiàn)法律的公正。也許有人會認為這樣規(guī)定會導致法官自由裁量權的濫用，出現(xiàn)司法實踐中對類似案件審判結果不一致甚至大相徑庭的現(xiàn)象。因為對于何謂“嚴重過錯”，每個法官、每個人的理解都是不同的。筆者認為，這是另一個問題，法官的自由裁量與法律明文規(guī)定在各個部門法中都是一對避免不了的矛盾，是否賦予法官一定的自由裁量權需要仔細分析所面臨問題的性質(zhì)，同時要考慮現(xiàn)實中的實際情形，權衡利弊，作出選擇。而目前我們面臨的現(xiàn)實是，許多婚姻中的受害人在應該得到救濟的時候卻找不到法律依據(jù)，這是我們的《婚姻法》應該考慮的問題。在自由裁量這個問題上我比

較同意一位學者曾闡述的觀點：“法官濫用權利只能造成一些案件的不公，而法官沒有裁量權卻可能造成一類案件的不公。”[①]

二、舉證責任問題

“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟法的基本舉證規(guī)則，離婚損害賠償在司法適用中也遵循此項規(guī)則，即提出損害賠償請求的一方應就對方所具有的法定過錯承擔舉證責任，否則應承擔舉證不能的不利法律后果，法院不會認定對方的過錯從而支持其賠償請求。但離婚損害賠償?shù)呐e證在實踐中是一個非常復雜和困難的問題，許多婚姻中的受害方因為無法取證而得不到法院的支持，只能干吃“啞巴虧”。在46條規(guī)定的四種法定情形中，除了重新登記的重婚行為相對來說比較容易證明以外，其他幾種情形的證明其實都存在很大程度上的困難。如

第二條的“有配偶者與他人同居”，當事人多數(shù)都采用秘密的方式進行，配偶另一方很難知道，即便知道也很難搜集到會被法院采信的合法證據(jù)，因為其取得證據(jù)的方式可能涉嫌非法而被法院排除在外。此外，《婚姻法解釋

（一）》將此款規(guī)定進一步解釋為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住的行為。”筆者認為對這里“持續(xù)、穩(wěn)定”的證明是很難的，受害一方不可能天天去進行跟蹤、拍照去證明這個“持續(xù)、穩(wěn)定”，同時證人證言的證明在當今社會更是難上加難?，F(xiàn)代社會男女同居的現(xiàn)象屢見不鮮，人們對此也已經(jīng)見怪不怪，而且對于毫不相干的陌生人，誰愿意為其家務事去作證呢？所謂“清官難斷家務事”、“多一事不如少一事”，中國人所具有的這些傳統(tǒng)文化觀念都使當事人的證明舉步維艱。

當事人的舉證困難使得許多婚姻中的受害方無法保障自己的權益，對于明明存在的事實卻無法搜集相應的證據(jù)提交給法院，給人的感覺是“有法，卻依不了”。當然，法律是講證據(jù)的，“打官司就是打證據(jù)”，任何時候我們都不能否認證據(jù)在訴訟中的重要地位，但是舉證責任如何分配與證據(jù)本身同等重要。如何在分配舉證責任時使訴訟雙方的地位更加平等，更能保護弱者的利益，是我們應該考慮的問題。不少學者針對這個問題提出了自己的觀點，有的認為應該在特定情形下適用過錯推定原則，即采用舉證責任倒置，由過錯方承擔舉證責任，若其不能提出確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔不利的訴訟后果。筆者認為這種變通規(guī)定減輕了婚姻中受害一方的舉證責任，有利于保護弱者的合法權益，但在操作中可能存在問題。既然是特定情形下采用此變通規(guī)則，那什么樣的情形才算是“特定情形”？有的純粹采用“誰主張，誰舉證”的過錯責任規(guī)則原則，另一部分則采用過錯推定的舉證責任倒置，這當中的界限難以把握。

筆者認為，在離婚損害賠償?shù)呐e證問題上可以考慮采用高度蓋然性證明標準。即如果受害一方當事人提出的證據(jù)雖然不能百分之百地證明對方有法律規(guī)定的過錯行為，但已經(jīng)能夠證明該事實發(fā)生具有高度的蓋然性，人民法院即可對該事實予以確定。最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第７３條，是我國對高度蓋然性證明標準的明確規(guī)定。筆者認為采用高度蓋然性證明標準，法官可以借鑒現(xiàn)代自由心證的規(guī)則，結合案情對雙方證據(jù)的證明力大小進行自由裁量，通過適當降低受害者的證明要求，可以較大限度地保障其合法權益，實現(xiàn)法律的公正。當然在適用這一證明標準時應該注意：不能違背法定的證據(jù)規(guī)則；反對法官的主觀臆斷；定案的依據(jù)必須達到確信的程度；不允許僅憑微弱的證據(jù)優(yōu)勢認定案件事實等等。

三、賠償標準及數(shù)額問題

根據(jù)《婚姻法》46條的規(guī)定，無過錯方可以提起的損害賠償應既包括財產(chǎn)損害的賠償，也包括精神損害的賠償。然而這條規(guī)定本身并未對賠償?shù)臉藴始皵?shù)額進行任何規(guī)定，根據(jù)《婚姻法解釋

（一）》，涉及精神損害賠償?shù)模瑧m用《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》來確定精神損害的賠償數(shù)額。

關于確定賠償金數(shù)額的方法有很多，但卻不能幫助我們計算離婚損害賠償金額。我們當然不可能規(guī)定非常具體明確的賠償標準及數(shù)額，但至少可以在賠償范圍上規(guī)定得稍微再明確些，便于司法操作。我國目前的離婚損害賠償制度在財產(chǎn)損失上沒有任何規(guī)定，筆者認為可以借鑒《瑞士民法典》第151條的規(guī)定，即因離婚，無過錯一方在財產(chǎn)權或期待權方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。那么因一方有過錯而導致的離婚使得婚姻當事人在財產(chǎn)權或期待權方面有什么損失呢？賠償多少呢？一般認為，夫妻雙方婚后建立了共同的生活體，雙方對共同體的存在有著較長的預期，于是投入也是長期的。為維護這個共同體，雙方的投入是多方位的，包括情感、財產(chǎn)、性、寄托、信任、忍讓等等。在因一方的過錯行為而不得不終止婚姻關系時，無過錯一方的付出就得不到回報。無過錯方對婚姻的合理期待——財產(chǎn)共有、扶養(yǎng)的繼續(xù)、未來繼承的實現(xiàn)是應當受保護的，而離婚必然導致這些利益的喪失。對離婚造成的財產(chǎn)損失，史尚寬先生認可的有離婚訴訟費用，強制分割夫妻共同財產(chǎn)所受損失。[②]至于可期待的權利當然是財產(chǎn)共有、扶養(yǎng)的繼續(xù)，以及未來的繼承。我認為，我們可以借鑒以上觀點來作出一些比較符合我國實際的規(guī)定，從而確定婚姻中無過錯方因離婚遭受的財產(chǎn)損失。至于具體的細節(jié)問題還有待進一步探討。

對于精神損害賠償，應根據(jù)以下因素確定賠償數(shù)額：侵權人的過錯程度；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；侵權行為所造成的后果；侵權人的獲利情況；侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力；受訴法院所在地平均生活水平。除此之外，還可以考慮過錯方的身份地位、認錯態(tài)度，受害人的自身狀況、雙方的經(jīng)濟狀況等因素。

四、訴訟時效問題

司法解釋

（一）第30條對離婚損害賠償提出的時間分三種情況進行了規(guī)定，其中無過錯方作為原告時應在提起離婚訴訟時提起，作為被告的情形下，提出賠償請求的時間應在離婚后一年內(nèi)，筆者認為此規(guī)定與民法中有關訴訟時效的一般規(guī)定是相悖的。我國《民法通則》第137條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。而無過錯方無論是作為原告還是被告在離婚后的一年內(nèi)未必知道或應當知道自己的權利被侵害。離婚損害賠償制度設立的初衷就是為了補償給受害方造成的財產(chǎn)及精神損失，為了保護其合法利益。但這種規(guī)定與此立法意圖顯然是不一致的，而且婚姻法屬于民法，其關于時效的規(guī)定若無特別情況，當然應與總則保持一致。相比較這條時效規(guī)定，司法解釋

（一）第31條對離婚后請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效規(guī)定就比較合理，即從“發(fā)現(xiàn)之次日”起計算。為此，筆者認為，為更好地保護受害人權益，也為了實現(xiàn)法律間的協(xié)調(diào)，應將此條進行修改。即作為原告的無過錯方在離婚時沒有提起損害賠償?shù)?，或者作為被告時沒有提出的，應該在知道或應當知道自己權利被侵害之日起一年內(nèi)提起，否則視為放棄。

五、其他需要說明的問題

在學術界，許多學者將《婚姻法》第46條的損害賠償定位為侵權損害賠償。但2001年夏天，在中國政法大學民商法教研室召開的“民法典起草的研討會”上，江平教授提出離婚

時損害賠償應當是違約還是侵權的疑問。對一個看似已有定論的問題，卻遭到的大師的質(zhì)疑，也許這個問題真的值得探究。其實也有不少學者傾向于認為離婚損害賠償屬于違約賠償，他們也采用了各種方法進行論證，然而筆者認為無論將離婚損害賠償完全作為侵權賠償還是違約賠償似乎都不能非常嚴格地自圓其說。對于46條規(guī)定的諸項損害賠償，其性質(zhì)不能全部適用侵權損害賠償進行概括，而是既有單純的違約損害賠償，還有二者并存的情形。也許對這個問題的探討欲在一時間得出一個非常明確的答案并非易事，本文由于篇幅所限，不再贅述。

其實對我國離婚損害賠償制度進行研究的文章有很多，這些文章所闡述的問題除了本文上述的幾個之外，很多還都提到“第三者”該不該賠償?shù)膯栴}，他們認為目前法律規(guī)定的賠償義務人范圍太窄，應該將破壞他人家庭的“第三者”（非故意者除外）包括進去，因為“第三者”和婚姻中的過錯方共同實施了侵權行為，是共同侵權人，理應承擔賠償責任。筆者認為，離婚損害賠償只能是配偶之間的賠償，《婚姻法》調(diào)整的是夫妻關系，若要求“第三者”進行賠償，理由和性質(zhì)只能是一般的侵權損害賠償，即其侵犯了婚姻中無過錯方的配偶權（對配偶權的問題需要進一步探討），但它并不屬于夫妻間的離婚損害賠償。

六、結語

修正后的《婚姻法》增加離婚損害賠償制度，總體上當然是歷史的進步，然而其在實施中出現(xiàn)各種問題也是在所難免的。這些問題的存在也許并不必然說明該制度的不合理，但至少可以是我們尋求更合理制度的開始。任何問題的提出和爭論都不是單純的學術之爭，而是為了使離婚損害賠償制度在實踐中能夠得到更好的運用，為了更好地實現(xiàn)法律的公平正義，為了更大程度地保護婚姻中的弱者和受害方，為了建立更加和諧、文明的社會主義婚姻家庭。本文章由西安最好的牛皮癬醫(yī)院http:///整理發(fā)布，歡迎分享！

第二篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。而這其中，夫妻間的侵權又是一種不可忽視的普遍存在。《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權的一項權利救濟制度，其目的在于保護夫妻被侵害方的合法權益。然而目前的法律關于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發(fā)，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發(fā)揮填補受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達到穩(wěn)定家庭之社會功能。

一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質(zhì)

（一）離婚損害賠償?shù)暮x

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫取?/p>

早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。十九世紀，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺上。最早是1907年的瑞士民法明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進行了相關規(guī)定，而日本民法雖然沒有明確予以規(guī)定，但該國的學說和判例都承認該制度的存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)

關于離婚損害賠償是違約責任還是侵權責任，我國的婚姻法律中沒有進行明文規(guī)定，在學界也有不同意見的學說。一種學說主張其性質(zhì)是契約責任，“是契約一方不能完全履行契約義務（婚姻義務）而致使對方契約權利（婚姻權利）受到損失的法律后果”。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。另一種學說從婚姻法和婚姻關系的特殊性出發(fā)，認為婚姻的特質(zhì)在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權責任。

我國最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導思想應是侵權責任。

二、當前我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權利主體及義務主體范圍狹窄

1.權利主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關規(guī)定，只有離婚訴訟當事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?，成為權利主體。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過

錯，不論過錯的性質(zhì)是否嚴重，都無權要求賠償。但婚姻關系很復雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯一方從權利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現(xiàn)。另外，在現(xiàn)實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導致的離婚并不少見。如果僅僅將權利主體設定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務主體

《婚姻法》第四十六條沒有規(guī)定所要求的賠償應向誰提出，但《解釋

（一）》將義務主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關系導致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊?。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權行為的。《解釋

（一）》的規(guī)定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)都贈與給乙，導致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。而所謂的道德規(guī)范在這個領域的作用也越來越小。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?/p>

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結合的混合式。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那樾?。列舉式的最大優(yōu)點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應社會新情況的出現(xiàn)。

在具體的司法實踐當中，情形往往比較復雜。例如代某與龍某于1982年結婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當男女關系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的四種情形。若嚴格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進行調(diào)整，但是，將一個嚴重的過錯行為歸于道德規(guī)范調(diào)整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實生活中很難得到公眾認可。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調(diào)整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標準

根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應該既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產(chǎn)損失，更嚴重的是給其帶來了精神痛苦?？梢哉f，在配偶一方有嚴重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產(chǎn)損失。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產(chǎn)損失，給予相應的賠償。然而，關于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統(tǒng)一的標準。與精神損害賠償相比，物質(zhì)損害賠償相對更加容易確定。在司法實踐中，當事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴重后果為由不予支持。這導致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。也正是因為對于賠償標準問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權，可能導致當事人一方的權利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉藴省?/p>

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議

（一）拓寬權利主體和義務主體

1.將“無過錯方”改為“無重大過錯方”

大多數(shù)國家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w限定為無過錯一方。但法國就規(guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。

如按我國《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠也有過錯。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導公民嚴肅認真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關系。

2.將其他家庭成員納入權利主體

我國立法將權利主體限定在夫妻之間，那么如果權益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。當法律確認該行為是侵權行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護受害人的合法權益，提供恰當?shù)姆杀Ｗo，那么法律也就沒有達到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w，有利于受害方完整利益的保護。

3.將故意的“第三者”納入義務主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關于故意的第三者為離婚損害賠償義務主體的相關規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構成了共同侵權行為，所以應負共同責任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋嗬?，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，如果一方違反貞操義務，那么對方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權行為，要求對“第三者”處以罰款。我國香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務主體的。我國一夫一妻制的本質(zhì)也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償?shù)牧x務主體。當然，這里所說的“第三者”應是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應承擔責任。因此，規(guī)定了“第三者”的責任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補的功能，伸張社會正義和維護合法的夫妻關系，促進形成和諧文明的社會風氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結合的立法方式確立賠償情形

法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴格意義上說，應該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關系并且導致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償?shù)闹贫?。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關系應遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權利和義務，并在一定程度上導致了離婚的，就應列入損害賠償?shù)姆秶?。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點?？梢詫⒘信e式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導致離婚的，有明顯過錯的一方應承擔損害賠償責任”。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規(guī)定。

2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習屢教不改的”為法定請求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規(guī)定，還應增加如下幾項：

一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關系上面，不應只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄?，F(xiàn)實生活中，往往其他形式的婚外性行為發(fā)生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴重傷害的事情若得不到應有的賠償，實在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。賭博、吸毒在性質(zhì)上既是違法行為，是為法律嚴格禁止的，同時又是嚴重危害婚姻家庭關系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關系于不顧，既耗費家庭財產(chǎn)、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習而導致離婚的也應當成為離婚損害賠償?shù)那樾沃弧?/p>

（三）區(qū)別對待財產(chǎn)損害賠償與非財產(chǎn)損害賠償

1.財產(chǎn)損害賠償適用法律明文規(guī)定的具體數(shù)額度

離婚財產(chǎn)損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應全額賠償；而對于消極損害是否應予賠償，則應當分情況討論。當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產(chǎn)時，則可以請求離婚損害賠償；當當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權加以限制，應根據(jù)法定標準賠償原則確定財產(chǎn)損害賠償金。法定標準賠償原則是指由法律明文規(guī)定配偶一方的違法行為所造成的損害應賠償損失的具體數(shù)額或具體數(shù)額度。一些學者認為，立法應規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補。但是鑒于違法行為導致離婚的手段、情節(jié)、后果等情況不同，過錯配偶的主觀過錯程度往往也是不一樣的，而經(jīng)濟發(fā)展水平在我國各地區(qū)也有很大的不同。因此，我國立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關系的不重視，從而更加關注自己家庭的維護。

2.非財產(chǎn)損害賠償適用協(xié)商原則或自由裁量原則

此處的非財產(chǎn)損害包括身體損害和精神損害。與財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定相比，非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質(zhì)上是無法計算的。因此，對于非財產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，先由夫妻雙方協(xié)商，如果協(xié)商不成，再由法官運用自由裁量權酌定，較為合理。

國外關于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國民法典》規(guī)定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規(guī)定：“補償性給付數(shù)額依受領補償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應當考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預見的將來此種情況變化?！钡诙倨呤l規(guī)定：“在確定上述需要與數(shù)額時，法官尤其應考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經(jīng)負擔子女教育的時間或者還應負擔子女教育的時間，夫妻雙方的專業(yè)資格，對新的工作的選擇余地，現(xiàn)有的與可預見的權利，夫妻雙方喪失領取可歸附養(yǎng)老金之權利的可能性，夫妻雙方在對財產(chǎn)進行清算之后，以本金與收益計算的財產(chǎn)（包括資產(chǎn)與負債）總額?！痹谶@方面，我們可以借鑒《法國民法典》。

此外，我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：

（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權行為所造成的后果；

（四）侵權人的獲利情況；

（五）侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

因此，在確定非財產(chǎn)離婚損害賠償數(shù)額時，應重點考慮以下因素：

一是過錯人的過錯程度。過錯程度嚴重或特別嚴重的，應承擔較重的法律責任；過錯程度較輕的，應承擔較輕的法律責任。

二是侵權情節(jié)。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權情節(jié)比甲的更壞。

三是侵權行為所造成的后果。后果越嚴重，責任越重大。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產(chǎn)生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應當結合專業(yè)醫(yī)學知識。

四是過錯人承擔責任的經(jīng)濟能力。若是經(jīng)濟能力較好，則可以判決使其承擔稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應有的懲戒為出發(fā)點。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當?shù)貙嶋H生活水平；另一方面，各地高院應制定非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的相關標準。六是其他因素。結合各國立法例，我們還應該考慮婚姻存續(xù)期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。

第三篇：我國離婚損害賠償制度的完善

我國離婚損害賠償制度的完善

2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，增設離婚損害賠償制度和家務勞動補償制度，細化離婚時經(jīng)濟幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。正如人們當初所看到的，此次修法并非完美無缺：法學界已經(jīng)達成共識的制度，如親屬、親權等制度尚未得到確認；夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定依然比較原則；離婚損害賠償制度尚存缺漏，等等。著眼于到2010年形成有中國特色社會主義法律體系的長遠目標，不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我國婚姻家庭法制建設的階段性成果，是立法機關“兩步到位”思路的明證，即：針對我國婚姻家庭領域的現(xiàn)狀，對急需解決的問題，做必要的補充和修改；婚姻家庭法律體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時再做考慮。

這不僅為學者進一步探討離婚損害賠償制度的理念、構成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時發(fā)布有關婚姻法的司法解釋，指導各級人民法院審理婚姻案件，實現(xiàn)公正裁判。

一 離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢姡覈x婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現(xiàn)行法的上述規(guī)定，在最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學者們提出了許多質(zhì)疑和修改意見。

第一 有權提起損害賠償?shù)闹黧w?；橐龇ǖ?6條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。

第二 請求賠償?shù)倪^錯情形?，F(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為?，F(xiàn)實生活中，因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三 離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對離婚損害賠償?shù)某绦蜻m用范圍做出明確規(guī)定。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產(chǎn)生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責任的承擔不應受到婚姻關系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。

第四 損害賠償?shù)呢熑畏绞健Ｒ獙崿F(xiàn)離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質(zhì)損害和精神損害都應當賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關于適用若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償?shù)慕忉專鞔_了三個問題：第一，損害賠償既包括物質(zhì)損害也包括精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內(nèi)單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協(xié)議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內(nèi)提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事 主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內(nèi)才能請求賠償?shù)囊环N民事責任。

二 離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效.但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。

司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產(chǎn)生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經(jīng)北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費、營養(yǎng)費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決?！?可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980 年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調(diào)一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產(chǎn)問題，是侵權法的問題。我們?nèi)匀豢梢詧猿譄o過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產(chǎn)的問題上有過錯還得賠。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產(chǎn)上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產(chǎn)的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產(chǎn)的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據(jù)《民法通則》規(guī)定來請求法律保護。但現(xiàn)在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內(nèi)提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據(jù)證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經(jīng)死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調(diào)“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。

關于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學術界的看法尚不統(tǒng)一。比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質(zhì)則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內(nèi)涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們?nèi)松頇?、財產(chǎn)權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產(chǎn)生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質(zhì)和生活作風方面的社會評價?！?名譽權則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。“ 它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為”社會尊重權“之列。配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內(nèi)涵又與時代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于”夫妻應當相互忠實“的規(guī)定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據(jù)此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

三 完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當事人向另一方支付一定數(shù)額的財產(chǎn)，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據(jù)責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據(jù)臺灣學者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。”而離婚損害與離因損害不同，它不具備侵權行為的要件，離婚本身就是“構成損害賠償之直接原因。”它是離婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。按照臺灣學者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導致婚姻關系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權利，而且是導致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導致夫妻離婚的侵權行為是恰當?shù)模@恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償?shù)暮x相吻合。而大陸學者所說的“離因補償”又與臺灣學者所言“離婚損害”的內(nèi)涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權行為，也沒有承擔賠償責任的行為人，當然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學者觀點的長處，避其短處，將大陸學者倡導的“離因補償”改 稱“離婚補償”，以便與臺灣學者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續(xù)保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設計和選擇的基礎。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權行為造成的損害區(qū)分開來。前者當屬離婚救濟制度的內(nèi)容，這表明離婚雖然不是侵權行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相?，F(xiàn)象的發(fā)生。至于后者，即家庭成員間的侵權行為，依照現(xiàn)行《民法通則》或者侵權行為法的一般原則來獲得的權利救濟。因為，如果對婚姻家庭內(nèi)部侵權行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權行為不承擔法律責任的“豁免地”，從而陷入傳統(tǒng)的“法不入家門”的“公”、“私”領域有別的巢穴。

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。

首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。因為，絕大多數(shù)婚姻過錯行為發(fā)生時多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

薛寧蘭

第四篇：淺析我國離婚損害賠償制度（精選）

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淺析我國離婚損害賠償制度

一、我國離婚損害賠償制度的由來與現(xiàn)狀

長期以來，我國對婚姻生活的認識一直停留在婚姻是男女雙方精神上的結合，雖也涉及財產(chǎn)內(nèi)容，但它主要是一種人身關系，而不是契約關系“的基礎上，因此，《婚姻法 》一直未對離婚中的過錯賠償制度作出規(guī)定。但在司法實踐中，因夫妻一方存在過錯而使夫妻關系破裂導致離婚的，無過錯一方無任何法律依據(jù)要求過錯方賠償損害，過錯方的違法行為也未能受到法律制裁的情況卻大量存在，這顯然不符合我國法律所體現(xiàn)的公平與公正的價值取向。然而，隨著時代的發(fā)展和社會的進步，人們對在婚姻關系中對受害方的權利逐漸開始重視。1993年11月3日，最高人民法院在《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見 》以下簡稱《司法)解釋 》中指出：”人民法院在審理離婚案件對夫妻共同財產(chǎn)的處理上，要堅持“照顧無過錯方”的原則“。但由于該《司法解釋 》對”過錯“的外延、內(nèi)涵未作明確界定，對具體的”照顧 “方式也沒有可參照依據(jù)，因此，該《司法解釋 》在司法實踐中也難以得到真正落實。2001年4月28日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議對《婚姻法 》進行了修正，正式確立了離婚損害賠償制度，并規(guī)定了離婚損害賠償制度的幾種情況。應該說這一制度的確立，在理論和實踐上都具有十分重要的意義：一方面，它適應了我國新形勢下調(diào)整離婚關系新情況的需要，完善了立法，填補了侵權案件在婚姻關系中無法可依的空白，使《婚姻法 》從不同的角度對侵犯婚姻權利的違法行為進行調(diào)節(jié)、規(guī)范和制裁，使我國的離婚立法更具科學性和可行性，并與國際社會的立法相接軌;另一方面，它反映了婚姻義務的本質(zhì)要求，明確了婚姻當事人所承擔的婚姻義務和道義責任，為婚姻無過錯方的合法權益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、婚外同居等違法行為，從而達到維護婚姻家庭穩(wěn)定和社會穩(wěn)定的目的。

二、婚姻損害賠償?shù)母拍钆c性質(zhì)

婚姻損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶方的合法權益，其過錯行為導致婚姻關系破裂，在離婚時，對所遭受的損害，無過錯配偶有權要求賠償，過錯配偶應承擔賠償損失、給付撫慰金等民事責任。損害賠償為侵權和違約兩種性質(zhì)?；橐鰮p害賠償責任的性質(zhì)應界定為侵權責任還是違約責任，歷史上，在不同時期有不同的做法，這主要是由對婚姻性質(zhì)的不同認識所決定的。關于婚姻性質(zhì)，主要有契約說和制度說兩種學說。契約說和制度說從不同的方面反映了婚姻的性質(zhì)，但其本身都是不全面的。契約說強調(diào)婚姻契約性而忽視了婚姻的社會意義，制度說則強調(diào)了婚姻的社會意義而忽視了婚姻是基于當事人的合意而發(fā)生的這一事實。制度說并不能充分說明婚姻損害賠償責任的侵權責任性質(zhì)。婚姻是私人的事情，需要當事人的合意方能發(fā)生，這已成為現(xiàn)代婚姻法的重要理念。但婚姻又不是純粹的私事，婚姻關系一旦建立，就在當事人之間產(chǎn)生了對社會的責任，當事人的權利義務關系也要服從其對社會的責任，于是原本屬于當事人意思自治范圍內(nèi)的婚姻義務轉化為當事人的法定義務，相應的權利轉化為法定的權利。違反這些義務，既是對對方當事人的權利的侵犯，也是對社會利益的侵犯。這兩種侵犯各有其責任形式，在當前，法律主要關注的是對對方當事人權利的侵犯。這種侵犯已經(jīng)屬于侵權的范疇，而不再屬于違約范疇，離婚時的損害賠償制度就是對這種侵犯的補救，因而婚姻損害賠償責任屬于侵權責任而不是違約責任。從最高人民法院關于婚姻法的司法解釋第 28條可以知道，我國《婚姻法 》中規(guī)定的婚姻損害賠償責任也屬于侵權責任，而不是違約責任。

三、婚姻損害賠償?shù)臉嫵梢?/p>

婚姻損害賠償具備損害賠償?shù)臉嫵梢?，即侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系;另外，還需具備一項特殊要件-離婚。主要有以下五項：

第一，有侵權行為?；橐龇ǖ?46條采用了列舉的立法技術，侵權行為這一構成要件包括：重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種情形。配偶一方的侵權行為主要指違反了婚姻家庭義務，侵犯他方合法的婚姻家庭權利的行為。重婚的、有配偶者與他人同居的行為侵犯了他方合法婚姻權利()配偶權、同居權等等;實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員的行為，違反了男女平等原則，違反家庭成員敬老愛幼、互相幫助以及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)義務，侵犯了他方人身權利 配偶權、生命健康權和財產(chǎn)權利。

第二，有損害事實。損害事實是指一定的行為致使權利主體的人身權、財產(chǎn)權受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實。因配偶一方的違法行為導致離婚，致使無過錯配偶遭受損害，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。新《婚姻法 》第 46條規(guī)定的四種侵權行為，可以歸為兩類 ：一是重婚和有配偶者與他人同居的，主要為精神損害;二是實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員的，損害事實包括人身損害和財產(chǎn)損害。

第三，有主觀過錯?；橐鰮p害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。只要具備婚姻法第 46條之規(guī)定情形之一，就認定當事人有過錯。第四，有因果關系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受損害的直接原因，至于因果關系的認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導致的離婚，即可認定因果關系成立。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關系存續(xù)期間提出追究過錯方的侵權責任的，按婚內(nèi)侵權行為處理，不適用婚姻損害賠償。

第五，有離婚事實。具有婚姻法第 46條之規(guī)定四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在婚姻損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻、可撤銷婚姻、被撤銷后的婚姻均不適用該制度。上述五個要件須同時具備才能構成婚姻損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

四、我國婚姻損害賠償制度的問題與不足

應該說，我國新《婚姻法 》與過去相比，已有很大進步。但隨著實踐的深化，現(xiàn)行的離婚損害賠償制度還存在許多不足之處，且有爭議。概括起來，主要有以下幾點：

1、關于離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w問題。根據(jù)新《婚姻法 》第 46條規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w應為配偶中的“無過錯方 ”。但何為“無過錯 ”，婚姻法卻沒有規(guī)定，這就難免造成人們的不同理解，如它是指受害人無任何過錯時才可要求賠償，還是指雙方都有過錯，而過錯小的一方有權要求賠償?shù)?。在現(xiàn)實生活中，家庭糾紛的出現(xiàn)、夫妻關系的破裂等，往往不是由單一原因所致，如妻子指責丈夫“包二奶 ”，而丈夫則提出這是妻子長期不履行義務造成的，這是一種混合過錯;若“無過錯 ”的意思是“無任何過錯”的話，那么，無過錯方將無法得到任何賠償，在這里，離婚損害賠償制度對受害人的保護和對行為人的制裁等作用就難以體現(xiàn)，因而也就無法達到設計該條款的目的。因此，筆者認為，這里的“無過錯 ”應僅限于新《婚姻法 》列舉的四種過錯而言，至于其他過錯在婚姻家庭生活中在所難免，不能對“無過錯 ”任意作擴大理解。若雙方都具有法定四種法定情形中的一種或數(shù)種過錯，那么，雙方是否均喪失損害賠償請求權?如丈夫犯重婚，而妻子又虐待公婆，在離婚時，是適用“過錯對抵 ”原則，雙方均喪失賠償請求權，還是要區(qū)分過錯輕重，由過錯重的一方給予過錯輕的一方以適當賠償，即過錯輕的一方仍有請求權? 筆者同意后一種觀點，即應區(qū)別對待，由過錯重的一方給予過錯輕的一方以相應的賠償，以體現(xiàn)公平公正的原則。

2、關于離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w問題。離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，是離婚損害賠償制度的一個重要問題，但從現(xiàn)行制度來看，卻存在著范圍過窄問題。司法解釋第 29條規(guī)定：“承擔婚姻法第 46條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！边@就將夫妻之外的第三人以及受暴力侵害或受虐待、遺棄的其他家庭成員排除在離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w之外。在現(xiàn)實生活中，發(fā)生嚴重過錯行為遠非新《婚姻法 》所列舉的四種情形，如賭博、吸毒、一方嫖娼染上性病后傳染給另一方等嚴重破壞家庭關系、對配偶造成傷害的行為，這些傷害后果有的卻比新《婚姻法 》所列舉四種行為所造成的傷害后果還要重;但這些行為卻未列入離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾畏秶畠?nèi)，達不到保護無過錯方的目的。相比之下，國外及港澳臺的立法，則把主觀有過錯的第三者作為共同侵權者承擔連帶責任;應該說，其在這方面的立法則比我國在這方面的立法要先進和完善。

3、關于離婚損害賠償?shù)奶岢鰰r間問題。根據(jù)《司法解釋》規(guī)定，無過錯方請求離婚損害賠償只能在提起離婚訴訟時一并提出。然而，在現(xiàn)實生活中，配偶一方具有法定的四種情形而無過錯方則不要求離婚的現(xiàn)象大量存在，主要原因是受害方囿于傳統(tǒng)觀念或因考慮子女撫養(yǎng)問題等而不愿意放棄現(xiàn)存婚姻。但不要求離婚絕并不等于不要求賠償，無過錯方能否在維持現(xiàn)有婚姻的前提下獲得損害賠償，應當引起社會的關注和重視，那種以損害得到賠償應以離婚為代價的做法，與現(xiàn)行社會的價值取向越發(fā)顯得不相協(xié)調(diào)。此外，將離婚損害賠償限定在離婚時提出，也有可能導致時效沖突問題。根據(jù)《司法解釋》規(guī)定，無過錯方只能在提出離婚的同時，以家庭暴力為由提出離婚損害賠償;而根據(jù)《民法通則 》規(guī)定，人身損害賠償?shù)脑V訟時效為 1年;如果無過錯方在家庭暴力損害發(fā)生 1年后提出離婚請求，那么，按《民法通則 》規(guī)定，則已超過了訴訟時效。而《民法通則》作為基本法，其法律效力高于《司法解釋 》;《婚姻法》作為特別法，其雖規(guī)定無過錯方有權以家庭暴力為由提出離婚損害賠償?shù)淳驮V訟時效問題作出特別規(guī)定。根據(jù)法律適用原則，特別法未規(guī)定而基本法有規(guī)定的，適用基本法。如此一來，對于家庭暴力發(fā)生1年后提出離婚的無過錯方而言，《婚姻法 》第 46條的規(guī)定便成為一紙空文，其所享有的離婚損害賠償請求權將無法實現(xiàn)。

4、關于離婚損害賠償?shù)倪m用程序問題。對于離婚損害賠償，應適用于協(xié)議離婚還是訴訟離婚，新《婚姻法 》和《司法解釋 》均未規(guī)定。配偶一方因另一方的法定違法行為要求離婚時，其所受的損害并不因離婚方式的不同而有所改變;筆者認為，根據(jù)新《婚姻法 》的立法精神，兩者皆可適用。如果夫妻雙方就離婚損害賠償問題達成協(xié)議，只要該協(xié)議沒有違反法律規(guī)定，就應當尊重當事人的意愿，按當事人的協(xié)議處理;如果夫妻雙方就離婚損害賠償問題不能達成協(xié)議，則可在提出離婚訴訟時，對損害賠償問題一并提出，由人民法院依法判決。

5、關于離婚損害賠償金的支付問題。新《婚姻法 》及《司法解釋 》對離婚中的過錯方應當如何支付賠償金問題沒有規(guī)定，但根據(jù)立法精神，對離婚后的損害賠償，應該是分割夫妻共同財產(chǎn)后，過錯方再以個人財產(chǎn)予以賠償，賠償?shù)牟糠挚梢宰鳛閭鶛唷＿@樣能有效地防止過錯方將應當承擔的賠償責任與共同財產(chǎn)分割所得混淆起來，避免在夫妻共同財產(chǎn)較少或過錯方惡意隱藏財產(chǎn)的情況下，無過錯方的合法權益可得到有效的保障。應該說，在損害賠償金的支付方式上，筆者認為應視具體情況而定，既可要求過錯方一次性支付，也可分期支付。當然，作為債權，無論采用何種支付方式過錯方都必須在一定期限內(nèi)予以付清。

6、關于離婚損害賠償?shù)呐e證責任問題。根據(jù)“誰主張，誰舉證 ”的原則，受害人要求過錯方賠償損失，必須承擔全部的舉證責任。但在現(xiàn)實生活中，受害方往往不重視證據(jù)收集與保存，一旦需要時又難以舉證，從而給離婚損害賠償帶來一定的困難。

五、對我國離婚損害賠償制度的完善

1、應擴大離婚損害賠償?shù)倪m用情形范圍

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚過錯損害賠償?shù)倪m用僅限于因一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四種情形，適用范圍較窄，而現(xiàn)實中夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，多見于違反婚姻法規(guī)定的夫妻互相忠實義務的一般婚外戀、婚外性行為，如長期與他人的情人關系、賣淫、通奸、嫖娼、強奸、生育他人子女等，事實上這些行為的危害并不比重婚、與他人同居小。

2、擴大離婚損害賠償義務主體

我國《婚姻法》僅規(guī)定，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方，而不包括破壞他人婚姻關系的有過錯的第三人。我國臺灣地區(qū)規(guī)定可以向破壞他人婚姻關系的有過錯的第三人請求賠償，在美國，承擔損害賠償責任的主體不僅包括配偶一方，還包括第三人。夫妻之間互為配偶，配偶之間應該享有配偶權。配偶權的對內(nèi)關系最重要的內(nèi)容是夫妻之間互相忠實;配偶權的對外關系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應負有不得侵犯的義務。立法者沒有將“第三者”拉入離婚損害賠償之訴，原因之一是我國婚姻法沒有規(guī)定配偶權，要求“第三者”賠償?shù)恼埱鬀]有法律依據(jù)。而夫妻相互忠實，實際上就是當今法律界極為推崇的“配偶權”的主要內(nèi)容，這就為追究侵犯他人合法婚姻的“第三者”的違法行為提供了法律依據(jù)。盡管婚姻法規(guī)定夫妻互負忠實義務，但只是倡導性條款，所以應該在立法上明確配偶權。夫妻關系是一種身份關系，具有排他性，“第三者”插足其家庭，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權利，而且“第三者”的行為同樣構成對受害人合法婚姻權利的侵害，“第三者”作為共同侵權人應負有連帶侵權賠償責任，受害方可以提起侵權之訴，要求停止侵害和賠償損失。

3、放寬請求權主體限制

許多學者認為請求權主體只能是夫或妻，不包括其他人員。這樣的限制是合理的，理由是離婚損害賠償解決的就是配偶之間因違反婚姻義務而產(chǎn)生的民事責任問題，家庭其他成員受到損害的完全可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行提起侵權損害賠償之訴。但筆者認為這樣的限制是欠妥的。第一，我國《婚姻法》雖然以 “婚姻法”命名，調(diào)整的對象卻是廣義的婚姻家庭關系。當婚姻家庭中的任何成員遭受損害時，都應當給予必要的救濟。尤其是對于被虐待的老人、兒童，更不應忽略其獨立的人格和肉體所遭受的痛苦。第二，《婚姻法》規(guī)定的幾種情形并不僅僅發(fā)生在夫妻之間，與配偶共同生活的其他家庭成員都可能成為家庭暴力的受害者，也可能成為被虐待被遺棄的對象。因此，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應有功效，就應當擴大損害賠償?shù)恼埱髾?。主體考慮允許配偶請求損害賠償?shù)耐瑫r，賦予受侵害的其他家庭成員提起損害賠償?shù)臋嗬?。至于無民事行為能力或限制行為能力的其他家庭成員受虐待的，則應當山無過錯的配偶代為請求損害賠償。因此，應當擴大損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w，不能僅限于無過錯的婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。

第五篇：淺談離婚損害賠償制度之完善

淺談離婚損害賠償制度之完善

我國離婚損害賠償制度的確立和實施，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方的合法權益，促進社會主義新型婚姻家庭關系的建立，正日益發(fā)揮著重要作用。但《婚姻法》關于這一制度的條文規(guī)定和最高人民法院關于該制度的司法解釋在適用情形、請求權主體、賠償義務主體和責任確定等方面亦存在一些不足，影響了其應有功能的充分發(fā)揮。筆者認為，可從以下四個方面予以完善。

一、放寬請求權主體限制

《婚姻法》第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方，即請求權主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條

（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現(xiàn)實生活中，因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導致夫妻感情破裂而離婚的不在少數(shù)，如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（即其妻之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條

（三）、（四）項尤其是第（四）項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權在離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把

（三）、（四）項規(guī)定的侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。因此，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應有功效，就應當擴大損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w，不僅限于無過錯的婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關系當事人以外的其他家庭成員導致離婚的，應允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權獨立請求損害賠償。

二、拓寬賠償義務主體范圍

《婚姻法》第四十六條僅規(guī)定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍，但最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過 錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權利保護上受到影響，實際上，是免除了共同侵權人的連帶責任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的，合法婚姻關系的無過錯方應有權在離婚訴訟中向其主張損害賠償，如第三者的違法行為得不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相悖?！督忉尅穼Ψ梢?guī)定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當?shù)?，也制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應依據(jù)實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應作為共同侵權者，承擔連帶責任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區(qū)即有類似的規(guī)定。我國《婚姻法》也應把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務主體范圍之內(nèi)，以在賠償主體上趨以完備。

三、增加有權提起離婚損害賠償之情形

《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)實生活中，情況是復雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發(fā)生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶一方造成嚴重傷害的，應不應賠償？筆者所在法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發(fā)現(xiàn)“兒子”非己所生，而是妻子與他人通奸所生，遂起訴離婚，并要求妻子給予精神損害賠償，合議庭判決準予離婚，同時判令女方賠償男方精神損害撫慰金1萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的可提起損害賠償?shù)姆秶?，但如不判，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾斡斜匾右詳U大。嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應承擔賠償之責，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規(guī)范來調(diào)整，事實上，這種將其它過錯行為推歸于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現(xiàn)實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象，就是一個很典型的問題，如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種情形，它同樣會導致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆者認為，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒?以擴大，對諸如通奸、長期吸毒、賭博等重大的、情節(jié)嚴重的其他過錯行為，應賦予婚姻關系另一方離婚損害賠償請求權，以體現(xiàn)法律的尊嚴、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“

（五）其他嚴重違反本法規(guī)定的情形?！彼痉▽嵺`中由法官根據(jù)《婚姻法》的精神自由裁量即可。

四、離婚損害賠償應適用“過錯相抵”原則

按照《婚姻法》四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘣谟凇盁o過錯方”，有過錯者是無權提出請求和獲得賠償?shù)摹５聦嵣?，導致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當事人都有過錯，只是過錯程度不同而已。如果僅僅允許“無過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不但有失公允，也會使《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發(fā)揮，這也與離婚損害賠償?shù)牧⒎ǔ踔韵噙`。因此，筆者認為，離婚損害賠償?shù)奶岢霾粦獜娬{(diào)無過錯，而應適用“過錯相抵”原則，只要一方存在四十六條所規(guī)定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，由過錯大的一方賠償過錯較小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。這樣，才能體現(xiàn)法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現(xiàn)。江蘇省泰興市人民法院·丁新春