第一篇：合同法試卷選修課1

湖南女大 2011年 上 學(xué)期期末考試 A）出卷教師： 鄒勇教研室主任（簽字）：系部主任（簽字）： 開卷分鐘 10級(jí)選修本課程學(xué)生試卷份數(shù)：

一．單項(xiàng)選擇題（每題1分，共10分）1.我國《合同法》調(diào)整的是（）的合同。A、婚姻性質(zhì)B、監(jiān)護(hù)性質(zhì) C、行政性質(zhì)D、財(cái)產(chǎn)性質(zhì) 2.公序良俗原則中的公序是指社會(huì)的（）。A、司法秩序B、公共秩序C、通行秩序D、重要秩序 3。我國合同法的有關(guān)規(guī)定對(duì)承諾開始生效的時(shí)間采取的是（）。A、到達(dá)主義B、通知主義C、發(fā)出主義D、雙方約定 4.甲乙兩公司依法簽訂一份藥材買賣合同，凳約定甲公司向乙公司提供藥材黨參2噸，依規(guī)定執(zhí)行國家定價(jià)。甲公司因主觀原因遲延20日交貨，在此之前正好趕上黨參提高收購價(jià)，按照《合同法》第63條規(guī)定，此合同價(jià)款執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)是（）。A、遇到價(jià)格上漲時(shí)，按新價(jià)格執(zhí)行B、遇到價(jià)格上漲時(shí)，按原價(jià)格執(zhí)行 C、遇到價(jià)格下降時(shí)，按新價(jià)格執(zhí)行D、遇到價(jià)格下降時(shí)，按原價(jià)格執(zhí)行 5.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，（）。A、應(yīng)通知債務(wù)人B、未通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓無效 C、應(yīng)取得債務(wù)人的同意D、無需通知債務(wù)人，也無須取得債務(wù)人的同意

6、違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則是（）。A、嚴(yán)格責(zé)任原則B、違約責(zé)任原則 C、過錯(cuò)責(zé)任原則D、公平責(zé)任原則 7.以下不屬于合同書面形式的是（）．．．A．電報(bào) B．電傳 C．電話記錄 D．電子郵件 8.下列屬于無償合同的是（）A．互易合同 B．贈(zèng)與合同 C．居間合同 D．承攬合同 9.合同被撤銷之后，合同的效力（）A．自撤銷時(shí)無效 B．自訂立時(shí)無效 C．沒有成立 D．沒有生效 10.下列情形中，屬可撤銷的合同是（）A．因重大誤解訂立的合同 B．因欺詐而使國家利益受到損失 C．惡意串通損害他人利益的D．格式合同中免除自己義務(wù)未作說明的 二．問答題（第一題15分，2—4每題10分，共計(jì)45分）1.簡(jiǎn)述格式條款的相關(guān)內(nèi)容。2.簡(jiǎn)述要約的撤回和撤銷 3.法定抵消與協(xié)議抵消的區(qū)別 4.簡(jiǎn)述全面履行原則 三．案例分析(第一題15分，2—,4每題10分，共計(jì)45分）

1某照相器材商店購進(jìn)一批新型相機(jī)，每部定價(jià)為2998元。售貨員在制作標(biāo)價(jià)牌時(shí)，誤將2998元標(biāo)為1998元。某日，顧客A入店，發(fā)現(xiàn)在別處賣近3000元的相機(jī)在這里只賣1998元，遂一下買了兩部。事后，當(dāng)售貨員再次去庫房取貨時(shí)，才發(fā)現(xiàn)每部少收了1000元。商店經(jīng)多方查找，終于找到A，要求退貨或補(bǔ)足差價(jià)。A稱，自己買回兩部相機(jī)是付了錢的，買賣已成交，豈有退貨之理;再說，其中一部相機(jī)已以2600元賣給了同事B，還要看B是否愿意退貨。商店按A所指找到B，B也拒絕了商店的要求。商店遂以A、B為被告至法院，要求退貨或補(bǔ)足差價(jià)。試分析：

(1)商店與A之間民事行為的性質(zhì)及法律后果如何?

(2)商店對(duì)A、B的訴訟請(qǐng)求能否成立?為什么?

2.甲某是15歲的中學(xué)生，1998年8月30日通過電子郵件的方式與乙商場(chǎng)簽訂了一份購買電腦的合同。后來乙商場(chǎng)是知甲未成年人的中學(xué)生，遂于9月2日向甲的父親丙催告追認(rèn)。10月12日甲某的父親丙仍未追認(rèn)，于是乙商場(chǎng)通知撤銷了該合同。問，（1）丙是否享有追認(rèn)的權(quán)利？追認(rèn)期限為多長？（2）乙商場(chǎng)撤銷合同的做法是否合法？3.某市食品公司因建造一棟大樓急需水泥，其基建處遂向本省的青峰水泥廠、新華水泥廠及原告建設(shè)水泥廠發(fā)出函電。函電中稱：“我公司急需標(biāo)號(hào)為150型號(hào)的水泥100噸，如貴廠有貨，請(qǐng)速來函電，我公司愿派人前往購買?！比宜鄰S在收

到函電后，都先后向食品公司回復(fù)了函電，在函電中告知備有現(xiàn)貨，注明了水泥價(jià)格，而建設(shè)水泥廠在發(fā)出函電的同時(shí)，派車給食品公司送去了50噸。在該批水泥送達(dá)之前，食品公司得知新華水泥廠所產(chǎn)的水泥質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，于是向新華水泥廠發(fā)去函電：“我公司愿購買貴廠100噸150型號(hào)水泥，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)由我公司負(fù)擔(dān)?！痹诎l(fā)出函電后的第二天上午，新華水泥廠發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨；下午，建設(shè)水泥廠將50噸水泥送到。食品公司告知建設(shè)水泥廠他們已決定購買新華水泥廠的水泥，因此不能接收建設(shè)水泥廠送來的水泥。建設(shè)水泥廠認(rèn)為食品公司拒收貨物構(gòu)成違約，雙方協(xié)商不成，建設(shè)水泥廠遂向法院起訴。（1）合同訂立的程序包括哪幾個(gè)階段？（2）食品公司向三家水泥廠分別發(fā)函的行為，在合同法上屬于什么行為？三家水泥廠回函的行為是什么行為？食品公司第二次向新華水泥廠發(fā)函的行為是什么行為？食品公司與新華水泥廠之間的買賣合同是否成立？為什么？（3）建設(shè)水泥廠與食品公司之間的買賣合同是否成立？食品公司有無義務(wù)接受建設(shè)水泥廠發(fā)來的貨物？本案中建設(shè)水泥廠的損失應(yīng)由誰承擔(dān)？ 4.甲公司（被告）是一資金十分雄厚的大公司。經(jīng)乙公司（原告）請(qǐng)求，被告與原告共同簽訂了一份聯(lián)合開發(fā)某一新產(chǎn)品的協(xié)議。該協(xié)議規(guī)定由被告出資 500萬元人民幣，原告出資 200萬元人民幣，并出資價(jià)值200萬元人民幣的土地使用權(quán)。簽訂協(xié)議時(shí)，雙方對(duì)該產(chǎn)品的市場(chǎng)效益均看好。協(xié)議簽訂后，原告平整了土地，興建了廠房。當(dāng)他們?nèi)ズ弑桓鎸⑵鋺?yīng)出資的500萬人民幣到位時(shí)，被告的法定代表人更換了。新上任的公司董事長認(rèn)為該項(xiàng)目不能進(jìn)行，理由是：被告與原告合作開發(fā)新產(chǎn)品一事沒有經(jīng)過公司股東會(huì)同意，按被告的章程規(guī)定，凡400萬元以上投資應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)批準(zhǔn)，所以，前任公司法定代表人與原告簽訂的合同是“越權(quán)行為”，不具有法律效力。后原告派人查閱了被告章程，的確有此規(guī)定。為此原告想不通，因?yàn)樗鼈冋J(rèn)為被告是一實(shí)力十分雄厚的大公司，區(qū)區(qū)500萬還要股東會(huì)批準(zhǔn)是他們沒有想到的。如果該合同無效，該公司將承擔(dān)巨大損失。遂向法院提起訴訟，要求被告履行雙方簽訂的合同。問題：該案應(yīng)該如何處理？

第二篇：合同法選修課心得

合同法選修課心得

學(xué)習(xí)合同法的心得體會(huì)

這學(xué)期在《合同法》這門選修課上通過對(duì)合同法的一些學(xué)習(xí)，讓我對(duì)合同法的理論有了一定的了解，對(duì)一些合同簽訂后產(chǎn)生的糾紛有了形象的認(rèn)識(shí)。

在我們的日常生活中，合同是應(yīng)用最為廣泛的一種交往方式，并且內(nèi)容紛繁。所謂合同，又叫契約，是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。現(xiàn)如今隨著經(jīng)濟(jì)文化和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，小到買賣、借用、贈(zèng)與，大到、租賃、承攬、融資等方方面面，無不有合同的身影。因此我們首先應(yīng)當(dāng)知道什么樣的合同才是民事合同，它應(yīng)該具備怎樣的特征：

（一）首先，合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上平等民事主體之間的法律行為。合同是雙方或多方民事主體的合意，且合同是合法行為。依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，得到國家法律的承認(rèn)和保護(hù)。

（二）其次，合同是以設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事法律行為。

（三）再次，合同是平等主體在平等自愿基礎(chǔ)上意思表示相一致的協(xié)議。意思表示一致是合同構(gòu)成的基礎(chǔ)。

（四）合同是非身份關(guān)系的協(xié)議。也就是說所有屬于身份關(guān)系的協(xié)議都不是合同。

由于合同的種類繁多，并且不同的合同會(huì)有不同的處理方式，因此我國法學(xué)專家們根據(jù)領(lǐng)域的不同將合同分為買賣、互易、贈(zèng)與、借款、租賃、借用、運(yùn)輸、保管、倉儲(chǔ)、居間、合伙……等19種類型合同，以便于處理。

然而隨著改革開放的不斷深入，我國的經(jīng)濟(jì)文化和科學(xué)技術(shù)得到了飛速發(fā)展，各種新型的民事合同也逐漸增多。而法律卻沒有對(duì)此類新型合同進(jìn)行規(guī)定，但是任何一部法律的制定，都需要有基本原則作為指導(dǎo)，因此，即使合同法沒有對(duì)所有的合同做出規(guī)定，我們依然可以根據(jù)合同法的基本原則來卻定合同的有效與無效、權(quán)利與義務(wù)問題等。

作為大學(xué)生的我們應(yīng)該了解一些合同法的理論和知識(shí)，這對(duì)我們來說不無裨益，一畢業(yè)我們就會(huì)簽訂一系列的合同，就業(yè)合同就是大學(xué)生要簽訂的最典型的合同。最近看到一些報(bào)道關(guān)于畢業(yè)大學(xué)生的在簽訂就業(yè)合同后，在就業(yè)中遇到了各種各樣的合同問題。一些用人單位在和畢業(yè)生簽訂合同的時(shí)候，用一些口頭合同，含煳合同，單方合同，生死同等不平等合同剝奪了求職大學(xué)生應(yīng)有的權(quán)利。所以，了解一些合同法的理論和知識(shí)，知道合同法中違約責(zé)任作為一種違反合同的民事責(zé)任，當(dāng)事人是需要承擔(dān)這種民事責(zé)任的，這對(duì)我們這些大學(xué)生在畢業(yè)以后的求職道路上，在碰到一些有關(guān)自己的合同的簽訂和糾紛時(shí)，有很大的幫助。我們大學(xué)生

該享有的權(quán)利。

應(yīng)該學(xué)會(huì)用法律這把強(qiáng)有力的武器來維護(hù)自己應(yīng)

第三篇：選修課《合同法》學(xué)習(xí)指導(dǎo)01

合同法課件

教學(xué)的重難點(diǎn)

合同及其本質(zhì)；合同法及其基本原則；合同成立與合同效力；締約過失責(zé)任；格式條款的適用和限制；合同無效制度；可變更、可撤銷合同制度合同的附隨義務(wù)；合同的解除及其法律后果；違約責(zé)任的責(zé)任形式；買賣合同中標(biāo)的物的權(quán)屬轉(zhuǎn)移與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)；租賃合同中承租人的優(yōu)先權(quán)、旅客行李毀損滅失的責(zé)任承擔(dān)。

教學(xué)目的和要求

本課程以講授合同法的基本原理和基本制度為核心內(nèi)容，講求理論性和應(yīng)用性的結(jié)合，既注重理論知識(shí)的系統(tǒng)性、全面性，又注重合同法具體制度及其實(shí)際應(yīng)用的講解，使學(xué)生系統(tǒng)地、準(zhǔn)確地理解和掌握合同法的基本原理、具體法律制度及其相應(yīng)的規(guī)范，并能夠在實(shí)踐中靈活地運(yùn)用，分析和處理合同的各種實(shí)務(wù)問題。

第一講合同與合同法的一般理論

教學(xué)目的與要求

掌握合同的概念和特征，幾種重要的合同分類及分類的法律意義，合同法的基本原則；了解合同產(chǎn)生、發(fā)展的歷史及合同的作用。

主要內(nèi)容

1.合同的概念和特征；2.合同債權(quán)的本質(zhì)；3.合同的分類；4.合同法及其基本原則 現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)是一個(gè)典型的“從身份到契約”的社會(huì)。人們的生活幾乎就是由無數(shù)個(gè)合同鏈條構(gòu)成的。

例如，“買椅子”涉及哪些合同？

伐木合同—運(yùn)輸合同—承攬合同—?jiǎng)趧?dòng)合同—房屋租賃合同—機(jī)器、油漆買賣合同—家具設(shè)計(jì)的技術(shù)合同—委托代理銷售合同—廣告代理合同—買賣家具合同

一、合同的概念及特征

1.概念：

平等主體的自然人、法人、其它組織之間，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā返?條

2.特征

其特征如下：

合同是一種民事法律行為

民事法律行為是一種最重要的法律事實(shí)，是民事主體實(shí)施的，以意思表示為要件，能夠引起民事權(quán)利和民事義務(wù)產(chǎn)生、變更或終止的合法行為。

合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物。

由于合同是合意的結(jié)果，因此它必須包括三個(gè)要素：

第一，合同的成立必須要有兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人。

第二，各方當(dāng)事人須互相作出意思表示。這就是說，當(dāng)事人各自從追求的利益出發(fā)而作出

意思表示，雙方意思表示是交互的才能成立合同。

第三，各個(gè)意思表示是一致的，也就是說當(dāng)事人達(dá)成了一致的協(xié)議。

合同是當(dāng)事人各方在平等、自愿基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律關(guān)系。

合同是以設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的法律關(guān)系。

任何法律行為均有目的性，當(dāng)事人訂立合同的目的和宗旨，是設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系（如買賣關(guān)系、租賃關(guān)系），并在這一債的關(guān)系內(nèi)享受特定民事權(quán)利，承擔(dān)特定民事義務(wù)。

合同是形成債權(quán)，亦即債權(quán)債務(wù)關(guān)系的原因。所形成的債的關(guān)系是一種特定人之間的關(guān)系。

二、合同債權(quán)的本質(zhì)

1.合同債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)

以權(quán)利的功能（作用）為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民事權(quán)利進(jìn)行劃分：

1）支配權(quán)：權(quán)利人得直接支配其財(cái)產(chǎn)并具有排他性的權(quán)利。物權(quán)是典型的支配權(quán)。

2）請(qǐng)求權(quán)：是指權(quán)利人得要求他人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利。重心在權(quán)利客體是行為上。

3）變動(dòng)權(quán)：權(quán)利人依自己行為使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)（發(fā)生、變更、消滅）的權(quán)利。具體包括：

形成權(quán)：權(quán)利人依自己行為使自己與他人間之法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利，包括撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認(rèn)權(quán)等。

抗辯權(quán)：用以對(duì)抗他人請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、時(shí)效抗辯權(quán)等?？赡軝?quán)：權(quán)利人依自己行為使他人與他人間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利，包括代位權(quán)、代理權(quán)、法定代表人的事務(wù)執(zhí)行權(quán)等。

與物權(quán)的支配性相比，債權(quán)作為請(qǐng)求權(quán)，一般不能直接支配一定的物，更不能支配債務(wù)人本身，只能請(qǐng)求債務(wù)人依照法律的規(guī)定或約定為一定行為或不為一定行為。

首先，債權(quán)不能支配債務(wù)人人身，其次，債權(quán)也不能支配債務(wù)人的給付行為。

再次，債權(quán)對(duì)債務(wù)人給付的標(biāo)的，亦無支配權(quán)可言。例如：甲出賣某家用電腦與乙，尚未移轉(zhuǎn)其所有權(quán)時(shí)，債權(quán)人乙并非電腦的所有人，不得直接支配該物及排除第三人之干涉。

債權(quán)只能是請(qǐng)求權(quán)，而非支配權(quán)。

2.債權(quán)設(shè)立具有任意性

任意性指在法律不予禁止的條件下，當(dāng)事人僅憑自己的意思表示，或者，經(jīng)當(dāng)事人自由協(xié)商，即可以任意創(chuàng)設(shè)權(quán)利的意思。

此外，債權(quán)的發(fā)生，可由違法行為引起，例如侵權(quán)行為之債。

3.債權(quán)是相對(duì)權(quán)

以權(quán)利人效力所及的范圍為標(biāo)準(zhǔn)劃分民事權(quán)利，分為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)。

絕對(duì)權(quán)，指得對(duì)一切人主張的權(quán)利，又稱對(duì)世權(quán)。物權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等即是。相對(duì)權(quán)，指僅得對(duì)特定人主張的權(quán)利，又稱對(duì)人權(quán)。如債權(quán)為其典型。

債權(quán)是相對(duì)權(quán)，指?jìng)鶛?quán)人只能向特定的債務(wù)人主張為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。在債的法律關(guān)系中，債權(quán)債務(wù)存在于特定人之間，債權(quán)人只能向債務(wù)人主張其權(quán)利，請(qǐng)求債務(wù)人履行義務(wù)。債務(wù)人以外的一切他人，因與債權(quán)人之間不存在債的關(guān)系，所以債權(quán)人一般不得向

其他第三人主張債權(quán)。正是從這個(gè)意義上說，債權(quán)又被稱為對(duì)人權(quán)。

4.債權(quán)具有平等性和相容性

平等性：數(shù)個(gè)債權(quán)人對(duì)于同一債務(wù)人，先后發(fā)生數(shù)個(gè)債權(quán)時(shí)，其各債權(quán)在效力地位上一律平等，不因其成立先后和數(shù)額的差別，而有強(qiáng)弱之分。在債務(wù)人破產(chǎn)或其財(cái)產(chǎn)被法院依訴訟程序強(qiáng)制執(zhí)行又不足以清償全部債務(wù)時(shí)，依債務(wù)人之總的財(cái)產(chǎn)數(shù)額，在數(shù)個(gè)債權(quán)人之間接按各個(gè)債權(quán)比例分配。

相容性：由于債權(quán)地位是平等的，所以同一債權(quán)客體之上并存的數(shù)個(gè)債權(quán)之間在效力上是相容的、可以同時(shí)存在的，而不是排他的。在此種場(chǎng)合，雖然可能只有一個(gè)債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，但其他債權(quán)并不因此無效，只不過轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償請(qǐng)求權(quán)。

5.債權(quán)具有期限性

不存在永遠(yuǎn)受法律保護(hù)的債權(quán)。

債（權(quán)）可以因以下原因消滅：清償、債務(wù)人死亡、合同解除、抵銷、混同、提存等。債權(quán)請(qǐng)求權(quán)也將因訴訟時(shí)效經(jīng)過而喪失勝訴權(quán)。

6.債權(quán)的保護(hù)方法

修理、重作、更換、支付違約金、賠償損失以及民法通則第111條規(guī)定的強(qiáng)制履行和請(qǐng)求采取補(bǔ)救措施，為債權(quán)的保護(hù)方法。

債權(quán)受到損害時(shí)，用賠償損失的方法救濟(jì)，更有利于債權(quán)人彌補(bǔ)受到的經(jīng)濟(jì)上的損失。因此，賠償損失是最主要的債權(quán)保護(hù)方法。

三、合同的分類

★是否由法律規(guī)定特定名稱：有名合同和無名合同。

★是否互負(fù)給付義務(wù)：雙務(wù)合同和單務(wù)合同。

★取得權(quán)利是否支付相應(yīng)對(duì)價(jià)：有償合同與無償合同。

★成立時(shí)是否實(shí)際交付：諾成合同與實(shí)踐合同。

★是否采取法律要求的形式：要式合同與不要式合同。

★合同相互間的主從關(guān)系：主合同與從合同。

1.典型合同（有名合同）

法律可以選擇若干種在社會(huì)中大量存在的、經(jīng)常出現(xiàn)的合同關(guān)系，將之規(guī)定在法典中，作為當(dāng)事人訂立合同以及法官處理合同關(guān)系的準(zhǔn)繩。這是所謂典型合同，又稱有名合同。

《合同法》規(guī)定的典型合同及其特征如下：

1）以財(cái)產(chǎn)為對(duì)象的合同——“給”的合同

①以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的合同（以財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容）：

無償?shù)摹?zèng)與；

有償?shù)摹越疱X為對(duì)價(jià)——買賣、供用電水氣熱力、借款

②以使用他人財(cái)產(chǎn)為目的：

租賃、融資租賃

2）以勞務(wù)為對(duì)象的合同——“為”的合同

①債務(wù)人提供勞動(dòng)成果：有償

承攬、運(yùn)輸、建設(shè)工程、技術(shù)合同

②債務(wù)人處理事務(wù)：有償或無償

委托、行紀(jì)、居間

③債務(wù)人保管財(cái)物：有償或無償

保管、倉儲(chǔ)

2.非典型合同（無名合同）

除了典型合同以外，實(shí)際上存在著許多非典型合同（無名合同），有幾種情形：

1）某些法律關(guān)系，原來屬于某一典型合同的關(guān)系，后來隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化，法律關(guān)系的性質(zhì)也發(fā)生變化。對(duì)此稱之為新的合同。

例如在銀行存款，從前認(rèn)為是消費(fèi)寄托或有償消費(fèi)寄托合同，以后存款逐漸失去寄托性質(zhì)，成為一種獨(dú)立的新合同――銀行存款合同。

2）原來沒有這種法律關(guān)系，也就沒有這種合同，以后從新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中形成了新的法律關(guān)系，形成為新的合同。例如許可證合同。

3）混合合同――幾種典型合同的因素集合在一起形成一種無名合同（非典型合同）。

四、合同法及其基本原則

合同法涉及各個(gè)領(lǐng)域和方方面面：

制定一部統(tǒng)一的、比較完備的合同法，規(guī)范各類合同的訂立、履行和違約責(zé)任等，對(duì)保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序等，具有十分重要的作用。

合同法的概念：

即有關(guān)合同的法律規(guī)范的總稱，是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律。

合同法的功能：合理分配交易風(fēng)險(xiǎn)，降低交易成本，遏制交易中的機(jī)會(huì)主義

合同法作為民法的重要組成部分，同樣也調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定。

合同法的基本原則：

1.平等原則；2.自愿原則；3.公平原則；4.誠實(shí)信用原則-無具體規(guī)范； 5.合法原則-標(biāo)的、主體、形式；6.公序良俗原則；7.合同正義原則；8.鼓勵(lì)交易原則

課堂小結(jié)：

合同作為一種古老的社會(huì)制度，是平等主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同法是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律，是民商法的重要組成部分。合同立法的指導(dǎo)思想以及調(diào)整合同主體間合同關(guān)系必須遵循一定的基本方針和準(zhǔn)則——合同法的基本原則。

思考題：

1.合同分類的法律意義。

2.合同法基本原則的主要內(nèi)容及其作用。

第四篇：《合同法概要。選修課期末論文

《合同法概要》學(xué)習(xí)心得

《合同法》的理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)，在我們實(shí)際的學(xué)習(xí)和生活中，合同無所不在。有交易的產(chǎn)生常常伴隨著合同的成立。所謂合同，又叫契約，是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。它具有三個(gè)方面的特征：第一、合同是一種法律行為，是引起當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的合法行為、而非事實(shí)行為。第二、合同的目的和宗旨是在當(dāng)事人之間設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第三、合同是當(dāng)事人意思一致的表示，是他們之間的協(xié)議。這里的意思表示一致是要求兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人均要作出意思表示，且其意思表示是平等、自愿、真實(shí)和完全一致的。如果某一方是因?yàn)楸粡?qiáng)迫或者在其它不志愿的情況下簽訂的合同，則該合同在法律上屬于無效合同。

合同是債發(fā)生的最重要、最常見的原因之一所謂債是發(fā)生在特定主體之間的，以請(qǐng)求為特定行為的法律關(guān)系，是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系享有權(quán)利的是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的是債務(wù)人。在債的法律關(guān)系中、債的主體、客體和內(nèi)容都是待定的債的主體是指?jìng)漠?dāng)事人，具有特定性和相對(duì)性債的客體是主體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對(duì)象債的內(nèi)容則是主體所依法享有的權(quán)利和義務(wù)。由合同引起的債叫合同之債。但無論是債的關(guān)系或合同關(guān)系，均須納入法 的調(diào)整范圍之中。合同法就是調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。一旦納入法的范圍，我們?cè)诤炗喓贤臅r(shí)候就要仔細(xì)考慮這個(gè)合同到底該不該簽，該怎么簽，因?yàn)楫?dāng)合同生效之后，如果自己不小心有違約的行為，可能就會(huì)使自己負(fù)上法律的責(zé)任。特別是自己作為第三方進(jìn)行擔(dān)保時(shí)，要清楚自己作為擔(dān)保人所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。否則，當(dāng)法院發(fā)給你一堆債務(wù)單的時(shí)候，自己還不知道是怎么一回事。

有了合同的簽訂，就有合同的履行。所謂合同的履行是指?jìng)鶆?wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同是為了實(shí)現(xiàn)某種特定的目的，只有通過合同的履行，這種目的才能達(dá)到。因此，合同的履行是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利的重要途徑。合同的履行以有效合同為前提，無效合同談不上履行的問題。合同的履行應(yīng)按照法律規(guī)定和合同的約定來進(jìn)行，并遵守適當(dāng)履行、協(xié)作履行、經(jīng)濟(jì)合理履行的原則，全面履行合同義務(wù)。適當(dāng)履行又叫全面履行，是指當(dāng)事人合同規(guī)定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量。由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c(diǎn)以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全面完成合問義務(wù)。協(xié)作履行原則要求當(dāng)事人基于誠實(shí)信用原則，協(xié)助對(duì)方當(dāng)事人履行其義務(wù)，并適當(dāng)履行自己的義務(wù)。經(jīng)濟(jì)合理履行則要求當(dāng)事人講求經(jīng)濟(jì)效益，以較小成本獲取最大的經(jīng)濟(jì)利益。

一般來說，合同生效以后，當(dāng)事人可以按照合同約定全面地履行自己的義務(wù)，并享受合同權(quán)利。但實(shí)際的復(fù)雜性，會(huì)使合同履行出現(xiàn)一定的困難，從而導(dǎo)致合同的不履行、不完全履行或暫時(shí)不能履行這些情況除符合法律規(guī)定依法方可以免責(zé)外，應(yīng)承擔(dān)其相應(yīng)的法律責(zé)任。為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。我國合同法從現(xiàn)實(shí)的客觀情況出發(fā)，對(duì)雙方合同的履行規(guī)定了三個(gè)抗辯權(quán)，即同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安履行抗辯權(quán)。同時(shí)履行抗辯權(quán)是指雙方合同的當(dāng)事人沒有先后履行順序的，一方在另一方未為對(duì)待給付以前．可拒絕履行自己的債務(wù)的權(quán)利。它要求當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、且該債務(wù)沒有規(guī)定改履行的先后順序，有給付的可能，并已屆清償期。該權(quán)利的行使以對(duì)方當(dāng)事人未履行債務(wù)為前提。先履行抗辯權(quán)則是強(qiáng)調(diào)互負(fù)有債務(wù)的當(dāng)事人，后履行債務(wù)一方在先履行一方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)的情況下，有權(quán)拒絕對(duì)方要求自己履行債務(wù)的請(qǐng)求。不安抗辯權(quán)是指負(fù)有先履行債務(wù)的一方當(dāng)事人確有對(duì)方當(dāng)事人下履行或可能不履行其債務(wù)的證據(jù)時(shí)，可暫時(shí)中止自己的債務(wù)履行，并通過對(duì)方當(dāng)事人。在對(duì)方當(dāng)事人提供了擔(dān)保，或履行債務(wù)以后，應(yīng)履行自己的債務(wù)。但值得我們注意的是，上述三個(gè)抗辯權(quán)行使不當(dāng)，給對(duì)方當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

另外，作為合同的解除是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因合同一方或雙方當(dāng)事人的意思表示使合同自始或

僅向?qū)硐麥绲男袨椤Ｗ鳛橐环N法律制度，合同解除發(fā)生在合同有效成立后，履行前或履行過程中。這是由于合同成立后，因某些宏觀情況的變化，導(dǎo)致合同的履行成為不可能或不必要，如一味地要求當(dāng)事人履行合同，則可能造成更大的損害。因此，允許當(dāng)事人解除合同，可使當(dāng)事人避免更大的損失，但值得注意的是。合同一旦解除，當(dāng)事人最初訂立合問的目的顯然不可能實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，不適當(dāng)?shù)慕獬贤?，或許會(huì)給當(dāng)事人帶來更大的損害。

作為大學(xué)生的我們應(yīng)該了解一些合同法的理論和知識(shí)，這對(duì)我們來說不無裨益，一畢業(yè)我們就會(huì)簽訂一系列的合同，就業(yè)合同就是大學(xué)生要簽訂的最典型的合同。最近看到一些報(bào)道關(guān)于畢業(yè)大學(xué)生的在簽訂就業(yè)合同后，在就業(yè)中遇到了各種各樣的合同問題。一些用人單位在和畢業(yè)生簽訂合同的時(shí)候，用一些口頭合同，含糊合同，單方合同，生死合同等不平等合同剝奪了求職大學(xué)生應(yīng)有的權(quán)利。所以，了解一些合同法的理論和知識(shí)，知道合同法中違約責(zé)任作為一種違反合同的民事責(zé)任，當(dāng)事人是需要承擔(dān)這種民事責(zé)任的，這對(duì)我們這些大學(xué)生在畢業(yè)以后的求職道路上，在碰到一些有關(guān)自己的合同的簽訂和糾紛時(shí)，有很大的幫助。我們大學(xué)生應(yīng)該學(xué)會(huì)用法律這把強(qiáng)有力的武器來維護(hù)自己應(yīng)該享有的權(quán)利。

第五篇：選修課《合同法》論文

青島農(nóng)業(yè)大學(xué)合同法

青島農(nóng)業(yè)大學(xué)

合 同 法

題 目：學(xué) 號(hào)：姓 名：專 業(yè)：年 級(jí)：學(xué) 院：指導(dǎo)老師：完成日期： 文

論合同法中的代位權(quán) 韓玉偉 特種動(dòng)物養(yǎng)殖 級(jí)1班

動(dòng)物科技學(xué)院 動(dòng)物科技學(xué)院 / 13論

20106696 10

2011-11-19

青島農(nóng)業(yè)大學(xué)合同法

論合同法中的代位權(quán)

提要：

《合同法》頒布后，其中的代位權(quán)備受眾多學(xué)者及司法工作人員的關(guān)注，本文對(duì)代位權(quán)的起源、概念作了較詳盡的闡述，同時(shí)對(duì)代位權(quán)與其他相似術(shù)語作了分析比較，歸納了代位權(quán)的特點(diǎn)，并結(jié)合《合同法》的解釋對(duì)其構(gòu)成要件略作歸納。鑒于代位訴訟在理論及實(shí)踐上均是薄弱環(huán)節(jié)，本人著重對(duì)此作了探討。本文大量汲取了多名作者深厚而獨(dú)到的見解，在此一并向他們表示謝意。

關(guān)鍵字：

合同法 代位權(quán)行使要件訴訟 債

正文：

一、代位權(quán)的概念

合同法中的代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的到期債權(quán)而損害債權(quán)人的利益時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，以自己的名義代位行使債權(quán)人對(duì)第三人的權(quán)利。它是屬于合同保全的一種方法。代位權(quán)的設(shè)立始于法國民法典。法國民法典第1166條規(guī)定：債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)性，權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人權(quán)者，/ 13

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不在此限。實(shí)際上在《法國民法典》編纂前，其前存在于法國古老的習(xí)慣法中。法國古法中的代位權(quán)制度是由債權(quán)人本身行使債務(wù)人的訴權(quán)，主要是為了彌補(bǔ)強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)定的不完善，特別是不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，請(qǐng)求給付債權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺。法國民法的這一規(guī)定，對(duì)后世各國民事立法影響很大，《西班牙民法典》、《意大利民法典》相繼制定了這項(xiàng)制度，日本制定民法典時(shí)，在其423條規(guī)定了兩款，即稱為債權(quán)人代位權(quán)：“㈠債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限?！薄阿?zhèn)鶛?quán)于其債權(quán)期限未屆至間，除非裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利。但保存行為，不在此限?！痹谖覈墓糯傻渲?，沒有債權(quán)人代位權(quán)制度的規(guī)定。西周中期的《鼎銘》中記述：有個(gè)名叫允的奴隸主，以“匹馬束絲”的代價(jià)出售五名奴隸給一個(gè)名叫限的人，但其本人沒有收到“匹馬束絲”，卻被一個(gè)名叫有的取去了，困為允欠有的債。于是允把限告到井叔那里，結(jié)迫使有讓步了事，直至清朝末年編纂的《大清民律草案》，中國才借鑒日本立法例，在其中草擬了三個(gè)與《日本民法典》類似的代位權(quán)條文。民國成立后，在其頒布的《民國民律草案》也對(duì)代位權(quán)制度加以肯定。新中國成立以后，由于遲遲沒有制定民法典，因而沒有債權(quán)人代位權(quán)的成文法，在實(shí)踐中也無例可循。1992年最高院正式公布《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》，從此確立了我國執(zhí)行程序上的代位權(quán)制度，其后最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》中對(duì)此作了詳盡規(guī)定。雖然這些規(guī)定在實(shí)踐中沒有得到廣泛應(yīng)用，但是旨在保障債權(quán)/ 13

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人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的代位權(quán)制度逐步得到專家學(xué)者及司法工作人員的認(rèn)同。1999年3月15日第九屆全國人民代表在會(huì)正式通過了《中華人民共和國合同法》。該法第73條第一款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”該條第二條款規(guī)定：“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)”同年12月1日最高人民法院頒布了關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一），其中對(duì)代位權(quán)的解釋有十二條。自此，中國的代位權(quán)制度已初步完備。

二、代位權(quán)的特點(diǎn)

代位權(quán)是債權(quán)人可以以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利，它不同于代理權(quán)。代理人是以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為的，代理人的權(quán)限是委托授權(quán)或者指定，法定的范圍以內(nèi)，產(chǎn)生的法律效果歸屬于被代理人，而代位權(quán)的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。兩者均屬于合同保全的基本方法。代位權(quán)的行使是為了防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，而撤銷權(quán)的行使針對(duì)的是債務(wù)人的作為行為，是為了恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。

代位權(quán)不同于代位申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的竟見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行沒有異議但未在此通知指定的期限內(nèi)履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！? 13

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兩者的區(qū)別為“第一，性質(zhì)不同。代位權(quán)是法定的債權(quán)的權(quán)能，后者是一種強(qiáng)制執(zhí)行手段。第二，代位權(quán)的客體范圍不同于代位申請(qǐng)執(zhí)行的客體范圍。代位權(quán)的客體為債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利，但非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，主要在于保護(hù)權(quán)利人無形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)，禁止扣押的權(quán)利及不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利除外。后者的客體僅為債務(wù)人對(duì)第三債務(wù)人的已到期債權(quán)。第三，適用條件不同。代位權(quán)的適用條件，在此不贅述。代位申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)適用于案件已審結(jié)進(jìn)入了執(zhí)行程序，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，且對(duì)第三人享有到期債權(quán)，第三人對(duì)債務(wù)無異議但又在指定的期限不履行。

代位權(quán)不同于代位求償權(quán)。代位求償權(quán)散見于《保險(xiǎn)法》、《海商法》等法律規(guī)范中?！侗ｋU(xiǎn)法》第四十四條規(guī)定：“因第三者對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三者的權(quán)利，代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，隨債權(quán)的產(chǎn)生，保證人及負(fù)清償債務(wù)責(zé)任的債務(wù)人才對(duì)原債務(wù)人或負(fù)清償債務(wù)責(zé)任的債務(wù)人產(chǎn)生代位追償權(quán)。因而，代位追償是主權(quán)利，二者性質(zhì)并不相同。另外二者目的不同。代位權(quán)是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)，目的是為保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)；而后者是請(qǐng)求權(quán)，目的是為填補(bǔ)因替其他債務(wù)人清償債務(wù)而造成的損失。

三、代位要的行使要件

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法，這是行使代位要的首要條件。如果系賭博之債，買賣婚姻之債或者超過訴訟時(shí)效，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。同樣，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法債權(quán)。/ 13

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債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害是構(gòu)成代位權(quán)要的實(shí)質(zhì)要件。合同法解釋第13條規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！憋@然債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于”，而債務(wù)人本人或委托代理人主張權(quán)利甚至請(qǐng)示民間調(diào)解委員會(huì)或行政機(jī)關(guān)處理，都屬于“怠于”之列。同時(shí)該條還采用推定的方法即只要債務(wù)人未履行其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債未能實(shí)現(xiàn)，便可視為債權(quán)人造成了損害。

債務(wù)人的是有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)已到期，是行使代位權(quán)的內(nèi)容時(shí)間界限。合同法解釋對(duì)債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的內(nèi)容作了縮小解釋，即債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)有直接的財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容。但是有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利也可能以成為代位權(quán)的標(biāo)的，如債務(wù)人對(duì)他人享有的擔(dān)保物權(quán)。

債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。所謂專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)，身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)。合同法解釋第12條規(guī)定：“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系，贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。這些債權(quán)不局限于金錢給付且往往涉及家庭，倫理等內(nèi)容與債務(wù)人的生活密切相關(guān)不可分離，必須由債務(wù)人親自行使。/ 13

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四、代位權(quán)的訴訟

代位權(quán)通過訴訟方式行使就為民事訴訟方式增添了一種新的訴訟類型。作為一種新的訴訟類型必然是過去訴訟實(shí)體中沒有遭遇過的，以前法律并未對(duì)代位權(quán)加以規(guī)定，因此人們?cè)谠V訟理論上也沒有更多地加以探討。隨著合同法的實(shí)施，從我國的現(xiàn)實(shí)情況后，這類訴訟將大量出現(xiàn)，這類訴訟不像某些新的糾紛，盡管從實(shí)體爭(zhēng)議的形式看是一種新的類型，例如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛、電子商務(wù)糾紛，但在訴訟上所涉及的新的程序問題并不多。涉及代位權(quán)的訴訟與此不同，稍加注意便可表現(xiàn)其中所涉程序問題不少。但由于長期以來的“重實(shí)體、輕程序”的錯(cuò)誤思想，我國民法在總體上忽視程序機(jī)制將訴訟程序統(tǒng)統(tǒng)交給民事訴訟法去規(guī)定，基于立法技術(shù)等原因嚴(yán)格地將民事訴訟法分列開了，切斷了兩者內(nèi)在聯(lián)系。令人遺憾的是，合同法關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定再次忽視了實(shí)現(xiàn)代位權(quán)的程序機(jī)制，而事實(shí)上代位權(quán)在行使過程中問題最多的就是在程序方面。這就必然導(dǎo)致司法工作者在實(shí)務(wù)中基于理解的差異作出不同的判斷，從而導(dǎo)致在運(yùn)用法律上的混亂。這在另一方面就使代位權(quán)制度實(shí)施舉步惟艱，難以達(dá)到立法者的預(yù)期目的。最高人民法院在認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題后，于1999年12月1日頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》，對(duì)代位要長達(dá)十二條的解釋顯然是為了應(yīng)付司法實(shí)踐中遇到的問題。

（一）代位權(quán)訴訟的案由及標(biāo)的 / 13

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訴訟類型的稱謂或定性在方法上沒有統(tǒng)一，實(shí)踐中比較混亂，只是大體上把握其特性即可。由于糾紛發(fā)生的原因及爭(zhēng)議的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)都可以反映糾紛的性質(zhì)，因此，實(shí)踐中多數(shù)是從這兩個(gè)方面來確定案由的。所以只要確定了涉及代位權(quán)訴訟的標(biāo)的，其案由也就迎刃而解。訴訟標(biāo)的指的是當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議并要求人民法院做出裁判的民事法律關(guān)系，對(duì)于代位訴訟的訴訟標(biāo)的，目前主要有三種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為，代位訴訟的訴訟標(biāo)的應(yīng)債權(quán)人對(duì)于第三債務(wù)人有代位請(qǐng)求權(quán)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，代位訴訟的訴訟標(biāo)的包括代位權(quán)與債務(wù)人對(duì)第三債務(wù)人的權(quán)利；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，代位訴訟的訴訟標(biāo)的應(yīng)視為債務(wù)人對(duì)第三債務(wù)之權(quán)利關(guān)系。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，理由如下：首先，代位權(quán)是以行使債務(wù)人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)。債權(quán)人有無代位權(quán)對(duì)于債務(wù)人與第三債務(wù)人均無利害關(guān)系。法院訴訟中對(duì)代位權(quán)成立與否的判斷，對(duì)于債務(wù)人及第三債務(wù)人不會(huì)產(chǎn)生實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)。合同法解釋第二十五條規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位訴訟??應(yīng)當(dāng)立案受理”。從這條我們可以得到一個(gè)信息，即認(rèn)定債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)不是涉及代位權(quán)訴訟判決所要確定的內(nèi)容，這從另一個(gè)方面告訴我們債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系不是訴訟標(biāo)的。因此，強(qiáng)調(diào)訴訟的中心是代位權(quán)將案由定為“代位權(quán)訴訟”是比較適當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）代位權(quán)訴訟當(dāng)事人的地位 / 13

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依照合同法的規(guī)定，債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。即可以原告的地位對(duì)次債務(wù)人向人民法院提起訴訟。但按照過去教科書的理論，這種模式似乎站不住腳?！睹袷略V訟法》第108條規(guī)定：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，根據(jù)以上經(jīng)典定義原告必須是與本案有直接的利害關(guān)系，在未成年子女權(quán)益被侵犯時(shí)，其父母參與出庭是以法定代理人的身份出現(xiàn)，而原告仍是未成年子女，因?yàn)楦改概c侵權(quán)人沒有直接的利害關(guān)系。而在代位權(quán)訴訟中代位權(quán)人與第三人之間并沒有直接的利害關(guān)系，那么債權(quán)人怎能成為合格的當(dāng)事人？當(dāng)然，債權(quán)人和次債務(wù)人作為當(dāng)事人的正當(dāng)性在法律上的根據(jù)沒有疑問，但在理論上卻存在問題。對(duì)于這個(gè)問題，不同學(xué)者都提出了自己的看法，但尚未有一種得到普通認(rèn)可。筆者認(rèn)為，隨著認(rèn)識(shí)的深入、社會(huì)的發(fā)展，我們完全可以應(yīng)通過修改民事訴訟法第108條，從而解決實(shí)體法與程序法的沖突。

債務(wù)人的地位。原告在代位權(quán)訴訟中，與原告相對(duì)的當(dāng)事人是次債務(wù)人。合同法解釋明確將次債務(wù)人定為代位權(quán)訴訟的被告，但對(duì)債務(wù)人的地位沒有做明確的界定。解釋第十六條規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！惫P者認(rèn)為，法院在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)追加債務(wù)人為第三人。因?yàn)闊o論是案件的產(chǎn)生直到裁判的處理都與債務(wù)人有著密切關(guān)系，追加債務(wù)人為第三人稱不僅理論上行得通，而且在司法實(shí)踐中對(duì)案件的審理及執(zhí)行將起到不可或缺的作用。至于次/ 13

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債務(wù)人是有獨(dú)立請(qǐng)求第三人還是無獨(dú)立請(qǐng)求的第三人呢？《民事訴訟法》第56條第2款規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他人法律上的利害關(guān)系，可以申請(qǐng)參加訴訟，或由人民法院以通知他參加訴訟，理論上將這種第三人稱為“無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人”。代位訴訟中的債務(wù)人符合民事訴訟法關(guān)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的基本特征。如果債權(quán)人沒有提起代位訴訟，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人擁有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。但由于代位權(quán)人提起代位訴訟已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人行使了請(qǐng)求權(quán)，債務(wù)人在代位訴訟中就喪失了獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，代位權(quán)中的債務(wù)人的地位與民法上的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人也有區(qū)別，值得我們進(jìn)一步分析研究。

（三）代位權(quán)人的舉證責(zé)任

確定代位權(quán)人行使代位權(quán)的舉證責(zé)任，應(yīng)依照《民事訴訟法》64條的立法精神“誰主張、誰舉證”及最高人民法院關(guān)于》民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》來確定。代位權(quán)人除應(yīng)證明與債務(wù)人之間存在債務(wù)關(guān)系外，還應(yīng)舉證證明債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。至于債務(wù)人是否怠于行使到期債權(quán)，應(yīng)采用推定方法，即債權(quán)人只需證明債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)已過履行期限，債務(wù)人未作訴訟或促裁之主張，即可推定其為怠于行使，次債務(wù)人不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)按合同解釋第十三條規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張，其對(duì)抗辯理由負(fù)有舉證責(zé)任。債務(wù)人在訴訟中，負(fù)有保護(hù)自己民事實(shí)體權(quán)利的權(quán)利，如果債權(quán)/ 13

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人行使代位權(quán)時(shí)不盡善良管理人的義務(wù)給債務(wù)人造成損害的，債務(wù)人可以提出主張，并負(fù)舉主責(zé)任。

（四）代位權(quán)行使的法律效力

必要費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。債權(quán)人對(duì)因行使代位權(quán)所支出的必要費(fèi)用，有權(quán)要求債務(wù)人予以返還?！逗贤ā返?3條第2款規(guī)定，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。在這里《合同法》之所以沒有將訴訟費(fèi)用取代必要費(fèi)用顯然有立法意圖，因?yàn)楸匾M(fèi)用涵蓋的范圍更廣，可以包括訴訟費(fèi)用，律師費(fèi)、復(fù)印費(fèi)等合理的、必要的開支。那么除訴訟費(fèi)用外，律師費(fèi)、差旅費(fèi)、復(fù)印費(fèi)等開支是否可以由債務(wù)人承擔(dān)呢？《合同法》解釋

（一）第二十六條對(duì)此有這樣的規(guī)定：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)是，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。當(dāng)然，在這里我們不能必然推斷出債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)應(yīng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，但從該條中我們可以得出一個(gè)信息：在合同法中，至少律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)可以列入必要費(fèi)用的范圍，而鑒于被代位行使的權(quán)利原本是債務(wù)人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，如果債務(wù)人積極行使的權(quán)利原本是債務(wù)人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，如果債務(wù)人積極行使其權(quán)利就不會(huì)引發(fā)債權(quán)人行使代位權(quán)的問題；正是由于債務(wù)人怠于行使其權(quán)利而有害于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以債權(quán)人才不得不代位行使債務(wù)人所享有的權(quán)利，此時(shí)所支出的必要費(fèi)用不應(yīng)是債權(quán)人所應(yīng)當(dāng)支出的，而是由于債務(wù)人懈怠行為所導(dǎo)致的，因此債權(quán)人行/ 13

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使代位權(quán)所支付的訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)、差旅費(fèi)由債務(wù)人承擔(dān)是符合法律規(guī)定的。

判決后受償問題。過去一種理論認(rèn)為法院只能判決債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。因?yàn)樵娈吘故谴恍惺箓鶛?quán)。這種觀點(diǎn)在合同法頒布后一段時(shí)間一直占上風(fēng)，直到合同法解釋的公布才得到改變。合同法解釋第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由將債務(wù)人向債權(quán)人履行消償義務(wù)???！惫P者認(rèn)為：法律賦予債權(quán)人直接追索次債務(wù)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不僅具有程序意義而且是有實(shí)體意義。同時(shí)這種處理方式符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。如果債權(quán)人不能直接受領(lǐng)，而確定財(cái)產(chǎn)只能歸屬于債務(wù)人，則會(huì)徒增訟累，浪費(fèi)司法資源，這也符合“不告不理”原則。

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