第一篇：事實推定適用規(guī)則之創(chuàng)設(shè)

在司法實踐中，關(guān)于“事實推定”有時指的是（法官自己）對事實的推定，而有時指的是法律上的事實的推定。故如何理解事實推定，進而創(chuàng)設(shè)適用規(guī)則在目前證據(jù)制度改革中有著重要的意義。《證據(jù)規(guī)則》第九條規(guī)定的“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出另一事實”，當(dāng)事人無須舉證，無疑免除了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，似有導(dǎo)致舉證責(zé)任之轉(zhuǎn)移之嫌，是否妥當(dāng)，是值得商榷的。這說明，我國司法解釋中有將法律推定與事實推定的證明效力一并加以規(guī)定，混淆了二者之間的本質(zhì)區(qū)別，未免給我國本來就不甚嚴密和完善的舉證責(zé)任的分配制度帶來不當(dāng)沖擊。我們不能將推定與通常的訴訟證明適用同一標(biāo)準來要求，可以說對待推定這一訴訟證明的特殊方式，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)置一系列相應(yīng)的適用規(guī)則，為此，筆者建議：第一、應(yīng)當(dāng)從我國的實際出發(fā)，以法律推定為主、事實推定為輔，參考國外的立法、學(xué)說及判例，盡可能地作出具體規(guī)定。在立法手段和技術(shù)上，除了對推定適用的條件、規(guī)則及范圍作出概括性、原則性的規(guī)定外，還應(yīng)借鑒英美法系側(cè)重列舉的技巧，對司法實踐中經(jīng)常適用推定的情形進行列舉，以便做到趨利避害、博采眾長。第二、在審判過程中，不宜濫用事實推定。應(yīng)以法律推定作為推定的常規(guī)方式，而依職權(quán)適用的事實推定，可作為對某種真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)、或疑難情形下以及在缺乏直接證據(jù)且間接證據(jù)充分時的一種特殊技術(shù)處理措施，在適用時務(wù)必貫徹邏輯嚴謹、內(nèi)容精確和推理前后一致的原則，即根據(jù)前提事實，按照正常的生活經(jīng)驗完全可以推論出推定事實的真實性。第三、應(yīng)當(dāng)注重確定作為推定前提的基礎(chǔ)事實的真實可靠性。確定基礎(chǔ)事實已知事實是否具有真實可靠性，對于事實推定的結(jié)果是否正確至關(guān)重要。為此應(yīng)當(dāng)從程序上為對方當(dāng)事人提供對于基礎(chǔ)事實進行質(zhì)疑的機會。此外，事實推定屬法官的職權(quán)行為，不以當(dāng)事人的舉證為前提，并不轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，只要對方當(dāng)事人以反證反駁，使基礎(chǔ)事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，即可導(dǎo)致事實推定的不成立。第四、對事實推定而得出的結(jié)論是一種假定，這種假定被認定為真實的，是以相對一方當(dāng)事人不予反證為前提，因此，為了強化這種假定結(jié)論的真實可靠性，應(yīng)當(dāng)為相對一方創(chuàng)造更多的反駁機會，以便能夠從反面來論證和確認推定結(jié)果的真實可靠程度。一般而言，應(yīng)允許當(dāng)事人在案件裁判之前提出證據(jù)反駁，如當(dāng)事人在裁判之前未提出反駁的，法官還應(yīng)當(dāng)在訴訟文書中告知當(dāng)事人裁判案件所適用的推定，使當(dāng)事人能夠清楚、明白法院作出裁判的依據(jù)。第五、事實推定的過程應(yīng)當(dāng)公開。當(dāng)事人在法官作出推定前享有告知權(quán)，他可以在一定期限內(nèi)法定或法官決定進行充分的舉證和辯論，對形成推定的基礎(chǔ)事實進行反駁及享有對蓋然性的程度發(fā)表意見的權(quán)利。

第二篇：事實推定及其適用規(guī)則之創(chuàng)設(shè)（范文模版）

一提起推定，人們首先想到的是法律推定，但各國的學(xué)理和立法幾乎毫無例外地承認事實推定也是一種訴訟中必要的證明形式。遺憾的是法律推定與一般意義上的事實推定很容易混淆，因為法律推定可以分為對權(quán)利的推定和對事實的推定。在司法實踐中，關(guān)于“事實推定”有時指的是（法官自己）對事實的推定，而有時指的是法律上的事實的推定。故如何理解事實推定，進而創(chuàng)設(shè)適用規(guī)則在目前證據(jù)制度改革中有著重要的意義。

一、事實推定及其存在的合理性

關(guān)于事實推定在學(xué)術(shù)上、立法上爭議均較大，論述不一，主要學(xué)說有1：

1、將事實推定歸入證明責(zé)任范疇，約有下列3種主張1）、認為事實推定是法官法對法律推定的新發(fā)展，等于說產(chǎn)生了新的法律規(guī)范，即從個案上升為具備普遍約束力的規(guī)范，它與法律推定的功能一樣，影響著證明責(zé)任的分配；2）、將事實推定單獨歸為一類處理，但這并不妨礙其具備的法律推定的功能，等于說，事實推定是獨立的現(xiàn)象，但在效果方面卻與法律推定無異，即均可改變證明責(zé)任的分配；3）、直接將事實推定視為客觀證明責(zé)任規(guī)則。

2、將事實推定歸入證明評價領(lǐng)域，約有下列4種主張：1）、事實推定這個概念有時被等同為類似表見證明的經(jīng)驗規(guī)則或者作為它的同義詞使用；2）、認為事實推定所包含的經(jīng)驗規(guī)則其級別低于表見證明，它尚不能構(gòu)成表見證明；3）、認為事實推定是表見證明的弱化，是獨立一派；4）、把事實推定視為普通的情勢，亦即證明，無需牽扯到證明強度，它對法官證明評價的影響視具體情況而定。不過對這些觀點需要有嚴格的條件限制，因為事實推定作為經(jīng)驗規(guī)則可能導(dǎo)致表見證明以外無其他特別功能。

3、徹底否定事實推定，主張應(yīng)將所謂“事實”推定與上述建立在法律基礎(chǔ)之上的推定嚴格區(qū)別開來。

國外的證據(jù)立法多已將事實推定作為基本的證明手段規(guī)定下來，但由于我國證據(jù)立法和證據(jù)技術(shù)的欠缺，推定所具有的不確定性又與民事審判中一貫堅持的“客觀真實”原則相悖，故雖有適用推定的明文規(guī)定，適用事實推定的基本現(xiàn)狀尚不令人滿意，長期以來，拘于推定局限性的影響，要么費時費力地調(diào)查取證，要么直接讓負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果，使許多案件久拖不決或判決不當(dāng)。

筆者認為事實推定作為一種證明方式存在，盡管其適用的局限性顯而易見，但瑕不掩瑜，其自有存在的合理性。其一，在訴訟中存在事實推定的必要性。對于任何一個訴訟活動來說，因為受到時間和當(dāng)時認識手段等諸多限制，有關(guān)案件事實的很多第一資料沒能被及時有效地保存下來就滅失了，或有的雖有可能存在，但卻無法收集、取得，這使得我們在大多數(shù)情況下，無法掌握能直接證明案件事實的必然性證據(jù)，而在訴訟中無必然性證據(jù)的情況下，法官推斷、確認案件事實又只能依據(jù)已知的或然性證據(jù)，這就決定在訴訟活動中必須要適用推定，否則就無法查明事實，裁判案件。其

二、事實推定的存在有一定哲學(xué)根源，羅素先生曾經(jīng)指出：“有很多我們深信不疑的知識是靠證據(jù)，而證據(jù)又靠相信除我們自己的心靈而外還有別人的心靈存在。在常識看來，別的心靈的存在好象是不容懷疑的，關(guān)于這一點我自己看不出有任何理由與常識抵觸。但是，毫無疑問，我之不得不相信別人的心靈存在是由于我自己的經(jīng)驗；而且，毫無疑問，從純粹邏輯來說，即使別的心靈不存在，我們?nèi)匀豢梢杂形业倪@些經(jīng)驗相信有別的心靈一部分理由是由于類推，可是另一部分理由另有其來源，這個來源的應(yīng)用要更廣一些?！姓J別的心靈存在的這些根據(jù)在邏輯意義上是不能證明的。在夢里你可以有一些經(jīng)驗，這些經(jīng)驗?zāi)氵€在睡著的時候是一樣地使你深信不疑，可是你醒過來的時候，你就認為是不真了。這些事實證明有某種程度的可疑性，但是通常這種程度是很小的。絕大多數(shù)的情形，由于這些事實，你承認證據(jù)是正當(dāng)?shù)?，如果沒有相反的證據(jù)?！逼?/p>

三、在立法

上，許多國家明文規(guī)定事實推定可作為證明方式在訴訟上加以適用，如美國的聯(lián)邦證據(jù)法、法國和意大利民法典以及我國的有關(guān)司法解釋都明確地規(guī)定事實推定可以作為訴訟證明的一種方式。有的國家還把行之有效的，或重要的，且不存在立法技術(shù)障礙的事實推定上升為法律推定，如菲律賓證據(jù)法典就將在審判中總結(jié)出的三十六種常見的事實推定的情形或事由上升為法律規(guī)定。其

四、無論是立法還是法理都始終承認司法上的自由裁量權(quán)，這是一種審判職能的需要，任何裁判的結(jié)果都是法律條文與審判者主觀認識相結(jié)合的產(chǎn)物，既具有主觀因素，又具有客觀因素。因而，否定事實推定的司法功能，實際上無疑是否定人的主觀能動性在訴訟證明上的客觀運用功能。其

五、在民事審判過程中，要查明案件事實達到法律上的真實的程度，當(dāng)間接證據(jù)與待證事實間只是具有相當(dāng)?shù)纳w然性時，如果這種蓋然性尚未達到法官依自由心證至內(nèi)心確信的程度，只能通過其他事實進行推定，基于訴訟的公正與效率的價值追求，基于法官必須對案件作出裁斷，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮事實上的推定的“衡平”價值功能。并且推定往往與蓋然性占優(yōu)勢的標(biāo)準相符合，即是說，通過推定可產(chǎn)生一種符合蓋然性的優(yōu)勢的結(jié)論。這種結(jié)論的真實的可能性如此之大，除非另一方當(dāng)事人提出有力的反證，就應(yīng)該作出對一方當(dāng)事人有利的裁決，從而可以免除不必要的舉證，提高訴訟效率。按照這種觀點，對于依人類共同經(jīng)驗，認為普遍信為真實的事實，法院得認知為真實。如美國1878年一個判決指出，精神健全是人的正常的、通常的狀態(tài)，因此法律推定每個人都處于這種狀態(tài)。不過這一解釋不能適用于所有推定。其

六、可使辯論與控訴中的非主要爭點，免于舉證。如在刑事訴訟中，控訴方原須證明某人精神健全，而無可為合理的懷疑，現(xiàn)則推定其精神健全便可。這項推定也為法院審理案件節(jié)省了時間。2其

七、能夠使通過特殊方法接觸事實及事實之證據(jù)的當(dāng)事人一方，向法院提出這些事實及證據(jù)。如在勞務(wù)成果租賃契約中，工作已完成，尚未驗收而發(fā)生事變，致使標(biāo)的物毀損或滅失，對這種風(fēng)險如何承擔(dān)，民法學(xué)界一般認為，定作人只能對不可抗力造成的損失負責(zé)，一般事變造成的損失應(yīng)由承作人負擔(dān)。因為標(biāo)的物是在承作人的掌握之下，應(yīng)推定他在保管標(biāo)的物方面沒有盡到善良家長的注意。但承作人如能證明損害的發(fā)生由于可歸責(zé)于定作人的事由（如由于定作人所提供的材料的瑕疵或損害是發(fā)生在定作人受領(lǐng)遲延之中），則風(fēng)險仍須由定作人承擔(dān)。誠然，一切關(guān)于事實上的因果關(guān)系的推斷從哲學(xué)的角度講都存在蓋然性，也正因為此只能證偽而不能絕對的證實；但是根據(jù)經(jīng)驗，當(dāng)前后兩個事實總是一起出現(xiàn)的時候，也就是說根據(jù)經(jīng)驗只要有甲事實的存在就會有乙事實的存在時，那么當(dāng)甲事實確證后我們就可以認為通過直接證據(jù)甲認定了事實乙。而當(dāng)沒有這樣的強有力的證據(jù)的時候，只能通過其他事實進行推定；又因為其他事實與待證事實間沒有那么高的蓋然性，通過推定來認定案件事實，相對于通過證據(jù)來認定，其出現(xiàn)偏差的可能性要大。但我們不能因此否認推定在證據(jù)法上的必要性和科學(xué)性。

二、設(shè)置事實推定適用規(guī)則的必要性

作為推定，其局限性主要體現(xiàn)為在訴訟過程中，事實推定盡管是根據(jù)事物之間的常態(tài)聯(lián)系例如因果關(guān)系、相互排斥關(guān)系等等經(jīng)驗法則作為推定機理的，但是作為事實發(fā)展的規(guī)律而言，凡事都有例外，這是由于事物內(nèi)部矛盾發(fā)展的必然性和偶然性、普遍性與特殊性、共性與個性的相互依存關(guān)系所決定的。同時，被據(jù)以證明的案件事實的真實程度還與案情的復(fù)雜程度、法官的社會閱歷和業(yè)務(wù)素質(zhì)、作為基礎(chǔ)事實的真實可靠性等都有直接和密切的關(guān)系。既然將事實推定作為一種證明方式，那么就應(yīng)當(dāng)盡量克服其自身缺陷、將其規(guī)范化、規(guī)則化，增強其程序上的可操作性。大凡從立法上規(guī)定事實推定為證明方式的國家，大都注重其適用規(guī)則的創(chuàng)設(shè)。如意大利民法典第2729條規(guī)定：“不是由法律規(guī)定的推定由法官慎重作出，法官僅應(yīng)當(dāng)接受重要的、精確的和一致的推定。對于法律排除證人證言的情況，推定不被認可?！狈▏穹ǖ涞?353條規(guī)定：“非法律上的推定由審判員根據(jù)學(xué)識與智慮定之，但審判員只得

為真誠、正確而且前后一致的推定，并且只于法律許可用人證的情形始得為之，但在以詐欺為原因而提起取消證書之訴的情形，不在此限”。可見，有關(guān)國家在立法上對事實推定的適用制定了較為嚴謹?shù)囊?guī)則，以防止法官的濫用，并立足于克服事實推定的局限性，這種做法對于我國事實推定的適用規(guī)則的擬定具有一定的參考價值。除了增強程序上可操作性，使法官有法可依，有章可循，以便能夠按照嚴謹、準確和前后一致的總體目標(biāo)適用事實推定外，克服事實推定的固有弊端和局限性，也是設(shè)置相關(guān)規(guī)則的必要性之所在。

三、事實推定適用規(guī)則之創(chuàng)設(shè)

《證據(jù)規(guī)則》第九條規(guī)定的“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出另一事實”，當(dāng)事人無須舉證，無疑免除了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，似有導(dǎo)致舉證責(zé)任之轉(zhuǎn)移之嫌，是否妥當(dāng)，是值得商榷的，這說明，我國司法解釋中有將法律推定與事實推定的證明效力一并加以規(guī)定，混淆了二者之間的本質(zhì)區(qū)別，未免給我國本來就不甚嚴密和完善的舉證責(zé)任的分配制度帶來不當(dāng)沖擊。

我們不能將推定與通常的訴訟證明適用同一標(biāo)準來要求，可以說對待推定這一訴訟證明的特殊方式，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)置一系列相應(yīng)的適用規(guī)則，為此，筆者建議：

第一、應(yīng)當(dāng)從我國的實際出發(fā)，以法律推定為主、事實推定為輔，參考國外的立法、學(xué)說及判例，盡可能地作出具體規(guī)定。在立法手段和技術(shù)上，除了對推定適用的條件、規(guī)則及范圍作出概括性、原則性的規(guī)定外，還應(yīng)借鑒英美法系側(cè)重列舉的技巧，對司法實踐中經(jīng)常適用推定的情形進行列舉，以便做到趨利避害、博采眾長。

第二、在審判過程中，不宜濫用事實推定。應(yīng)以法律推定作為推定的常規(guī)方式，而依職權(quán)適用的事實推定，可作為對某種真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)、或疑難情形下以及在缺乏直接證據(jù)且間接證據(jù)充分時的一種特殊技術(shù)處理措施，在適用時務(wù)必貫徹邏輯嚴謹、內(nèi)容精確和推理前后一致的原則，即根據(jù)前提事實，按照正常的生活經(jīng)驗完全可以推論出推定事實的真實性。

第三、應(yīng)當(dāng)注重確定作為推定前提的基礎(chǔ)事實的真實可靠性，因為事實推定出一個未知的事實，從而從內(nèi)在邏輯上由此而將兩者的并存關(guān)系作為事實推定的基礎(chǔ)。因此，確定基礎(chǔ)事實（已知事實）是否具有真實可靠性，對于事實推定的結(jié)果是否正確至關(guān)重要。為此應(yīng)當(dāng)從程序上為對方當(dāng)事人提供對于基礎(chǔ)事實進行質(zhì)疑的機會。此外，事實推定屬法官的職權(quán)行為，不以當(dāng)事人的舉證為前提，并不轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，只要對方當(dāng)事人以反證反駁，使基礎(chǔ)事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，即可導(dǎo)致事實推定的不成立。第四、對事實推定而得出的結(jié)論是一種假定，這種假定被認定為真實的，是以相對一方當(dāng)事人不予反證為前提，因此，為了強化這種假定結(jié)論的真實可靠性，應(yīng)當(dāng)為相對一方創(chuàng)造更多的反駁機會，以便能夠從反面來論證和確認推定結(jié)果的真實可靠程度。對事實推定而得出的結(jié)論是一種假定，這種假定被認定為真實的，是以相對一方當(dāng)事人不予反證為前提，因此，為了強化這種假定結(jié)論的真實可靠性，應(yīng)當(dāng)為相對一方創(chuàng)造更多的反駁機會，以便能夠從反面來論證和確認推定結(jié)果的真實可靠程度。一般而言，應(yīng)允許當(dāng)事人在案件裁判之前提出證據(jù)反駁，如當(dāng)事人在裁判之前未提出反駁的，法官還應(yīng)當(dāng)在訴訟文書中告知當(dāng)事人裁判案件所適用的推定，使當(dāng)事人能夠清楚、明白法院作出裁判的依據(jù)。

第五、事實推定的過程應(yīng)當(dāng)公開。當(dāng)事人在法官作出推定前享有告知權(quán)，他可以在一定

期限內(nèi)（法定或法官決定）進行充分的舉證和辯論，對形成推定的基礎(chǔ)事實進行反駁及享有對蓋然性的程度發(fā)表意見的權(quán)利。

1[德]漢斯·普維庭著，吳越譯：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，法律出版社2000年版，第82-86頁

2沈達明編著：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996版，第71頁

參考書目：

1、張衛(wèi)平著《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社，2000年6月第1版；

2、陳光中、汪偉主編《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社，1998年11月第1版；

3、劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社，2000年5月北京第1版。SHI

第三篇：事實推定與證明責(zé)任的適用

事實推定與證明責(zé)任的適用

摘要：努力探求案件真實是法律人特別是法官在處理各種糾紛的過程中的必然追求。事實推定與證明責(zé)任都是法官在審理案件時會經(jīng)常用到的判定案件真實的方法，然而二者的作用卻不盡相同。在實踐中，證明責(zé)任的適用是一種常態(tài)，也是在無法確定客觀事實的情況下的無奈卻不失公正的措施。

關(guān)鍵詞：事實推定；證明責(zé)任；疑難案件

2007年1月4日，南京市居民徐壽蘭（女，66歲）向南京市鼓樓區(qū)人民法院提起訴訟，稱2006年11月20日上午在本市水西門公交車站準備搭乘83路公交車時，被下車的被告彭宇撞倒，導(dǎo)致人身和財產(chǎn)損失，故要求被告賠償14.6萬余元。在一審判決中，法官根據(jù)所謂“常理”認定彭宇撞了徐壽蘭。“常理”也即經(jīng)驗法則，是指人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的一切法則或知識。[1]在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下文簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）中，第9條第1款規(guī)定了六類當(dāng)事人無需舉證證明的事實。其中就有“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實”。因此，一審法官在審理案件的過程中運用經(jīng)驗法則進行推論是合法正當(dāng)?shù)?。但同時，《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第二款又規(guī)定，“前款

（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”。也就是說根據(jù)經(jīng)驗法則所推出的事實并不是絕對的，它可以在有相反證據(jù)的情況下被推翻。作為可以在案件審理過程中使用的經(jīng)驗法則，我們有理由期待它推定所依據(jù)的基本事實與推定事實之間的因果關(guān)系必須是嚴肅的、具有高度蓋然性的、一般情況下沒有例外的，否則它就不具有說服力。

但是在本案中，法官的推理雖說具有一定的道理，但總是讓人覺得不是那么充分，我們可以很輕易地想出多種不同的推理結(jié)果。法官認為“人被外力撞倒后，一般首先會確定外力來源、辨認相撞之人，如果相撞之人逃逸，作為被撞倒之人的第一反應(yīng)是呼救并請人幫忙阻止”[2]。但是根據(jù)后來的檢查結(jié)果，老太太左股骨頸骨折，那么老太太很有可能在當(dāng)時非常疼痛的情況下無力去關(guān)注到底是誰撞了她。即便她有請人幫忙阻止，但也不排除當(dāng)時在場的人存在“多一事不如少一事”的心理而沒有理會。而且根據(jù)證人的陳述，當(dāng)時老太太對彭宇和證人的相扶行為一再表示感激，并沒有當(dāng)場指認被告就是撞人者。

法官認為“如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開”[2]。但如果被告下車時撞人者已經(jīng)逃走，或者說他沒有親眼看到誰撞了老太太，讓他僅憑老太太的一面之詞去抓人，這顯然是強人所難，這個時候彭宇選擇先去扶起原告，反而是很合常理的，而且即使相扶行為不構(gòu)成見義勇為也不能就成為被告撞了原告的一個反證。至于原告家人到達后彭宇可以自行離開卻沒有，彭宇的解釋是原告的兒子說待會兒到醫(yī)院自己既要照顧母親又要掛號怕忙不過來，要求他好人做到底再幫幫忙。彭宇的解釋合情合理，而且好人做到底也不是沒有可能，法官的判斷顯然過于武斷。

另外，法官還認為“根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不認識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔(dān)事故責(zé)任之虞時，也應(yīng)請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條（或說明）等書面材料。但是被告在本案中并未存在上述情況，而且在原告家屬陪同前往醫(yī)院的情況下，由其借款給原告的可能性不大；而如果撞傷他人，則最符合情理的做法是先行墊付款項”[2]。一般情況下陌生人之間確實不會貿(mào)然借款，但是當(dāng)今社會做好事不留名的人很多，無償捐贈錢款的人也有，不能排除當(dāng)時彭宇在原告家屬所帶錢不夠的情況下其好心借錢的可能性。

通過以上的分析，可以看出法官在運用經(jīng)驗法則進行推理時顯然是不夠嚴謹?shù)?，并沒有達到查明真相的效果，反而給人留下隨意裁判的不良印象。原因就在于法官所進行的推論中基本事實與推定事實之間不具有必然的因果關(guān)系，也不具有高度的蓋然性，不能就此得出彭宇確實撞了老太太的結(jié)論。

其實在本案中，很多人會想到法官應(yīng)該利用證據(jù)規(guī)則，“誰主張，誰舉證”，在原告徐老太太無法證明被告構(gòu)成侵權(quán)的四個要件的情況下，可以直接駁回原告的訴訟請求。但是法官并沒有這樣做而是借助了經(jīng)驗法則進行了事實的推定，這也并不能說法官就一定錯了。運用經(jīng)驗法則進行事實的推定可以有機會更為接近案件事實，因此法官作出這樣的努力本無可厚非。但是這樣的推定畢竟有很大的主觀能動性的作用，跟法官的經(jīng)歷和職業(yè)素養(yǎng)密切相關(guān)，而且事實推定是或然的而不是必然的，個案往往充滿了特殊性，因此運用經(jīng)驗法則進行事實的推定有很大的危險，極易造成冤假錯案，從而與查明事實真相的初衷相違背。而且當(dāng)事人在遭到這樣的不公時心里往往會有極大的不平衡，因為法官的推論畢竟具有一定的個人主義因素，對當(dāng)事人來說具有很大的不可預(yù)期性，因此稍有不慎就會嚴重損害司法的權(quán)威性和嚴肅性。然而不得不說，如果能夠有效運用經(jīng)驗法則，可以極大地提高法官的判案水平，也是彰顯法官個人魅力的有效方式。但其風(fēng)險性太大，終究只能是萬般無奈下的舉措，應(yīng)進行限制而不是積極鼓勵。這種限制應(yīng)體現(xiàn)在以下四個方面：一是基礎(chǔ)事實應(yīng)具有的高度可信性；二是基礎(chǔ)事實與推定事實之間要有的高度蓋然性；三是必須沒有相反的證據(jù)提出；四是推定應(yīng)符合積極的價值取向和公平正義理念。[3]

本案中基礎(chǔ)事實與推定事實之間缺乏高度蓋然性，從最終的判決結(jié)果來看，也不符合積極的價值取向，嚴重損害了公眾的道德情感。因此，本案實際上不適合適用經(jīng)驗法則進行事實推定。所以，也許選擇比較無奈但是對雙方當(dāng)事人都公平的證明責(zé)任規(guī)則進行判決是最為明智的。因為證明責(zé)任的分配是在具體訴訟發(fā)生前就已經(jīng)在綜合考慮各種因素的情況下抽象地在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進行了的，當(dāng)案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官視證明責(zé)任的歸屬作出裁判對原被告來說是比較公平的。

從以上分析我們不難看出，一個判決的做出必須要考慮各方面的因素，有時甚至不得不犧牲個案正義。在法律實踐過程中，真相作為一種“過去”往往很難還原，而且即使是在事實清楚的情況下，也可能存在判決上的疑難，因此要在實體上達到絕對的公正幾乎不可能。這也就是程序正義的意義所在，程序最大限度上排除了偶然因素的存在，使得在實體上盡可能地逼近正義。同時，程序的正當(dāng)可以使相對受到不公正的一方當(dāng)事人在心理上得到安慰，從而心甘情愿地接受一個即使不是那么公正的結(jié)果。法律作為解決糾紛的一種手段并不是萬能的，它只能是在自身的規(guī)則內(nèi)盡可能地還當(dāng)事人一個公道。但是我們必須要在二者之間追求一種平衡，這個時候法官的主觀能動性的發(fā)揮是很重要的。因此，一方面，法官要重視程序，以看得見的方式去實現(xiàn)正義；另一方面，法官要不斷提高解釋法律的能力，這對于在疑難案件中盡可能做出一個正義的判決非常關(guān)鍵。只有二者的結(jié)合，才能實現(xiàn)正義的普遍性與特殊性的盡可能平衡，才能讓當(dāng)事人心服口服，也才能真正定紛止?fàn)?。?yīng)該說一審法官運用經(jīng)驗法則的進行事實推理的嘗試是值得肯定的，只是其運用的不夠好，沒有達到應(yīng)有的效果。在面對具體案件的時候，要在證明責(zé)任和事實推理二者之間進行一個平衡和取舍。

參考文獻：

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作者簡介：梁燕（1988-），女，北京航空航天大學(xué)2010級碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論與法制史。

第四篇：關(guān)于_彭宇案_中事實推定適用原則的深層思考

第 23卷第 2期

湖北函授大學(xué)學(xué)報

Vol.23.NO.2 2010年 4月

Journal of HUBEI Correspondence UniversityApr.2010

關(guān)于“彭宇案”中事實推定適用原則的深層思考

何偉（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088）

[摘要] 2007特別是一審判決的事實推定過程。屬必要。

[關(guān)鍵詞 ]事實推定；適用原則；規(guī)制[中圖分類號

“彭宇案”最后二審中以調(diào)解的方式結(jié)案，但是彭宇案一審中的判決涉及認定相撞事實的推定問題，卻一直受社會各界詬病，特別是“根據(jù)社會常理推定出人一般不見義勇為”的推定更是令社會各界愕然。一審判決中涉及的幾條判決理由一直飽受爭議。如何設(shè)定一定的程序措施，界定一定的原則，從而使事實推定盡量減少任意性，公正的運行呢？除了具體的規(guī)制路徑設(shè)置外，強調(diào)事實推定的適用原則則是一種“軟規(guī)制”學(xué)者所言，建立事實推定的適用規(guī)則是最大限度避免事實推定這一負面效應(yīng)的有效途徑。下面結(jié)合案例，重點就事實推定適用原則提出一些建議。法官在審理具體案件時，若適用事實推定必須遵循如下原則：

一、被迫性原則

訴訟進行中，案件審理遇到瓶頸，即案件審理必須查明的事實缺乏必要證據(jù)。如果必要性證據(jù)查不清，對于某些事實不加以確認，而法律對于此情形又沒有法律推定，訴訟就此停止，訴訟陷入僵局，整個審判將無法進行下去。為了打破這種僵局，必須需要司法者的主觀能動性，運用事實推定查清事實?？梢?，事實推定適用時，首要原則就是被迫推定，法官如果要推進訴訟不得已、不得不做的推定。

因此，] D913 [

]

年發(fā)生的彭宇案，雖然以二審的調(diào)解結(jié)案，但是它留給我們的思考遠沒有結(jié)束，認真分析司法實踐中事實推定出現(xiàn)的問題，提出具體的規(guī)制措施實 文獻標(biāo)識碼

。正如

這里主張的被迫性原則的前提是法官主動運用事實推定，而并不是強制要求法官在這種情形下必須要事實推定。事實 推定是法官自由裁量權(quán)的運用，法官有主動權(quán)。訴訟中如果案 件遇到瓶頸，必須查明的事實缺乏必要性證據(jù)無法查清，法官 完全可以不推定而直接運用舉證責(zé)任分配原則對案件事實予 以認定，從而做出判決，這沒有什么理論障礙的。但是，法官的 責(zé)任就是最大可能的正確的認定案件事實，而不能以程序正義 為盾牌，忽略了法官自身的主動探求事實真相，查清事實的應(yīng) 有責(zé)任。所以，事實推定是法官根據(jù)職業(yè)敏感，根據(jù)審判責(zé)任，甚至根據(jù)良心主動探清案件事實的結(jié)果。事實推定是法官查 清案情最后的“一根稻草”。法官在迫不得已的情況下根據(jù)審 判理性選擇的事實推定，最后也沒有查清事實，那么只有運用 舉證責(zé)任分配原則對案件進行認定。

二、嚴格適用原則

事實推定是法官根據(jù)經(jīng)驗法則，個人理性從已知事實推測 未知事實。而經(jīng)驗法則是指“人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學(xué) 實踐中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識，在觀念上它屬于不證自明的公認范疇。司法審判上的經(jīng)驗法 則是社會日常經(jīng)驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊 性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學(xué)識、親身生活體驗或被公眾所

[文章編號

] 1671-5918(2010)02-0075-02 [本刊網(wǎng)址

] http：//www.hbxb.net

普遍認知與接受的那些公理經(jīng)驗作為法律邏輯的一種推理定 式”可見，基于經(jīng)驗法則的事實推定注定滲透著司法者個人學(xué) 識，個人經(jīng)驗，個人感性理性甚至個人良心，因此事實推定無法 避免法官的個人的主觀性及任意性。所以孟德斯鳩對推定提 出質(zhì)疑：當(dāng)法官推定的時候，判決就武斷。因此適用事實推定，必須嚴格其適用要件，即適用時必須嚴格遵守其構(gòu)成要件：

（一）待證事實無法用現(xiàn)有證據(jù)直接和間接證明，這是事實 推定的前提必要條件。因為如果待證事實能用現(xiàn)有證據(jù)證明，適用事實推定就無必要，同時還浪費了司法資源。

（二）事實推定必須有兩個事實：基礎(chǔ)事實和推定事實，二 者必須同時具備并且基礎(chǔ)事實真實可靠，具有蓋然性效力。

基礎(chǔ)事實必須有充足的證據(jù)證明是真實的，否則推定的基 礎(chǔ)就是不存在的。這里真實可靠是法律上的真實，而非絕對真 實客觀真實。但是基礎(chǔ)事實的真實性只是第一步，同時還要求 作為基礎(chǔ)事實的證據(jù)具有蓋然效力的證據(jù)。因為,推定是一種 選擇 ,只有蓋然效力才存在兩種或兩種以上的可能性,才有可供

選擇的基礎(chǔ)。而彭宇案中推定的基礎(chǔ)事實的真實性是值得懷 疑的。實際上有證據(jù)能證明彭宇去醫(yī)院是應(yīng)家屬之要求：證人 可以證明，同時有電話記錄佐證。但是法官忽略這些而直接適 用推定，很顯然推定的基礎(chǔ)事實是不可靠的。

（三）基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有高度的蓋然聯(lián)系。這是事實推定的邏輯條件，也是最關(guān)鍵的條件。

（四）證據(jù)蓋然效力的兩種可能性之間還必須存在“一般和個別”、“常規(guī)和例外”的關(guān)系，而推定就是在這種關(guān)系中進行選擇。事實推定的司法者根據(jù)經(jīng)驗法則通常都會選擇一般常規(guī)而拋棄個別和例外。這就是遵循擇優(yōu)選擇規(guī)則。這種選擇的基礎(chǔ)是經(jīng)驗法則。彭宇案中判決書中是這樣推定的：根據(jù)日常生活經(jīng)驗分析，人被外力撞倒后，一般首先會確定外力來源、辨認相撞之人，如果相撞之人逃逸，作為被撞倒之人的第一反應(yīng)是呼救并請人幫忙阻止。這種推定是有待商榷的。一位老人被撞到后，根據(jù)一般的經(jīng)驗法則首先是尋求人幫助救治進而找外力來源而不是首先確認外力來源。這一審中的事實推定選擇了例外而沒有選擇一般，不符合擇優(yōu)原則。

（五）許可當(dāng)事人提出提出證據(jù)予以反駁。這是事實推定的生效要件。任何推定都是可以反駁的。如果說法律推定基于公共政策，價值取向的考量設(shè)置為不可推翻。那么任何的事實推定都是可以提出證據(jù)予以推翻的。對方當(dāng)事人既可以對基礎(chǔ)事實進行反駁，這是間接反駁;也可以對推定事實進行反駁，這是直接反駁。

作者簡介：何偉（08級民事訴訟法專業(yè)碩士研究生。

—），男，山東棗莊人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院

1984

湖北函授大學(xué)學(xué)報（2010）第23卷第2期

三、公開性和反駁性原則

公開性原則和反駁性原則是有內(nèi)在聯(lián)系的。公開的主要

目的就是讓當(dāng)事人知道事實推定的過程，為當(dāng)事人進行反駁提 供程序保障。而反駁性的前提要求就是事實推定公開，包括審 判過程中事實推定心證過程的公開和裁判確定的事實推定。

事實推定除了依靠法官的職業(yè)操守和良心理性，還需要公 開推定內(nèi)心過程，從而把事實推定放在陽光之下。因為推定事 實一旦作出，卻會讓對方當(dāng)事人

(或第三人)陷入不利的訴訟境

地，因為這時提出證據(jù)的責(zé)任已轉(zhuǎn)移到該當(dāng)事人的身上，該當(dāng) 事人若不反駁和辯論，他就要承擔(dān)不利的法律后果。因此法官 在事實推定時必須把內(nèi)心的思維推理過程以明確的語言向當(dāng) 事人闡述 ,使推定過程具有公開性。事實推定適用公開性原則

要求：一是在審判過程中，如果法官要進行事實推定，必須履行 告知雙方當(dāng)事人的義務(wù)，否則無效。因為公開的的主要目的就 是為事實推定非利益當(dāng)事人提供一種程序上反駁的機會。如 果連怎么推定的當(dāng)事人都不知道，反駁就無從談起。二是判決 中應(yīng)當(dāng)公開事實推定的司法判斷過程。公開判決書中的事實 推定理由，既可以使事實推定接受社會各界的監(jiān)督，也能夠促 使司法者謹慎的理性的適用事實推定。同時，也為對方當(dāng)事人 通過上訴對事實推定進行反駁提供了基礎(chǔ)。至于反駁的標(biāo)準 如何，學(xué)者主張不一。鑒于事實推定非利益當(dāng)事人在承擔(dān)證明 責(zé)任的能力上的劣勢，我們可以完全采用舉證責(zé)任的證明標(biāo)準 即只要反駁的證據(jù)使推定事實真?zhèn)尾幻骷纯伞?/p>

四、程序性原則

事實推定是一種司法認知手段，是屬于自由心證的范疇。法官進行事實推定時，自由心證的過程是邏輯推理的過程，內(nèi) 心思維活動當(dāng)然談不上程序問題。但是當(dāng)把事實推定放在案 件的審理過程中，必須設(shè)置具體的可得見的可操作的程序來規(guī) 范事實推定。根據(jù)事實推定的性質(zhì)及構(gòu)成，法官必須按照以下 程序進行事實推定：

（一）啟動推定。關(guān)于事實推定的啟動主體，大陸法系普遍 認為事實推定是司法認知方法，主體是司法者即主審法官，當(dāng) 事人無權(quán)啟動事實推定程序。那么當(dāng)事人對于事實推定沒有 任何的意志表達渠道嗎？現(xiàn)在司法改革的目標(biāo)是當(dāng)事人主義。我們是否可以考慮除了法官主動依照職權(quán)事實推定，讓當(dāng)事人 提出事實推定的申請或建議由法官負責(zé)審查而決定是否進行 事實推定。這樣事實推定的啟動程序決定權(quán)還是法官，事實推 定的主體沒有改變。

參考文獻：

[1]具體案情參見各種媒體報道．

[2]張云鵬，徐靜．當(dāng)代法學(xué)

2007，．

論事實推定的規(guī)制路徑

[J]．（2）

（二）法官依職權(quán)或者依當(dāng)事人申請進行事實推定，必須履 行告知義務(wù)。法官應(yīng)當(dāng)把事實推定的心證過程告知當(dāng)事人特 別是事實推定非利益方，同時應(yīng)當(dāng)告知反駁的期限及具體的程 序。

（三）由遭受不利事實推定的一方提供證據(jù)進行反駁。

（四）在反駁期限內(nèi)接受反駁的證據(jù)并進行司法裁量，從而 確認反證的效力能否推翻事實推定。如果能推翻或者至少使 推定事實真?zhèn)尾幻鳎聦嵧贫ū煌品?。反之，反證不足以推翻 事實推定的蓋然確定性，事實推定成立。

設(shè)置事實推定程序的初衷除了監(jiān)督法官的司法認知外，更 重要的是保護當(dāng)事人的訴訟利益，也可以增加的當(dāng)事人對于訴 訟權(quán)威的信任度，因為程序能增加當(dāng)事人對案件實體處理結(jié)果 的可接受程度。

五、遵守公序良俗原則

公序良俗是公共秩序和良好風(fēng)俗的總稱，與社會公共利益 的內(nèi)涵相當(dāng)。我國民法通則中規(guī)定民事活動應(yīng)當(dāng)遵守社會公 德，不得損害社會公共利益。作為一般的民事主體都應(yīng)當(dāng)遵守 公德，尊重公共利益，司法者司法行為時應(yīng)當(dāng)以更高的標(biāo)準要 求自身尊重公共利益。訴訟程序司法者進行事實推定當(dāng)然也 不例外，也必須尊重善良風(fēng)俗，不得違背社會公共利益，否則無 效。彭宇案中做了這樣的推定：如果被告是做好事，根據(jù)社會 情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓 原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等 選擇，其行為顯然與情理相悖。很明顯，此事實推定結(jié)果是被 告做好事救人與情理相悖。我們沒有權(quán)利對于法官個人的道 德水平進行批判。但是這個事實推定明顯違背一般的道德底 線，違反了社會的善良風(fēng)俗。當(dāng)然無效。

事實推定，作為一種特殊的證明輔助方法，能夠減輕訴訟

證明的責(zé)任，提高訴訟效率，推進訴訟有序進行，從而促進訴訟 公正。但是事實推定是一把雙刃劍，其滲透的司法者個人主觀 性及恣意性，又容易導(dǎo)致司法者的專斷武斷。缺乏監(jiān)督的事實 推定更容易滋生司法腐敗。正如學(xué)者所言，推定是“一個溫柔 的陷阱，必須加以嚴格的限制，設(shè)置樊籬。因此，必須設(shè)置適用 原則作為一種“軟規(guī)制”，使其成為法官事實推定所依據(jù)的個人 理性的一部分，從而來規(guī)制事實推定。在適用原則以及其他具 體規(guī)制措施的共同規(guī)制下，希望事實推定能在程序中，“樊籬” 下，發(fā)揮其自身優(yōu)勢，解決訴訟證據(jù)困境，推動訴訟進行，進而 促進訴訟公正。

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第五篇：減后的淺談事實推定待發(fā)表

淺談事實推定

內(nèi)容摘要：事實推定作為一種頗具特色的司法證明方法,有其存在的訴訟價值,它在民事訴訟中所起的作用是一般證據(jù)證明所不能代替的。事實推定是司法者根據(jù)一定的經(jīng)驗法則，由已知的基礎(chǔ)事實推論出與之相關(guān)的訴訟中需要證明的另一事實是否存在的方法。這一推定事實可作為認定案情的根據(jù),允許對其進行反駁,但證明責(zé)任規(guī)則一旦根據(jù)法律要件分類說形成后，就不會轉(zhuǎn)移，在事實推定中轉(zhuǎn)移的只是主觀上的提供證據(jù)的責(zé)任，以緩解當(dāng)事人的證明困境。

關(guān)鍵詞：事實推定舉證責(zé)任反證

隨著我國民事訴訟中追求“客觀真實”的訴訟觀念的轉(zhuǎn)變以及證明責(zé)任理論引入我國立法,民事推定制度在我國也逐漸有了生存空間。實踐中法官也開始用推定來解決缺乏證據(jù)支持的真?zhèn)尾幻鞯陌讣?這在不對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的前提下，對于緩解司法實踐中某些特殊情形下的證明困境,提高訴訟效率具有極其重要的作用。然而司法實踐中如何運用推定這一制度來分配當(dāng)事人之間的證明責(zé)任，推定的適用如何體現(xiàn)公平，是我們必須首先理清的一個重要問題。

一、訴訟中適用事實推定的必要性

事實推定又稱司法上的推定或訴訟上的推定,是指法官在具體的訴訟過程中在自由心證范圍內(nèi)根據(jù)經(jīng)驗法則由某一基礎(chǔ)事實的存在推斷出作為法律要件的結(jié)論事實的存在狀況。事實推定作為一種認定案件事實的證明機制,具有以下特征：首先，適用推定的前提是待證事實無法用證據(jù)證明或者證明成本過高。其次事實推定賦予法官以自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)自己的經(jīng)驗法則和論理法則來做出推斷。有學(xué)者指出,事實推定是法官利用已經(jīng)被證明的事實即間接事實為基礎(chǔ),以經(jīng)驗法則加以認定另一事實即待證事實的情形,又稱裁判上的推定。最后，事實推定影響當(dāng)事人的舉證活動。對推定負有利益的一方當(dāng)事人改變了其證明主題，他的證明對象由結(jié)論事實轉(zhuǎn)換成了基礎(chǔ)事實，對方當(dāng)事人則需要舉證證明推定事實不存在。在大陸法系,與事實推定相對應(yīng)的是法律推定，兩者明顯的區(qū)別在于法律推定是法律明文規(guī)定由基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出結(jié)論事實，法官必須適用；而事實推定則屬于法官自由心證的范疇，是否適用由法官進行價值衡量與個案評價。事實推定作為一種緩減證明困境的司法證明方法,在訴訟活動中必不可少,這是由其訴訟價值所決定的。就事實推定的訴訟價值而言,綜合起來,至少有以下兩點:第一,有利于提高訴訟效率。由于受到時間和現(xiàn)有認識手段的限制,有些證據(jù)對于審理結(jié)果有重要意義,但卻未能及時有效地保存下來就滅失了,或者雖有可能存在,可是要收集、查明必須付出很大代價,此時要用這些證據(jù)證明案件主要事實是不現(xiàn)實的，給法官裁判案件帶來障礙。此時若由已被證據(jù)證明的某一基礎(chǔ)事實去推導(dǎo)出待證事實,可以讓法官初步準確地判斷案件事實,避免訴訟陷入僵局,從而擺脫困境,達到提高訴訟效率的目的。第二,有利于當(dāng)事人合理地承擔(dān)舉證責(zé)任。有些案件在特殊情況下,當(dāng)事人可利用僅有的少量間接證據(jù),適用事實推定,避免當(dāng)事人因客觀原因而招致的舉證不能的敗訴結(jié)果。其次,可以促使持有證據(jù)但拒絕提供的一方當(dāng)事人及時向法院提交有關(guān)證據(jù)材料。②在有些案件當(dāng)中,證據(jù)材料因某些原因被一方當(dāng)事人掌握,而另一方礙于客觀原因無法收集。適用事實推定,推斷該證據(jù)對持有證據(jù)的這一方不利,可以促使其及時提交證據(jù),盡快讓事實真相大白,從而實現(xiàn)糾紛的迅速解決和裁判的準確公正。

綜上所述,事實推定必不可少,它在民事訴訟中所起的作用是一般證據(jù)證明所不能代替的,然而由于事實推定包含太多的主觀因素,且它又直接影響到雙方當(dāng)事人得舉證負擔(dān),因此我們必須正確認識事實推定與證明責(zé)任之間的關(guān)系,確保其在司法實踐中得到公正的運用。①

①

②陳榮宗,林慶苗.民事訴訟法.臺北:臺灣三民書局股份有限公司,1996.齊樹潔,王暉暉.證據(jù)法中的推定問題研究.河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2002年第4期.二、事實推定對證明責(zé)任的影響

在事實推定中，按照羅森貝克的法律要件分類說，對主張權(quán)利的當(dāng)事人而言，權(quán)利形成規(guī)范是對其有利的實體法規(guī)范，因而應(yīng)對該規(guī)范的法律要件事實負證明責(zé)任。對否認權(quán)利的相對方而言，權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利排除規(guī)范是對其有利的實體法規(guī)范，因而應(yīng)對這些規(guī)范所規(guī)定的要件事實負證明責(zé)任。規(guī)范說是分配證明責(zé)任的基本學(xué)說，其分配證明責(zé)任，要把握的一個基本標(biāo)準就是看該實體法規(guī)范對哪一方當(dāng)事人有利，則該規(guī)范的要件事實就由該方當(dāng)事人負證明責(zé)任。

（一）事實推定并未轉(zhuǎn)移證明責(zé)任

在事實推定中，我們將其邏輯結(jié)構(gòu)劃分為三部分，即基礎(chǔ)事實、推定事實、以及基礎(chǔ)事實與推定事實之間的邏輯聯(lián)系。對于主張適用事實推定的一方當(dāng)事人而言，推定事實是對其有利的法律要件事實，所以其應(yīng)對推定事實負證明責(zé)任，這種責(zé)任一旦固定下來就不會發(fā)生轉(zhuǎn)移。但在具體訴訟中，讓推定方直接提供證據(jù)證明該要件事實極其困難，為了緩解其這種舉證困境，允許其通過證明基礎(chǔ)事實來推導(dǎo)出推定事實。即當(dāng)事人必須對基礎(chǔ)事實提供證據(jù)來證明, 使法官對基礎(chǔ)事實的真實性形成高度蓋然性的心證，然后借助于日常生活經(jīng)驗法則相信推定事實存在的可能性大于不存在的可能性。即便因基礎(chǔ)事實被確認而使推定事實處于假定的存在狀態(tài),證明責(zé)任亦并未就此而轉(zhuǎn)移至對方當(dāng)事人。這是因為,事實推定盡管是根據(jù)常態(tài)聯(lián)系作出的,但事物必然聯(lián)系中的偶然性使得其內(nèi)容上具有不完全性和不確定性,如果事實推定能夠?qū)е屡e證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，使本負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人在舉證不能或舉證尚不充分的條件下獲得勝訴,而讓對方當(dāng)事人對于其不利的推定事實負證明責(zé)任，這不僅違背了法律要件分類說的基本理論，而且也不符合法的公平這一價值目標(biāo)。所以在整個訴訟過程中，對推定負有利益的一方當(dāng)事人始終對推定事實的存在負有證明責(zé)任，他仍有義務(wù)首先用證據(jù)證明推定事實，只有在直接證明確有困難的情況下，才可以轉(zhuǎn)變證明途徑，即通過事實推定法來證明推定事實。

（二）對方當(dāng)事人提供反證

由于在事實推定中，對于推定事實的證明責(zé)任不會轉(zhuǎn)移，始終由主張者來負擔(dān)。因此對于對方當(dāng)事人來說，為了防止敗訴，必然要提供反證進行反駁,以動搖法官的心證,這就導(dǎo)致主觀的提供證據(jù)的責(zé)任的轉(zhuǎn)移。

法官以事實推定來認定待證事實,其心證的形成過程可以分為兩個階段:首先,法官對作為推定基礎(chǔ)的基礎(chǔ)事實形成確信,然后,以此為前提,運用自由心證及經(jīng)驗法則推論出待證事實的真實性。對方當(dāng)事人為反駁事實推定,可在事實推定過程中,在法官心證形成的兩個階段,行使三種攻擊手段:其一,舉證反駁基礎(chǔ)事實,以阻止法官對基礎(chǔ)事實形成高度蓋然性的心證,這時對方只要提出反證,使基礎(chǔ)事實陷于真?zhèn)尾幻?其結(jié)果便導(dǎo)致法官不能適用經(jīng)驗法則,因而無法進行事實推定。不過這是比較困難的，因為基礎(chǔ)事實已被主張推定的一方用確實充分的證據(jù)證明其存在。其二,舉證推翻推理過程。由于事實推定是根據(jù)事物之間的常態(tài)聯(lián)系作出的推論,然而常態(tài)之外也有非常態(tài)，所以借助非常態(tài)來否定法官的經(jīng)驗法則，使得法官不能根據(jù)一般的經(jīng)驗法則對該案件的待證事實進行事實上的認定。其三,直接提出證據(jù)證明推定事實的不存在。只要受不利推定的一方當(dāng)事人提出相反的證據(jù),使法官對推定事實的心證發(fā)生動搖,該推定事實就已經(jīng)被推翻而不能得以確認。

從上述事實推定的運行過程我們可以看出,主張推定事實效力的一方當(dāng)事人始終對推定事實的真實性負有證明責(zé)任。然而在訴訟開始階段，他要舉證證明基礎(chǔ)事實的存在，一旦得到證明，對方為防止敗訴，必然要提出證據(jù)反駁這種推定以阻止法官對推定事實的確信，此時主張推定方又需就推定事實的存在進行舉證。所以在整個過程中客觀證明責(zé)任并未轉(zhuǎn)移，但主觀的舉證責(zé)任卻在雙方當(dāng)事人之間來回移動。

三、事實推定的規(guī)制

事實推定是根據(jù)經(jīng)驗法則，作出的一種合理假定，有時會帶有或然性的成分，且它是法官自由心證之產(chǎn)物，不免會與案件真相不符合。因此司法實踐中運用事實推定時，應(yīng)當(dāng)對其進行合理規(guī)制。

首先，嚴格限制適用事實推定的條件。只有當(dāng)當(dāng)事人直接用證據(jù)證明某一事實確有困難，且該事實為

2法律要件事實，對案件的審理結(jié)果有著重要影響，直接關(guān)系訴訟的成敗，在這種前提下，方可主張適用事實推定。適用事實推定時，基礎(chǔ)事實必須是用直接證據(jù)證明了的事實。另外推定的依據(jù)是經(jīng)驗法則，該法則為任何一個合理的人都會相信。

其次，給與對方當(dāng)事人以充分的反駁機會。在程序正義日漸受到重視的今天，當(dāng)事人在訴訟中的程序參與權(quán)也得到了保障。在訴訟過程中，當(dāng)事人僅僅參加了訴訟還是不夠的，還要求他的訴訟活動具有充分的實質(zhì)性內(nèi)容。訴訟在制度上以兩方當(dāng)事者的對抗性辯論作為基本結(jié)構(gòu)，雙方以對等力量展開積極的攻擊防御構(gòu)成程序的實質(zhì)性內(nèi)容。但是現(xiàn)實中，雙方的力量總是存在差距，尤其是財力的不同，在這樣的場合，法官應(yīng)當(dāng)行使“釋明權(quán)”來幫助較弱一方當(dāng)事者提出主張和證據(jù)。①在適用事實推定中，應(yīng)當(dāng)充分保障受推定不利一方當(dāng)事人的程序參與權(quán)。

最后，法官心證公開。事實推定是法官的自由裁量行為，必然和法官個人的法學(xué)理論、個人修養(yǎng)等相聯(lián)系。法官的自由裁量度越透明，所作判決就越能為公眾所信服。進行事實推定過程中，需要一支高素質(zhì)的法官將其推理過程向雙方當(dāng)事人公開，以便當(dāng)事人及時提出反證。同時在判決書中增強說理性，法官應(yīng)結(jié)合個案的具體事實進行充分的論證，要針對當(dāng)事人的推定請求和反駁論點，詳細的論述其思考和推理過程，以及在涉及價值判斷或利益權(quán)衡的過程中如何進行取舍，最后提出肯定或者否定的理由。另外，要實行判決書公開制度，判決書的公開將會給法官以壓力，從另一個角度來說也是一種動力，法官在判案時會慎用推定且嚴密推理，得出可靠的結(jié)論。

結(jié)語

由于通過事實推定認定案件事實只是符合蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準,而且“這種蓋然性的大小也與案情的復(fù)雜程度、法官素質(zhì)、據(jù)以作為基礎(chǔ)事實(或稱已知事實)的真實可靠程度,以及特定事物之間包涵在常態(tài)聯(lián)系內(nèi)部的必然性與偶然性之間相互依存關(guān)系的穩(wěn)定程度不無關(guān)系”②。因此推定本身不可避免地存在局限性,除了應(yīng)盡量給予因推定的適用而遭受不利后果的當(dāng)事人以反駁的機會以外,更重要的是必須將其規(guī)范化、規(guī)則化。

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①

②[日] 谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社2002年版。畢玉謙.民事證據(jù)法及其程序功能.北京:法律出版社,1997.