第一篇：行政訴訟中,被告的認定

行政訴訟中，被告的認定

《行政訴訟法》第25條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關為被告?！?/p>

經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關為被告；

復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。

兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。

由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告 由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告。

行政機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告。

第二篇：刑事訴訟中被告之舉證責任新論

刑事訴訟中被告之舉證責任新論

舉證責任可謂整個刑事證明的中心環(huán)節(jié)，舉證責任之分配則是這一環(huán)節(jié)的核心問題，也是刑事實體規(guī)范落到實處的關鍵所在，還是平衡犯罪控制和人權保障兩種價值觀的重要工具。現(xiàn)行證據法規(guī)范對這一問題的原則性規(guī)定或使有些實體規(guī)范背離立法精神，或使控訴方因難以舉證而束手無策?？傊箤嶓w與程序難以整合。故筆者以為，基于訴訟經濟與效率、公平、以及司法公正的考慮，被告在刑事訴訟中應承擔一定的舉證責任。本文就圍繞這一問題作一嘗試性探討。

一、刑事舉證責任及其分擔的一般原則，被告的舉證責任之含義

刑事訴訟中的舉證責任是指證明主體提出證據并運用證據按證明標準證明案件事實的責任，即“在舉出證據的基礎上運用證據‘說服’裁判者，使其產生確信，對于待證事實，達到無合理懷疑的程度”[1]，否則應承擔其主張不能成立的不利法律后果。舉證責任的概念包括三層含義[2]：第一，就事實主張?zhí)岢鲎C據的責任；第二，用充分的證據說明其事實主張的責任；第三，當不能提供充分證據說明其事實主張致其事實主張不被采信時承擔不利后果的責任。其中，事實主張是確定舉證責任的基礎，提出事實主張是承擔舉證責任的前提。

訴訟證明的實質，就是證明主體履行其舉證責任，將對證明客體的論證達到證明標準的活動。[3]舉證的前提是提出事實主張，證明客體即待證對象即一方提出的事實主張，而對特定事實主張證實或證偽，并在證實或證偽不能時承擔不利的法律后果——事實主張不被采信，這便涉及到舉證責任的分擔問題?；跓o罪推定的原則產生兩條舉證責任分擔的一般規(guī)則：其一，公訴案件的舉證責任由控訴方承擔，被告不承擔舉證責任；其二，在自訴案件中由原告承擔舉證責任，被告不承擔舉證責任。筆者以為：科學分擔舉證責任不能不考察作為舉證證明的對象事實主張，這些事實主張包含多方面的內容，既有關于被告人有罪與無罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重，量刑情節(jié)等實體性事實主張；也有關于非法取證、刑訊逼供、違反法定程序、申請回避，訴訟期限等程序性事實主張。刑事證明對象的這種多樣性特征決定了在一般性分擔規(guī)則外還須有特殊的分擔規(guī)則存在。即可能存在被告在刑事訴訟中承擔一定舉證責任的情況。

被告的舉證責任不是舉證證明自己有罪的責任，而是指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責任，即“消極性的舉證責任”或“防御性的舉證責任”。被告人在審判中舉出證據證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護權，是權利，不是義務或責任。被告人可以依法行使辯護權，也可以不行使辯護權，而且不能僅僅因為其不行使辯護權，就得到對其不利的事實認定或裁判結果。但在某些情況下，根據立法上的規(guī)定或司法上的要求，對于犯罪的某些要素或犯罪構成要件以外而與犯罪構成密切相關的（從而影響定罪量刑）要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明，或者僅需間接證據證明，即可推定這些要素的存在時，如果被告不對此提出證據進行辯解，就要承擔不利法律后果。即被告不負證明自己有罪的責任是絕對的、無條件的，但被告不負證明自己無罪、罪輕的責任是相對的、有條件的。[4]在這里，被告的辯解不僅僅是一種權利，更是一種義務。因為權利是可以放棄的，而且不會因此承擔不利法律后果。被告這種提出證據進行辯解的義務就是一種證明的負擔，即舉證責任。

二、被告承擔舉證責任的歷史考察

舉證責任的內容在不同的訴訟制度中有所不同，其與訴訟程序的性質、形式和特點有直接的聯(lián)系。

從舉證責任的歷史沿革中可以發(fā)現(xiàn)，被告承擔舉證責任的情況自有訴訟以來就一直存在，區(qū)別僅在于其在訴訟證明中的地位不同[5]：彈劾式訴訟中，國家對犯罪不予干涉而交由民眾自行處理，被告和原告承擔同樣的舉證責任，基本上是依照“誰主張，誰舉證”的原則分配舉證責任；糾問式訴訟中，被告的舉證責任成為法官發(fā)現(xiàn)事實真相的主要途徑，甚至發(fā)展到沒有被告認罪的口供就不能結案的地步，被告完全成了打擊犯罪的工具；近現(xiàn)代訴訟由于受人權、民主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為現(xiàn)代訴訟的主要標志，被告的地位逐步得以提升，法律專門設定了無罪推定原則，沉默權以及不受強迫自證其罪的特權。即便如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破，存在很多只有被告才能證明的事實，以及舉證公平、訴訟經濟與效率等因素，法律并沒有取消被告的舉證責任。這種刑事政策的考慮使我們不得不承認：司法的天平不應僅追求當事者之間的實質平衡，也在更高的層面上追求人權保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法如社會的平衡器，理應不會偏私地成為任何一方的利用工具。[6]

三、被告承擔舉證責任與無罪推定、不受強迫自證其罪的特權的關系

無罪推定原則（presumptionofiocence）指被告在被證實和判決有罪

之前應推定為無罪。在聯(lián)合國關于法律人權的國際文件和文書中，無罪推定被充分肯定。按照龍宗智教授的理解，無罪推定在程序和技術意義上具體體現(xiàn)為兩項基本要求：一是不能證實就不能判定被告有罪即“疑罪從無”；二是舉證責任由控訴方負擔，被告不負舉證責任。其中第一項是絕對性要求，即任何案件的處理都不能違背；第二項是相對性要求，即不排除例外情況。[7]這

種例外就是由于某些特別難以證實的情況、國家刑事政策的特殊要求以及基于訴訟經濟、公平、效率等因素的考慮。要求被告在特定的情況下承擔一定地舉證責任就是這種例外的相對性的體現(xiàn)。

不受強迫自證其罪的特權（privilegeagaitcompulsoryself-incrimination）是被告在刑事訴訟中所應享有的一項基本權利。聯(lián)合國通過的許多國際法律文件均將此特權確立為刑事被告在受到指控時所應享有的“最低限度之保障”[8]。依據美國學者的觀點，不受強迫自證其罪的特權實際包括兩方面的要素：一是不受強迫性，即沉默或陳述均須出于自愿；二是有權拒絕提供任何證言或其它證據。這一權利作為正當法律程序保障的重要組成部分，旨在對控訴方與被告的訴訟地位加以平衡，[9]不受強迫性是該特權的核心內容，對法庭審判活動的公正性、人道性具有最終的保障意義，是絕對性要求。第二項要素不是絕對的，它在適用范圍上有一定的條件限制，在美國，在很多例外情況下被告不享有該特權而必須作證。[10]以上分析可見，這一特權的要旨在于“反對強迫”，以求取訴訟上的平衡，讓被告承擔一定的舉證責任的主要動因也在于求取取證能力上的平衡，這與不受強迫自證其罪的特權在內在機理是暗合的。

總之，被告承擔一定的舉證責任并不是絕對的與無罪推定、不受強迫自證其罪的特權對立的，在一定條件下可以并行不悖。

四、被告承擔舉證責任的理由及其大致范圍

1、在某些極特殊的情況下，基于法律的直接規(guī)定，適用舉證責任倒置，被告當然承擔舉證責任

在某些特殊情況下，由于“特殊的立法目的（如對某類犯罪因其危害性和追究的困難性需采用特訴訟手段），或由于案件中某些嫌疑人行為引起的責任”[11]，法律規(guī)定適用舉證責任倒置，由被告承擔對特定問題的舉證責任，如果其未能履行這種責任，則可以推定其有罪。依照舉證責任分擔的一般規(guī)則，要證明被告有罪，就需要控訴方通過客觀存在的法律事實和各種具有價值的可靠證據加以論證，即在刑事訴訟中由控訴方負擔被告有罪的舉證責任。但是，由于犯罪行為本身所具有的復雜性，對于有些犯罪的追究客觀上僅靠控訴方的力量是無法做到的，而只有讓被告來進行合乎邏輯的舉證方能最終得出罪與非罪的定論。

舉證責任倒置一般都是由法律以推定的形式明確規(guī)定，立法者決定在某些案件中適用舉證責任倒置的理由包括司法證明的需要、各方舉證的便利，以及反映一定價值取向的社會政策性考慮。舉證責任倒置的典型立法例如巨額財產來源不明罪，立法者出于嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的需要，規(guī)定由被告承擔舉證責任。對于來源不明的巨額財產，被告人負擔說明其合法來源的舉證責任，如果這一責任未能有效履行，法官可據此推定其為非法所得，從而認定構成犯罪。當然，這種規(guī)定也考慮了舉證的便利。即使其巨額財產確實是非法所得，控訴方也難以證明，但是如果這些財產確屬合法所得，讓被告人證明其合法來源是比較便利的。在舉證責任倒置的情況下，控訴方僅承擔初始推進性的舉證責任。如在巨額財產來源不明罪案件中，控訴方只要提出證據證明被告人的財產或支出明顯超出合法收入，差額巨大。然后案件中主要的舉證責任便由被告承擔。此外，在非法持有型犯罪案件中，舉證責任的分擔也呈倒置狀態(tài)。如果被告人證明不了其持有行為的合法性或合理性時，法院就可據此推定其為非法持有，從而宣告其有罪。也就是說，在被告人是否“非法”持有的問題處于事實不明的狀態(tài)時，被告人就應該承擔不利法律后果，即推定其為有罪。由此可見，舉證責任倒置是違反“誰主張，誰舉證”原則的，是由控訴方提出事實主張，而由被告承擔該事實主張不成立的舉證責任，被告人對此舉證不能時，推定控訴方提出的事實主張成立。

2、基于舉證的便利和訴訟效率的考慮，案件中某些具體事實主張或情節(jié)的舉證責任可能轉移到被告身上

以無罪推定原則為基礎的舉證責任分擔原則，只是明確了整個案件的舉證責任應該由控訴方承擔，至于案件中的具體的事實或情節(jié)的舉證責任，則應遵循“誰主張，誰舉證”的原則進行分配，即在某些情況下，舉證責任也會從控訴方轉移到被告人身上。法律規(guī)定舉證責任的轉移，主要是考慮到訴訟活動中證明的需要和舉證的便利，即由那一方先行舉證更有利于訴訟的推進。提出事實主張是承擔舉證責任的前提，只有當被告人在訴訟中提出事實主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責任的轉移。但被告并非對所有基于辯護權而提出的事實主張都要承擔舉證責任，如被告人只是消極的否認控訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，對這一事實主張就不承擔舉證責任，即不發(fā)生舉證責任的轉移。只有當被告提出具有積極辯護意義的具體事實主張時，舉證責任才轉移給被告人。如被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的，以此證明自己沒有殺人，那么被告人對這個具體的事實主張就須承擔舉證責任。法律保護被告人的辯護權，賦予其提出積極辯護主張的權利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實主張的同時須承擔對該事實主張的舉證責任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告提出一個具體的事實主張，他也就應該提出相應的證據支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告可以隨便的提出一個事實主張，而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔任何舉證責任，那顯然違反了司法公正的原則，也會極大地降低司法證明的效率。

在司法實踐中，常見的能導致舉證責任的轉移的辯護主張至少應包括以下六類：第一，關于被告人責任能力的事實主張。如被告有精神病或作案時處于精神不正常的狀態(tài)；被告人作案時未達到法定的刑事責任年齡等。第二，關于被告人行為具有合法性或正當性的事實主張。如被告人的行為是正當防衛(wèi)、緊急避險、意外事件；被告人有合法授權，持有執(zhí)照、批件或其他正當理由等。第三，關于被告人無罪辯護的事實主張。如被告于案發(fā)時不在現(xiàn)場、被告人不可能實施某種犯罪、犯罪是另外某人所為等。第四，關于被告人提出的影響量刑的量刑情節(jié)的事實主張。如被告人作案時不滿16、18歲，被告人審判時系孕婦等。第五，關于偵查人員或執(zhí)法人員行為違法性的事實主張。如偵查方面的“誘惑偵查”；偵查人員的刑訊逼供等。第六，關于訴訟推進的程序性事實主張。如被告提出的回避申請、管轄權異議等。

3、對犯罪構成主觀要件而言，控訴方無法用直接證據證明，只能通過間接證據證明，這就決定了被告人必須承擔這些要素不存在的舉證責任

犯罪構成的主觀要件的證明，如對于“明知”的認定，一般無法憑直接證據來舉證證明，而只能通過行為人的客觀行為認定。因為“明知”作為人的一種心理活動，有一個非常復雜的形成及表現(xiàn)過程，目前的科技水平根本無法將其客觀再現(xiàn)出來。所以，認定“明知”的唯一方法就是通過客觀行為推定，因為人的思想是對客觀的反映，支配著人的活動。人的活動是人的思想的外部表現(xiàn)，反映著人的思想。犯罪的主觀方面是支配犯罪行為的心理基礎，它必將通過犯罪客觀行為表現(xiàn)出來，而這些客觀行為對于證明行為人是否有“明知”的心理態(tài)度，無疑不具有最直接的證明力，因而只能是間接證據。由于間接證據所得出的有關證明對象的結論只具有高度蓋然性，從理論上講，其中不可避免地會出現(xiàn)一些錯誤的結論。這樣，立法者和司法者就會處于一種兩難的尷尬境地，唯一可行的方法得出的結論卻有不具有完全的可靠性。針對這一尷尬境地，立法者和司法者只能采取一種補救措施：通過被告的有效反證來推翻控訴方用間接證據所作的推定，從而把可能帶來的負面效果降到最低限度。如果被告不對此進行反證，只要控訴方用以證明犯罪的主觀要件的間接證據——即有關客觀行為的證據確實充分，就當然推定控訴方要證明的主觀要件成立。這樣，被告的反證就成了他的一種義務，因為他如不如此行為，就要承擔不利的法律后果?？梢?，在這種情況下，被告負有舉證證明控訴方所指控的主觀要件不存在的舉證責任。

4、對于某些犯罪構成要件外的事實，由被告承擔部分舉證責任是合理可行的對于有些事實，雖然不是構成要件事實，但是和犯罪構成有密切聯(lián)系可能影響定罪量刑。對于這些事實，如果對控訴方指控犯罪有利，由控訴方承擔舉證責任；如果對于被告的辯護有利。之所以如此分配對這些待證對象的舉證責任是基于以下理由：第一，對控訴方的舉證責任不能作無限制的要求，只要控訴方完成了對犯罪構成各要件的舉證證明責任，其舉證責任就已基本解除，因為對犯罪構成要件的舉證證明的完成也就意味著被告有罪證明的完成。被告此時事實上已被證明構成犯罪，在這種情況下，后續(xù)的舉證責任就應當遵循“誰主張，誰舉證”的原則，即對控訴方有利時，控訴方應繼續(xù)承擔舉證責任；對于被告的辯護有利時，被告應承擔舉證責任。例如在控訴方已證明被告利用職務上的便利非法收受了他人財物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對作為受賄犯罪的構成要件的舉證責任，至于被告收受的財物是用于個人消費還是私下用于本單位的業(yè)務招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構成要件的事實。因為被告利用職權收受了他人的財物并為他人謀取利益，即構成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實，自然是犯罪構成之外的事實。因此，如果被告確實是私下用于本單位業(yè)務招待等支出的，只能在量刑時酌定從輕。但對此應由被告承擔舉證責任。第二，被告對構成要件外部分事實承擔舉證責任也是訴訟經濟的要求。刑事訴訟法既有社會保障的功能，也有人權保障的功能，其人權保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價的，所以，對于人權保障功能不應無限制的強化。控訴方既然已經對犯罪構成要件等事實承擔了舉證責任，被告人已被證明有罪，說明國家已經公正地履行了人權保障的義務。在這種情況下，訴訟經濟和效率應更加予以強調。如果要求將證明犯罪構成要件之外的事實的舉證責任完全由控訴方承擔，將使控訴方不堪重負，耗費大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告證明，則相對容易。

根據上述分析，對被告承擔舉證責任的事實范圍，可以概括出以下三個特點：其一，只有在控訴方對被告構成犯罪的基本事實或構成要件進行舉證證明后，被告才需要對法定的應由其舉證的部分事實進行舉證證明；其二，即使對于法定的應由被告舉證的事實，在被告舉證后，最終反駁其存在的責任仍然由控訴方承擔；其三，只有那些控訴方無法證明或難以證明且被告易于舉證證明的事實才承擔舉證責任。

最后需要說明的是：對被告的舉證責任的證明標準應做較低的要求，在英美法國家，控訴方的舉證必須達到使法官和陪審團不存在任何懷疑的程度，而對被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對方相當即可。[12]在我國，基于控訴方和被告的力量對比和在訴訟中的控辯地位，法律對被告的舉證責任的證明程度同樣應予以較低的要求，即證明標準相對于控訴方的要求較低，其證明并不要求必須達到“證據確實充分”的標準，“在蓋然性占優(yōu)勢的基礎上證明其事實主張”[13]即可，即只要證明其事實主張成立的蓋然性大于不成立的蓋然性即解除其舉證責任。

【作者介紹】2001年7月畢業(yè)于西北師范大學文學院，獲學士學位；2004年7月畢業(yè)于西南政法大學研究生部，獲碩士學位；2004年7月進入燕山大學法學系工作，主講課程為刑事訴訟法學、司法文書，主要研究方向為刑事訴訟法學、司法制度。近年來在《燕山大學學報》、《青海民族學院學報》、《貴州警官學院學報》、《律師與法制》等刊物發(fā)表學術論文10多篇。

第三篇：醫(yī)療事故訴訟中過失認定

【摘 要】 醫(yī)療事故屬于醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權。醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權中醫(yī)方的過失來自于其違反了法律要求的照護義務。美國的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權法從“醫(yī)療常規(guī)標準”已經發(fā)展出了“群體接受的標準”，以及在此基礎上的過失認定原則。在程序上，美國的原告依賴于專家證人舉證證明醫(yī)方過錯。我國的醫(yī)療事故訴訟的過失標準是“醫(yī)療常規(guī)標準”，存在著許多法律缺陷；

程序

沒有專家證人制度，但實行單一舉證責任倒置。事實上，過失的認定上交給了醫(yī)療事故技術鑒定，成為了醫(yī)療事故訴訟的核心。“醫(yī)療常規(guī)標準”和舉證責任、醫(yī)療事故鑒定存在很多法律上的沖突。醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療事故訴訟間的關系．現(xiàn)有

法律存有許多待討論的問題；鑒定人的欠缺法律責任的規(guī)范。但現(xiàn)有達到專家輔助人和可能有的醫(yī)學專家充當陪審員．很

可能有助于解決我國醫(yī)療事故訴訟中的專業(yè)問題。

【關鍵詞】 醫(yī)療事故；醫(yī)療過失；醫(yī)療事故技術鑒定；專家輔助人

【中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)02—0019—09

identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,10087

1【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—

mob law of u．s．a have evolved from customary practice to acceptab le practice，which accommodate the need of new develop—

ment in clinic medicine，along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．as in civil proce—

dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation

ther~f on defendant—physician s part． in china，the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，and in proceed ing，there is no such an expert，but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—

physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by

medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of

proof and verification system．as to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—

of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—

sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．

【key words】medical malpractice；

medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness

2002年9月開始施行的《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)

定，醫(yī)療事故是指“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活

動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和

診

療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事

故?！痹卺t(yī)療執(zhí)業(yè)侵權糾紛中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員

過失認定是行政和司法途徑解決糾紛的核心問題。美

國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權的實體原則對我國相應制度很有借

鑒意義。但我國沒有對抗式訴訟傳統(tǒng)下的專家證人制

度，而實行的鑒定制度。我國的照護義務標準本身存

在著缺陷，它和醫(yī)療行為引起的侵權訴訟中實行舉證

責任倒置制度② 以及醫(yī)療事故技術鑒定存在著很多

沖突。雖然舉證責任倒置，醫(yī)療事故鑒定仍舊是過失

認定的中心環(huán)節(jié)。比照國外成熟的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權應當

遵循的實體原則．本文落腳于中國現(xiàn)有制度框架下過

【作者簡介l 何懷文，男，醫(yī)學學士，北京大學法學院2003級在讀研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl

① 本文標題翻譯為：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》對“decision”的注釋是：decision是指

對事實問題．有時也包括對法律問題進行考慮、評議后所得出的結論。它是一種司法或準司法性質的決定，其行為主體多數情況下是法院，但也

包括仲裁機關或委員會。不僅用于終局性，也包括中間的裁決(參見：《元照英美法字典》，法律出版社，2003，375頁)。第二，在我國目前的法律構

架下，醫(yī)療事故過失的認定實際上是在醫(yī)學會專家鑒定組和法院兩個層次上，是司法或準司法的性質。本文也是在上述意義下使用“認定”一詞；

同時本文所指的“認定”還強調認定的司法或準司法的過程。第三，考慮到醫(yī)療事故是我國法律特有的概念，翻譯成英語，較為準確的是medical

malpractice。同時，筆者認為，醫(yī)療事故不是一個清晰的、界定良好的法律術語?？紤]到醫(yī)療行業(yè)是執(zhí)業(yè)性行業(yè)，以醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權作為代替概念，可能是好的選擇；另外，如果這樣，“medical malpractice”對譯為“醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權”較為合適。但為了尊重實在法，本文題目仍采用“醫(yī)療事故”的用

語．而在文中可能出于行文方便而混用。

(《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條第8項。

· l02 ·

失認定標準在訴訟程序的法律問題以及醫(yī)療事故技

術鑒定在訴訟中的性質。

一、醫(yī)療事故中的過失的標準

醫(yī)療事故屬于過失人身傷害侵權，但是其過失標

準和普通人身侵權的過失標準有很大的區(qū)別。普通人

身侵權中，判斷行為人是否有過失，是理性人注意義

務的標準，也即一個理性人在相同情況下應當注意的程度。如果行為人在侵權行為發(fā)生之時，未盡到一個

理性人的注意義務，因而不合理地對他人的人身構成危險，進而損害他人的健康乃至生命，他就是有過失的。但是，醫(yī)療行為侵權的過失判斷標準卻不是傳統(tǒng)

侵權法的理性人標準，而是醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標準(profes．

sional standard)。①

傳統(tǒng)的醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標準，也即醫(yī)療水準(medical

standard)，是指某一臨床專業(yè)的常規(guī)(customary or

usual practice)。在美國，早期這一標準還有地域性，即

如果醫(yī)生醫(yī)療行為符合本地的醫(yī)療常規(guī)、習慣，就被

認為是沒有過錯的。隨著交通、信息的發(fā)展，醫(yī)生接受

繼續(xù)教育和訓練的機會的增加，地域差別的縮小，司

法就不再考慮地域因素了，而適用全國一致的標準。

1970年blair v．eblen案，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標準發(fā)展成了“執(zhí)業(yè)群體接受的標準”(acceptable practice)。法官

在該案判決中說：醫(yī)生在行醫(yī)時，應當盡到其同行中

合理的、稱職的執(zhí)業(yè)者在相同或類似情形下的應具備的醫(yī)療技能，履行相同的照護義務。②執(zhí)業(yè)群體接受的標準下，醫(yī)生是否有過失，不在于他是否遵循了常規(guī)，而在于他的臨床醫(yī)療行為是否是合理的、稱職的，其

同行是否能接受。也就說，醫(yī)生盲目地、過錯地遵循常

規(guī)不能免責。

執(zhí)業(yè)群體接受的標準提高了對醫(yī)生的要求，但是

卻緩解了醫(yī)療常規(guī)和醫(yī)學發(fā)展之間的緊張關系?，F(xiàn)代

醫(yī)學發(fā)展迅速，不斷涌現(xiàn)新技術，醫(yī)學模式已經從傳

統(tǒng)的經驗醫(yī)學模式．向循證醫(yī)學模式③發(fā)展。20世紀

70年代，以archie cochrane為代表的流行病學家分

析大量已報道的資料發(fā)現(xiàn)，只有不足20％ 的臨床診治

措施后來被證明是有效的，因此，他們疾呼“臨床實踐

需要證據”。20世紀90年代，循證醫(yī)學得到發(fā)展，地位

得以確立。循證醫(yī)學強調以國際公認的臨床隨機對照

研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系統(tǒng)

評價方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)

analyses)的結果作為評價某種治療的有效性和安全性的最可靠依據，進而以此指導臨床醫(yī)療行為?，F(xiàn)代通

信技術發(fā)達．循證醫(yī)學的成果很大程度上可以全球共

享。在這種模式下，醫(yī)生被要求將當前最好的研究證

據與臨床專業(yè)知識和患者的價值相結合而做出臨床

診療決策。1997年7月經衛(wèi)生部批準，在華西醫(yī)科大

學成立中國cochrane中心．中國的循證醫(yī)學專業(yè)從此

開始。在這樣的醫(yī)學發(fā)展背景下，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標準仍

舊停留在醫(yī)療常規(guī)水平上，可能會給臨床醫(yī)學發(fā)展增

加困難。醫(yī)生采用循證醫(yī)學得到的結論而進行臨床的診療行為往往偏離了醫(yī)療常規(guī)；由于醫(yī)學不是精確性的科學(exact science)，醫(yī)生無法保障積極的治療結

果；如果出現(xiàn)不利后果，醫(yī)生可能因為偏離常規(guī)而被

認定為有過失，進而可能承擔不當的責任。執(zhí)業(yè)群體

接受的標準可以使這樣兢兢業(yè)業(yè)的醫(yī)生不會無辜地

罹難。

我國的《醫(yī)療事故處理條例》中確定的照護義務

標準是：“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和

診療護理規(guī)范、常規(guī)”(以下簡稱醫(yī)療常規(guī)標準)。違反

上述標準，“過失地造成患者人身損害的”，構成醫(yī)療

事故。不難發(fā)現(xiàn)，上述標準是對《醫(yī)療事故處理辦法》

中的技術責任取消的情況下，對責任事故的翻版。但

其實曾經的“責任事故”以及今天的“醫(yī)療事故”，對醫(yī)

方主觀過錯的要求都是“過失”。也就是說，如果違反

了“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護

理規(guī)范、常規(guī)”，就推定其為是有過失的。這是一種可

以推翻的司法推定(rebutable iudicial notice)；醫(yī)方可

以推翻以上的司法推定，證明自己雖然違反了醫(yī)療常

規(guī)，但是沒有過錯，從而不再承擔醫(yī)療事故的責任。

一個負責任的醫(yī)生。采取有充分理由的、偏離常

規(guī)而具有一定醫(yī)療風險的診療行為，對病人，對社會

整體的健康福利都將是有益的。而一個不負責任的醫(yī)

生采取的遵循醫(yī)療常規(guī)的行為可能是危險或無知的。

archie cochrane的流行病學資料已經表明，醫(yī)療常規(guī)

對疾病的有效性可能會是相當局限的。在上述兩種情

況下的診療行為．都可能發(fā)生“明顯的人身傷害”。如

果將常規(guī)標準理解為可推翻的司法推定，前者可能被

證明不是醫(yī)療事故．而后者卻當然地被認為肯定不是

醫(yī)療事故。筆者認為后一種情況是不妥的；遵守了常

規(guī)標準，僅僅是另外一種可推翻的司法推定，應當允

① 由于醫(yī)療行業(yè)的執(zhí)業(yè)性(practice)，所以筆者認為，“professional standard”譯為“執(zhí)業(yè)標準”較適當。

② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably

competent practitioner in the sanle class to which he belongs．acting in the same or similar circumstance．文中為筆者意譯。

③ 循證醫(yī)學(evidence—based medicine，ebm)，又稱實證醫(yī)學，其含義為：”有明確目的、正確地運用現(xiàn)有最好的科學依據結合每位病人的具體情況

來指導治療”。1992年加拿大mcmaster大學的gordon guyatt博士提出循證醫(yī)學概念。

法律與醫(yī)學雜志2005年第l2卷(第2期)

許原告患方提出證據證明遵守常規(guī)的行為是過錯的遵守，而且該過錯的遵守導致了損害結果的發(fā)生．醫(yī)

方因而應當承當責任。原告患方在法律上應當被賦予

這樣的權利。而《醫(yī)療事故處理條例》以及《最高人民

法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》以下簡稱《民事

證據的若干規(guī)定》)，都沒有涉及這種情況。

另一方面，一個負責任的醫(yī)生在采取負責任但偏

離常規(guī)的診療行為時，很可能是履行了告知義務。征

得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后診療效

果不佳，患方可能會有異議，醫(yī)生不能因為尊重了患

者的知情同意權(informed consent)就當然地免除責

任。原因如下：第一，如果我們承認醫(yī)療關系具有合同的某些性質，在一定的情況下可以準用《合同法》的話，則根據《合同法》第53條規(guī)定，當事人關于造成人

身傷害的免責條款無效。患方不僅僅因為在知情下同

意有風險的偏離常規(guī)的診療行為，就失去了對診療行

為可能是執(zhí)業(yè)侵權的訴權。第二，醫(yī)生的告知，患方的同意，只能說明醫(yī)生采取偏離常規(guī)的診療行為的決策

是負責的；但診療行為實施的過程本身是否是沒有過

失的，是否盡到照護義務，是需要證明的?？上У氖牵夺t(yī)療事故處理條例》沒有為負責任的偏離常規(guī)的診

療行為設定相應的照護義務標準。

筆者認為應該給負責的醫(yī)生采取積極的、合理的醫(yī)療措施以法律的保護。給所有醫(yī)生的所有醫(yī)療行為

劃定相同的常規(guī)標準(多少有行政的形式主義的色

彩)，對多樣化的醫(yī)療執(zhí)業(yè)可能是很不適宜的，甚至可

能在個案中顯失公正 法律應當為醫(yī)生負責地施行有

證據證明的、可能有效的，卻偏離常規(guī)的診療行為，提

供法律上的安全港，為醫(yī)學臨床診療實踐的發(fā)展留下

空間。同時，也應當為偏離常規(guī)的診療行為設定相應的標準，以此保護和促進一個真正對人民健康負責的醫(yī)療群體的發(fā)展。

二、美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權之訴中過失的司法認定程

序

根據美國侵權民事訴訟規(guī)則，在醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權

(medical malpractice)訴訟中，原告具有證明以下構成要件的責任：

1．醫(yī)生對其有照護義務(duty of care)；②

2．醫(yī)生未達到法律確認的照護標準(standard of

· lo3 ·

care)；

3．原告遭受了可以補償的傷害：

4．被告醫(yī)生違背要求的照護義務是傷害的事實原

因(cause in fact)，也是法律上的近因(proximate

cause)。

原告病人方須借助其專家證人(expe~witness)提

供證據證明醫(yī)生對其的應有照護義務標準：被告醫(yī)生

違背了上述義務； 以及傷害和違背義務間的因果關

系。但在特殊情況下，法院可以適用“事實本身說明過

錯”規(guī)則(res ipsa loquitur)。③即在過失造成損害的案

件中，推定被告有過失。適用“事實本身說明”規(guī)則要

滿足以下條件：(1)造成傷害的工具或器械由被告控

制或管理(2)按照案件的環(huán)境，根據一般的經驗或常

識，如果如果不是被告疏忽大意，事故不會發(fā)生；(3)

原告所受傷害是事故造成的。被告如果要推翻此推

定．必須舉出相反證據。④該規(guī)則下，醫(yī)生被推定是有

過失的，也即如果其舉不出反證。就認為其有過失。同

時，原告患方可以不需專家證人，法官可以不用擔心

司法參人到診療行為決定中。他僅用常識(common

sense)就可以形成心證。這表明，在美國法中，舉證責

任、司法推定(judicial notice)和過失標準是靈活多樣的。

法官和陪審團都是f-j~l"人，不具備醫(yī)學的專業(yè)知

識，更不具備臨床實踐的執(zhí)業(yè)知識，他們從客觀上無

法為醫(yī)生執(zhí)業(yè)設定具體標準，更無法判斷被告醫(yī)生在具體病例中是否違背了照護義務，也無法判斷義務違

反和傷害之間的因果關系。因此，專家證人在訴訟中

證明的“照護義務”往往是結論性的、最終的，法官絕

大多數時候會尊重，不會否定它；從而避免外行審判

“內行”的尷尬和可能帶來的不公、判決的隨意性。司

法之所以尊重醫(yī)學及醫(yī)學實踐，是因為醫(yī)生群體整體

上是一個負責任的執(zhí)業(yè)群體，其群體接受的標準具有

正當性。這樣，醫(yī)生接受的是實踐上執(zhí)業(yè)群體的“審

判”。另一方面，如果沒有聘請專家證人，原告患方就

不能進行一個控告醫(yī)生執(zhí)業(yè)侵權的訴訟。對抗式的訴

訟模式，使得原告患方和被告醫(yī)方可以在法庭上充分

質證。實現(xiàn)可能的公正。

在具體確定被告醫(yī)生在具體臨床病例的執(zhí)業(yè)群

體接受的標準時，必須在下述參照體系下考察：

① 參見joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。

②-$tgi”duty of care”翻譯成“注意義務”，鑒于醫(yī)事法的特殊性，筆者認為，較妥當的譯文是“照護義務”。本文在此之前論述的“執(zhí)業(yè)標準”，其實

是指的醫(yī)生對病患的照護義務的標準。

③ 英美侵權法有的一項證據規(guī)則(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．

④ 以上來自《元照英美法字典》，法律出版社，2003，1189頁

· l04 ·

1．被控行為發(fā)生的時間。所謂的執(zhí)業(yè)群體接受的標準是被告醫(yī)方行為發(fā)生之時的標準，而非考察之時的標準(也即禁止事后標準。以事后諸葛亮的方式做

判斷)；

2．被告醫(yī)生其時的職位和執(zhí)業(yè)的地域；

3．專業(yè)背景。醫(yī)學本身就可能有各種學派或體系。

醫(yī)生應該以其所屬的學派或其認同的專業(yè)群體為考

察。如果是?？漆t(yī)生，就應該以其?？茷榭疾?；

4．執(zhí)業(yè)的地域。在美國有些州，醫(yī)生執(zhí)業(yè)地域仍是

考慮的因素。

“執(zhí)業(yè)群體接受的標準”中的“執(zhí)業(yè)群體”要多大，才算一個執(zhí)業(yè)群體?美國醫(yī)療侵權訴訟中還有所謂的“負責任的少數人群體”規(guī)則(responsible minority)。醫(yī)

學是非精確科學。對于一種疾病的診療，醫(yī)生往往仁

者見仁。智者見智。醫(yī)生不應當僅因為遵守了他認同的一種負責任的診療方式。而沒有遵守另外的可能的診療方式而承擔責任。因此，如果醫(yī)生遵守的是一個

負責任的少數人群體的執(zhí)業(yè)方式，他就不應當被認為

是有過錯的。

另外。臨床診療具有相當的不確定性，我們不能

要求醫(yī)生永不犯錯。醫(yī)生如果是盡到了法律要求對患

者的注意和照護．就不能因為事后證明是錯誤的診療

舉措而承擔責任。醫(yī)生不是上帝，也就不能全知全能，是人就可能出錯。就不能保證診療措施的結果。何況

在臨床工作中。醫(yī)生往往有超時工作，特別是外科醫(yī)

生。比如。一場傷亡人數很多的事故后的急救。對醫(yī)學

這樣特殊的工作，社會對一個負責任的醫(yī)生的要求應

該是合理的。基于以上的原因，美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權之

訴發(fā)展出了“醫(yī)學判斷容錯”原則(elror in iudgment or

medical iudgment doctrine)。醫(yī)生的診療只要符合照護

義務的要求。就不會因為人性固有的不完善、判斷力的缺陷而承擔天使或上帝才能承擔的責任。這一原

則．也同時構成了原告患方承擔舉證責任的基礎。

三、我國的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權之訴的證據規(guī)則

《民事證據的若干規(guī)定》第4條第8項規(guī)定：“因

醫(yī)療行為引起的侵權訴訟。由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與

損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承

擔舉證責任?！毙枰f明的是，醫(yī)生執(zhí)業(yè)侵權時，往往

和醫(yī)療機構中的很多醫(yī)務人員相關，同時醫(yī)院的管理

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)

可能本身也是有問題的。往往應當由醫(yī)療機構承當責

任。因此。醫(yī)療機構往往成為被告。同時，如果有明確的執(zhí)業(yè)侵權人。由于醫(yī)生受雇于醫(yī)院，醫(yī)院應當承擔

雇主責任。實踐中醫(yī)院也就成了被告：但醫(yī)院此種情

況下。在承擔責任后，可以向侵權醫(yī)生追償。但是，如

果醫(yī)生是獨立的私人行醫(yī)。則當然應由其本人承擔責

任．他就是被告。由于醫(yī)院作為提供醫(yī)療服務的主要

途徑．占絕大多數。最高法院的司法解釋用的就是“醫(yī)

療機構”概念。沒有涉及私人個體診所；但這并不等于

說上述規(guī)則就一定不適用。以下為討論方便，將醫(yī)療

執(zhí)業(yè)侵權的被告稱醫(yī)方。

同時。需要注意的是．最高院法的司法解釋中沒

有使用“醫(yī)療事故”的術語，而是使用的“因醫(yī)療行為

引起的侵權訴訟”，雖然其頒布早于《醫(yī)療事故處理條

理》晚于《醫(yī)療事故處理辦法》。有學者認為《醫(yī)療事故

處理條理》規(guī)定的“醫(yī)療事故”概念和《民法通則》第106條①、第119條②規(guī)定間不重合。③《最高人民法院

關于參照(醫(yī)療事故處理條例)審理醫(yī)療糾紛民事案

件的通知》④ 中也承認，并指示“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故賠償糾紛訴訟。人民法院參照條例的有關規(guī)

定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償

糾紛。仍適用民法通則的規(guī)定?！?/p>

以上的問題來自于《醫(yī)療事故處理條理》第2條

和第4條第4項看似沖突的規(guī)定。第2條規(guī)定：“醫(yī)療

事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違

反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護

理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！睂τ?/p>

人身損害的程度未予規(guī)定。但第4條把人身損害分為

了4級，其中最低的一級是第4項：“造成患者明顯人

身損害的其他后果的?！比松頁p害被界定為“明顯”的。

因此。被認為“不明顯的”，就不構成醫(yī)療事故，仍然適

用民法通則有關的規(guī)定。在中國的語境下，“事故”都

應當是比較嚴重的。因此。這樣的解釋顯得合情合理，容易為大家所接受。

但筆者認為。此處的“明顯”，雖然應理解為程度

副詞，但更應該從《醫(yī)療事故處理條理》整體規(guī)定來理

解它的法律意義。第4條的規(guī)定實際上主要是為行政

機關處理醫(yī)療事故提供標準，方便其對有關機構和人

員的科以行政處罰。而是否“明顯”，筆者認為應由醫(yī)

① 《民法通則》第106條：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。

② 《民法通則》第l19條：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪

葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。

③ 可以參見虞磊民：“《醫(yī)療事故處理條理》若干法律問題分析”，《法律與醫(yī)學雜志)2003年第l期，6頁。

④ 2003年1月6日頒布。

法律與醫(yī)學雜志2005年第l2卷(第2期)

療事故鑒定來確認。凡能確認是醫(yī)療行為導致的，就

是“明顯”；不能確定的，就不“明顯”。不明顯的就不是

醫(yī)療事故，可能是一般的醫(yī)療糾紛，比如患者的誤解

或其他。因此，“醫(yī)療事故”的概念可以周延到所有的“醫(yī)療行為侵權”，和《民事證據的若干規(guī)定》、《民法通

則》的相關概念是完全重合的。

進而，《醫(yī)療事故處理條理》第49條規(guī)定：“不屬

于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任”是比較合理的。實際上，醫(yī)療事故的發(fā)生往往并不是單個醫(yī)生

或其他醫(yī)務人員造成的，而與醫(yī)療機構中若干人員相

關。比如，在病人體內留下了紗條，動手術的醫(yī)生固然

有責任，手術的護士事后沒有清點紗條數也有責任，以及術后護理中若干人員的疏忽，也有一定的責任。

同時，醫(yī)療機構的管理機制本身可能才是真正的原

因。因此，醫(yī)療事故由醫(yī)療機構來承擔責任是比較適

合的。但如果是醫(yī)生在醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)過程中，和病人

就醫(yī)療行為發(fā)生糾紛，而不是因為醫(yī)療行為侵權發(fā)生

糾紛，仍由醫(yī)療機構來承擔責任，可能缺乏依據。更合適的是由醫(yī)務人員本人承擔責任。當然，根據侵權法的原理，醫(yī)療機構應當對其雇傭的人員的職業(yè)侵權承

擔雇傭主責任。但醫(yī)療結構的這種責任，已經不再是

基于醫(yī)療事故的訴訟請求了，證明責任和標準也就完

全不同了。

綜上所述，筆者認為《最高人民法院關于參照(醫(yī)

療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》中

分開適用法律的規(guī)定可能是沒有必要的。而最高院在《民事證據的若干規(guī)定》的相關規(guī)定沒有區(qū)分根據《醫(yī)

療事故處理條理》和《民法通則》提起醫(yī)療行為引起的兩種侵權訴訟的不同，其實從正面承認了一個更合適、更周延的概念— — 醫(yī)療行為侵權，或者筆者認為的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權。可見，“醫(yī)療事故”是一個不夠好的法律概念。它沒有突出侵權行為者的主觀狀態(tài)，僅強

調后果的不利性：同時，它強調不利后果的重大。因

此，它常常誤導人們，在過失認定中迷失其應當的標

準。還有，它有很強的行政管理色彩，而缺少司法性

質。在實踐中，醫(yī)方是不愿意被冠上“醫(yī)療事故”的標

簽的：它因此還阻礙了醫(yī)患雙方的和解。因此，筆者認

為，以“醫(yī)療差錯”(medicine error)取代，可能對于醫(yī)療

糾紛的研究和解決很有助益?！搬t(yī)療差錯”可大可小，不含包太多的道德評價，還能和醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權概念很

好地兼容。

四、舉證責任倒置和過失認定標準

鑒于證據責任對于訴訟中過失認定非常重要，本

文單獨討論之。《民事證據的若干規(guī)定》第4條第8項

· 105 ·

其實造成了過失認定標準的混亂。

如前在過失標準中所說，《醫(yī)療事故處理條例》所

設定常規(guī)標準，僅僅是一個可以推翻的司法推定。《醫(yī)

療事故處理條例》第2條關于“醫(yī)療事故”的規(guī)定實際

上已經分配了舉證責任。原告患方舉證證明醫(yī)方違反

了醫(yī)療常規(guī)；醫(yī)方如果不能舉出反證，證明自己沒有

違反醫(yī)療常規(guī)，或者證明違反常規(guī)是沒有過失，就要

承擔敗訴的不利后果?！夺t(yī)療事故處理條例》的常規(guī)標

準排除過錯遵守常規(guī)的行為成為醫(yī)療事故原因的可

能；也未給負責任的偏離常規(guī)的診療行為設定照護義

務標準，作為司法解決糾紛的依據。這是常規(guī)標準本

身的局限。

司法解釋本應該對上述局限予以關注和處理。但

《民事證據的若干規(guī)定》卻以劃一的方式，規(guī)范本應該

多樣的證據規(guī)則。依照《民事證據的若干規(guī)定》第4條

第8項的規(guī)定，醫(yī)生遵守常規(guī)的行為和不遵守常規(guī)的行為都將被推定為是有過錯的，除非他能舉證證明是

沒有過錯的。筆者認為，這很不合理。如果醫(yī)生證明了

自己遵守了常規(guī)，就應該被推定為沒有過錯：怠方此

時須要舉證證明醫(yī)方遵守常規(guī)是過失的才能勝訴。推

定遵守常規(guī)的醫(yī)療行為是過錯的，這一點上嚴重違背

了立法精神。遵守常規(guī)的醫(yī)療行為除非有相反證據證

明是不當的，都應當得到尊重；否則醫(yī)生就無所措手

足了。，進一步說，《民事證據的若干規(guī)定》第4條第8項

下，過失認定的標準都失效了。是否遵守常規(guī)已經不

能夠作為確認過錯的基礎。如果法官單獨適用《民事

證據的若干規(guī)定》第4條第8項，他其實只能求助侵

權法的一般標準，即理性第三人的標準。但醫(yī)療行為

畢竟不是普通的、日常生活中的行為，普通人常識可

以作為判斷的基礎。這樣的理性第三人是找不到的，或者對醫(yī)生的診療行為的社會期待過高，或者過低。

否則，沒有必要發(fā)展出醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權自己的過失認定

標準。

如果我們從整個訴訟來看，證據倒置在很多情況

下，由于醫(yī)療事故鑒定制度存在，對醫(yī)方并不那么苛

刻。單從《民事證據的若干規(guī)定》第4條第8項來看，舉證責任倒置似乎很有利于患方。醫(yī)方在訴訟中，自

己既要舉出自己在執(zhí)業(yè)中應當履行的照護義務標準，又要證明自己達到了；或者證明自己的診療行為與損

害不構成因果關系。原告幾乎沒有證據責任；而被告

醫(yī)方在某種程度上，成為自己行為的“審判者”。但實

際上，醫(yī)方接受的是醫(yī)療共同體的“審判”。

醫(yī)療事故訴訟絕大多數時候都要進行醫(yī)療事故

· 106 ·

鑒定。根據《醫(yī)療事故處理條例》第31條規(guī)定，醫(yī)療事

故技術鑒定書應當包括的主要內容：“? ?(4)醫(yī)療行

為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章

和診療護理規(guī)范、常規(guī)；(5)醫(yī)療過失行為與人身損害

后果之間是否存在因果關系；(6)醫(yī)療過失行為在醫(yī)

療事故損害后果中的責任程度?！贬t(yī)療事故技術鑒定

結論已經包括構成醫(yī)療事故認定的幾乎所有必須內

容。以上規(guī)定等于授權醫(yī)學會主持的醫(yī)療事故技術鑒

定對案件進行“第一審”。但這樣的“第一審”和法院的審判之間卻有很多潛在的法律尷尬。

根據《醫(yī)療事故處理條例》第31條規(guī)定，醫(yī)療事

故鑒定具有過失認定的權力，依據的標準是《醫(yī)療事

故處理條例》所規(guī)定的常規(guī)標準。需要指出的是《醫(yī)療

事故處理條例》第31條第4項的規(guī)定，完全是形式性的．即僅考察“醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”。同條第5項所規(guī)定的“醫(yī)療過失行為”，表明在違反同條第4項

標準的情況下，就當然地認定醫(yī)方是有過失的。筆者

懷疑僅根據違反常規(guī)就貿然斷定醫(yī)方是有過失的，似

乎太過于形式和武斷。筆者在過失標準中已有相關的討論，此處不再贅述。

醫(yī)療事故鑒定是否應當具有認定過失的權力?如

果有．是否應該遵循最高院的司法解釋的推定過錯?

那么，醫(yī)方應當具有相當的程序權利，鑒定人應當具

有相當的法律知識，但現(xiàn)有的《醫(yī)療事故技術鑒定暫

行辦法》①并沒有規(guī)定。如果沒有，《醫(yī)療事故處理條

例》第31條第5，6項中的“醫(yī)療過失行為”及“行為和

損害后果間的因果關系”以及在“醫(yī)療事故損害后果

中的責任程度”如何可能得出?筆者認為，醫(yī)療事故鑒

定僅具有確認醫(yī)療行為是否違背醫(yī)療常規(guī)，以及如果

違反．該行為是否是原告所稱損害后果的原因，以及

原因程度。而過失的認定，應當由法院做出。醫(yī)生違反

醫(yī)療常規(guī)，就推定其有過失。但醫(yī)方擁有證明違反常

規(guī)的行為是負責的，沒有過錯，進而免責的程序權利。

這樣一來，舉證責任倒置的司法解釋可以得到合理的周延。

但問題又出來了．對于偏離常規(guī)的醫(yī)療的行為，醫(yī)方在實施過程中是否履行了應該的照護義務如何

證明。當然，在我國的法律框架下，又要進行醫(yī)療鑒

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)

定。顯然，醫(yī)學會的專家鑒定組可以受理這樣的鑒定。

同時，根據《醫(yī)療事故處理條理》第27條，②他們可以

根據醫(yī)學原理和專業(yè)知識得出鑒定結論．而非一定要

根據“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療

護理規(guī)范、常規(guī)”。但是，專家鑒定組根據什么標準．確

認偏離醫(yī)療常規(guī)的行為是有過失的呢?在這方面．實在法上還沒有相關的照護標準。那么，過失的認定何以成為可能?也許美國的“負責任的少數群體”是一個可取的標準。但我國現(xiàn)有的《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》

沒有相應的程序賦予醫(yī)生可以主張“負責任的少數人

群體”的權利；也沒有提供程序篩選出那樣的群體，然

后由他們來判斷偏離常規(guī)的診療行為過程中照護義務

是否得到履行。顯然，這種情況下．過失認定只能由醫(yī)

療事故鑒定得出?！睹袷伦C據的若干規(guī)定》規(guī)定的舉證

責任倒置，幾乎完全形式化，除了預交鑒定費的責任分

配外，幾乎沒有意義。此時，醫(yī)療事故鑒定顯然具有了

準司法性；這使得專家鑒定組全由醫(yī)學專家組成，沒有

法律職業(yè)人的參加的事實缺乏正當性。

綜上所述，我國的常規(guī)標準和當前的鑒定制度、證據制度存在很多的沖突，需要協(xié)調。簡單劃一的規(guī)

范．無法應對多樣的醫(yī)療糾紛．難免其面臨尷尬的處

境。

五、醫(yī)療事故訴訟中的醫(yī)療事故技術鑒定和專家

輔助人

醫(yī)療事故技術鑒定程序不是本文的范圍。但是，醫(yī)療事故技術鑒定和法院訴訟程序之間的沖突，卻值

得分析。

第一．醫(yī)療事故技術鑒定的法律性質是什么? 鑒

定組織的法律地位是什么?我國沒有美國的專家證人

制度(expert witness)。醫(yī)學會組織的鑒定專家組不是

受雇于當事人某一方，不是為一方當事人利益服務的。醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定，是不是法官的助手

呢?根據《醫(yī)療事故處理條例》第20條④規(guī)定，衛(wèi)生行

政部門可以提出醫(yī)療事故技術鑒定，當事人雙方也可

協(xié)商解決爭議而共同委托鑒定。2003年1月6日，《最

高人民法院關于參照(醫(yī)療事故處理條例)審理醫(yī)療

糾紛民事案件的通知》第2條規(guī)定：“人民法院在民事

審判中．根據當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療

事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒

① 中華人民共和國衛(wèi)生部第3o號令，自2002年9月1日起施行。

② 第27條：專家鑒定組依照醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，運用醫(yī)學科學原理和專業(yè)知識，獨立進行醫(yī)療事故技

術鑒定，對醫(yī)療事故進行鑒別和判定，為處理醫(yī)療事故爭議提供醫(yī)學依據

③ 《醫(yī)療事故處理條例》第2o條：衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構關于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申

請后．對需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，應當交由負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定；醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行

醫(yī)療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)

定。”從以上規(guī)定來看，醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定，既可能是衛(wèi)生行政機關處理醫(yī)療事故的助手，也是法

院民事審判醫(yī)療糾紛的助手。也為當事人協(xié)議解決糾

紛的提供依據?！夺t(yī)療事故處理條例》也要求醫(yī)療事故

技術鑒定“獨立”。”任何單位或者個人不得干擾醫(yī)療

事故技術鑒定工作，不得威脅、利誘、辱罵、毆打專家

鑒定組成員?！雹芤虼藢＜诣b定組中立于訴訟當事人。

第二，醫(yī)療事故訴訟中。應當由誰來提起鑒定，預

交鑒定費?《最高人民法院關于民事訴訟中證據的若

干規(guī)定》第25條規(guī)定：“對需要鑒定的事項負有舉證

責任的當事人。在人民法院指定的期限內無正當理由

不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供

相關材料．致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論

予以認定的．應當對該事實承擔舉證不能的法律后

果?！比缜八觯卺t(yī)療事故訴訟中。醫(yī)方具有舉出證

據證明醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及

不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。因此。應當由醫(yī)方申

請鑒定，預交鑒定費。

第三．醫(yī)學會或專家鑒定組對誰負責?從前面的分析來看．專家鑒定組中立，它或接受衛(wèi)生行政、法院的委托?；蚪邮茈p方當事人的共同委托。因此，醫(yī)方并

不因為申請鑒定、預交費用而單獨地和專家鑒定組或

醫(yī)學會產生委托關系。那么。醫(yī)學會對誰負責?負責的法律依據是什么?申請鑒定的醫(yī)方和鑒定人在法律上

是什么關系?我國現(xiàn)有法律沒有明確的回答。

第四．法院對醫(yī)療事故技術鑒定應當提供法律支

持嗎?在我國，醫(yī)療事故鑒定包括了對醫(yī)方過失的認

定。醫(yī)療事故鑒定的專家組成員誠然是醫(yī)學的專家，但未必是法律的專家，他們往往對法律知之甚少。鑒

定組成員又沒有律師或其他法律專家。如前面討論的美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權之訴的過失認定中。有眾多實體要

求，還有過失認定時必須遵守的法律性的“參照系”問

題。我國醫(yī)療事故技術鑒定制度中沒有為考量它們提

供程序上的保證。法院往往只是“交由”醫(yī)學會鑒定。

但法院其實還應當對過失認定的法律適用提供法律

指導。這主要是因為醫(yī)療事故鑒定在現(xiàn)有的法律框架

下．不是純粹的事實認定。它還涵括了法律的具體適

用，具有準司法的性質。

第五。鑒定結論問題?！夺t(yī)療事故處理條例》規(guī)定：

“鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數通過?！比缜懊?/p>

討論美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權中過失認定時提到的，臨床診

療往往仁者見仁．智者見智。醫(yī)生不應該僅僅未采取

① 《醫(yī)療事故處理條例》第27條。

② 《醫(yī)療事故處理條例》第31條。

· 107 ·

專家鑒定組的多數意見而是有過失的；醫(yī)生不應當因

為合理的采取了有證據證明是有效的診療措施但卻

發(fā)生了不幸的后果，而承擔責任，即使被控行為是違

背當時當地常規(guī)的? ? 但現(xiàn)有的制度下，醫(yī)生很難對

鑒定組的成員表述意見，挑戰(zhàn)鑒定組的專家?！岸鄶?/p>

人”的暴政可能很容易上演。而我們社會需要的是一

個負責任的醫(yī)生，而不是一定被大多數人大多數意見

認同的人。無法保障大多人的意見就是明智的、理性的。另外，集體做出的結論。其責任是不定的。跟從權

威、缺乏獨立思考的情況經常發(fā)生。如果缺乏法律指

導，情況可能更糟糕。集體結論掩蓋了所有追究責任的可能。

另一方面。鑒定結論應當具有怎樣的效力?鑒定

結論是不是有最終的效力?法官可否拋開鑒定．接受

《民事證據的若干規(guī)定)ii定的醫(yī)生過失?比如。一個

病人全身麻醉手術醒來后，發(fā)現(xiàn)在手術區(qū)外受到嚴重

創(chuàng)傷。醫(yī)療事故技術鑒定的結果是．醫(yī)方遵守醫(yī)療衛(wèi)

生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常

規(guī)。法官是否可以不顧鑒定結論。認定推定醫(yī)療事故

成立?筆者認為，在有限的情況下，法官可以。但法律

應當指示法官在何種情況下可以。法官不能恣意繞開

鑒定結論。法律的舉證責任以及過失認定標準。應該

多樣化。不是一個簡單的舉證責任倒置就能解決的。

第六。醫(yī)療事故技術鑒定結論如何質證?《民事證

據的若干規(guī)定》第47條規(guī)定，“未經質證的證據，不能

作為認定案件事實的依據”。因此．鑒定結論必須經過

質證．才能作為司法認定醫(yī)療事故的依據。同時。如前

所述，只有質證。才能保護無辜的醫(yī)生不受法律追究。

如果質證，在法庭上。誰是鑒定人?醫(yī)學會的醫(yī)療事故

技術鑒定工作辦公室僅是負責組織鑒定，而不是具體

從事鑒定．它不應當以鑒定人的身份出庭；專家鑒定

組成員是由當事人從專家?guī)熘谐槿〉?，是臨時性的。

誰應當出庭?如果出庭。鑒定人應該站在哪里?我國法

律設定鑒定人是中立的．鑒定是獨立進行的，因此鑒

定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能設

立一個專門的位子。進一步，鑒定人有捍衛(wèi)自己鑒定

結論、接受質證的義務嗎?鑒定費用最終是由當事人

負擔的．在法律上鑒定人至少要對雙方當事人負責。

但鑒定結論不是由個人做出的，也不是由一個具有法

律人格的常設機構做出的，而是由專家組集體做出的。《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定“鑒定結論以專家鑒定

組成員的過半數通過。”②具體由誰接受質證呢?出庭

· 108 ·的人必須是支持鑒定結論的嗎?鑒定結論不利方是否

可以聘請反方成員作為專家輔助人?深層次地講，鑒

定標準究竟是什么?誰來證明標準?訴訟當事人及其

聘請的專家輔助人是否可以質疑它?等等。畢竟常規(guī)

是一個模糊的概念。在多大地理范圍內、多長的時問、要多少人接受才能被認為是常規(guī)?這不僅僅是事實問

題，更是法律論證的問題

第七，專家輔助人和鑒定結論的質證?！睹袷伦C據的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院

申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明? ? ”：“具有專門知識的人員可

以對鑒定人進行詢問”。因此，當事人可以聘請專家輔

助人和鑒定人對質。在醫(yī)療事故的訴訟中．專家輔助

人純然是為當事人利益服務的，他的存在使得質證鑒

定人成為可能。但是，在醫(yī)療事故訴訟中，專家輔助人

是否可以提供實質性證據(substantive evidence1，而確

立醫(yī)方責任?或者．專家輔助人的證言僅僅可以置疑

(impeaeh)~定結論，而不能取代鑒定結論作為認定醫(yī)

療事故的依據?筆者認為，專家輔助人提供的證言，應

當僅具有后者的效力。

如果專家輔助人的置疑可以證明鑒定結論具有

嚴重瑕疵，比如鑒定結論在形式上不具有《醫(yī)療事故

處理條例》第31條規(guī)定內容；或者鑒定書前后邏輯矛

盾；事實和結論不一致等等，法官裁定鑒定結論有嚴

重瑕疵，符合《民事證據的若干規(guī)定》第27條規(guī)定，當

事人可以申請重新鑒定或法院依職權發(fā)動重新鑒定。

但是，法官不能以醫(yī)學專家輔助人的專家證言認定醫(yī)

療事故成立．除非原告方能夠證明被告醫(yī)方的過錯不

需要專家知識也能夠確立：而醫(yī)方不能舉出相反證據

證明該過錯的確立必須要專業(yè)知識。否則，只能重新

鑒定。

專家輔助人制度和美國的專家證人制度有相似，也有很大的區(qū)別。筆者認為，專家輔助人的存在，至少

可以引進必要的法庭對抗，有利與公正的實現(xiàn)。美國的對抗方式傳統(tǒng)。中國不需要全盤的吸收，畢竟專家

證人制度有它自己的土壤，同時也其自身的缺陷。改

良我們現(xiàn)有的制度，使其合理化，只要能很好的解決

糾紛．就足已!

第八．當事人一方或雙方是否可以向鑒定人主張

權利?醫(yī)學會及專家鑒定組應當對鑒定結論嚴重瑕疵

承擔責任。也即是說，在鑒定結論經質證證明具有嚴

重瑕疵，根據《民事證據的若干規(guī)定》第27條規(guī)定需

要重新鑒定的，鑒定人應當承擔民事責任。但《醫(yī)療事

① 《中華人民共和國民事訴訟法》第40條

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)

故處理條例》和《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》都沒有

規(guī)定鑒定人的責任問題。同時，這還涉及法院關于鑒

定結論嚴重瑕疵需要重新鑒定的裁定的法律效力的問題。

最后，鑒定結論的司法審查。法庭質證鑒定結論，法官在質證的基礎上審查鑒定結論。雖然法官不是醫(yī)

學專家，外行不能審查專業(yè)鑒定結論的實質性內容：

但作為理性和公正的法律專家，對于不需要醫(yī)學專業(yè)

知識，就能做出判斷的對象，法官有權審查；對于質

證，鑒定人不能給予合理回答時，法官可以得益于專

家輔助人的專業(yè)知識。因此，法官不能無條件地接受

鑒定結論，不能放棄審判權。法官不應該參和到鑒定

人和專家輔助人的醫(yī)學爭論中，而是要嚴守法律關于

過失認定的標準以及相應的證據的規(guī)則。

事實上，《醫(yī)療事故處理條例》沒有明確規(guī)定，但

結合第21條和第22條，可以得出鑒定結論的司法審

查非常重要。而根據《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第6條規(guī)定，“負責首次醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會

原則上聘請本行政區(qū)域內的專家建立專家?guī)欤寒敱拘?/p>

政區(qū)域內的專家不能滿足建立專家?guī)煨枰獣r，可以聘

請本省、自治區(qū)、直轄市范圍內的專家進入本專家

庫”。由此，鑒定很難脫離地方色彩，當事人不能自由

選擇鑒定機構。地方專家可能形成私下協(xié)議，可能會

影響鑒定的公正性、客觀性。美國的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權訴

訟中，原告患方首先要向一個由醫(yī)生、律師等組成的委員會證明其訴訟請求滿足一定的條件。才能開始訴

訟。這一前置程序中的醫(yī)生很少投票支持原告患方。

甚至有醫(yī)生公開承認，絕不會投對醫(yī)生不利的票。社

會學的知識往往具有普遍性。在中國醫(yī)療事故處理制

度已經合理偏向醫(yī)方的情況下，醫(yī)方和患方的利益的平衡就至關重要，否則就會失衡。缺乏對鑒定結論的審查，法庭審判就等于對鑒定結論的例行性認定流于

形式。惟有制度的設計使得糾紛可以通過正當途徑解

決，醫(yī)患關系才能和諧；否則，醫(yī)患糾紛的升級釀成惡

性事件在所難免。同時，醫(yī)患關系就更是社會問題了。

六、醫(yī)療事故訴訟中陪審員制度可能效用

我國民事訴訟法確立了人民陪審員制度。①醫(yī)療

事故訴訟中，往往需要醫(yī)學的專業(yè)背景，如果陪審員

本身是醫(yī)學專家，法官就可以得到更大的技術支持。

如前所述，醫(yī)療事故技術鑒定結論接受質證及有專家

輔助人的情況下，法庭審判就可能有很多的醫(yī)學專家

對話，如果中立的審判者缺少技術支持，法庭審判的效益與公正就面臨困境。如果吸納醫(yī)生作為陪審員，法律與醫(yī)學雜志2005年第l2卷(第2期)

對其進行適當的法律指導，醫(yī)療糾紛審判的質量就很

可以提高。同時，陪審員的聘請可以打破地域限制，甚

至可以建立相應的全國的專家陪審員庫。當事人可以

就陪審員選任，并承擔費用；或接受法院安排。具體的制度設計可以充分考慮當事人的選擇。

以上的制度設想，可以充分發(fā)揮現(xiàn)有訴訟制度的彈性，促進司法的公正。對醫(yī)方來說，接受醫(yī)學界專家的審判，比接受一個外行審判更可能得到公正。如前

所述，醫(yī)生不應該因為遵守了多種診療常規(guī)中的某一

種，未遵守專家鑒定組投票認同的那一種而承擔責

任；不應當因沒有遵守不適或過時的常規(guī)而鑒定投票

認定為有過錯；不僅僅因為他不認同專家組的多數診

療意見而有過失。醫(yī)生可以質疑鑒定結論，而不用擔

心法院庭審溝通的困難。對病人來說，在鑒定結果不

利于自己的情況下，如果無力負擔專家輔助人的費

用．還可以期待中立的裁決者不會因為不懂行而得出

錯誤的結論；有專家輔助人的情況下，質證也會更有

· l09 ·

效。對醫(yī)學界而言，醫(yī)生可以期待司法的穩(wěn)定和一致

性，有利于促進一個負責任的醫(yī)療群體的發(fā)展．醫(yī)學

事業(yè)的發(fā)展更有法律保障。而法院可以緩解外行審判

內行的艱辛、尷尬和指責，減少上訴和申訴。

結 論

我國的醫(yī)療事故的處理制度是醫(yī)患關系的重要

方面，而過失認定又是處理醫(yī)療事故或醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權

中的核心。由于醫(yī)療行業(yè)的特殊性，司法制度應當對

醫(yī)療執(zhí)業(yè)予以合理的期望，并需要考慮到醫(yī)學臨床實

踐的發(fā)展。我國目前的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權的照護義務標準

還有很多不足，它和鑒定制度、訴訟程序之間還有很

多不匹配：相應的適用醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權實體標準的程序

還不完善。我國現(xiàn)有的專家輔助人和可能的醫(yī)學專家

陪審員的制度構架，對醫(yī)療糾紛訴訟的公正解決提供

了比較好的制度空間。

(收稿：2004

第四篇：行政訴訟中的級別管轄

行政訴訟中的級別管轄，是指各級人民法院在受理第一審行政案件的分工和權限。根據行政案件的性質、復雜程度和影響范圍，我國《行政訴訟法》對各級人民法院管轄的第一審行政案件的權限規(guī)定如下：

1、基層人民法院管轄的第一審行政案件

根據《行政訴訟法》第13條的規(guī)定，除了法律特別規(guī)定應由中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院管轄的第一審行政案件外，其余所有的第一審行政案件都由基層人民法院管轄。

2、中級人民法院管轄的第一審行政案件

根據《行政訴訟法》第14條的規(guī)定，由中級人民法院管轄的第一審行政案件有：

（1）確認發(fā)明專利權的案件、海關處理的案件。由于這兩類行政案件的專業(yè)技術性強，且專利、海關行政機關的設立大多與中級人民法院的管轄相吻合，因此，法律規(guī)定這兩類案件由中級人民法院管轄，有利于保證辦案質量。

（2）對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民法院所作的具體行政行為提起訴訟的案件。這類案件中作為當事人一方的行政機關的級別較高，由其作出的具體行政行為的專業(yè)性、政策性強，影響大，不適合由基層人民法院管轄。

（3）本轄區(qū)內重大、復雜的行政案件。這里的“本轄區(qū)內重大、復雜的行政案件”主要是指：①經國務院有關部門或省級人民政府復議的行政案件；②有較大社會影響的共同訴訟、集團訴訟行政案件；③涉外或涉港、涉臺、涉澳且有較大社會影響的行政案件；④被告為縣級或縣級以上人民政府或地（市）及省級人民政府所屬部門的行政案件；⑤其他重大、復雜的行政案件。

3、高級人民法院管轄的第一審行政案件

高級人民法院管轄本轄區(qū)內重大、復雜的第一審行政案件。這類行政案件專指在一個省、自治區(qū)、直轄市范圍內，案情重大，涉及面廣且有重大影響的案件。

4、最高人民法院管轄的第一審行政案件

最高人民法院管轄全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件。這類案件主要是指對全國有重大影響的行政案件或在國際上有重大影響的涉外行政案件。實踐中這種行政案件極少。

第五篇：論村民委員會在行政訴訟中的被告地位

內容摘要：在司法實踐中村民委員會能否成為行政訴訟的被告爭論較大。在具體案件的審判中，合議庭也往往會存在幾種不同的觀點。筆者認為，從村民委員會能夠作為行政訴訟被告的理論基礎、法律規(guī)定及意義等三個方面來看，村民委員會可以作為行政訴訟被告。

關鍵字：村民委員會行政訴訟被告

案例：原告郭某訴稱，自己于1992年將戶口遷入某村后，曾多次向該村村民委員會要求分得相應的承包地，都被該村村民委員會以自己是結婚后將戶口遷入該村的“倒插門”不能享有該村的承包地為由拒絕。為此，郭某以提起行政訴訟的方式訴至法院，要求判令該村村民委員會履行法定職責，為其分得相應的承包地。

被告某村民委員會辯稱，根據《中華人民共和國村民委員會組織法》第二條，《中華人民土地管理法》第二條、第十條、第十四條的規(guī)定，村民委員會是基層群眾性自治組織，不是國家的行政機關，村民委員會對本村土地的管理是基于本村對土地的所有權，而不是法定的行政職權，因此，村民委員會不是行政訴訟的適格被告。

法院經審理認為，根據《中華人民共和國土地管理法》第十四條的規(guī)定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，辦理本村的公共事務和公益事業(yè)，調整民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議?！贝迕裎瘑T會對本村集體土地的調整全市法律授權的，村民委員會對本村集體所有土地的調整是法律授權性行政行為，而本案是由于原告認為被告沒有為其分得作為該村村民該有的承包地而訴至法院引起的，因此，該村村民委員會可以成為本案的被告。

根據《中華人民共和國婚姻法》第九條的規(guī)定：“登記結婚后，根據男女雙方約定，女方可以成為男方的家庭成員，男方也可以成為女方的家庭成員?！痹婀撑c該村村民及結婚后將戶口遷入該村是符合法律規(guī)定有關規(guī)定的。根據《中華人民共和國憲法》第42條第2款：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。”的規(guī)定，原告郭某結婚后于1992年將戶口遷入某村，即為該村村民，就應當享有與其他村民相同的權利。因此原告郭某向被告申請要求分的土地后，被告某村委會應當依照有關規(guī)定履行其法定職責，為郭某分得承包地，所以原告的請求符合法律的規(guī)定，本院予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第三項的規(guī)定，判決如下：被告某村民委員會應當在判決生效之日后二個月內根據有關法律規(guī)定履行其法定職責。

在該案處理過程中合議庭另一種觀點認為，村民委員會雖然有權對村集體所有土地進行管理，但不屬于行政主體。根據《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行為不服，依法提起行政訴訟的，屬于人民法院的行政訴訟的受案范圍?！钡窃诒景钢校谝?，根據《中華人民共和國憲法》第111條，《中華人民共和國村民委員會組織法》第二條、第四條、第五條的規(guī)定，村民委員會在性質上是“村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督”，不是國家的行政機關；第二，根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第二條、第二十五條第二款、《中華人民共和國土地管理法》第二條、第十條、第十四條的規(guī)定，村民委員會對集體土地的管理是基于村集體土地的所有權，而非法律、法規(guī)授予的行政職權，因此，村民委員會也不屬于《解釋》中的“具有國家行政職權的組織”；第三，村民委員會對集體土地的管理只是一種事務執(zhí)行權，而非決定權，這種管理代表的是村民大會的意志，不同于代表國家意志的行政管理。也就是說，法律法規(guī)沒有將土地承包事項的決定權授予村民委員會，村民委員會也無法對外獨立承擔行政法律責任。

從以上案例我們可以看出本案的爭議關鍵是：村民委員會能否成為行政訴訟的被告。下面筆者從以下幾個方面進行一下探討，以求教于大家。

一、村民委員會可以成為行政訴訟被告的理論基礎

根據我國行政訴訟法的有關規(guī)定，只有行政主體才能成為行政訴訟的被告，因此，我們必須首先從理論上探討一下什么是行政主體？行政主體具有哪些特征？這兩個問題。關于行政主體的概念，學界有著不同的認識，特別是隨著行政職權的日益擴大有的學者提出了新的觀點。第一，通常的說法是所謂的行政主體指的是能以自己的名義實施國家行政權（表現(xiàn)為國家管理活動），并對行政效果承擔責任的組織。行政主體是依法享有獨立的行政職權，能代表國家以自己的名義行使行政職權以及有獨立參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。第二，有的學者認為現(xiàn)有的行政主體理論村有內在的邏輯矛盾，傳統(tǒng)的行政主體理論出現(xiàn)了一些自身無法解決的問題，因此，他們提出了新的行政主體理論，認為行政主體是行政法上行政權力、義務、責任的歸屬主體，是享有公共行政權力，通過其所屬機關行使公共行政，并能獨立承擔因此產生的法律責任的組織。在我國行政主體包括中央政府、地方政府和經法律法規(guī)等方式特別授權的公務組織。雖然各種觀點從不同側重點界定行政主體，但是不難看出各種觀點都公認作為行政主體應當具有以下幾個特征，首先行政主體是一個組織；第二行政主體擁有獨立的公共職能；第三能以自己的名義行使行政職權、參加行政訴訟；第四能夠獨立的承受行政行為所引起的法律效果和行政訴訟效果。

現(xiàn)在我們分析一下村民委員會的性質。我國村民委員會組織法第二條規(guī)定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，辦理本村的公共事務和公益事業(yè)，調解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，鄉(xiāng)人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。對于村民委員會的性質何海波博士認為，村民委員會與其說是村民民主、自治理念的體現(xiàn)，不如說是在當前情境下國家治理體系的延伸。從這個意義上來說某些方面村民委員會與村民之間是一種管理和被管理的關系，這種關系在一定意義上說并不是一種平等的關系。村民委員會的這種管理是給予一定層次的公共利益進行的，這與行政法的基礎“一定層次的公共利益與個人利益的關系?！笔窍嘟y(tǒng)一的。這種管理關系體現(xiàn)在全體村民的利益與個體村民之間的一種利益的調整或者說是再分配，是一種公共職能。它在進行經濟管理和社會關時以實現(xiàn)其“公共職能”為直接目的的行為是一種行政行為，所以村民委員會進行這些管理行為，特別是經過法律法規(guī)等授權的行為時是適格的。而上述檢察院的一件只是對行政訴訟的被告作了比較片面的認識，而沒有從行為本質上去看這個問題，導致了認識的錯誤。

二、村民委員會可以作為行政訴訟主體的法律依據

根據行政訴訟法第二十五條第四款的規(guī)定“有法律法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告?！币虼?，從法律規(guī)定上確定了授權組織的被告地位。眾所周知，行政職權的取得根據其來源分兩種，即固有職權和授予職權，故有職權是指已經成立根據組織法的規(guī)定就擁有相應的行政職權，很顯然村民委員會不屬于這種情況，它只能是法律、法規(guī)授權的行政主體。所謂法律、法規(guī)授權組織制的是依據具體的法律、法規(guī)的授權而行使特定職能的非國家機關組織，即授權行政主體。根據我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，授權情況大致可以分為：社會團體、事業(yè)及企業(yè)組織、基層群眾性自治組織和有關的技術檢驗、鑒定機構。這里所說的基層群眾性自治組織就是指居民委員會和村民委員會。如《村民委員會組織法》授權村民委員會辦理本村的公共事務和公共事業(yè)等，《中華人民共和國獻血法》第6條規(guī)定“動員和組織本居住區(qū)的適齡公民參加獻血?！逼渌脑诖司筒灰灰涣信e了。

被授權組織的法律地位主要體現(xiàn)在：第一、被授權的組織在行使法律法規(guī)所授職能時，是行政主體，距體育行政機關相同的法律地位。第二被授權組織以自己的名義行使法律、法規(guī)所授職能，并由其本身就行使所授職能的行為對外承擔法律責任。第三被授權組織在非行使行政職能的場合，不享有行政權，不具有行政主體地位。就本案來說村民委員會對集體土地的管理權、調整權是根據《中華人民共和國土地管理法》第十條的規(guī)定：“農民集體所有的土地依法屬于農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理”，《村民委員會組織法》第五條第三款也規(guī)定了村民委員會對集體土地和其他財產的管理權，本案中村民委員會與村民之間并不是一種平等的主體關系，而是一種管理和被管理的關系，是一種公法上的關系。村民委員會對集體土地的管理權是依據法律授權進行的，實質上是一種公共職能，屬于法律授權的行為，因此，村民委員會作為本案的被告無論從理論還是法律法規(guī)的規(guī)定上并無不當。

三、將村民委員會的某些管理行為納入行政訴訟的意義

將村民委員會進行經濟管理和社會管理時以實現(xiàn)其“公共職能”為直接目的的行為納入司法審查的范圍，無論從保護村民的合法權益還是從行政訴訟的發(fā)展來說都是一種不壞的選擇。筆者認為這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）有利于保護村民個體的合法權益。

相對于民事訴訟來說，被告負舉證責任、訴訟費用的收取等行政訴訟的特點更有利于保護當事人的合法權益。

（二）有利于行政審判的發(fā)展

現(xiàn)在我國行政審判雖然得到了長足的發(fā)展，也有很多不盡如人意的地方，主要表現(xiàn)在行政審判建立20多年來，行政訴訟案件的增長速度依然緩慢，相對于民事案件來說行政訴訟案件少得可憐，這嚴重阻礙了行政審判的進一步發(fā)展。把村民委員會的管理行為納入行政訴訟的范圍必將擴大行政訴訟的審查范圍，使行政訴訟案件得到增加，有利于行政審判的進一步發(fā)展。

（三）有利于依法治國方略的實施

我國的人口大部分來自農村，現(xiàn)階段法制宣傳的重點也應當在農村，而把農村村民委員會的管理行為納入行政訴訟的范圍必將起到十分顯著的宣傳效果，對于廣大農民的法律意識的提高起到了重要的積極推動作用，從而促進了依法治國方略得到更好更快的發(fā)展。

總之，將村民委員會的某些行為納入行政訴訟的審查范圍是一種不壞的選擇。

參考文獻：

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①應松年主編《行政法學新論》，中國方正出版社，1998年第一版，第84頁。

②胡建淼著，《行政法學》，法律出版社，1998年出版，第143頁。

③羅豪才主編，《行政法學論叢》，法律出版社，2002年6月出版。