第一篇：第17章 行政訴訟中的其他制度

第17章 行政訴訟中的其他制度

一、撤訴

（一）概念

行政訴訟中的撤訴，是指原告或上訴人（或原審原告或原審上訴人）自立案至人民法院作出裁判前，向法院撤回自己的訴訟請(qǐng)求，不再要求人民法院對(duì)案件進(jìn)行審理的行為。

根據(jù)撤訴處的審級(jí)不同，撤訴可分為撤回起訴、撤回上訴和撤回再審申請(qǐng)三類，其主體分別為原告、上訴人和原審原告或原審上訴人（區(qū)別：再審中的生效判決是一審還是二審）。根據(jù)撤訴是否由當(dāng)事人提出，可將撤訴分為申請(qǐng)撤訴和視為申請(qǐng)撤訴兩類。前者指當(dāng)事人主動(dòng)向受訴人民法院提出撤訴申請(qǐng)，不再要求受訴法院對(duì)案件繼續(xù)進(jìn)行審理，是當(dāng)事人對(duì)自己訴訟權(quán)利的積極處分；后者指當(dāng)事人拒絕履行法定訴訟義務(wù)，視為其申請(qǐng)撤訴的情形，它是當(dāng)事人對(duì)自己訴訟權(quán)利的消極處分。

（二）撤訴的條件

1． 申請(qǐng)撤訴的條件

（1）撤訴申請(qǐng)人必須是原告（一審）、上訴人（二審）、原審原告或原審上訴人（再審）

以及經(jīng)他們特別授權(quán)的代理人。被告或第三人和被上訴人及原審被告和原審被上訴人均不得提出撤訴申請(qǐng)。

（2）申請(qǐng)撤訴必須是基于當(dāng)事人自己真實(shí)意思的表示，出于當(dāng)事人自愿。原告或上訴人

（或原審原告或原審上訴人）申請(qǐng)撤訴包括兩種情形：一種是被訴具體行政行為沒有任何變化，但申請(qǐng)撤訴；另一種情形是被訴行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中改變被訴具體行政行為，起訴該行為者同意并申請(qǐng)撤訴。但不管哪一種情形，行政機(jī)關(guān)都不能強(qiáng)制當(dāng)事人撤訴。

被訴行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為多為主動(dòng)改變，也有基于其他原因改變，如人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng)，可以在宣告判決或者裁定前，建議被訴行政機(jī)關(guān)改變其具體行政行為，被訴行政機(jī)關(guān)接受法院建議；同時(shí)，有下列情形之一的，可以視為被訴行政機(jī)關(guān)改變其具體行政行為：根據(jù)起訴該行為者的請(qǐng)求依法履行法定職責(zé)；采取相應(yīng)的補(bǔ)救、補(bǔ)償?shù)却胧?；在行政裁決案件中，書面認(rèn)可起訴該行為者與第三人達(dá)成的和解等。但因被告改變被訴具體行政行為，原告申請(qǐng)撤訴的，還同時(shí)需要需要符合以下條件：被訴行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益；被訴行政機(jī)關(guān)已經(jīng)改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院，第三人無異議。

（3）撤訴必須符合法律規(guī)定，不得規(guī)避法律，也不能損害公共利益和他人利益。

（4）撤訴申請(qǐng)必須在人民法院宣判前作出。

（5）撤訴必須經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。

人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)撤訴申請(qǐng)進(jìn)行審查，申請(qǐng)符合條件的，裁定準(zhǔn)予撤訴，案件審理終結(jié)。申請(qǐng)不符合法定條件，或被訴行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為后當(dāng)事人不撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁判。

對(duì)于因被訴具體行政行為改變而申請(qǐng)撤訴的，如果有履行內(nèi)容且履行完畢的，人民法院可以裁定準(zhǔn)許撤訴。而對(duì)不能即時(shí)或一次性履行的，人民法院可以裁定準(zhǔn)許撤訴，也可以裁定中止審理。為保護(hù)撤訴人的權(quán)利，人民法院在準(zhǔn)許撤訴裁定中可以載明被訴具體行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為的主要內(nèi)容及履行情況，并可以根據(jù)案件的具體情況，在裁定理由中明確被訴具體行政行為全部或部分不再執(zhí)行。

2.視為申請(qǐng)撤訴的條件

（1）原告或上訴人經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，可以按撤訴處理。

（2）原告或上訴人未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以按撤訴處理。

（3）原告或上訴人未按規(guī)定的期限預(yù)交案件受理費(fèi)，又不提出緩交、減交、免交申請(qǐng)，或者提出申請(qǐng)未獲批準(zhǔn)的，按自動(dòng)撤訴處理，在按撤訴處理后，原告或者上訴人在法定期限內(nèi)再次起訴或上訴，并依法解決訴訟費(fèi)預(yù)繳問題的，人民法院應(yīng)予受理。

（三）撤訴的法律后果

就一審的撤訴而言，兩方面：

（1）無論是原告申請(qǐng)撤訴得到法院準(zhǔn)予撤訴，還是按撤訴處理，其直接的法律后果

都是導(dǎo)致訴訟程序的終結(jié)。

（2）人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告以同一事實(shí)和理由重起訴的，人民法院不

予受理。

準(zhǔn)予撤訴的裁定確有錯(cuò)誤，原告申請(qǐng)?jiān)賹彽?，人民法院?yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序撤銷原準(zhǔn)予撤訴的裁定，重新對(duì)案件進(jìn)行審理。

二、缺席判決

與對(duì)席判決相對(duì)而言，是指人民法院在開庭審理時(shí)，在一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人未到庭陳述、辯論的情況下，合議庭經(jīng)審理所作的判決。行政訴訟中的缺席判決主要包括兩種情形：

（1）經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，被告無正當(dāng)理由拒不到庭，人民法院可以缺席判決；

（2）原告或上訴人申請(qǐng)撤訴，人民法院裁定不予準(zhǔn)許的，原告或者上訴人經(jīng)合法傳喚無

正當(dāng)理由拒不到庭，或未經(jīng)法庭許可而中途退庭的，人民法院可以缺席判決。

原告：一次被告：兩次

三、審理程序的延阻

審理程序的延阻，是指因特殊原因使訴訟活動(dòng)不能按照正常程序進(jìn)行，而出現(xiàn)的程序延期、中止和終結(jié)等情形。

（一）延期審理

延期審理是指人民法院把已定的審理日期或正在進(jìn)行的審理推遲至另一日期審理的制度，主要包括：

（1）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人沒有到庭；

（2）當(dāng)事人申請(qǐng)回避，人民法院因客觀原因不能立即作出是否回避的決定；

（3）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的；

（4）其他應(yīng)當(dāng)延期審理的情形。

（二）訴訟中止

訴訟中止是指訴訟過程中，因出現(xiàn)某種原因而訴訟暫時(shí)停止，待原因消除后訴訟繼續(xù)進(jìn)行的制度，主要包括：

（1）原告死亡，需等待其近親屬表明是否參加訴訟的；

（2）原告喪失訴訟行為能力，未確定法定代理人的；

（3）作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)、法人或其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受

人的；

（4）一方當(dāng)事人因不可抗力的事由不能參加訴訟的；（事由一旦消失，訴訟即可繼

續(xù)進(jìn)行）

（5）案件涉及法律適用問題，需要送情有權(quán)機(jī)關(guān)作出解釋或者確認(rèn)的；

（6）案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相

關(guān)案件尚未審結(jié)的；

（7）其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。

（三）訴訟終結(jié)

訴訟終結(jié)是指在訴訟開始后，出現(xiàn)了使訴訟不可能進(jìn)行或進(jìn)行已無必要的情形，由法院決定結(jié)束對(duì)案件審理的制度。訴訟終結(jié)僅限于法定事由：

（1）原告死亡，沒有近親屬或近親屬放棄訴訟權(quán)利的；

（2）作為原告的法人或者其他組織終止后，其權(quán)利義務(wù)的承受人放棄訴訟權(quán)利的；

（3）因原告死亡須等待其近親屬表明是否參加訴訟，或者原告喪失訴訟行為能力

尚未確定法定代理人，或者作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)、法人或其他組織終

止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人這三種原因，使訴訟中止?jié)M90日仍無人繼續(xù)訴

訟，但有特殊情況的除外。

四、被告在訴訟中改變被訴具體行政行為的處理

從理論上講，具體行政行為一旦被訴，作為行政訴訟的審理對(duì)象，它應(yīng)當(dāng)是確

定的，不容被告隨意改變，所以在行政訴訟過程中，不允許被告任意改變被訴具體行政行為。但是，為給被告提供主動(dòng)糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)和積極化解行政爭(zhēng)議，我國(guó)行政訴訟法及相關(guān)司法解釋允許被告改變被訴具體行政行為，并作出以下規(guī)定：

1.被告既可以在第一審期間也可以在第二審期間和再審期間改變被訴具體行政

行為。

2.被告改變被訴具體行政行為或決定改變被訴具體行政行為，應(yīng)當(dāng)書面告知人民

法院。

3.根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，改變后的具體行政行為的效力及由此產(chǎn)生的結(jié)果在一

定程度上取決于另一方當(dāng)事人的態(tài)度。（1）若另一方當(dāng)事人同意被告對(duì)被訴具

體行政行為的改變，并提出撤訴申請(qǐng)，經(jīng)法院準(zhǔn)許，訴訟結(jié)束。（2）若另一方

當(dāng)事人不同意被告對(duì)被訴具體行政行為的改變，不提出撤訴申請(qǐng)，人民法院應(yīng)

當(dāng)繼續(xù)對(duì)原具體行政行為進(jìn)行審理，并就原具體行政行為作出裁判。不過，因

被告曾對(duì)原具體行政行為進(jìn)行過改變，在判決時(shí)法院應(yīng)注意判決形式。在一審

中，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作確認(rèn)其違法的判決，而非撤銷判決；認(rèn)為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，而不是作出維持判決。（3）如果原告或第三人對(duì)改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的具體行政行為進(jìn)行審理。在二審和再審中，應(yīng)當(dāng)予以

參照。

4.當(dāng)事人起訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，當(dāng)事人不撤訴的，人民法院應(yīng)繼續(xù)審查被告不作為是否合法。

五、合并審理

合并審理，是指人民法院把兩個(gè)或兩個(gè)以上的獨(dú)立訴訟合并在一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行審理和裁判的制度。它有助于簡(jiǎn)化訴訟程序，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，也可以防止裁判之間的矛盾。

根據(jù)行政訴訟法解釋，有下列情形之一的，人民法院可以合并審理：

1、兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)分別依據(jù)不同的法律、法規(guī)對(duì)同一事實(shí)作出具體行政行

為，公民、法人或其他組織不服向同一人民法院起訴的；

2、行政機(jī)關(guān)就同一事實(shí)對(duì)若干公民、法人或其他組織分別作出具體行政行為，公民、法人或其他組織不服分別向同一人民法院起訴的；

3、在訴訟過程中，被告對(duì)原告作出的新的具體行政行為，原告不服向同一人

民法院起訴的。

4、人民法院認(rèn)為可以合并審理的其他情形。

六、妨害訴訟行為的排除

（一）妨害行政訴訟的行為

妨害行政訴訟的行為，是指訴訟參加人和其他人在行政訴訟過程中，故意干擾、破壞訴訟秩序，妨礙訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的行為。

主要包括：

有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的人，對(duì)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，無故推脫、拒絕

或者妨礙執(zhí)行的；（錯(cuò)誤的執(zhí)行可以拒絕）

（2）偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；

（3）指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人做證的；

（4）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)的；

（5）以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務(wù)或者擾亂人

民法院工作秩序的；

（6）對(duì)人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆

打或者打擊報(bào)復(fù)的。

（二）排除妨害行政訴訟的強(qiáng)制措施

對(duì)上述妨害行政訴訟行為，人民法院可以采取下列強(qiáng)制措施予以排除：

1.訓(xùn)誡，是指人民法院對(duì)妨害行政訴訟行為情節(jié)較輕者，予以批評(píng)、教育并警告

其不得再犯的措施，屬較輕的行政強(qiáng)制措施。

2.責(zé)令具結(jié)悔過，是人民法院對(duì)有妨害行政訴訟行為的人，責(zé)令其承認(rèn)錯(cuò)誤，寫

出悔過書，保證不再重犯的措施，也屬較輕的強(qiáng)制措施。

3.罰款，是人民法院對(duì)有妨害行政訴訟行為人，強(qiáng)制其繳納一定數(shù)額款項(xiàng)的強(qiáng)制

措施。罰款金額為1000元以下。

4.拘留，是指人民法院對(duì)有妨害行政訴訟行為的人，短期內(nèi)限制其人身自由的一

種強(qiáng)制措施，是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。拘留期限15日以下。按照行政訴訟法的規(guī)定，罰款、拘留須經(jīng)人民法院院長(zhǎng)批準(zhǔn)、當(dāng)事人對(duì)決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)

議。

七、案件的移送和司法建議

（一）案件的移送

案件的移送，是指人民法院在審理行政案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)工作人員有違紀(jì)或犯罪行為，或被處罰人的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任，將案件全部或部分移送有關(guān)部門處理的措施。接受移送的有關(guān)機(jī)關(guān)，應(yīng)依法履行追查職責(zé)。如案件移送影響本案審理的，人民法院應(yīng)裁定中止訴訟。

（二）司法建議

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定時(shí)，人民法院可以向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院。司法建議是保證行政裁判執(zhí)行的手段之一。

八、行政訴訟附帶民事訴訟

（一）概念與特點(diǎn)

行政訴訟附帶民事訴訟是人民法院在審理行政案件的同時(shí)，對(duì)與引起該案件的行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事糾紛一并審理的訴訟活動(dòng)和訴訟關(guān)系的總稱，具有以下特點(diǎn)：

1.行政訴訟附帶民事訴訟實(shí)質(zhì)是兩種不同性質(zhì)訴訟的合并。行政訴訟解決的是行

政爭(zhēng)議，民事訴訟解決的是民事糾紛，爭(zhēng)議性質(zhì)的不同決定了兩種訴訟制度的區(qū)別，也決定了兩種訴訟通常應(yīng)分別進(jìn)行。行政訴訟附帶民事訴訟存在的合理

性在于，在兩種訴訟合并審理，將有助于節(jié)省訴訟成本，提高審判效率。

2.附帶民事訴訟的原告可以是行政訴訟的原告，但附帶民事訴訟的被告不能是行

政訴訟的被告。

3.在行政訴訟中，與刑事附帶民事訴訟最相似性的行政賠償訴訟（被告重合），屬于一種特殊的行政訴訟，并非行政訴訟附帶民事訴訟。

（二）適應(yīng)條件（1）

行訴法解釋第61條規(guī)定：被告對(duì)平等主體之間民事爭(zhēng)議所作的的裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。據(jù)此，行政訴訟附帶民事訴訟的適用條件是：

1.被訴具體行政行為是行政裁決，其他行政行為即使涉及民事糾紛也不能一并審理。行政

裁決是行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，解決當(dāng)事人之間的民事糾紛的行為。此行為因具有強(qiáng)制力而屬一種行政行為，其特殊性在于不是行政機(jī)關(guān)的單一管理行為，而是解決爭(zhēng)端的活動(dòng)，由此所形成的法律關(guān)系屬三方法律關(guān)系。當(dāng)事人對(duì)民事權(quán)利義務(wù)的分配不滿，必須先提起行政訴訟。

2.被訴行政裁決違法。行政裁決合法，法院應(yīng)當(dāng)作出維持判決，當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義

務(wù)分配也因此而確定。只有行政裁決違法，才存在附帶民事訴訟的可能。

3.民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求法院一并解決相關(guān)民事糾紛。既然是附帶民事訴訟，就必須遵循民

事訴訟不告不理的原則，在當(dāng)事人沒有提出附帶民事訴訟的情況下，法院無權(quán)一并審理。

第二篇：行政訴訟中的級(jí)別管轄

行政訴訟中的級(jí)別管轄，是指各級(jí)人民法院在受理第一審行政案件的分工和權(quán)限。根據(jù)行政案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度和影響范圍，我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)各級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件的權(quán)限規(guī)定如下：

1、基層人民法院管轄的第一審行政案件

根據(jù)《行政訴訟法》第13條的規(guī)定，除了法律特別規(guī)定應(yīng)由中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院、最高人民法院管轄的第一審行政案件外，其余所有的第一審行政案件都由基層人民法院管轄。

2、中級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件

根據(jù)《行政訴訟法》第14條的規(guī)定，由中級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件有：

（1）確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件。由于這兩類行政案件的專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，且專利、海關(guān)行政機(jī)關(guān)的設(shè)立大多與中級(jí)人民法院的管轄相吻合，因此，法律規(guī)定這兩類案件由中級(jí)人民法院管轄，有利于保證辦案質(zhì)量。

（2）對(duì)國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民法院所作的具體行政行為提起訴訟的案件。這類案件中作為當(dāng)事人一方的行政機(jī)關(guān)的級(jí)別較高，由其作出的具體行政行為的專業(yè)性、政策性強(qiáng)，影響大，不適合由基層人民法院管轄。

（3）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的行政案件。這里的“本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的行政案件”主要是指：①經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門或省級(jí)人民政府復(fù)議的行政案件；②有較大社會(huì)影響的共同訴訟、集團(tuán)訴訟行政案件；③涉外或涉港、涉臺(tái)、涉澳且有較大社會(huì)影響的行政案件；④被告為縣級(jí)或縣級(jí)以上人民政府或地（市）及省級(jí)人民政府所屬部門的行政案件；⑤其他重大、復(fù)雜的行政案件。

3、高級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件

高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。這類行政案件專指在一個(gè)省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)，案情重大，涉及面廣且有重大影響的案件。

4、最高人民法院管轄的第一審行政案件

最高人民法院管轄全國(guó)范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。這類案件主要是指對(duì)全國(guó)有重大影響的行政案件或在國(guó)際上有重大影響的涉外行政案件。實(shí)踐中這種行政案件極少。

第三篇：淺析行政訴訟中的舉證責(zé)任

胡春曉 法碩（法學(xué)）

學(xué)號(hào)：201020201

1淺析行政訴訟中的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任這一概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，現(xiàn)為世界各國(guó)所普遍采用。舉證責(zé)任一般包括兩個(gè)方面內(nèi)容：一是由誰(shuí)承擔(dān)舉證責(zé)任；二是舉證不能的法律后果。在我國(guó)，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，不同性質(zhì)的訴訟，舉證責(zé)任制度是不同的。在刑事訴訟中，被告不負(fù)有舉證責(zé)任，舉證責(zé)任一般是由公訴人人民檢察院或者自訴案件中的原告人承擔(dān)的。在民事訴訟中，實(shí)行“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，但民事訴訟中主張方當(dāng)事人雖負(fù)有舉證責(zé)任，可若舉證不足，卻不一定要承擔(dān)敗訴的后果。而在行政訴訟中，根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，被告對(duì)做出的行政行為的合法性負(fù)有舉證責(zé)任，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)；原告對(duì)法定的訴訟請(qǐng)求負(fù)有舉證責(zé)任。①有此可見，行政訴訟的舉證責(zé)任，就是指在行政訴訟中，人民法院根據(jù)原告的起訴審查行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性，當(dāng)行政行為的合法性問題處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，有承擔(dān)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴的法律后果。

關(guān)于究竟哪一方最后承擔(dān)因舉證不充分而導(dǎo)致的不利后果問題，就牽涉到了舉證責(zé)任的分配問題。

有學(xué)者認(rèn)為，“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證，是行政訴訟責(zé)任的規(guī)律性分擔(dān)① 《中國(guó)行政訴訟法》修訂版，第165頁(yè)，王亞琴、孫際泉主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社。

規(guī)則?！卑凑者@種規(guī)則，“當(dāng)事人只要提出某種訴訟主張，就有責(zé)任舉證。當(dāng)事人提出訴訟主張，但是提不出證據(jù)，或證據(jù)之證明力度不夠，通常說來，當(dāng)事人多半敗訴。即當(dāng)事人肯定或可能多半敗訴?！雹谶@樣的觀點(diǎn)，就無疑是將“主張”一詞理解成了“起訴”，即：“誰(shuí)起訴，誰(shuí)舉證”。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”不是證明責(zé)任分配原則，因?yàn)樵诿袷略V訟中根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)定，僅僅是對(duì)提供證據(jù)意義上的舉證責(zé)任的規(guī)定，不是關(guān)于結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任的規(guī)定。由于舉證責(zé)任分配是指對(duì)結(jié)果責(zé)任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國(guó)舉證責(zé)任分配的一般原則，流行的觀點(diǎn)將“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”作為我國(guó)舉證責(zé)任的分配原則，并予以指責(zé)，實(shí)際上是無的放矢，弄錯(cuò)了對(duì)象。按照這種理解，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是提供證據(jù)的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據(jù)的規(guī)則而不是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責(zé)任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨(dú)特的體系。不管是將“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”理解成舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點(diǎn)就是，在行政訴訟中舉證責(zé)任對(duì)訴訟的后果有著直接的關(guān)系，最終影響到審判的結(jié)果，也就是承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。按照德國(guó)學(xué)者萊奧.羅森貝克的觀點(diǎn)，“在任何訴訟中，法官的任務(wù)均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當(dāng)事人對(duì)事件的事實(shí)過程的闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證的程度的情②《行政訴訟原理及名案解析》第542頁(yè)，劉善春著，中國(guó)法制出版社出版。

況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。”③

為什么讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任呢？

第一，行政機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)具有單方性，較為密切。首先，在行政行為程序中要求行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)必須有充分的證據(jù)，無論是行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)，還是相對(duì)人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，行政機(jī)關(guān)必須在掌握充分的事實(shí)證據(jù)后才能做出具體行政行為。其次，在很多情況下證據(jù)是由行政機(jī)關(guān)單方面收集及認(rèn)定，行政相對(duì)人一方根本不了解或知悉。至于經(jīng)過聽證程序的行政行為中，行政機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)更加全面。最后，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人相比，在收集證據(jù)和保存證據(jù)方面比相對(duì)人更有力量。因此，在行政訴訟中行政機(jī)關(guān)與證據(jù)的關(guān)系較為密切。依照“與證據(jù)關(guān)系較為密切標(biāo)準(zhǔn)”，即因?yàn)槭聦?shí)或法律，證據(jù)由訴訟中某一方當(dāng)事人所掌握，就應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，從這個(gè)原則演繹出被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，行政機(jī)關(guān)是權(quán)利的主張者，因?yàn)樾姓V訟審查的是被告具體行政行為的合法性，而不是原告行為的合法性。依據(jù)行政法治及依法行政的要求，行政機(jī)關(guān)必須合法運(yùn)用權(quán)力。在行政訴訟中行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)而且必須主張④權(quán)利——主張具體行政行為是合法的，否則根據(jù)“違法推定”原則，行政行為將被確定為違法。行政訴訟中的“違法推定”原則，是指一旦行政機(jī)關(guān)不能證明行政行為的合法性，將被認(rèn)定為違法，這一原則說明在行政訴訟中被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。萊奧.羅森貝克著《證明責(zé)任論》第1頁(yè)，莊敬華譯，中國(guó)法制出版社出版。

1、主宰，做主；

2、見解，主意；

3、提倡，扶持；

4、引申為接濟(jì)；

5、籌辦；

6、支撐。筆者認(rèn)為此處應(yīng)為第三種解釋。③④

在行政訴訟中存在“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的分配模式，有觀點(diǎn)認(rèn)為這是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的倒置，這是對(duì)舉證責(zé)任分配涵義缺乏理解的一種表現(xiàn)。舉證責(zé)任的分配是指對(duì)于訴訟中存在爭(zhēng)議的事實(shí)，在當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任。在通常情況下，對(duì)舉證責(zé)任分配模式的理解要注意舉證責(zé)任分配的三個(gè)特征：第一，舉證責(zé)任的分配只是在當(dāng)事人之間分配；第二，舉證責(zé)任的分配涉及到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)；第三，舉證責(zé)任的分配以法律事先規(guī)定為原則，若無 法律規(guī)定，應(yīng)由法院以舉證責(zé)任分配的一般原則來確定。確定舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)原則，其一為公平原則，是指舉證責(zé)任的分配符合權(quán)利義務(wù)一致的要求。其二為科學(xué)原則，是指舉證責(zé)任的分配要符合客觀現(xiàn)實(shí)，具有現(xiàn)實(shí)可行性。

當(dāng)然，雖然我國(guó)行政訴訟的舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)，但原告亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。在《行政訴訟法》中對(duì)原告的舉證責(zé)任問題并沒有作出明確的規(guī)定，但在《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”同時(shí)，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。因?yàn)椴蛔鳛榘讣切姓芾硐鄬?duì)人以行政機(jī)關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒有有效履行職責(zé)為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對(duì)人的申請(qǐng)是行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定行為的前提，沒有申請(qǐng)行為，行政機(jī)關(guān)拒絕、拖延等不作為行為當(dāng)然無從談起。因此原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。當(dāng)然，對(duì)于行政不行為案件的訴訟，并不一定會(huì)對(duì)行政主體的不作為行為產(chǎn)生

敗訴的結(jié)果。比如，公民申請(qǐng)行政獎(jiǎng)勵(lì)的行為，行政主體在法定的期限內(nèi)沒有給予答復(fù)是一種不作為行為，但法院的判決結(jié)果可能是行政主體敗訴，但不必然的會(huì)要求行政主體作出給予公民某種行政獎(jiǎng)勵(lì)的具體行政行為。因?yàn)橛行┮郎暾?qǐng)的行為會(huì)產(chǎn)生特定的法律后果，如行政許可的申請(qǐng)，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經(jīng)申請(qǐng)，當(dāng)然的獲得預(yù)期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負(fù)的這種舉證責(zé)任，有的學(xué)者又把它稱為初步的證明責(zé)任，因?yàn)檫@種初步的證明責(zé)任只是體現(xiàn)在訴訟的開始階段，一旦案件進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段，就要依據(jù)被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任來確定雙方在提供證據(jù)方面的義務(wù)了。

我國(guó)現(xiàn)行的這種舉證責(zé)任分配制度，在現(xiàn)在的特殊國(guó)情下是有他的好處的：首先，有助于對(duì)處于弱勢(shì)地位的原告合法權(quán)益之保護(hù)。面對(duì)擁有行政職權(quán)的強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，原告總是處于弱勢(shì)。因此，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)方的保護(hù)，如舉證責(zé)任的分配不同，舉證時(shí)限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對(duì)法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論申請(qǐng)重新鑒定，對(duì)被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)鑒定結(jié)論也可以申請(qǐng)重新鑒定，被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對(duì)原告合法權(quán)益的保護(hù)，對(duì)弱勢(shì)方保護(hù)的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對(duì)于營(yíng)造良好的行政審判環(huán)境，保護(hù)訴權(quán)，體現(xiàn)法律平等精神，會(huì)起

到積極有效的作用。其次，有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證等活動(dòng)，使之更加容易操作。實(shí)踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運(yùn)用證據(jù)，很難操作，幾年來，我國(guó)各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》的頒布結(jié)束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的和。最后，有助于對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的關(guān)注與保護(hù)。近年來，通過行政訴訟來維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的呼聲漸高，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個(gè)條款的規(guī)定上：一是對(duì)當(dāng)事人無爭(zhēng)議，但涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充有關(guān)證據(jù);二是證據(jù)涉及國(guó)家秘密的，由法庭予以確認(rèn)，并不得在開庭時(shí)公開質(zhì)證;三是涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人利益的事實(shí)認(rèn)定的，人民法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。這種關(guān)注，意味著我國(guó)行政訴訟制度更趨完善。

當(dāng)然，我國(guó)現(xiàn)行的這種舉證責(zé)任制度并非全是好處，我國(guó)是一個(gè)比較落后的欠發(fā)達(dá)國(guó)家，行政機(jī)關(guān)違法行政的比例較大，行政相對(duì)人保護(hù)自己的意識(shí)比較淡薄，因此，完全將舉證責(zé)任推給原告是不可行的，當(dāng)然由行政主體負(fù)主要責(zé)任，在目前看來沒有什么大的不當(dāng)之處，但隨著時(shí)間的推移，這種做法必然會(huì)被真正的“誰(shuí)舉證，誰(shuí)主張”的規(guī)則所替代。

第四篇：淺論民事訴訟中自由心證制度

淺談民事訴訟中的自由心證制度

介休法院蔡國(guó)強(qiáng)

自由心證制度是指一切證據(jù)證明力的大小和證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心和理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確認(rèn)來認(rèn)定案件事實(shí)的一種制度。

自由心證包括兩個(gè)原則，一是自由判斷原則。證據(jù)的證明力由法官自由判斷，法律不作預(yù)先規(guī)定。然而，自由心證原則的“自由” 并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設(shè)定具體的規(guī)則來指示法官根據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)時(shí)，必須做而不得不做出某種判斷。二是內(nèi)心確信原則，或稱心證原則，即法官在內(nèi)心“真誠(chéng)的確信”，形成心證，由此判定事實(shí)。所謂“心證”，是法官通過對(duì)證據(jù)審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據(jù)似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實(shí)。因此可見，自由心證制度的實(shí)質(zhì)是理性和良心。理性是自由判斷的基礎(chǔ)，而良心（職業(yè)道德）是正確判斷的保證。

自由心證制度的優(yōu)缺點(diǎn)： 優(yōu)點(diǎn)：1.解決疑難案件。2.提高結(jié)案效率。3.更注重實(shí)體正義。缺陷：1.對(duì)法官素質(zhì)要求很高。2.法官自由裁量權(quán)增大，和成文法的契合。3.對(duì)程序正義的妨礙。

自由心證與我國(guó)司法實(shí)踐現(xiàn)狀及立法的契合度：

我國(guó)雖然在制度上沒有關(guān)于自由心證的設(shè)計(jì)，但我國(guó)司法實(shí)踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡。

我國(guó)民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對(duì)當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為此規(guī)定實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含著自由心證的原則?？陀^地分析我國(guó)司法現(xiàn)狀，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實(shí)踐中的大量運(yùn)用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第六十四條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大力進(jìn)行獨(dú)立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹摋l體現(xiàn)了具有中國(guó)特色的自由心證制度。它既強(qiáng)調(diào)法官審查判斷證據(jù)要遵循法定程序、依據(jù)法律的規(guī)定，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)法官依據(jù)法官職業(yè)道德和邏輯推理及日常生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)證據(jù)進(jìn)行獨(dú)立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

《民事證據(jù)規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反證據(jù)，但都沒有足夠依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”該條規(guī)定了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。它要求在民事訴訟證據(jù)無法達(dá)到確實(shí)充分，所證明的事實(shí)不能達(dá)到完全排除其他可能性的情況下，只要按照“高度蓋然”的證明標(biāo)準(zhǔn)，盡可能的接近客觀真實(shí)。它要求法官要能理性超然地評(píng)判相關(guān)的各方證據(jù)，通過自己的審查、法庭上所見，自然而然形成對(duì)案件事實(shí)的確信。

如何合理的限定自由心證的“自由”：

自由心證原則在確立之初，以克服法定證據(jù)制度之弊端為己任，賦予了審判人員充分的自由裁量權(quán)，自由心證之內(nèi)心確信側(cè)重于審判人員主觀方面對(duì)證據(jù)的評(píng)價(jià)。然而，自由心證有矯枉過正之嫌，這些證據(jù)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不斷地受到了理論上的批評(píng)和反省。于是，為了保障自由心證能夠正常、合理地發(fā)揮作用，人們開始探尋建立限制自由心證肆意性之客觀標(biāo)準(zhǔn)。從制度上約束自由心證的形成，以達(dá)致公開、公正與公平之效果。事實(shí)上，為獲得準(zhǔn)確合理的心證，采用自由心證證據(jù)制度的國(guó)家，一方面盡量保障法官心證形成之自由，另一方面則設(shè)置一系列制度以力圖克制法官恣意妄為，從而在制度上對(duì)法官自由心證進(jìn)行規(guī)制。

自由心證并非一套孤立的制度安排，其生長(zhǎng)于一定的環(huán)境與土壤之中，依賴于一定的社會(huì)背景和制度環(huán)境的支撐，表現(xiàn)為：

（1）司法必須獨(dú)立。司法獨(dú)立是審判人員形成自由心證之根本前提。審判人員獨(dú)立于既獨(dú)立于非審判人員又獨(dú)立于其他審判人員。自由的意志方能才能產(chǎn)生自由的心證。排除來自外部的非法干預(yù)，確保法官能夠自由地形成心證。

（2）審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作，防止司法腐敗的最佳武器。審判公開，包括審判過程的公開、審判結(jié)果的公開。這里尤其要提到的是公開判決理由，現(xiàn)代法治國(guó)家要求法官應(yīng)當(dāng)將心證形成的過程及根據(jù)載于判決書之中。德國(guó)民事訴訟法第286條規(guī)定，作為法官心證根據(jù)的理由，應(yīng)在判決中記明。法國(guó)《民事訴訟法》第455條，也明確規(guī)定，判決應(yīng)當(dāng)寫明理由。當(dāng)然，法律并非要求所有案件的判決書均應(yīng)載明法官心證形成的原因，譬如，對(duì)于簡(jiǎn)易案件判決書，有的國(guó)家規(guī)定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因。但是，例外的情形必須有法律明定。

（3）無罪推定原則。無罪推定是資產(chǎn)階級(jí)法制的一項(xiàng)重要制度，相對(duì)于封建司法制度有無以倫比的優(yōu)越性和進(jìn)步性。審判之前推定犯罪嫌疑人、被告人為無罪，抑制法官先入為主，消除偏見與歧視，以保障合理的心證形成。

上述制度是自由心證得以生長(zhǎng)的根基與土壤。然而，除了這些基礎(chǔ)性制度以外，保證自由心證的準(zhǔn)確形成，尚需一些特殊的證據(jù)原則或者規(guī)則予以約束：

（1）證據(jù)裁判原則。在實(shí)行自由心證的大陸法系國(guó)家里，普遍實(shí)行證據(jù)裁判原則。它要求裁判的形成必須達(dá)到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒有證據(jù)不得認(rèn)定犯罪事實(shí)。證據(jù)裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置?！白C據(jù)裁判主義不僅要求法官必須依證據(jù)而為事實(shí)之認(rèn)定，而且對(duì)于一定之證據(jù)限制法官為自由心證，如無證據(jù)能力、未經(jīng)合法調(diào)查，顯與事理有違或認(rèn)定事實(shí)不符之證據(jù)，不得作為自由心證之依據(jù)?！彪x開證據(jù)裁判原則的制約，形成合理的自由心證乃是奢談。

（2）補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的功能在于保護(hù)被告人的權(quán)利，防止案件事實(shí)的誤認(rèn)，對(duì)某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，要結(jié)合其他證據(jù)予以證實(shí)才可以作為定案根據(jù)。法官認(rèn)定事實(shí)的自白須有補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)以保障合理的心證形成。

筆者以為，鑒于短期內(nèi)，我國(guó)法官的法律素質(zhì)、職業(yè)操守以及審判技能的實(shí)際狀況，為保障法官能夠準(zhǔn)確判斷證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)，我國(guó)只能有條件地借鑒英美法系合理的證據(jù)規(guī)則，通過設(shè)置一些證據(jù)規(guī)則對(duì)證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以約束法官自由裁量行為，以助于法官形成合理的心證。

第五篇：民事訴訟中和解制度

民事訴訟和解制度

一、引言

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)快速的發(fā)展，法制化進(jìn)程的不斷深入，民事糾紛呈逐年上升趨勢(shì)，隨之而來的人民法院的審判任務(wù)也越來越多，處理的民事糾紛也紛繁復(fù)雜。臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽教授指出：人民雖然對(duì)司法只有相當(dāng)?shù)投鹊男湃?，但?dāng)社會(huì)已經(jīng)發(fā)展到一定程度，而人們除了上法院沒有太多選擇時(shí)，司法機(jī)關(guān)仍然可以被大量的案件癱瘓，司法人員頻頻傳出“過勞死”。因此，在司法機(jī)關(guān)分身乏術(shù)的情況下，和解制度成為解決民事糾紛的一種途徑。同時(shí)，在中國(guó)傳統(tǒng)文化的影響下，和解也逐漸成為解決民間糾紛的重要方式，使得中國(guó)逐漸建立的法治除了嚴(yán)肅之外也多了些人情味道的滲入，多了幾分親和力。同時(shí)，民事訴訟和解制度的確定，在一定程度上緩解了訴訟費(fèi)用過高的缺點(diǎn)，減輕了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和心理負(fù)擔(dān)，進(jìn)而節(jié)約了大量的訴訟資源，為構(gòu)建和諧社會(huì)起到了促進(jìn)作用。

二、民事訴訟和解制度概述

1、民事訴訟和解制度的概念

對(duì)于和解的概念，不同的學(xué)者有著不同的看法。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳計(jì)男指出“訴訟上和解,是指當(dāng)事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止?fàn)巿?zhí)之發(fā)生，同時(shí)又以終結(jié)訴訟中全部或一部為目的之合意”。而章武生教授在《訴訟和解》一文中認(rèn)為“訴訟和解，是一種訴訟行為，是民事訴訟當(dāng)事人在訴訟過程中自主協(xié)商達(dá)成協(xié)議，解決糾紛、終結(jié)糾紛的行為?！苯獋ソ淌趧t這樣分類和解，通常分為訴訟外和解與訴訟上和解。“訴訟外和解，顧名思義，乃是當(dāng)事人在訴訟系屬之外，在沒有國(guó)家司法權(quán)力參與的情況下，互諒互讓從而達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的一種方式?！痹V訟外和解本質(zhì)上屬于當(dāng)事人雙方訂立的契約，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生合同上的約束力，當(dāng)事人雙方的和解行為屬于私法行為；如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經(jīng)當(dāng)事人之間協(xié)商讓步而達(dá)成的合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當(dāng)事人之間自行協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議，從而以原告撤訴的方式終結(jié)訴訟。而通常意義上的訴訟上和解則是指在訴訟系屬中，當(dāng)事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達(dá)成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。因此，筆者認(rèn)為，民事訴訟和解是在特定的時(shí)間與空間范疇內(nèi)解決糾紛為目的的契約行為。

2、訴訟和解制度的性質(zhì)

訴訟和解是按照程序進(jìn)行的，對(duì)其性質(zhì)作何解釋，各說不一，國(guó)外學(xué)術(shù)界對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)也不完全一致。大體觀點(diǎn)分為四類，即“私法行為說”、“訴訟行為說”、“兩行為并存說”、“一行為兩性質(zhì)說”。

下面分別對(duì)這四種學(xué)說作一簡(jiǎn)單介紹：

（1）私法行為說。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟中和解與訴訟外和解一樣，本質(zhì)上都是私法上的和解契約，是一種純私法上的法律行為。二者不同之處僅在于訴訟中和解是在法院的訴訟程序中進(jìn)行的，除此以外本質(zhì)并無不同。美國(guó)、英國(guó)的民事訴訟法學(xué)者多持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟和解無論是在當(dāng)事人之間達(dá)成的，還是在法院主持下達(dá)成的，都視為以雙方當(dāng)事人訂立的新契約代替發(fā)生糾紛的舊契約，如果一方違反合同，對(duì)方只能根據(jù)新合同提起違約之訴。美國(guó)的民事訴訟法學(xué)界多傾向于這種觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟和解是當(dāng)事人之間的契約，不產(chǎn)生訴訟法上的效力，當(dāng)事人達(dá)成訴訟和解后，想要結(jié)束正在進(jìn)行的訴訟，就要根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)則的規(guī)定，向法院書記官提出撤回訴訟的書面協(xié)議。

（2）訴訟行為說。

持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟和解是完全不同于私法上和解契約的訴訟行為，盡管具有私法上和解的外觀，但本質(zhì)上是一種獨(dú)立的訴訟上的合意。私法和解不能產(chǎn)生訴訟法上的效果，而訴訟和解則具有與確定判決相同的訴訟法上的效力。

該學(xué)說進(jìn)一步可以分為兩派：一派認(rèn)為，訴訟和解是雙方當(dāng)事人之間的互相讓步，是以終結(jié)訴訟為目的的一種意思表示一致的行為，因此該派的觀點(diǎn)又稱為“合意說”；另一派則認(rèn)為，訴訟中的和解，實(shí)質(zhì)上是雙方當(dāng)事人將他們就訴訟目的相互讓步的結(jié)果，一致向法院陳述的一種合同意義上的訴訟行為，故此派觀點(diǎn)被稱為“合同訟訴行為說”。在兼子

一、竹下守人著，白綠銥譯的《民事訴訟法》中就是持這樣的觀點(diǎn)。我們可以看到，日本民事訴訟法認(rèn)為訴訟和解筆錄與確定判決具有同等法律效力，既終止訴訟程序，亦阻卻當(dāng)事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當(dāng)事人具體的給付義務(wù)的，還產(chǎn)生與給付判決一樣的執(zhí)行力。

（3）兩行為并存說。

持該觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，盡管訴訟和解在現(xiàn)象是一個(gè)行為，但在法律上卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個(gè)行為，且兩行為是并存的。此說的理論根據(jù)是，在實(shí)體法與訴訟法體系分離的法律制度下，以實(shí)體法為根據(jù)的私法行為不會(huì)發(fā)生訴訟上的效果，而以訴訟法為根據(jù)的訴訟行為也不發(fā)生實(shí)體法上的效果?；诟髯苑审w系的要求，就不能僅僅從單一的法律體系看待訴訟上的和解。既然訴訟上和解一方面產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，一方面也產(chǎn)生訴訟法上的效果，那么，產(chǎn)生并存的兩種法律效果的法律行為也一定是兩種相應(yīng)的法律行為的并存。

（4）兩行為競(jìng)合說。

持該觀點(diǎn)行為的學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)將訴訟上和解是訴訟行為和私法行為并存，而是把它看做同時(shí)具有私法上與訴訟上雙重屬性的一個(gè)行為。一方面，當(dāng)事人在法官面前依法律規(guī)定的訴訟行為的形式進(jìn)行訴訟和解，產(chǎn)生訴訟法上的效果，因而具有訴訟行為的性質(zhì)；另一方面，訴訟和解亦直接發(fā)生實(shí)體法上的效果，所以也具有私法上法律行為的性質(zhì)。

德國(guó)和日本的學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)可該學(xué)說。德國(guó)訴訟上的和解的立法依據(jù)是現(xiàn)行德國(guó)民事訴訟法第二百期十九條，該條規(guī)定，“地方法院和州法院應(yīng)在程序進(jìn)行中努力促成雙方當(dāng)事人的和解，為此目的，得命令當(dāng)事人到庭，或托他們教給受命法官或受托法官進(jìn)行和解”。

這些完全不同甚至對(duì)立的見解，相互對(duì)抗和斗爭(zhēng)，經(jīng)年不息，使訴訟法理論界圣殿里烽煙彌漫，學(xué)術(shù)高潮也不斷涌現(xiàn)。的確，訴訟和解的性質(zhì)研究對(duì)于正確理解訴訟和解制度有著不可忽視的理論價(jià)值。

三、不同國(guó)家和地區(qū)的民事訴訟和解制度

1、英國(guó)的民事訴訟和解

據(jù)早年的統(tǒng)計(jì)，英國(guó)法院的和解率非常高，約有80%至90%的民事案件在法院是以和解結(jié)案的，其原因主要是當(dāng)事人基于風(fēng)險(xiǎn)和成本考慮而作出的選擇。同時(shí)，法院在促進(jìn)當(dāng)事人和解方面態(tài)度積極也是原因之一。1999年生效的《英國(guó)民事訴訟法則》以立法的形式多方面便利促進(jìn)當(dāng)事人和解，充分體現(xiàn)了法律對(duì)當(dāng)事人自治的尊重。尤為引人注意的是英國(guó)的民事訴訟改革將制定大量的《訴前議定書》作為目標(biāo)之一，旨在通過強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行訴前文書交換和協(xié)商等，使他們能較為合理地預(yù)見自己的訴訟后果，從而為最終達(dá)成和解，加快糾紛解決進(jìn)程而奠定基礎(chǔ)。

2、美國(guó)的民事訴訟和解

在美國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，基于司法消極原理，和解等糾紛解決方式一般被認(rèn)為是適合于法律以外的地方。一旦糾紛發(fā)生并訴諸法院時(shí)，就應(yīng)當(dāng)用正式的法律原則和制度來恢復(fù)法律秩序。但從20世紀(jì)70年代以來，由于民事案件大幅上升，而通過判決來解決糾紛的方式既慢又昂貴，美國(guó)法院開始試行和解制度，因此訴訟和解在美國(guó)得到了前所未有的重視。在1980年到1993年間，55%的案件或被撤銷或被和解，7%的案件被移送或發(fā)回。1999年，向聯(lián)邦法院起訴的全部民事案件僅有2.3%的案件進(jìn)入審判。因此，我們可以得知，在美國(guó)因和解而終結(jié)的訴訟數(shù)量之多并非始于近年，但和解不是訴訟程序的副產(chǎn)品，它變成了通過法院積極的行動(dòng)而努力追求的目標(biāo)卻稱得上最近的特征。

3、德國(guó)的民事訴訟和解

德國(guó)民事訴訟十分重視和解解決糾紛的作用，從立法上將其規(guī)定為一項(xiàng)重要制度，其立法依據(jù)是現(xiàn)行德國(guó)民事訴訟法第279條的規(guī)定：“不問訴訟到何種程度，法院應(yīng)注意使訴訟或各個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)得到和好的解決。法院為試行和解，可以把當(dāng)事人移交給受命法官或受托法官”。當(dāng)事人在民事訴訟過程中的任何階段都被允許達(dá)成和解，而且法官亦常常以積極的態(tài)度，主動(dòng)地促成當(dāng)事人的和解。

雖然根據(jù)立法規(guī)定，訴訟上的和解可以發(fā)生在訴訟程序的任何程序，但實(shí)務(wù)中有法官勸試和解通常選擇以下三個(gè)時(shí)期：首先是準(zhǔn)備性口頭辯論期日。在此階段，法院將盡力在當(dāng)事人之間試勸和解，而且法院還會(huì)在庭審前向當(dāng)事人發(fā)出附有簡(jiǎn)短理由的書面建議，使雙方當(dāng)事人更有可能達(dá)成協(xié)議；再次是證據(jù)調(diào)查終了后。證據(jù)調(diào)查結(jié)束后法院與雙方代理人之間就證據(jù)方案，聽取當(dāng)事人對(duì)和解方案的意見。當(dāng)事人之間所達(dá)成的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)記入法庭記錄，該記錄可作為強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)。這表明訴訟和解協(xié)議具有終局判決的效力，能夠終結(jié)本案訟訴。

4、日本的民事訴訟和解

在日本民事訴訟中，訴訟上的和解作為當(dāng)事人行使處分權(quán)的一種重要形式一直被視為一項(xiàng)基本和重要的訴訟制度。日本新民事訴訟法第89條就規(guī)定“法官不管訴訟進(jìn)行到任何程度，都可以嘗試和解，或使受命法官或受托法官嘗試和解”。有關(guān)訴訟上的和解的程序應(yīng)當(dāng)在該訴訟的期日中進(jìn)行。當(dāng)然這種訴訟期日不僅僅限于口頭辯論期日，還包括該口頭辯論準(zhǔn)備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日，還應(yīng)包括口頭辯論的準(zhǔn)備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日中也可以進(jìn)行和解程序。另外，在日本的簡(jiǎn)易法院程序中，還一種起訴前的和解。

5、臺(tái)灣地區(qū)

中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律受受德國(guó)和日本法的影響較深，關(guān)于民事訴訟和解制度的法規(guī)本質(zhì)上大體相同。對(duì)于民事訴訟和解提起的時(shí)間，臺(tái)灣民事訴訟法規(guī)定，不管訴訟程序到哪個(gè)階段，都可以隨時(shí)適用民事訴訟和解制度，法官開庭審理前和證據(jù)調(diào)查中，也可以視情況主動(dòng)提起和解程序。臺(tái)灣地區(qū)在傳承德、日法律的同時(shí)，也吸收了中國(guó)自古以來和為貴的觀點(diǎn)，臺(tái)灣法官對(duì)于民事訴訟和解也持積極態(tài)度，在訴訟中，法官盡可能的促使當(dāng)事人達(dá)成和解，當(dāng)然這種和解也并非法官?gòu)?qiáng)制達(dá)成，要依據(jù)案件情況，當(dāng)事人意愿等來進(jìn)行。中國(guó)臺(tái)灣的民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說”，當(dāng)該和解得到當(dāng)事人的雙方認(rèn)可，且在當(dāng)事人同時(shí)到場(chǎng)的情況下達(dá)成一致，即可將該和解協(xié)議計(jì)入筆錄，并同時(shí)具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達(dá)雙方當(dāng)事人后，該協(xié)議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。

四、我國(guó)訴訟和解制度的現(xiàn)狀及原因分析

1、我國(guó)訴訟和解制度的現(xiàn)狀

（1）立法規(guī)定過于粗略，可操作性差，只停留在原則性規(guī)定層面。

關(guān)于訴訟和解在我國(guó)民事訴訟法中的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)法條的內(nèi)容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對(duì)訴訟和解作了原則性的規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》第191條更進(jìn)一步規(guī)定:“當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人;因和解而申請(qǐng)撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！贝藯l規(guī)定明確了二審中當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的處理方式。2004年9月出臺(tái)的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定:“當(dāng)事人在訴訟中自行達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)依法確認(rèn)和解協(xié)議制作調(diào)解書?！蓖ㄟ^兩個(gè)規(guī)定可以看出，無論是在一審還是二審中，當(dāng)事人都可采用調(diào)解方式終結(jié)訴訟。該條第2款規(guī)定:“當(dāng)事人在和解過程中申請(qǐng)人民法院對(duì)和解活動(dòng)進(jìn)行協(xié)調(diào)的人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請(qǐng)、委托有關(guān)單位和個(gè)人從事協(xié)調(diào)活動(dòng)?！?012年8月的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的決定》，對(duì)調(diào)解制度有了一些修改和完善，而對(duì)于民事訴訟和解制度仍然未做任何細(xì)化與完善。

我國(guó)法律雖然規(guī)定了訴訟和解，但過于粗略，對(duì)和解的程序、和解的效力及和解協(xié)議瑕疵的救濟(jì)等重要問題一概沒有提及，沒有獨(dú)立的制度特征，在不同的情況下，它只是導(dǎo)致撤訴或者調(diào)解的原因而已。（2）訴訟和解不具有終結(jié)訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機(jī)制而存在的，但由于我國(guó)立法并未賦予和解協(xié)議以強(qiáng)制執(zhí)行力，不具有終結(jié)訴訟的作用，故其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，或者選擇撤訴或者向法院申請(qǐng)調(diào)解書以調(diào)解方式結(jié)案，調(diào)解協(xié)議因不具有法律約束力而不能得到當(dāng)事人的直接遵守。因此，當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議對(duì)于當(dāng)事人的人權(quán)保障沒有發(fā)揮任何作用。

若當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，原告選擇撤訴從而終結(jié)訴訟，那么調(diào)解協(xié)議在當(dāng)事人之間產(chǎn)生實(shí)體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這份和解協(xié)議是否能得到遵守，則完全有賴于義務(wù)人的誠(chéng)實(shí)信用。原告若不想遵守協(xié)議，他可以再次起訴；同樣，若被告作為義務(wù)人不履行和解協(xié)議的內(nèi)容，原告也只得重新起訴。而事實(shí)上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見不鮮，給原告帶來極大的負(fù)擔(dān)。不僅破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)誠(chéng)實(shí)信用的良好風(fēng)氣，而且當(dāng)事人重復(fù)起訴，造成法院訴累，浪費(fèi)司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。

（3）法官在訴訟和解中的作用沒有作明確的規(guī)定。通過國(guó)外的民事訴訟和解制度的分析可以發(fā)現(xiàn)，法官作為民事訴訟進(jìn)程的主持者在民事訴訟和解的啟動(dòng)和運(yùn)作中起到了至關(guān)重要的作用。而在我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法中，規(guī)定只有當(dāng)事人主張才能啟動(dòng)民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當(dāng)事人更能全面地了解案情，更能明確的判斷雙方當(dāng)事人達(dá)成和解的可能性。因此可以說，法官對(duì)于民事訴訟和解制度的提升更具有指導(dǎo)性和說服力。

2、造成這種現(xiàn)狀的原因

（1）從制度本身來講，訴訟和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建麗在她的《民事訴訟和解制度比較研究》中說的，任何一種制度的健康發(fā)展都需要有完備的法律規(guī)范作保障。就訴訟和解而言，由于對(duì)和解協(xié)議的效力未予規(guī)定，直接影響此制度存在的價(jià)值。根據(jù)前文分析，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后原告撤訴，雙方都承擔(dān)了潛在的風(fēng)險(xiǎn)，即對(duì)方有可能不履行和解協(xié)議而不必承擔(dān)責(zé)任，而自己卻沒有任何辦法，只能重新起訴。因?yàn)楹徒鈪f(xié)議對(duì)當(dāng)事人即無實(shí)體上的拘束力又無訴訟上的執(zhí)行力，所以當(dāng)事人之間的糾紛實(shí)際并未得到徹底解決。人們花費(fèi)時(shí)間、精力和金錢來到法院，寄希望于法院能幫助解決紛爭(zhēng)，盡快恢復(fù)正常的生產(chǎn)和生活秩序，可到頭來卻發(fā)現(xiàn)他們只得到了一個(gè)不確定的結(jié)果，自然會(huì)大受打擊，也難怪人們對(duì)訴訟和解不感興趣了。

（3）從外部原因分析，法院調(diào)解制度擠壓了訴訟和解的生存空間。

調(diào)解在我國(guó)有著悠久的歷史，早在西周時(shí)期就己出現(xiàn)，并逐漸發(fā)展成為封建社會(huì)解決糾紛的重要手段。調(diào)解體現(xiàn)了儒家傳統(tǒng)文化中的“和為貴”、“無訟”思想，經(jīng)歷幾千年的歷史輪回，經(jīng)久不衰。我國(guó)民事訴訟法中的法院調(diào)解源于新民主主義革命時(shí)期。適應(yīng)當(dāng)時(shí)特殊社會(huì)形勢(shì)需要，在處理糾紛時(shí)，“應(yīng)照顧抗日各階層人民利益為基礎(chǔ)，對(duì)于民事案件，以調(diào)解為主，審判為輔?！狈ㄔ赫{(diào)解對(duì)和平解決人民內(nèi)部糾紛，團(tuán)結(jié)一致共同抗日發(fā)揮了重要作用。建國(guó)后，法院調(diào)解作為人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)被繼承和發(fā)展，經(jīng)歷了從“調(diào)解為主”到“著重調(diào)解”至“根據(jù)自愿、合法原則進(jìn)行調(diào)解”的不斷修正過程，在各個(gè)時(shí)期都發(fā)揮了重要作用。正因?yàn)檎{(diào)解在我國(guó)有著悠久的歷史傳統(tǒng)和特殊的立法背景，從而引導(dǎo)我國(guó)的合意解決糾紛機(jī)制走上了與西方國(guó)家不同的發(fā)展道路，也以其獨(dú)有的魅力被贊譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。

而且，隨著時(shí)代的變遷，立法背景、法治理念的轉(zhuǎn)變，立法者不斷加強(qiáng)對(duì)調(diào)解的立法，《民事訴訟法》幾經(jīng)修改，調(diào)解原則作為民訴法的基本原則，訴訟調(diào)解作為民訴法的重要制度的地位巋然不動(dòng)，而訴訟和解卻一直未受立法者重視。雖然訴訟和解被作為一項(xiàng)制度在立法中予以規(guī)定，但缺乏相應(yīng)的程序配套，所以才會(huì)出現(xiàn)訴訟和解被法院調(diào)解取代的局面。

五、完善我國(guó)民事訴訟和解制度的具體建議

1、調(diào)整民事訴訟和解的適用時(shí)期。

當(dāng)事人應(yīng)該被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，許多國(guó)家都有相同的規(guī)定。當(dāng)然，這里的“任何階段”僅指案件審理到判決之前的階段，其他階段暫時(shí)不在討論范圍之內(nèi)。

2、突出法官在訴訟和解中的作用。

由于我國(guó)法治進(jìn)程推進(jìn)稍顯緩慢，當(dāng)事人的訴訟能力較為不足。因此，要重視法官在民事訴訟和解中的作用。一般，應(yīng)從以下三個(gè)方面發(fā)揮法官作用：一是，訴訟和解的啟動(dòng)時(shí)間進(jìn)行有效勸解。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人通常認(rèn)為如果自己主動(dòng)提出和解，一方面體現(xiàn)出自己的軟弱，不敢進(jìn)行法律程序。另一方面會(huì)給他人一個(gè)自己缺乏證據(jù)支持而迫不得已選擇和解方式。在這種情況下，法官就要以第三人的身份，說明其中的利弊，提出和解的建議，這樣容易令當(dāng)事人接受。同時(shí)，法官對(duì)案情的了解和判決結(jié)果的預(yù)期有一個(gè)判斷，他的說法更具有說服力。二是在訴訟過程中凸顯法官的作用。在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人都僵持不下，通常情緒會(huì)表現(xiàn)為憤怒與激動(dòng)，態(tài)度強(qiáng)硬，如果沒有第三方在其中進(jìn)行調(diào)解，很可能會(huì)降低和解的效果。當(dāng)法官以第三人的身份出現(xiàn)進(jìn)行調(diào)解，說清利害關(guān)系，會(huì)提高雙方當(dāng)事人和解的成功度，促成雙方和解的達(dá)成。三是審查和解協(xié)議。和解協(xié)議要在法律允許的情況下，體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志。因此，法官要對(duì)雙方的和解環(huán)節(jié)進(jìn)行審查，確定雙方當(dāng)事人是否具有訴訟能力，確定雙方當(dāng)事人是否有處分權(quán)，確定雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思的體現(xiàn)，確定和解協(xié)議是否符合法律規(guī)定等等。

3、民事訴訟和解的費(fèi)用負(fù)擔(dān)

通過對(duì)各國(guó)民事訴訟和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低訴訟費(fèi)用與減輕法官負(fù)擔(dān)的優(yōu)勢(shì)，并在各國(guó)進(jìn)行了廣泛應(yīng)用。而我國(guó)并沒有對(duì)訴訟和解進(jìn)行明確的規(guī)定，這樣會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人對(duì)和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于這一制度的發(fā)揮。因此，我們應(yīng)該明確訴訟和解的費(fèi)用。對(duì)進(jìn)入和解不同的階段收取不同的費(fèi)用，這樣既提高雙方當(dāng)事人和解的積極性，又會(huì)緩解法官的審判壓力。

4、應(yīng)當(dāng)對(duì)和解書的制作予以規(guī)定。

只有當(dāng)事人就他們之間達(dá)成的和解協(xié)議向法院作出一致的陳述，才是訴訟上的和解，其以雙方當(dāng)事人將和解協(xié)議提請(qǐng)法院審查為標(biāo)志。當(dāng)事人雖然私下達(dá)成和解協(xié)議，但未提請(qǐng)法院審查，則不是訴訟上的和解，應(yīng)視為訴訟外的和解。經(jīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院對(duì)和解協(xié)議審查后認(rèn)為成立的，應(yīng)當(dāng)制作和解書。和解書的內(nèi)容包括：案由、當(dāng)事人的基本情況、當(dāng)事人之間爭(zhēng)執(zhí)的糾紛、和解協(xié)議的具體內(nèi)容、和解協(xié)議的法律效力。和解書最后須由當(dāng)事人簽名，再由審判員、書記員署名，并加蓋人民法院的印章。近年來，對(duì)著民事訴訟數(shù)量的不斷上升，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注和解制度，該制度在我國(guó)法律制度中也非陌生。而其最令我們不能理解的是對(duì)其解釋的含糊其辭，對(duì)法律意志的發(fā)揮更是起到的壓制作用。因此，對(duì)民事訴訟法中的和解制度進(jìn)行細(xì)化成為了一項(xiàng)必然之舉。該制度的深入應(yīng)用，既會(huì)更加有利于解決當(dāng)事人雙方的糾紛，也可以節(jié)約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負(fù)擔(dān)。

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