第一篇：法律概念

法律概念

教育費(fèi)附加是國家為扶持教育事業(yè)發(fā)展，計(jì)征用于教育的政府性基金。1986年，國務(wù)院頒布《征收教育費(fèi)附加的暫行規(guī)定》（國發(fā)〔1986〕50號），從1986年7月起，以各單位和個(gè)人實(shí)際繳納的增值稅、營業(yè)稅、消費(fèi)稅總額的2%計(jì)征。2005年國務(wù)院《關(guān)于修改<征收教育費(fèi)附加的暫行規(guī)定>的決定 》規(guī)定從2005年10起，教育費(fèi)附加率提高為3%，分別與增值稅、營業(yè)稅、消費(fèi)稅同時(shí)繳納。教育附加費(fèi)作為專項(xiàng)收入，由教育部門統(tǒng)籌安排使用。此外，一些地方政府為發(fā)展地方教育事業(yè)，還根據(jù)教育法的規(guī)定，開征了“地方教育附加費(fèi)”。

第二篇：法律概念、原則、規(guī)則

基礎(chǔ)規(guī)范 法律規(guī)則 法律原則認(rèn)識(shí)和思考

Hans Kelsen 漢斯.凱爾森(1881-1973)被龐德稱為“當(dāng)今法學(xué)之領(lǐng)軍人物?！薄吧鐣?huì)學(xué)等之影響最為深遠(yuǎn)。” 凱爾森總被貼上實(shí)證主義者之標(biāo)簽，《法與國家的一般理論》（GTLS）是凱爾森用英文寫作之著作中部頭最大，《純粹法理論》為其晚期思想之代表作，此書既是向法學(xué)界，也是向自身原有理論的挑戰(zhàn)。H.L.A.哈特（1907-1992）前牛津大學(xué)法理學(xué)講席教授，英語法理學(xué)家，新分析實(shí)證主義法學(xué)創(chuàng)始人，20世紀(jì)英語世界最偉大的法學(xué)家。在其代表作《法律的概念》，提出了首位規(guī)則和次位規(guī)則。Ronald M.Dworkin 羅納德.M.德沃金（1931-），紐約大學(xué)法學(xué)院教授，曾任倫敦大學(xué)法學(xué)院，牛津大學(xué)法理學(xué)院教授，是新自然法學(xué)派代表人，著有《認(rèn)真對待權(quán)利》等，對法哲學(xué)和政治學(xué)作出了卓越貢獻(xiàn)。本文從三位學(xué)者的代表作中認(rèn)識(shí)思考其理論成果，進(jìn)而分析比較，結(jié)合我國現(xiàn)有相關(guān)法理對其思想進(jìn)行更深入思考，希望能有所收獲。

一、法律與規(guī)范、規(guī)則和原則

“什么是法律?”這是一個(gè)在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)被經(jīng)久討論而又爭論不休的問題。當(dāng)代法理學(xué)家們對此作了各種各樣的回答。

奧斯丁認(rèn)為，政府的確當(dāng)目的或意圖乃是“最大可能地增進(jìn)人的幸福”；此外他還主張，功利原則--一前述--是立法機(jī)關(guān)制定法律的基本指導(dǎo)原則。① 通過把功利原則提高到控制“立法科學(xué)”的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)的水平，奧斯丁還是在其認(rèn)為的那種科學(xué)研究中注入了評價(jià)因素。從這個(gè)意義上講，我們可以說奧斯丁的法學(xué)理論仍有著某種“自然法”思想的殘余。

（一）凱爾森法律規(guī)范

凱爾森在方法論上的目的并沒有止于消除法律科學(xué)中的政治的和意識(shí)形態(tài)的價(jià)值判斷。他還希望是法律理論擺脫一切外部的因素和非法律的因素，以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)法律“純粹”之目標(biāo)。他指出，“法律科學(xué)一直是在毫無批判的情況下被人們同心理學(xué)的、社會(huì)學(xué)的、倫理學(xué)的和政治理論的因素?cái)嚭显谝黄稹！雹?他還試圖通過法律工作者或法官的工作中具有嚴(yán)格“法律意義”的活動(dòng)獨(dú)立出來，以恢復(fù)法律的純潔性。所謂規(guī)范，凱爾森意指“某種應(yīng)當(dāng)時(shí)或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤其是指人們應(yīng)當(dāng)以一定的方式行事”。③凱爾森認(rèn)為，法律規(guī)范的特點(diǎn)就是通過一種強(qiáng)制性命令對逆向行為進(jìn)行制裁的方式來規(guī)定某種行為。純粹法學(xué)理論認(rèn)為強(qiáng)制乃是法律概念的一個(gè)基本的不可分割的要素?！胺墒且环N有關(guān)人的行為的強(qiáng)制性秩序”。凱爾森認(rèn)為，這種法律秩序所實(shí)施的強(qiáng)制主要不是一種心理上的強(qiáng)制。法律所運(yùn)用的制裁是外在的制裁，是強(qiáng)制剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)或?qū)嵤┠撤N其他被有關(guān)個(gè)人認(rèn)為是災(zāi)禍的措施。④

（二）哈特法律規(guī)則

哈特在其名著《法律的概念》一書中，主張法律是由一定標(biāo)準(zhǔn)加以確認(rèn)的特殊規(guī)則，這種標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則的內(nèi)容無關(guān)，僅與制定和發(fā)展規(guī)則的形式有關(guān)。這些標(biāo)準(zhǔn)可以用來確定規(guī)則是否有效以及區(qū)別法律規(guī)則和其他社會(huì)規(guī)則(如道德規(guī)則)。當(dāng)然，哈特的實(shí)證主義觀點(diǎn)比奧斯汀的“法律命令說”更為復(fù)雜。哈特認(rèn)為，法律是一規(guī)則體系，但不是奧斯汀那種簡單的規(guī)則體系，而是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。第一性規(guī)則又稱為基本規(guī)則，是對社會(huì)成員授予權(quán)利或規(guī)定義務(wù)的規(guī)則。禁止搶劫、殺人、放火或強(qiáng)奸等刑法規(guī)則是基本規(guī)則的范例。第二性規(guī)則是規(guī)定基本規(guī)則如何制定和由誰制定、承認(rèn)、修改或廢除的規(guī)則。如規(guī)定議會(huì)如何組成和怎樣頒布法律的規(guī)則是第二性規(guī)則。第二性規(guī)則又包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。因此，“哈特提出了關(guān)于規(guī)則的一般理論，這個(gè)理論認(rèn)為規(guī)則的權(quán)威并不依靠其制定者的物質(zhì)力量”⑤。這樣，哈特的實(shí)證主義比奧斯汀的主權(quán)命令說要精巧得多、復(fù)雜得多。

（三）德沃金法律原則

德沃金認(rèn)為“一個(gè)法律的一般理論總是從哲學(xué)的這一個(gè)或那一個(gè)有爭議的立場開始，而這些哲學(xué)問題并不具有明顯的法律性質(zhì)?！雹薜挛纸饘Ψ蓪?shí)證主義進(jìn)行了批判。首先，德沃金將法律實(shí)證主義學(xué)說的基本思想歸納為以下三個(gè)方面：(1)一個(gè)社會(huì)的法律就是由該社會(huì)直接或間接地、為了決定某些行為將受到公共權(quán)力的懲罰或強(qiáng)制的目的而使用的一套特殊規(guī)則。(2)這套有效的法律規(guī)則不是面面俱到。它必須由法官來行使自己的自由裁量權(quán)。⑦這就意味著，法官已經(jīng)走出了法律之外，以某種其他標(biāo)準(zhǔn)引導(dǎo)他創(chuàng)設(shè)出一條新的法律規(guī)則或者對一個(gè)舊的規(guī)則加以補(bǔ)充。(3)講某人有“法律義務(wù)”，就是說他應(yīng)服從一個(gè)有效的法律規(guī)則，要求他從事或不從事一定行為。德沃金認(rèn)為法律實(shí)證主義者的以上三個(gè)觀點(diǎn)都是不能成立的。

德沃金主張，“法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。不同之處在于它們所作指示的特點(diǎn)。規(guī)則在適用時(shí)，是以完全有效或完全無效的方式而發(fā)生作用。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，那么，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；或者該規(guī)則是無效的，在這樣的情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用?！雹喽霸瓌t”不是用以上的方式進(jìn)行運(yùn)作(即要么完全有效，要么完全無效)，例如法律尊重任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲利這條原則，并不意味著法律從未允許過任何一個(gè)人從他的錯(cuò)誤行為中獲利。事實(shí)上，人們常常完全合法地從他們法律上的錯(cuò)誤行為中獲得利益，如不當(dāng)占有行為就是一例。因此，“當(dāng)我們說某一條原則是我們法律制度的原則時(shí)，它的全部含義是：在相關(guān)的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時(shí)，必須考慮這一原則?！雹嵩瓌t與規(guī)則之間的第一個(gè)差別即運(yùn)作方式的不同必然帶來另一個(gè)差別，即“原則具有規(guī)則所沒有的深度--份量和重要性的深度。當(dāng)各個(gè)原則互相交叉時(shí)，要解決這一沖突，就必須考慮有關(guān)原則份量的強(qiáng)弱。規(guī)則就沒有這一層面上的問題。我們可以從功能的意義上說規(guī)則重要或不重要。在這一意義上說，由于一條法律規(guī)則在規(guī)范人們行為方面具有更大或更重要的作用，所以這條法律規(guī)則比另一條更重要。但是，我們不能說，在規(guī)則體系內(nèi)部一條規(guī)則比另一條更重要。因此當(dāng)兩條規(guī)則相抵觸時(shí)，一條規(guī)則由其性質(zhì)自然地取代另一條規(guī)則。”⑩當(dāng)然，德沃金也承認(rèn)，在法律實(shí)踐中，“原則”與“規(guī)則”的分別并不是那么一目了然。因?yàn)橛袝r(shí)從一項(xiàng)準(zhǔn)則的形式上看，它到底是一條規(guī)則還是一條原則，常常不是很清楚；有時(shí)，從一條規(guī)則和一條原則所起的同樣作用來看，它們之間的差別幾乎也只是形式的問題。但不管怎樣，原則畢竟不同于規(guī)則，哈特將法律限制于規(guī)則范圍之內(nèi)的做法在法律實(shí)踐中既不可行，又缺乏合法性。

二、有關(guān)權(quán)利理論比較

(一)凱爾森基本規(guī)范與憲法憲法基本權(quán)利

在我國，人們一般將憲法理解為“根本法”或“母法”，賦予其“打造國家藍(lán)圖”以及“效力等級最高的法律之意”11中國古代的憲法其字意多指典章、法規(guī)和一般意義上的法、法律、法規(guī)相當(dāng)。但根據(jù)分析實(shí)證法學(xué)家凱爾森認(rèn)為“第一個(gè)憲法的效力是最后的預(yù)定、最終的假設(shè)，我們的法律秩序的全部規(guī)范的效力都依靠這一憲法的效力”12不能從一個(gè)更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為“基礎(chǔ)”規(guī)范（basic norm).可以從同一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)范中追溯自己效力的所有規(guī)范，組成一個(gè)規(guī)范體系，或一個(gè)秩序。這一基礎(chǔ)規(guī)范，就如一個(gè)共同的源泉那樣，構(gòu)成了組成一個(gè)秩序的不同規(guī)范之間的紐帶。“若僅就國內(nèi)法而言，法律秩序之等級結(jié)構(gòu)可概述如下：基礎(chǔ)規(guī)范之下，乃作為實(shí)在法最高位階之”憲法“（實(shí)質(zhì)意義）。而憲法之根本功能乃在于規(guī)定立法機(jī)關(guān)及其程序?！?3憲法是法律秩序等級結(jié)構(gòu)里的基礎(chǔ)規(guī)范，法律秩序的規(guī)范從這一基礎(chǔ)規(guī)范中得來，證明特殊規(guī)范已根據(jù)基礎(chǔ)規(guī)范而創(chuàng)立?！耙粋€(gè)法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范則規(guī)定一個(gè)人應(yīng)當(dāng)憲法的”締造者“和由憲法--直接或間接地--授權(quán)（委托）的那些人所命令的那樣來行為。以一個(gè)法律規(guī)范的形式來表示的話就是：強(qiáng)制行為只有在由憲法的”締造者“或受他們委托的機(jī)關(guān)所決定的條件和方式下，才應(yīng)當(dāng)被實(shí)現(xiàn)。”14

“憲法對內(nèi)容之確定多僅指宣示性質(zhì)，只緣對本應(yīng)立法而未予立法之情形在法律技術(shù)上著實(shí)難加制裁。相反，憲法對不得立法事項(xiàng)之規(guī)定則明顯更具實(shí)效。譬如公民基本權(quán)利與自由乃現(xiàn)代憲法不可或缺之部分，其實(shí)不在外乎是對立法內(nèi)容之消極規(guī)定而已。”15中國《刑事訴訟法》第六十八條[審查批捕] 人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況分別作出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的決定。這是某公安機(jī)關(guān)人員有權(quán)力對犯罪嫌疑人進(jìn)行逮捕這一行為的一個(gè)法律規(guī)范。而《憲法》第三十七條[人身自由] 中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！皩彶榕丁边@一法律規(guī)范的效力可以追溯到憲法規(guī)范的“人身自由”這一規(guī)定，而且公安機(jī)關(guān)執(zhí)行逮捕這一強(qiáng)制行為，可以說是由憲法締造者委托的機(jī)關(guān)--公安機(jī)關(guān)在有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；可能判處徒刑以上刑罰；采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有必要逮捕這三個(gè)條件同時(shí)符合條件下，才能實(shí)現(xiàn)其逮捕。

“憲法對法律之上平等、人身自由與信仰自由之保障，即采取禁止歧視與剝奪自由立法之方式。”16《憲法》第三十四條規(guī)定了參選權(quán)符合條件的人都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；第三十五條規(guī)定了基本政治自由；第三十六條規(guī)定信教自由等，所以“憲法權(quán)利往往是為實(shí)在的憲法所確認(rèn)的權(quán)利。而實(shí)在的憲法”確認(rèn)“這些權(quán)利的技術(shù)，就是通過憲法規(guī)范對這些權(quán)利的內(nèi)容加以表述和規(guī)定，并加以實(shí)施和保障。這容易產(chǎn)生一種假象，似乎憲法權(quán)利直接淵源于實(shí)在的憲法規(guī)范本身，沒有憲法的規(guī)定，就沒有憲法權(quán)利”17 這是傳統(tǒng)的實(shí)證主義的觀點(diǎn)。但凱爾森認(rèn)為，人們必須把歷史上第一個(gè)憲法當(dāng)作一個(gè)有拘束力的規(guī)范的原因是或許第一個(gè)憲法的締造者是有上帝授權(quán)的，這一基礎(chǔ)規(guī)范的全部功能就是以創(chuàng)造法律的權(quán)力授予第一立法者的行為以及這第一個(gè)行為為根據(jù)的所有其他行為。

（二）德沃金個(gè)人權(quán)利觀

權(quán)利既包括實(shí)在法規(guī)定的權(quán)利，又包括實(shí)在法未規(guī)定的權(quán)利。自此便形成了一種自由主義的法律學(xué)說。德沃金的權(quán)利理論捍衛(wèi)和辯護(hù)的就是自由主義的個(gè)人權(quán)利觀。德沃金倡導(dǎo)的權(quán)利不僅是指法律上規(guī)定的權(quán)利，而且也是指道德上的權(quán)利，有時(shí)他講政治權(quán)利也意指道德權(quán)利，這便是法律合法性之所在，其法律倫理思想大廈的建構(gòu)便是從權(quán)利概念開始的。

德沃金反對天賦權(quán)利觀以及抽象的人權(quán)等概念，力圖從現(xiàn)實(shí)社會(huì)中即政治社會(huì)中去建構(gòu)出人們的真實(shí)權(quán)利。他認(rèn)為，權(quán)利不是人們口袋里的私產(chǎn)。“在所有承認(rèn)理性的政治道德的社會(huì)里，權(quán)利是使法律成為法律的東西?！?8所以，在建構(gòu)一個(gè)鼓勵(lì)道德社會(huì)人們的權(quán)利過程中，權(quán)利必須反映政治道德和公民個(gè)人道德與信仰?！皬母旧险f，所有的法律規(guī)則均是針對政府的?！?9換句話，所有的權(quán)利均是針對政府的。如果要說權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)的話，那么，德沃金所關(guān)注的義務(wù)就是政府義務(wù)。他說，“權(quán)利保證法律不會(huì)引導(dǎo)或允許政府去做它的道德身份之外的事情；權(quán)利保證法律能夠使政府對其行為負(fù)道德責(zé)任，正如權(quán)利也保證法律能夠使個(gè)人對其行為負(fù)道德責(zé)任一樣，一個(gè)政府通過尊重權(quán)利表明，它承認(rèn)法律的真正權(quán)威來自于這樣的事實(shí)：即對于所有人來說，法律確實(shí)代表了正確和公平。德沃金主張，”個(gè)人權(quán)利是個(gè)人手中的政治護(hù)身符“，當(dāng)然，從它不指明人們有什么權(quán)利或保障什么權(quán)利這一點(diǎn)來看，確實(shí)，如果說權(quán)利有什么特征，一個(gè)權(quán)利的特征便是形式上的?！弊钪匾膮^(qū)分是兩種形式的政治權(quán)利的區(qū)分：背景權(quán)利，即以抽象的形式掌握在個(gè)人手中以反對作為整體的社區(qū)或社會(huì)的決定；具體的、制度上的權(quán)利，用以反對一個(gè)具體機(jī)構(gòu)所作的一項(xiàng)決定。這樣，法律權(quán)利就可以被看作是一種特別的政治權(quán)利，即對于法院在執(zhí)行其審判職能時(shí)所作出的判決來說，是一項(xiàng)制度化的權(quán)利“。20法律實(shí)證主義者和功利主義者只承認(rèn)制度化的權(quán)利，不承認(rèn)背景權(quán)利，遭到了德沃金等新自然法學(xué)家的歷史性批判。他主張人們不僅具有法律權(quán)利這樣的”制度化的權(quán)利“，而且具有”背景權(quán)利“，即公民享有反對政府的道德權(quán)利。

德沃金認(rèn)為，任何人如果自稱認(rèn)真對待權(quán)利，并且稱贊政府對于權(quán)利的尊重，他就必須接受如下兩個(gè)觀念，或者至少接受其中的一個(gè)觀念。

第一個(gè)觀念是人類尊嚴(yán)的觀念。許多學(xué)派都維護(hù)這個(gè)觀念，典型代表人物是康德。康德認(rèn)為權(quán)利的核心是關(guān)于人是目的而非手段，這一觀念強(qiáng)烈地主張，”承認(rèn)一個(gè)人是人類社會(huì)的完整的成員，同時(shí)又以與此不一致的方式來對待他，這樣的對待是極不公正的?！?1德沃金還通過對羅爾斯”正義論“的分析確認(rèn)了這一觀點(diǎn)。在羅爾斯的經(jīng)典名著《正義論》中，社會(huì)契約論的方法給每個(gè)人以特有的否決權(quán)，德沃金認(rèn)為這一點(diǎn)為大多數(shù)人所忽視，即給予每個(gè)人一種平等表決者的地位，這就是說，處在原初狀態(tài)的個(gè)人實(shí)際上早已視為一個(gè)擁有反對政府某些道德權(quán)利的權(quán)利主體。因此，所謂”原初狀態(tài)“和”無知之幕“等一系列構(gòu)想均不是羅爾斯正義論的邏輯起點(diǎn)，它們都是理論中間站。正義論的深層基礎(chǔ)就是權(quán)利論，即給予個(gè)人有反對政府的權(quán)利。惟其如此，個(gè)人才具有真正的道德人格。有時(shí)，德沃金甚至直截了當(dāng)?shù)乜隙藗€(gè)人權(quán)利的最終來源就來自人的自尊，他認(rèn)為這是一個(gè)無須證明的真理。

第二個(gè)觀念是政治上平等的觀念。德沃金強(qiáng)調(diào)，每一種現(xiàn)實(shí)的政治法律制度無非都表明和體現(xiàn)了一種政治哲學(xué)或政治道德的理念，或以某種政治哲學(xué)理論為立論之根本。他認(rèn)為，”一個(gè)政治社會(huì)中的弱者，有權(quán)利享有他們的政府的關(guān)心和尊重..因此，如果某些人享有作出決定自由，無論這個(gè)決定對社會(huì)的一般利益有何影響，那么，所有的人都應(yīng)該享有同樣的自由?！?2

因此，”權(quán)利制度是至關(guān)重要的，因?yàn)樗砹硕鄶?shù)人對尊重少數(shù)人的尊嚴(yán)和平等的許諾“。23在德沃金這里，自由主義權(quán)利觀來自予”個(gè)人擁有反對政府的某些基本的道德權(quán)利“，24所以，他總結(jié)到，如果政府不給予法律獲得尊重的權(quán)利，它就不能夠重建人們對于法律的尊重；如果政府忽視法律同野蠻命令的區(qū)別，它也不能重建人們對于法律的尊重；如果政府不認(rèn)真對待權(quán)利，那么它也不能認(rèn)真對待法律。25

三、效力與實(shí)效 法律效力 憲法效力

（一）效力與實(shí)效

第一，效力與實(shí)效兩者之間的關(guān)系

凱爾森在《法與國家的一般理論》第三章系統(tǒng)介紹了效力與實(shí)效，”法律效力的意思是法律規(guī)范是有約束力的，人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為，應(yīng)當(dāng)服從和適用法律規(guī)范。法律實(shí)效意思是人們實(shí)際上就像根據(jù)法律規(guī)范規(guī)定的應(yīng)當(dāng)那樣行為而行為，規(guī)范實(shí)際上被適用和服從?！?6 效力是法律的特性，而實(shí)效是人們行為的特性。凱爾森認(rèn)為雖然兩者是兩個(gè)不同的概念，但它們有這重要的關(guān)系，實(shí)效作為效力的條件，規(guī)范只能在屬于一個(gè)規(guī)范體系，屬于一個(gè)就其整個(gè)來說是有實(shí)效的秩序條件下，才被認(rèn)為是有效力的。實(shí)效是效力的條件，當(dāng)然只是一個(gè)條件，如果一個(gè)規(guī)范沒有實(shí)效的情況下，它仍可能是有效力的。

哈特的《法律的概念》也介紹承認(rèn)規(guī)則與法效力。但他從內(nèi)部陳述與外部陳述方面去闡述兩者關(guān)系，他認(rèn)為”圍繞法律'效力'整個(gè)概念而產(chǎn)生的困惑，乃是出自于法律'效力（'validity）以及'實(shí)效'（efficacy）之間的復(fù)雜關(guān)系。如果'實(shí)效'意味著，一項(xiàng)規(guī)范某種行為的法律規(guī)則大部分時(shí)候都被遵守，那么很清楚地，任何規(guī)則的'效力'與其'實(shí)效'之間實(shí)在沒有必然聯(lián)系?！?7一個(gè)人若對于法體系特定規(guī)則的”效力“做出內(nèi)部陳述，這個(gè)內(nèi)部陳述可以說是建立在”這個(gè)體系是普遍具有實(shí)效的“這個(gè)外部陳述為真的基礎(chǔ)上。在正常的情況下我們表述內(nèi)部陳述，必須以法體系普遍的實(shí)效為背景。但是，因此就說關(guān)于效力的陳述意指法體系具有普遍的時(shí)效性，這也是錯(cuò)誤的。

第二，效力的來源

”說一個(gè)規(guī)范對某些人是'有效力的'，并不是說某個(gè)人或某些人'要'其他人在一定方式下行為，因?yàn)槿绻淮嬖谶@樣的意志，規(guī)范還是有效力的。說一個(gè)規(guī)范對某些人是有效力的，并不是說一些人實(shí)際上就在這種方式下行為，因?yàn)榧词惯@些人并不那樣行為，規(guī)范對他們也是有效力的?！?8凱爾森認(rèn)為效力就是指規(guī)范的特殊存在，說一個(gè)規(guī)范有效力就是說我們假定它存在，或者說，我們假定它對那些行為由它所調(diào)整的人具有約束力。法律規(guī)則，如果有效的話，便是規(guī)范。由此看出，凱爾森認(rèn)為效力來源還是一種預(yù)設(shè)，假定一種規(guī)范的存在。

哈特認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則被人們接受，而且被用來辨識(shí)科予義務(wù)的初級規(guī)則。他把民眾與官員擁有辨別科予義務(wù)的初級規(guī)則的權(quán)威性判準(zhǔn)分為不同形式：”它們包括引證權(quán)威性的文本（authoritative text）、法規(guī)（legislative enactment）、慣習(xí)（customary practice）、特定人士所做的一般性宣言（general declarations of specified persons）或過去特定案件的司法裁判“這些不同的形式成為現(xiàn)代法體系的”法源“，相對應(yīng)的承認(rèn)規(guī)則就比較復(fù)雜。這里存在兩層含義，即”各判準(zhǔn)間的優(yōu)先層級(subordination)與“各判準(zhǔn)由何導(dǎo)出”（derivation）。29也就是各判準(zhǔn)間的效力等級或是位階問題。在英國的法體系中，成文法優(yōu)于習(xí)慣法與判例，因?yàn)榱?xí)慣法和普通法皆可被剝奪其法律地位。但它們的法律地位卻來自于對承認(rèn)規(guī)則的接受，此承認(rèn)規(guī)則賦予習(xí)慣與判例獨(dú)立于但遜于成文法的地位。由此可見，一般規(guī)范的法律效力的來源以及各規(guī)范的效力等級理論區(qū)別去凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范理論。

第三，法律秩序的不同層次

凱爾森認(rèn)為，法律秩序有不同層次，他認(rèn)為，預(yù)定的基礎(chǔ)規(guī)范，憲法是國內(nèi)法的最高一級，實(shí)質(zhì)憲法，不僅可以決定立法的機(jī)關(guān)和程序，還可以決定未來法律的內(nèi)容。次于憲法的一級就是立法或習(xí)慣建立的一般規(guī)范，這些規(guī)范將由主管機(jī)關(guān)適用，法院、行政機(jī)關(guān)適用，但在適用的時(shí)，這些機(jī)關(guān)必須遵循適用的程序。制定法（statute）或習(xí)慣法（customary law）的一般規(guī)范有雙重功能：一是決定適用法律的機(jī)關(guān)以及由這些機(jī)關(guān)所遵循的程序；二是決定這些機(jī)關(guān)的司法和行政行為。相對應(yīng)的兩種功能分為兩類法律：實(shí)體法（substantive law）和程序法（adjective law）。實(shí)體法決定這一機(jī)關(guān)的司法與行政的行為內(nèi)容，程序法決定這一機(jī)關(guān)的創(chuàng)造以及它們所必須遵循的程序。法律秩序里的第三層次就是命令，憲法給予某些行政機(jī)關(guān)，例如國家元首或內(nèi)閣部長以制定詳細(xì)法律條文的一般規(guī)范。這些決議為了要具有法律效力，有時(shí)需要國家元首的同意并且有時(shí)還要求在公報(bào)上發(fā)表。30

哈特認(rèn)為“承認(rèn)規(guī)則”在某個(gè)重要意義上是“終極的”（ultimate）規(guī)則。而且當(dāng)數(shù)個(gè)“判準(zhǔn)”彼此呈現(xiàn)優(yōu)越或從屬關(guān)系時(shí)，其中有一個(gè)是判準(zhǔn)中的最高者（supreme）。我們可以說某個(gè)判定法律效力或法源的判準(zhǔn)是最高的，但當(dāng)它與通過其他判準(zhǔn)所鑒別出來的“規(guī)則”相沖突時(shí)候，我們?nèi)匀怀姓J(rèn)它是法體系內(nèi)的規(guī)則；但通過其他判準(zhǔn)所鑒別出來的“規(guī)則”，如果與這個(gè)通過最高判準(zhǔn)所鑒別出來的“規(guī)則”相沖突是，我們就會(huì)拒絕承認(rèn)它是法體系內(nèi)的規(guī)則。我國“河南洛陽玉米種子案”是一個(gè)典型案例。

(二)法律效力

結(jié)合學(xué)者對效力理論的闡述，分析我國的法律體系中的法律效力，“法律效力，是指規(guī)范性法律文本對其調(diào)整對象在邏輯上的約束力?！?1 使用法律效力一詞通常有四種情況，效力范圍，指約束力在時(shí)間和空間上；效力等級，指規(guī)范性法律文件的效力級別；非規(guī)范性法律文件的效力或約束力；法律行為的合法性和有效性。我們一般涉及效力范圍和效力等級。32有的學(xué)者如李永紅教授將法律效力分為對象效力，空間效力，時(shí)間效力，而將效力等級歸為法律位階。在我國法律秩序中，法律位階從高到低依次是：根本法律、基本法律、普通法律、行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。

（三）憲法效力

憲法的效力，即指“在什么情況下，憲法才能具有法律上的效力呢？根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)，負(fù)責(zé)執(zhí)行法律責(zé)任者，尤其那些在法庭執(zhí)行法律的人，可以承認(rèn)某種名之為憲法的文件，乃法律的一部分呢？”33 我們習(xí)慣于講憲法具有最高的法律效力，仔細(xì)分析，這種說法確實(shí)有許多值得研究之處。憲法按照凱爾森，憲法分為實(shí)質(zhì)意義和形式意義的憲法，形式意義的憲法是一個(gè)莊嚴(yán)的文件，是一批這樣的規(guī)范，我國形式意義按照嚴(yán)格意義講有《中華人民共和國憲法》以及四次憲法修正案；而實(shí)質(zhì)意義的憲法則由調(diào)整一般法律規(guī)范的創(chuàng)造，尤其是創(chuàng)造法律的那些規(guī)范所構(gòu)成。我國憲法性的法律文件有《反分裂國家法》、《立法法》、《選舉法》、《人民代表大會(huì)組織法》、《國務(wù)院組織法》等。而這些眾多形式的憲法，是否都具有最高法律效力，是值得研究的。

“所謂法的效力系指產(chǎn)生法的效力的基礎(chǔ)、根源，即法律依憑什么而具有讓人們服從的效力”34目前學(xué)界具有代表性的學(xué)說有“倫理效力觀”、“邏輯效力觀”和“社會(huì)學(xué)效力觀”，“邏輯效力觀”持實(shí)證法學(xué)的立場，這種觀點(diǎn)對效力的分析局限于法律規(guī)范體系的內(nèi)部，它是從法的本身或法律體系的內(nèi)部尋找法的效力根據(jù)。其主張：“如果法是由機(jī)關(guān)經(jīng)立法程序而創(chuàng)立，并且合乎法的體系的內(nèi)部等級秩序，那么它就有效力?！?5其實(shí)是將法的概念廣義化了，將惡法也納入其中，進(jìn)而承認(rèn)惡法也具有要求人們服從的效力。對此，純粹法學(xué)家凱爾森借由“法律有效性階梯”理論加以說明，規(guī)范之所以能成為規(guī)范并具有效力，乃是得到上一級規(guī)范的授權(quán)；整個(gè)法律體系如同金字塔，形成階梯，從“基本規(guī)范”到憲法規(guī)范再到法律、行政命令層層授權(quán)，從而各級法律規(guī)范始具有效力，“確保了某一法律體系所有的法律屬于同一有效性階梯”36“規(guī)范之所以'有效力'，而這意思是我們假定，那些行為為規(guī)范所調(diào)整的人'應(yīng)當(dāng)'像規(guī)范所規(guī)定那樣行為，是依靠這些規(guī)范的內(nèi)容的：它們的內(nèi)容具有一種保證它們效力的直接明顯的特性；或換句話說，這些規(guī)范是由于他們的固有魅力而有效力?！?7誠如陳慈陽教授所言：“此一'基本規(guī)范'是一國秩序下所有法規(guī)范的效力來源，反過來說，就是其創(chuàng)造此一法秩序與其下所有法規(guī)范的效力”。38凱爾森對“基本規(guī)范”及其強(qiáng)制體系的思考成功地奠定了“憲法在法邏輯上的意義”。但“基本規(guī)范”的提出也是理論上的一個(gè)盲點(diǎn)，據(jù)凱爾森的理論，每一個(gè)法律存在一個(gè)基本規(guī)范，基本規(guī)范是受權(quán)性規(guī)范，它“在各種法律規(guī)范創(chuàng)制過程中，使某一事件作為原初事件。它是規(guī)范創(chuàng)制過程的起點(diǎn)?！倍疽?guī)范不是創(chuàng)制而是預(yù)設(shè)，人們必須把歷史上第一個(gè)憲法當(dāng)作一個(gè)有拘束力的規(guī)范的原因是或許第一個(gè)憲法的締造者是有上帝授權(quán)的。故此，憲法規(guī)范的效力從何而來，由誰給憲法授權(quán)，凱爾森沒有解決。這樣，“基本規(guī)范”的說法恐怕只是一個(gè)更為抽象的概念遮蔽了原來的問題罷了。這也就是“邏輯效力觀”的盲點(diǎn)。

四、法律的淵源（Rechtsquellen）憲法淵源

“最廣義而言，法律淵源乃指一切法律規(guī)范，一般法規(guī)范與個(gè)別規(guī)范皆涵蓋其中，甚至包括自客觀法（此處指個(gè)別規(guī)范）而生之主觀法，即法律義務(wù)或法律權(quán)利?！?9在此處，凱爾森認(rèn)為淵源是一個(gè)比喻性并且極端模糊不明的概念，法律淵源一詞因其含糊而毫無用武之地。但在其早期作品《法與國家的一般理論》里卻比較系統(tǒng)地闡述了法律淵源?！霸趶V義上說，每一個(gè)法律規(guī)范就是它所調(diào)整其創(chuàng)造的那另一個(gè)規(guī)范的'淵源'，前一個(gè)規(guī)范決定著待創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造程序與內(nèi)容?！薄叭魏?高級'法律規(guī)范就是'低級'法律規(guī)范的'淵源'?！薄斑@樣，憲法就是憲法基礎(chǔ)上所創(chuàng)造的法律的'淵源'，法律是以它為基礎(chǔ)所創(chuàng)造的司法判決的'淵源'，司法判決則是它為當(dāng)事人所設(shè)定義務(wù)的'淵源'”40等等。“法律淵源，是指具有不同來源、具有不同法律效力的法的外在表現(xiàn)形式。就司法而言，這種來源不同、效力不同的法的形式，對法官的審判活動(dòng)也具有不同的意義和效力”41所以了解法律淵源對于法律的適用，特別是法官的司法活動(dòng)都具有重要的意義。按照法理學(xué)通說的，法律的淵源基本分為正式淵源和非正式淵源。正式淵源有國際法、憲法、人大或議會(huì)制定法、法院判例或司法解釋、行政法規(guī)和行政規(guī)章；非正式淵源有理念、政策、習(xí)慣、法理。42

“憲法就是在憲法基礎(chǔ)上所創(chuàng)造的法律的'淵源'”。在我國憲法是我國最主要的法律淵源，是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)經(jīng)過特殊的程序制定和修改的，綜合規(guī)定國家、社會(huì)和公民生活的根本問題，具有最高效力的法律，在我國法律淵源中處于最高和核心的地位。一切法律、行政法規(guī)等，都應(yīng)當(dāng)依照憲法所確認(rèn)的原則來制定，不得與憲法的規(guī)定相抵觸，不能違背憲法原則，否原則一律無效。中國憲法自身有自己的淵源形式，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為包括成文憲法典、憲法性文件、憲法慣例、國際條約。新中國成立后，中國相繼頒布了四部憲法典，1988年、1993年、1999、2004年對現(xiàn)行1982年的憲法進(jìn)行了修改，從而構(gòu)成了我國現(xiàn)行的憲法的體系結(jié)構(gòu)。所以，成文憲法典是我國憲法的最重要的淵源形式。我國憲法性文件，包括國家機(jī)關(guān)組織方面的的法律如《中華人民共和國人民代表大會(huì)組織法》、《國務(wù)院組織法》等四部組織法，還制定頒布了關(guān)于國家機(jī)構(gòu)職權(quán)、選舉制度、代表的地位職權(quán)職責(zé)方面的法律、立法法、地方特別行政區(qū)和自治地區(qū)的法律。憲法慣例 涉及到了有關(guān)憲法修改、國家機(jī)構(gòu)以及公布憲法的慣例。

參考文獻(xiàn) 專著類：

[美] 羅納德·德沃金，信春鷹、吳玉章譯:《認(rèn)真對待權(quán)利》，上海三聯(lián)書店2008年版。[美] 羅納德·德沃金，李常青譯：《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版。[英] H.L.A.哈特，許家馨、李冠宜譯:《法律的概念》，法律出版社2006年版。[奧] 凱爾森，張書友譯:《純粹法理論》，中國法制出版社2008年版。[奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版。陳慈陽：《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論

（二）》，翰蘆圖書出版有限公司1997年版。孫笑俠 夏立安：《法理學(xué)導(dǎo)論》高等教育出版社2004年版。李永紅：《法理學(xué)》廈門大學(xué)出版社2007年版社。涂懷瑩：《現(xiàn)代憲法原理》，正中書局 1993年版。韓大元：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2008年版。劉焯：《法與社會(huì)--以法社會(huì)學(xué)的視角》，武漢大學(xué)出版社2003年版。林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》 法律出版社 2001年版。余軍：《憲法學(xué)》廈門大學(xué)出版社 2007年版。

論文類：

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① John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed.H.L.A Hart(London, 1954), pp.59,294.與此相關(guān)的文獻(xiàn)，見Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence(Indianapolis, 1973), pp30-31。

②

Kelsen, The Pure Theory of Law, transl.M.Kningt(Berkekey,1977),pp1。③ The Pure Theory of Law, p.4 ④ [美]E.博登海默：《法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法》鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第130頁。⑤ [英]哈特：《法律的概念》許家馨 李冠宜譯，法律出版社2008年（第二版），第37頁。⑥ [奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第89頁 ⑦ [美]羅納德.德沃金《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第35頁

⑧ [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第44頁

⑨ [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第57頁

⑩ [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第47頁 余軍：《憲法學(xué)》廈門大學(xué)出版社 2007年版，第2頁。12[奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第130頁。

13[奧] 凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第88頁。14[奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國百科全書出版社 1996年版，第131頁。

15[奧] 凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第88頁。16 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第131頁。林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》 法律出版社 2001年版，第79頁。18 [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第250頁 [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第257頁 [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第265頁 [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第245頁 [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第236頁 [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第249頁 [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第265頁 [美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第273頁 26 [奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第42頁。[英]哈特：《法律的概念》許家馨 李冠宜譯，法律出版社2006年版，第99頁。28 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第39頁。[英]哈特：《法律的概念》許家馨 李冠宜譯，法律出版社2006年版，第95頁。30 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第142~148頁。

李永紅：《法理學(xué)》廈門大學(xué)出版社2007年版社，第197頁。32 參見孫笑俠 夏立安：《法理學(xué)導(dǎo)論》高等教育出版社2004年版，第261頁 33 涂懷瑩：《現(xiàn)代憲法原理》，正中書局 1993年版，第52頁。34 韓大元：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第107頁。35 劉焯：《法與社會(huì)--以法社會(huì)學(xué)的視角》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第255頁。36 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第42頁。

[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第126頁。

陳慈陽：《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論

（二）》，翰蘆圖書出版有限公司1997年版，第18頁 39 [奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第90頁。40 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第139頁

孫笑俠 夏立安：《法理學(xué)導(dǎo)論》高等教育出版社2004年版，第246頁。42 參見李永紅：《法理學(xué)》廈門大學(xué)出版社2007年版社，第187~196頁。

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浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院

基礎(chǔ)規(guī)范 法律規(guī)則 法律原則認(rèn)識(shí)和思考

第三篇：《法律的概念》讀后感

《法律的概念》讀后感

3110102114 張燕燕

如果可以把書分為硬書和軟書兩類，那么《法律的概念》無疑使一本硬書。在閱讀方式的選擇上，筆者斟酌再三，基于分析實(shí)證對于日后法學(xué)研究的重要性十分明顯，無論是語義實(shí)證還是邏輯實(shí)證，都具有純化某些粗糙的理論的作用，因此，這本書對筆者還是有精讀的必要的。

讀書一般是帶著問題開始的，這個(gè)過程能回答很多以前的問題，也會(huì)產(chǎn)生很多新問題。產(chǎn)生問題和回答問題的過程是互動(dòng)過程，二者此消彼漲，似乎無窮盡矣。在這一過程中達(dá)致了知識(shí)在質(zhì)和量上的增長。讀《法律的概念》就是這樣一個(gè)過程的典型。因而這篇讀后并不是“談收獲”的老套路，談得更多的是體悟，收獲和不解兼而有之。收獲需要的是分享和檢驗(yàn)，不解需要的是思考和回應(yīng)。

《法律的概念》并不是一本暢銷小說或者文壇經(jīng)典，讀一本學(xué)術(shù)書籍的過程期間的最考驗(yàn)人的就是興趣的不間斷。硬著頭皮往下看固然可行，但是痛苦和郁悶也隨之呈幾何級數(shù)增長。筆者沒那份定力沿著這個(gè)進(jìn)路看完這本重要的書，而且筆者認(rèn)為重要的書也不能這樣對待。于是筆者開始嘗試用一種調(diào)動(dòng)起興趣的方式閱讀，這種方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”?！爸淙弧奔戳私夤氐幕居^點(diǎn)是比較枯燥的，這意味著從文本中篩選出自己所需要的信息，篩選過程當(dāng)中不可避免的套用了前人的總結(jié)，從而喪失了自己閱讀的獨(dú)立性，結(jié)論會(huì)流于膚淺片面，而且這種工作也完全可以用比較偷懶的方式——看他人寫的介紹性文章，來完成?！爸渌匀弧笔且环N與“知其然”相關(guān)的閱讀過程，它所要針對的是：為什么此人會(huì)在那個(gè)時(shí)間那個(gè)地點(diǎn)提出這樣的觀點(diǎn)（甚或完成這樣的文本）？在這種過程中，我不必把注意力僅放在《法律的概念》這個(gè)文本上，因?yàn)檫@本書能給的信息只是部分的，它的背景無疑更為廣闊，這種廣闊就意味著某種對未知信息的探求或者思考，這種以好奇為原動(dòng)力的過程深深地吸引了筆者，興趣油然而生。除此以外筆者認(rèn)為，不無裨益的是，這種探求也在無意間進(jìn)一步澄清以前一些認(rèn)識(shí)模糊區(qū)。

《法律的概念》是一本法理學(xué)上的經(jīng)典之作，要從全書而論，比也泛泛了之。因此，筆者將從《法律的概念》對法律命令說的批判這一角度展開敘述，談?wù)勛约旱恼J(rèn)識(shí)。

一、法律命令說

法律是什么？這是一個(gè)經(jīng)久不決的反復(fù)問題。法律概念的命令說，就是對這一問題的一種回答。把法律視為一種命令的觀念，最早可以追述到中世紀(jì)的托馬斯.阿奎那?；凇斗傻母拍睢芬粫鴮Ψ擅钫f的批判主要是對19 世紀(jì)著名的英國法學(xué)家、分析實(shí)證主義法學(xué)的創(chuàng)始人約翰.奧斯丁堅(jiān)持法的命令說的批判。再此邊只對此進(jìn)行詳細(xì)的分析。

奧斯丁在其《法理學(xué)的范圍》中指出：“ 法律一詞或所謂嚴(yán)格意義上的法律，是命令?！笔裁词敲钅?？奧斯丁說：“如果你向我表示或告知一種進(jìn)行或停止某種行為的希望，而當(dāng)我拒絕按照你的希望去行動(dòng)時(shí)，你則以一種災(zāi)難來懲罰我，因此你對我的希望的表示或告知就是命令。如此而言，作為命令的法律總是和制裁相聯(lián)系的。在奧斯丁看來法律是由主權(quán)者發(fā)布的對臣民具有普遍約束力并以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令, 完整的法律概念由主權(quán)、命令和制裁三個(gè)要素構(gòu)成, 強(qiáng)制性則是法律的基本特征。

二、哈特對法律概念命令說的批判世紀(jì)享譽(yù)世界的英國法學(xué)家哈特，是奧斯丁分析實(shí)證主義法學(xué)的繼承者。但是，他不同意奧斯丁關(guān)于法律概念的命令說。在《法律的概念》一書中，哈特對以奧斯丁為代表的法律概念的命令說作了詳盡的批判。

哈特首先指出, 奧斯丁把法律說成是主權(quán)者發(fā)布的以威脅為后盾的強(qiáng)制性命令相當(dāng)于強(qiáng)盜持槍搶劫的情況：一個(gè)強(qiáng)盜舉著手槍對一個(gè)銀行職員說：“把錢交出來, 否則就要你的命?！钡?，強(qiáng)盜的命令與法律是有區(qū)別的：前者以暴力和傷害為后盾，后者以權(quán)威和權(quán)力為后盾；前者是對銀行職員單獨(dú)發(fā)布的，后者則是對多數(shù)人發(fā)布的。顯然，奧斯丁關(guān)于法律的定義太過簡單，是法律概念的簡單模式。那么，如果命令說的缺點(diǎn)僅在于簡單的話，其實(shí)就可以通過對這個(gè)簡單模式添加內(nèi)容，最后建立一個(gè)完善的法律概念。哈特循著這一思路，認(rèn)為法律應(yīng)該是這樣一種命令：凡是存在法律制度的地方，就必定有這樣一些人或團(tuán)體，他們發(fā)布以威脅為后盾、被普遍服從的普遍命令；而且，也必定有一種普遍的確信，即確信如果拒不服從，這些威脅就可能被付諸施行。同時(shí)，也必定有一個(gè)對內(nèi)至上、對外獨(dú)立的個(gè)人或團(tuán)體。如果筆者相仿奧斯丁把此種至上的和獨(dú)立的個(gè)人或團(tuán)體稱為主權(quán)者，那么，任何國家的法律都將是以威脅為后盾的普遍命令，發(fā)出這種命令的人既可以是主權(quán)者，也可以是服從于主權(quán)者的那些下屬們。哈特則認(rèn)為，這個(gè)按命令模式完善起來的法律概念仍然是不能令人滿意的，它完全無法說明現(xiàn)代法律制度中各種不同類型的法律。于是，哈特又從法律的內(nèi)容、適用范圍、產(chǎn)生方式和主權(quán)者四個(gè)方面對命令說進(jìn)行了批判。

首先是法律的內(nèi)容。在這方面，哈特指出，只有刑法才與以威脅為后盾的普遍命令存在著驚人的相似之處。但是，在一個(gè)完善的法律制度中，除了刑法之外還有許多其他重要的法律，最明顯的就是授予各種公私權(quán)力的法律。

其次是法律的適用范圍。在這方面，哈特的論證較為簡單。他認(rèn)為，根據(jù)簡單的命令說模式，主權(quán)者作為法律命令的制定者，其法律只適用于他人而不適用于制定者本人。但是，關(guān)于立法，本質(zhì)上不存在只針對他人的東西。在現(xiàn)代法律制度中，許多法律都對其制定者設(shè)定了法律義務(wù)，單就刑法規(guī)則而言，制定者也必須履行相關(guān)的法律義務(wù)。這就是法律的普遍性特征。

再次是法律起源的方式。對此，哈特指出，命令說的簡單模式斷言：所有的法律，如果剝?nèi)テ鋫窝b，都可顯露出與立法的相似之處，其作為法律的地位歸于有意的創(chuàng)制法律的活動(dòng)。哈特認(rèn)為，這種把法律的來源歸于立法活動(dòng)的觀點(diǎn)也是有問題的，最明顯的是，作為法律的習(xí)慣就不是以明文規(guī)定的形式產(chǎn)生的。

最后是主權(quán)者學(xué)說。哈特指出，主權(quán)者學(xué)說是指凡在有法律的地方，就必然有某一或某些擁有主權(quán)的人，惟有他 的一般命令 才是法律，他習(xí)慣地受人服從卻不習(xí)慣于服從其他任何人。哈特對主權(quán)者學(xué)說批判的思路是：一是關(guān)于服從習(xí)慣的觀念。他認(rèn)為：服從習(xí)慣觀念是主權(quán)者學(xué)說的基礎(chǔ)，一個(gè)習(xí)慣是否足以解釋大部分法律制度有兩個(gè)顯著特征： 即一系列不同立法者擁有的立法職權(quán)的連續(xù)性以及法律的制定者和表示對該立法者習(xí)慣服從的人們死去較長時(shí)間后這些法律的持續(xù)性；二是關(guān)于法律之上的主權(quán)者的地位。他說：“我們這里將考查該最高立法者的這個(gè)法律不可限制的地位對于法律的存在來說是否必需, 以及對立法權(quán)的法律限制存在或不存在能否根據(jù)習(xí)慣和服從來解釋。”

哈特從以上四個(gè)方面對法律概念的命令說全面批判之后寫道：把法律等

同于主權(quán)者的強(qiáng)制命令這種簡單模式在各關(guān)節(jié)點(diǎn)上都未能反映法律制度的某些特征，奧斯丁關(guān)于法律的定義是一個(gè)失敗的記錄。這一失敗的根源就在于：命令說將法律的基本要素規(guī)定為主權(quán)者、命令和制裁，而這些要素不可能由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念。

三、筆者總結(jié)

在我國的法學(xué)理論中，一直視強(qiáng)制性為法律的基本特征。但是，從哈特對法律命令說的批判中，筆者受到啟發(fā)，認(rèn)為將強(qiáng)制性作為法律的基本特征是值得懷疑的。

什么叫基本特征？基本特征之基本，意即貫穿始終。

然而，強(qiáng)制性能貫穿法律的始終嗎？回答是否定的。

從我國法學(xué)界的法學(xué)概念來看，是主張一種規(guī)范主義的法律觀，認(rèn)為法律是某種規(guī)范的總和。根據(jù)這種法律觀，全部規(guī)范可分為兩大類，即權(quán)利性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范。當(dāng)然，也可以再分出一類職權(quán)性規(guī)范，這是一種兼具義務(wù)和權(quán)利二重特性的規(guī)范。在這些不同性質(zhì)的規(guī)范中，我們認(rèn)為，只有義務(wù)性或兼具義務(wù)性的規(guī)范才具有強(qiáng)制性特征，而純粹的權(quán)利性規(guī)范是不具有強(qiáng)制性特征的。因?yàn)閷Ψ闪x務(wù)而言，其強(qiáng)制性特征是明確的、毫無疑義的。但是，權(quán)利性規(guī)范就不同了。在我國法學(xué)界，普遍認(rèn)為自主性是法律權(quán)利的一個(gè)基本特征。所謂權(quán)利的自主性特征，是指權(quán)利人在任何情況下都可以自己決定是享有或放棄自己的權(quán)利。因此，法律只能為公民設(shè)定權(quán)利，不能強(qiáng)制公民享有或放棄權(quán)利。強(qiáng)制性作為法律的基本特性在我國的法學(xué)界也就失去了立足之基。

至于什么才是法律真正的基本特征，筆者在哈特的書中并不能得到詳細(xì)的解答，也不包含在此篇讀書報(bào)告之內(nèi)。

《法律的概念》是一本文辭理性冷靜又不失睿智的書，在讀書的過程中筆者得到了很多啟發(fā)，受益頗多！在此，也希望能得到老師的指點(diǎn)，謝謝！

第四篇：《法律的概念》讀書筆記

《法律的概念》讀書筆記

哈特的《法律的概念》一書的發(fā)表，被視為新分析法學(xué)形成的標(biāo)志，此書篇幅雖小，但內(nèi)容精煉，從細(xì)處著手，說理充分，論辯巧妙，可謂當(dāng)代不可多得的法理學(xué)著作。也正因其有上述諸多特點(diǎn)，使初讀者不易體會(huì)作者之深意，遂有晦澀難懂之感。如若仔細(xì)研讀、認(rèn)真思考，方可見其文字之微言大義，暗自佩服著者的說理與論辯能力，哈特的論證層層深入，環(huán)環(huán)相扣，通過其語言哲學(xué)把讀者從法律命令說的世界慢慢的引入到法律規(guī)則說的世界?；诠厮枷氲纳铄?，要想真正把握哈特教授的思想，我想需要一個(gè)長期的學(xué)習(xí)和研究過程，決不是一朝之功。對《法律的概念》一書，我整體上通讀一遍，對其中個(gè)別章節(jié)則經(jīng)過了數(shù)次閱讀，也只是大體把握了此書的基本脈絡(luò)，對書中的很多問題仍充滿疑惑，我想這有待于以后的進(jìn)一步學(xué)習(xí)研究。下文是筆者在初次閱讀此著作后的一些淺顯認(rèn)識(shí)與思考，不求深刻細(xì)致，惟愿為現(xiàn)在的學(xué)習(xí)做一個(gè)小結(jié)。

一、從哈特對法律命令說的批判學(xué)習(xí)分析問題的方法

眾所周知，哈特的法律規(guī)則說是在批判奧斯丁的法律命令說基礎(chǔ)上建構(gòu)起來的，在批判奧斯丁法律命令說及其支持者時(shí)所進(jìn)行的各種論證，其中的許多地方具有一般方法論的意義，對于我們認(rèn)識(shí)事物，分析問題大有裨益。

在哈特看來，奧斯丁的法律命令說是一種搶匪情景的擴(kuò)大。哈特通過對簡單的搶匪情景添加一連串的特征，最終獲得了奧斯丁關(guān)于法律的定義：“任何一個(gè)法體系都包含某些人或團(tuán)體所發(fā)布之以威脅為后盾的命令，這些命令大致上受到服從，且被規(guī)范的群體須大體上相信，當(dāng)違反這些命令時(shí)，制裁將會(huì)被執(zhí)行?！眾W斯丁在其《法理學(xué)的范圍》一書中，以“命令”、“習(xí)慣”、“制裁”為要件，對①法律的概念做了清晰而徹底的分析。為了對奧斯丁的法律命令說加以批判，哈特著重選取了法律命令說中的核心要素——“命令”、“習(xí)慣”、“制裁”進(jìn)行分析。

哈特在《法律的概念》前兩章總結(jié)概況出了奧斯丁筆下關(guān)于法律的定義，接著在《法律的概念》第三章分別從法律的內(nèi)容、適用的范圍和起源模式三個(gè)方面論述奧斯丁關(guān)于法律概念的局限性。在法律內(nèi)容和適用范圍方面，哈特說：“我們可以期待任何受過教育的人都能夠依照下面的綱要確認(rèn)出法體系顯著的特征，這些特征包括：

一、在刑法之下，禁止或責(zé)令某些類型之行為的規(guī)則；

二、要求人們賠償那些他們以某些方式加以損害之人的規(guī)則；

三、規(guī)定做成遺囑、契約或其他賦予權(quán)利和創(chuàng)設(shè)義務(wù)所需之必要要件的規(guī)則；

四、決定規(guī)則為何、它們是何時(shí)被違反的，以及確定刑法與賠償?shù)姆ㄔ海?/p>

五、制定新規(guī)則和廢止舊規(guī)則的立法機(jī)構(gòu)”。奧斯丁的法律命令說的局限性就暴漏出來了，其命令說很難適用于第三① H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年版，第25頁。

至第五項(xiàng)情形，即使第一和第二種情形的法律也不能完全通過法律命令說來進(jìn)行解釋，因?yàn)榧词故切淌路梢?guī)則中也包含著授予權(quán)利的規(guī)范，而不僅僅是義務(wù)性規(guī)則。奧斯丁的支持者們?yōu)榱吮３謯W斯丁法律命令說的完整性，對哈特的批判給出了自己的回?fù)?，其中兩個(gè)看似自圓其說的解釋是：把無效看做是制裁和把授予權(quán)利的規(guī)則作為法律的片段。在看到這些解釋時(shí)，自己的確甚是佩服那些法律命令說的支持者們，看到了他們?yōu)榫S持法律命令說的地位絞盡腦汁，至少在字面上使法律命令說擴(kuò)展了適用的空間也在很大程度上對哈特的法律規(guī)則說進(jìn)行了回?fù)?。哈特針對這兩種解釋給出了自己的回答，那就是這兩種解釋雖然能在表面上一定程度的彌補(bǔ)法律命令說的缺陷，但是這種表面上的統(tǒng)一是以扭曲作為代價(jià)的，這種統(tǒng)一性扭曲了授予權(quán)利規(guī)則它們應(yīng)當(dāng)具有的功能?！氨砻娴慕y(tǒng)一將會(huì)遮蔽法律及其架構(gòu)中可能之活動(dòng)的獨(dú)特性格”。哈特以棒球的規(guī)則為例進(jìn)行了說明：在棒球規(guī)則中一些規(guī)則主要針對選手，一些規(guī)則針對比賽的工作人員（裁判和記分員），而另一些規(guī)則針對這兩者。為了追求統(tǒng)一性，理論者就會(huì)宣稱，所有的規(guī)則實(shí)際上就是為了指示比賽的工作人員在特定條件下做特定的事?！巴ㄟ^這樣的轉(zhuǎn)換而將統(tǒng)一性加在這些規(guī)則之上，隱蔽了這些規(guī)則的運(yùn)作方式，并且也隱蔽了選手在目的性活動(dòng)中使用的這些規(guī)則的方式，以及因此模糊了這些規(guī)則在這個(gè)共同運(yùn)作的社會(huì)事業(yè)中的功能?！痹诜傻钠鹪茨Ｊ缴?，哈特認(rèn)為，命令學(xué)說可以解釋部分成文法，但是卻無法解釋習(xí)慣的地位。在現(xiàn)代社會(huì)中，習(xí)慣也應(yīng)作為一個(gè)法源，即使它的地位是次要的，“將習(xí)慣獲得法律地位，歸因于法院、立法機(jī)關(guān)或主權(quán)者曾經(jīng)下達(dá)如此‘命令’的事實(shí)，這種觀點(diǎn)已使得‘命令’一詞被擴(kuò)大解釋到已喪失倫理的重點(diǎn)之程度”。①

在《法律的概念》一書的第四章，哈特以較多筆墨分析了奧斯丁法律命令說中的主權(quán)者和臣民這兩個(gè)必備要件，從法律要素上對奧斯丁的法律命令說進(jìn)行了徹底的批判。首先哈特通過虛構(gòu)‘雷克斯世界’這樣一個(gè)世界，在雷克斯的君主國度里，雷克斯一世以威脅為后盾，要求他的臣民做某些行為和不做某些行為，人們長時(shí)間里習(xí)慣性的服從雷克斯一世，在這個(gè)世界里雷克斯一世的命令就是法律。雷克斯一世去世后雷克斯二世繼承王位，民眾的‘服從習(xí)慣’缺乏養(yǎng)成基礎(chǔ)，因?yàn)椴]有任何東西使雷克斯二世一開始就成為主權(quán)者。只有在他的命令被服從了一段時(shí)間之后，才能說‘服從習(xí)慣’被建立了起來，此時(shí)，他發(fā)布的任何命令即使還沒有投入服從的運(yùn)行軌道，也可以被視為是法律的。這樣的‘服從習(xí)慣’養(yǎng)成之天然缺陷---間斷性，勢必會(huì)造成法律不連續(xù)的危險(xiǎn)性?！⒎ㄕ邫?quán)威’的間斷性這樣一個(gè)缺陷而無法將主權(quán)者的命令視為法律，這是法律命令說無法解釋的，從而讓得出法律命令說的缺陷性。其次哈特再次通過列舉案例證明法律命令說無法解釋法律的連續(xù)性問題。法官依據(jù)1735年的《巫術(shù)法》對一個(gè)1944年給人算命的英國婦女提起刑事訴訟并判處刑罰。在幾百年前公布的法律為什么今天仍然能夠被適用呢？哈特認(rèn)為法律命令說無法對此做出解釋，因?yàn)?0世界的英國人不能被牽強(qiáng)附會(huì)的說成習(xí)慣性服從喬治二世和他的法律。通過上述的分析，法律命令說已經(jīng)千倉百孔了，勢必需要一個(gè)新的理論來給出新的解釋。上述的諸多批判都為哈特法律規(guī)則的提出提供了充分的鋪墊。

通過以上的概括和分析，我們可以看到哈特分析問題時(shí)至少采用了以下分析問題的方法：語言哲學(xué)，通過分析概念的標(biāo)準(zhǔn)用法，來探討類似概念的區(qū)別，“加深對概念的認(rèn)識(shí)既是加深對現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)”。法律與由威脅所支持的命令有何區(qū)別和關(guān)聯(lián)？法律義務(wù)和道德義務(wù)有何區(qū)別和關(guān)聯(lián)？什么是規(guī)則，以及何種程度上法律是屬于規(guī)則的問題？對于這些問題，我們也會(huì)感知其中的不同，但是很難給出概況和區(qū)分，甚至有人把其中的差異歸結(jié)于上帝或一個(gè)不可捉摸的世界。但是哈特卻很好的把握了其中的區(qū)別，在總結(jié)概況的基礎(chǔ)上提出了“內(nèi)部陳述”和“外部陳述”等全新的概念，并通過這些概念提出了自己的法律規(guī)則說，即初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合，這種法律規(guī)則說更有包容性，對現(xiàn)實(shí)中的法律給出了比較合理的解釋，可以說是法律命令說基礎(chǔ)上的一次飛躍；概念解構(gòu)，把概念核心要素剝離出來，逐一分析，發(fā)現(xiàn)其中的不合理性，最后再在總體上論證。奧斯丁的法律命令說以“命令”、“習(xí)慣”、“制裁”為要件，哈特在《法律的概念》前四章對其中的每一個(gè)要素都給出了鞭辟入里的分析，從中找到法律命令說無法解釋的情形，逐漸引出自己的法律規(guī)則說；概念創(chuàng)新，我想這個(gè)是最難的，他既需要對既有理論的駕輕就熟的把握，又要善于歸納其中的規(guī)律性?！皟?nèi)部陳述”、“外部陳述”、“初級規(guī)則”和“次級規(guī)則”等概念的提出，為哈特法律規(guī)則說的建立奠定了充實(shí)的理論基礎(chǔ)。上述三種也僅僅是哈特分析問題時(shí)經(jīng)常采用方式，其中還穿插了其他分析問題的思路，但上述三種對自己的啟發(fā)是最大的，自己在以后的學(xué)習(xí)和寫作中要自覺的采用上述方法以提升自己分析問題的能力。

二、關(guān)于次級規(guī)則的一些思考與疑問

在哈特看來奧斯丁的法律命令說失敗的根本原因是：“其構(gòu)建的要素，即命令、服從和威脅等觀念，并不包括，或者說不能通過把這些要素組合起來產(chǎn)生規(guī)則的觀念，而如果沒有這個(gè)觀念，我們就連最基本形態(tài)的法律也無法說明”①。哈特把他的法律規(guī)則概況為初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合。初級規(guī)則是科以義務(wù)規(guī)則，在初級規(guī)則下，人們被要求去做或不做某些行為。次級規(guī)則是授予權(quán)利的規(guī)則，在次級規(guī)則下，“人們可以通過做或說某些事，而引入新的、取消或修改舊的初級規(guī)則”。在一個(gè)原始的簡單社會(huì)中，社會(huì)控制的唯一手段是人們對標(biāo)準(zhǔn)行為的一般態(tài)度，這是一個(gè)初級規(guī)則支配的社會(huì)，但是這種社會(huì)具有不確定性、靜止性、社會(huì)壓力分散性等缺點(diǎn)。為彌補(bǔ)這些缺點(diǎn)就必須引進(jìn)次級規(guī)則，次級規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、裁判規(guī)則。其中最為重要的是承認(rèn)規(guī)則，即確認(rèn)具有某些特征的規(guī)則，使之成為整個(gè)社會(huì)應(yīng)當(dāng)遵守且有壓力支持的規(guī)則。哈特的法律規(guī)則說與法律命令說比較，有了更大的適用性和包容性，對一國法律體系給出了更好的解答，這也是哈特教授理論最具創(chuàng)新的地方。對于哈特教授的次級規(guī)則學(xué)生在很多方面還是不甚了解和充滿疑惑，主要集中在以下論述中。

在一個(gè)原始的簡單社會(huì)中，承認(rèn)規(guī)則來源于對標(biāo)準(zhǔn)行為的確認(rèn)，如果說其確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)是這個(gè)社會(huì)中人們的一般態(tài)度，即大多數(shù)人的贊成或否認(rèn)，其解釋力是很強(qiáng)的，如大家都反對殺人，大家就可以通過確認(rèn)禁止殺人的規(guī)則來更好的約束人們的行為，這種規(guī)則的形成也會(huì)是最佳模式。但是，如果得不到多數(shù)的贊成或否認(rèn)，其確立的又是依據(jù)什么規(guī)則呢？如，在一個(gè)普遍通過選賢任能方式推舉領(lǐng)袖的社會(huì)里，某人通過強(qiáng)權(quán)獲得領(lǐng)袖地位，并推行法令廢除推選制實(shí)行世襲制，這個(gè)規(guī)則肯定沒有獲得多數(shù)的承認(rèn)或遭到了很多反對，但是它仍能確立，這其中又存在怎樣的規(guī)則呢？哈特也說“在一個(gè)已發(fā)展的法律體系中，承認(rèn)規(guī)則當(dāng)然是更復(fù)雜的，他們可能不是通過單獨(dú)一份文本或列表來鑒定初級規(guī)則，而是通過初級規(guī)則所擁有某一般特征來鑒別規(guī)則?！钡侨绾舞b別，哈特并沒有在《法律的概念》一書中詳細(xì)論述。我認(rèn)為哈特的法律規(guī)則說對于解釋穩(wěn)定社會(huì)中的規(guī)則或常態(tài)的社會(huì)狀態(tài)是比較充分的，但是它依舊沒有完全解釋一些以規(guī)則名義存在的范疇。但是我們并不能因此而否認(rèn)法律規(guī)則說所做的貢獻(xiàn)。

關(guān)于習(xí)慣的地位，是哈特用來批判奧斯丁法律命令說時(shí)應(yīng)用的論據(jù)之一。但是在習(xí)慣的問題上，德沃金等對哈特的法律規(guī)則說給出的解釋提出了質(zhì)疑?！暗挛纸鹛岢龅囊蓡柧褪?，法律習(xí)慣和道德習(xí)慣有時(shí)候是非常難以作出區(qū)分的。因此，承認(rèn)規(guī)則如何確認(rèn)某些習(xí)慣是法律，某些習(xí)慣不是法律呢？如果 檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)中大部分成員都能將這種習(xí)慣當(dāng)做法律的話，就等于在承認(rèn)規(guī)則之外重新引進(jìn)了一條新的規(guī)則?！雹僭谶@個(gè)意義上，法律規(guī)則說又不能自圓其說了！

法律規(guī)則說在彌補(bǔ)法律命令說的缺陷時(shí)，自身也暴露了一些缺陷，其觀點(diǎn)也不是無懈可擊的。但我想這也無礙于哈特所做的貢獻(xiàn)，他使分析法學(xué)在二戰(zhàn)后的飽受批評中獲得了生機(jī)，對我們把握一個(gè)國家的法體系有太多的助益。其理論中存在的不能自圓其說之處我想更多的歸結(jié)于法律現(xiàn)象的復(fù)雜和人們認(rèn)識(shí)能力的有限性吧，這有在更多的批判中才能使其理論走向更加成熟。

三、關(guān)于法律和道德之間的關(guān)系

法律和道德之間關(guān)系的討論由來已久，至今仍在持續(xù)，期間引起了人們無數(shù)的思考同時(shí)也誕生了許多理論學(xué)說。在法律和道德之間的關(guān)系上，自然法學(xué)和分析法學(xué)形成了截然相反的觀點(diǎn)。自然法學(xué)認(rèn)為法律和道德之間存在一種必然的聯(lián)系，人類的實(shí)在法應(yīng)該與通過人類理性發(fā)現(xiàn)的道德原則相一致，不道德的法律不是法律，惡法非法。自然法的這種觀點(diǎn)在法學(xué)界長期占據(jù)主導(dǎo)地位直到分析法學(xué)的出現(xiàn)。在法律和道德的關(guān)系上，作為分析法學(xué)家之一的哈特如是說：“我們無法否認(rèn)，任何社會(huì)或時(shí)代的法律的發(fā)展，事實(shí)上都會(huì)受到特定社會(huì)群體里約定俗成的道德和理想深遠(yuǎn)的影響，此外，當(dāng)然也會(huì)受到個(gè)人所推動(dòng)的啟蒙道德批判形式所影響，這些個(gè)人的道德視域遠(yuǎn)超過當(dāng)代社會(huì)所接受的。但是我們不應(yīng)該非法引用這個(gè)事實(shí)，借以證明其他命題：也就是說，法律體系必須和道德或正義有特 泮偉江：《超越哈特和德沃金之爭》，法制網(wǎng)：①

別的一致性關(guān)系，或是必須奠基在人們普遍接受的想法上，認(rèn)為守法是道德上的義務(wù)。再者，即或這個(gè)命題在某個(gè)意義下為真，但是我們并不能因此推論說，法律體系中特定法律的法律有效性批判，無論是外顯或內(nèi)隱的，都必須和道德或正義有關(guān)?！雹僭谶@一點(diǎn)上哈特的觀點(diǎn)與其前輩邊沁等的觀點(diǎn)是一致的，他們都認(rèn)為自然法學(xué)說混淆了自然規(guī)則和行為法則，前者是描述性的，后者是規(guī)范性的。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在許多合理的成分，有許多地方值得借鑒，但是又有其缺陷。其合理性至少表現(xiàn)在以下三點(diǎn)中：一，在法無明文規(guī)定時(shí)，不能僅從違反道德標(biāo)準(zhǔn)這一事實(shí)出發(fā)而認(rèn)定行為人違法，這勢必會(huì)損害到法律的安定性進(jìn)而危害正常的社會(huì)秩序；二，不能僅從合乎道德要求這一事實(shí)出發(fā)，就認(rèn)定某一規(guī)則是一個(gè)法律規(guī)則。我們現(xiàn)實(shí)中存在的大量的依民意而無視法律明文規(guī)定而進(jìn)行的審判無疑就是這種思想的一種惡果，在提倡依法治國的今天其危害性也是顯而易見的；三，過分強(qiáng)調(diào)法律和道德的關(guān)系，無法解釋我們現(xiàn)實(shí)中存在的一些法律現(xiàn)象，如已經(jīng)失效的收容遣送管理?xiàng)l例等法規(guī)，司法機(jī)關(guān)不能因?yàn)槠洳环系赖滦远芙^適用。其缺陷或者是不足我認(rèn)為，自然法確實(shí)包含著對于理解道德和法律的某些真理，對法律道德性的追求也反映了人們追求某種合適存在的狀態(tài)的努力，即使正義有其不確定性但總體上還是給予我們以指引，不至于使法律演變?yōu)榉ㄎ魉故椒伞?/p>

哈特關(guān)于道德和法律之間關(guān)系的觀點(diǎn)的形成，與其同富勒之間的論戰(zhàn)是分不開的。富勒在其《法律的道德性》一書中做了法律的內(nèi)在道德和外在道德的劃分，富勒將法律的內(nèi)在道德視為法律的解釋和執(zhí)行的問題，其具體內(nèi)容可概括為以下八個(gè)原則：

一、法律的普遍性原則；

二、法律的公開性原則；

三、法律的適用不溯及既往原則；

四、法律的明確性原則；

五、法律的一致性原則；

六、法律的可行性原則；

七、法律的穩(wěn)定性原則；

八、官方行為與法律的一致性原則。這種內(nèi)在道德與法律的實(shí)體目標(biāo)是不同的，他從另一個(gè)側(cè)面反映了法律的道德性。哈特自己也承認(rèn)“法律反映或符合一定的道德要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然真理”，從這里我們也可以看出應(yīng)然法律確實(shí)影響著實(shí)然法律，即使不是真理，但也是一個(gè)客觀事實(shí)。再加之二戰(zhàn)法西斯法律罪惡一面給人留下無盡反思，傳統(tǒng)的分析法學(xué)觀點(diǎn)難以適用時(shí)代潮流，受到了越來越多的批判，哈特就必須維護(hù)分析法學(xué)的地位而努力。因此哈特在堅(jiān)持分析法學(xué)傳統(tǒng)——法律和道德無必然聯(lián)系的基礎(chǔ)上提出了“最低限度自然法理論”。其理論可概括為以下幾個(gè)方面：一是人的脆弱性。法律和道德都要求人們要自我克制，因此法律和道德都有不許殺人的內(nèi)容；二是大體上的平等?！斑@一大體平等的事實(shí)，要比其他事實(shí)更能使人們明白：必須有一種相互克制和妥協(xié)的制度，它是法律和道德兩種義務(wù)的基礎(chǔ)”；三是有限的利他主義。“人的利他主義的范圍是有限的并且是有間歇性的，而侵犯傾向卻是時(shí)常存在的，如果不加限制，就足以導(dǎo)致社會(huì)生活毀滅”；四是有限的資源，這使某種最低限度的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度以及要求尊重這種制度的特種規(guī)則必不可少。并且它也使動(dòng)態(tài)規(guī)則成為必要，能使個(gè)人能夠創(chuàng)立義務(wù)并改變義務(wù)，使群體展開分工；五是有限的理解力和意志力。所有人都傾向于首先考慮他們自己的眼前利益，因此確立強(qiáng)制下自愿結(jié)合的制度是必要的。

哈特最低限度自然法理論的提出，被很多學(xué)者看做是傳統(tǒng)分析法學(xué)同自然法學(xué)的妥協(xié)。經(jīng)過哈特修正后的分析法學(xué)獲得了更大的存在空間，在法律和道德之間關(guān)系的這個(gè)層面上，我們很難說自然法學(xué)和實(shí)在法學(xué)孰優(yōu)孰劣，只是兩派認(rèn)識(shí)問題的思路及堅(jiān)持的價(jià)值觀上存在分野。這兩派的的觀點(diǎn)都在現(xiàn)代的法體系中得到了充分的體現(xiàn)，我想正是各種學(xué)說的爭鳴才使法律的世界充滿生機(jī)與保持活力，才促進(jìn)了人類法治事業(yè)不斷的向前發(fā)展。

四、小結(jié)

《法律的概念》一書所構(gòu)建的法律規(guī)則說，使我們對法律的一般概念和體系等有了更加深刻的了解，其邏輯分析和語言分析方法給我們留下了深刻的印象。雖然其規(guī)則說并不能解釋所有法律現(xiàn)象，其規(guī)則說也受到了新自然法學(xué)的強(qiáng)有力批判，但是這些都不能掩飾其貢獻(xiàn)，我們正如哈特教授所言“本書的目的在于對國內(nèi)法律體系的獨(dú)特結(jié)構(gòu)提供一個(gè)較為優(yōu)越的分析，并對法律、強(qiáng)制和道德這三種社會(huì)現(xiàn)象間的相似處和差異處提供較為清楚的理解，借以將法理論的研究向前推進(jìn)”。我想正是有了各種學(xué)說的激烈碰撞，在碰撞中優(yōu)勝劣汰，才促使我們不斷地接近法律的至善！

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第五篇：《法律的概念》讀后感

[摘　要]本文嘗試用展開的方式考察哈特的《法律的概念》，即聯(lián)系個(gè)人生平、相關(guān)概念、歷史背景甚至是寫作方式來解讀該書。所以讀者可能無法找到在以往介紹該書的資料中總結(jié)的觀點(diǎn)。這樣做的目的并不是為了標(biāo)新立異來否定前人的知識(shí)總結(jié)，而是要在那些耳熟能詳?shù)挠^點(diǎn)中發(fā)掘哈特提出它們的原因，告訴我們?yōu)槭裁茨莻€(gè)時(shí)代誕生了這本書，作者希望表達(dá)一

種什么樣的意象。我希望用盡量嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖?，告訴大家《法律的概念》文字背后或者相關(guān)的知識(shí)。

[關(guān)鍵詞]哈特實(shí)證主義法學(xué)法律故事服從意象

讀書的方法有很多種，選擇讀書方法的標(biāo)準(zhǔn)就是對閱讀者而言文本的重要性，以此出發(fā)才有了精讀和略讀的區(qū)別?！斗傻母拍睢愤@本書就個(gè)人而言有精讀的必要性，原因大致如下：研習(xí)法理學(xué)繞不過的幾本書之一赫然就有哈特的《法律的概念》，這點(diǎn)毋須多言，此其重要性一也；分析實(shí)證對于我們法學(xué)研究的重要性再日漸顯現(xiàn)，無論是語義實(shí)證還是邏輯實(shí)證，都具有純化某些粗糙的理論的作用，此其二也；除了以上這些客觀因素，個(gè)人口味的轉(zhuǎn)換也驅(qū)使著我把目光從當(dāng)初本科的《為權(quán)利而斗爭》們投向了一些理性冷靜而又不乏睿智的文字。

讀書一般是帶著問題開始的，這個(gè)過程能回答很多以前的問題，也會(huì)產(chǎn)生很多新問題。產(chǎn)生問題和回答問題的過程是互動(dòng)過程，二者此消彼漲，似乎無窮盡矣。在這一過程中達(dá)致了知識(shí)在質(zhì)和量上的增長。讀《法律的概念》就是這樣一個(gè)過程的典型。因而這篇讀后并不是“談收獲”的老套路，談得更多的是體悟，收獲和不解兼而有之。收獲需要的是分享和檢驗(yàn)，不解需要的是思考和回應(yīng)。

《法律的概念》并不是一本暢銷小說或者文壇經(jīng)典，讀一本學(xué)術(shù)書籍的過程期間的最考驗(yàn)人的就是興趣的不間斷。硬著頭皮往下看固然可行，但是痛苦和郁悶也隨之呈幾何級數(shù)增長。我沒那份定力沿著這個(gè)進(jìn)路看完這本重要的書，而且我認(rèn)為重要的書也不能這樣對待。于是我開始嘗試用一種調(diào)動(dòng)起興趣的方式閱讀，這種方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”?！爸淙弧奔戳私夤氐幕居^點(diǎn)是比較枯燥的，這意味著從文本中篩選出自己所需要的信息，篩選過程當(dāng)中不可避免的套用了前人的總結(jié)，從而喪失了自己閱讀的獨(dú)立性，結(jié)論會(huì)流于膚淺片面，而且這種工作也完全可以用比較偷懶的方式——看他人寫的介紹性文章，來完成。“知其所以然”是一種與“知其然”相關(guān)的閱讀過程，它所要針對的是：為什么此人會(huì)在那個(gè)時(shí)間那個(gè)地點(diǎn)提出這樣的觀點(diǎn)（甚或完成這樣的文本）？在這種過程中，我不必把注意力僅放在《法律的概念》這個(gè)文本上，因?yàn)檫@本書能給的信息只是部分的，它的背景無疑更為廣闊，這種廣闊就意味著某種對未知信息的探求或者思考，這種以好奇為原動(dòng)力的過程深深地吸引了我，興趣油然而生。除此以外我認(rèn)為，不無裨益的是，這種探求也在無意間進(jìn)一步澄清以前一些認(rèn)識(shí)模糊區(qū)。

不可避免的，有人還會(huì)追問“知其所以然”的意義何在。這里必然涉及對待文本的態(tài)度問題。文本提供的是什么？也許有人會(huì)說是知識(shí)，我認(rèn)為這是一種絕對的看法，文本至多提供的是信息。知識(shí)這個(gè)詞語包含了肯定的價(jià)值判斷，而這些文本能所提供的能夠符合這種肯定的價(jià)值判斷嗎？不然，離開了歷史的解讀，所謂的“知識(shí)”也許僅僅是被肢解、拼湊的信息。拿《法律的概念》來說，大多數(shù)人會(huì)認(rèn)為這本書談的是：哈特在批判奧斯汀的“法律命令說”基礎(chǔ)之上提出的“規(guī)則說”，即國內(nèi)法律是由第一性規(guī)則和第二行規(guī)則的結(jié)合構(gòu)成的一個(gè)規(guī)范體系，他在堅(jiān)持法律與道德分離的同時(shí)，也承認(rèn)了“最低限度的自然法”，等等。并且有這種“進(jìn)化論式”的感覺：哈特的觀點(diǎn)比奧斯汀要完善。這種解讀文本的方式是靜態(tài)受動(dòng)的。在肯定時(shí)間精力有限的前提下，這種方式有其合理性。但是如果是對自身而言甚至是對研究一門學(xué)科而言具有重要價(jià)值的文本，這種方式是值得商榷的。在這種方式里，文本的信息被我們提取，形成了某種認(rèn)識(shí)。提取的過程無形中賦予了認(rèn)識(shí)生命力，這種生命力“似乎在開辟原理生活實(shí)踐的自身的歷史和世界”，當(dāng)我們以后在就該認(rèn)識(shí)進(jìn)行討論時(shí)，“往往不是從這些生活現(xiàn)實(shí)中具體的歷史事件入手，而是直接從抽象的一般理論入手，不是使理論回到生活現(xiàn)實(shí)，而是在遠(yuǎn)離生活的道路上越走越遠(yuǎn)?！盵1]

離開了文本自身的創(chuàng)作歷史環(huán)境以及作者感受，我們得到的是僵化的信息，而非完整的知識(shí)，即使能倒背如流也是流于全面的膚淺。文本并不是物化的文字和紙張，而是思想傳遞的載體，思想雖然具有超越時(shí)代的一面，但是同樣也無法擺脫時(shí)代、家國的烙印。

大多數(shù)對于《法律的概念》的解讀是帶著前理解，這種前理解的來源以介紹性文章、師友的談?wù)摰让浇闉橹鳎茄蜎]在介紹性文字（或語言）當(dāng)中的是文本所要針對的現(xiàn)實(shí)問題，哈特的觀點(diǎn)仿佛是“理論自身發(fā)展的必然產(chǎn)物，而理論所要解決的現(xiàn)實(shí)問題僅僅是與作者生平聯(lián)系在一起的社會(huì)背景的問題，